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(一)、行政許可的概念
《行政許可法》第二條規定:本法所稱行政許可,是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為。
(二)、行政許可具有以下法律特征
1、行政許可的內容是國家法律禁止的活動。行政許可是在特定對象符合相關法律條件的情況下,對法律、法規和行政規章所設定的禁止內容的解除,允許其從事某項特殊的活動,使其享有特定權利和資格。例如:為了保證公共安全、維護交通秩序,國家通過考試等方式給符合一定技術的人發給駕駛證,賦予其駕駛汽車的權利。
2、行政許可是一種應申請的行為。行政許可是行政機關許可相對人以從事法律、法規和行政規章禁止公民、法人和其他組織所為的行為,作為行政許可相對人的公民、法人和其他組織要獲得對此種禁止的解除,就必須具備相應法律、法規和行政規章規定的特定條件,并向行政機關作出相應的意思表示,這種意思表示的形式就是許可申請書,如《企業名稱預先核準申請書》、《公司注冊登記申請書》。申請人通過申請書向行政機關提出自己的許可請求,并說明自己所具備的相應法定條件。行政機關通過審查申請人的請求,并確定其具備了相應的條件后,才能授予許可。
3、行政許可是行政機關賦予行政相對人某種法律資格或法律權利的具體行政行為。行政機關賦予政行相對人的這種法律資格或法律權利通常只在一定的期限內有效。此種行政行為必須具備某種特定的形式要件,這種特定的形式要件就是許可證、執照,具體名稱包括準運證、通行證、批準書、資質證書等等。
4、行政許可的事項必須有明確的法律規定,許可的范圍不得超出法定界限。許可是建立在普通禁止基礎上的解禁行為。如行政機關發放營業執照,是允許相對人從事某種經營活動,但同時也是禁止其他人隨意從事經營活動,其他人非經行政機關允許,如從事相應經營活動即屬無照經營的違法行為,將依法受到行政處罰。
(三)行政許可程序
許可程序是指行政機關實施行政許可的步驟、方式、順序和時限。它是影響行政效率和申請人的一個重要因素;也直接影響相對人權益的得失。行政機關對相對人申請的批準或不批準,關系到相對人能否取得某種權利或資格,能否從事某種活動。從程序上對行政許可進行規范,是保證行政許可公正、合理的前提條件。現《行政許可法》的出臺實施,對行政許可程序做了程序規定,行政許可程序,大致包括以下幾個步驟:1、申請與受理;2、審查與決定(頒發或拒絕頒發許可證),及期限的規定;3、行政許可的變更與延續。
1、申請與受理。
申請是行政機關實施行政許可的前提條件。公民、法人或其它組織(申請人)要取得某項行政許可,首先要向行政機關提出申請。申請書需載明申請人的姓名或組織名稱、住址或組織地址、申請許可的內容、理由及相關條件等。申請人向行政機關申請行政許可,除提交申請書以外,法律、法規通常還規定應同時提交有關文件材料,如申請從事食品服務的營業執照,必須同時提交衛生許可證和個人身體健康證。在申請某些附條件許可,即取得某一許可必須以擁有另一許可證為前提時,除提交上述有關文件、材料外,還必須提交作為取得相應許可前提的許可證(前置審批)。如動植物及產品入境時,在向海關申請前必須獲得動植物檢疫機關的檢疫許可,否則海關對此申請不予接受。
行政許可申請的表現方式一般以書面材料提出,也可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等方式提出。
行政機關對申請人提出的行政許可申請,應當視其具體情況,分別作出處理。(1)申請事項依法不需要取得行政許可的,應當即時告知申請人不受理;(2)申請事項依法不屬于本行政機關職權范圍的,應當即時作出不予受理的決定,并告知申請人向其他行政機關申請;(3)申請材料存在可以當場更正的錯誤的,應當允許申請人當場更正;(4)申請材料不齊全或者不符合法定形式的,應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容,逾期不告知的,自收到申請材料之日起即為受理;(5)申請事項屬于本行政機關職權范圍,申請材料齊全、符合法定形式,或者申請人按照本行政機關的要求提交全部補正申請材料的,應當受理行政許可申請。
行政機關受理或者不予受理行政許可申請,應當出具書面憑證,加蓋本行政機關專用印章并注明日期。
2、審查與決定(頒發或拒絕頒發許可證),及期限的規定。
行政許可機關收到申請后,依照法定標準及程序對申請人及申請事項進行全面審查。審查主要包括以下內容:
(1)申請人的資格。申請人必須有行為能力,能夠獨立承擔民事、行政責任。(2)申請書及附錄材料。行政許可機關確定申請人符合資格后還須對申請書的形式加以審查,如果認為申請書不規范,有權要求申請人補正或重新申報。(3)申請事項。行政許可機關應確定申請事項是否符合法律規定,是否有明確法律依據、是否具備法定條件等。(4)有關資格的許可還須審查申請人是否通過規定的考試、考核。(5)行政許可機關在書面審查申請合格的基礎上,需要對申請材料的實質內容進行核實的,根據法定條件和程序,行政機關應當指派兩名以上工作人員進一步進行調查核實(實地考察)。
行政許可機關通過以上的步驟對申請審查之后,一般作出兩種決定。
一是決定準予行政許可。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式,行政機關能夠當場作出決定的,應當當場作出書面的行政許可決定。行政機關作出準予行政許可的決定,需要頒發行政許可證件的,應當向申請人頒發加蓋本行政機關印章的行政許可證件:(1)許可證、執照或者其他許可證書;(2)資格證、資質證或者其他合格證書;(3)行政機關的批準文件或者證明文件;(4)法律、法規規定的其他行政許可證件。行政機關作出的準予行政許可決定,應當予以公開,公眾有權查閱。
行政許可機關認為申請符合法定條件和標準的,及時頒發許可證、營業執照。許可證、營業執照應載明:許可證名稱、許可事項(許可的范圍)、被許可人姓名、住址、許可有效期限、許可證編號(注冊號)、許可日期等。
二是決定不予行政許可。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的,應當說明理由,并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。如果行政許可機關在受理申請后的法定期限內未作出任何表示的,可視為不予批準或拒絕頒發許可證照(行政不作為)。
《行政許可法》同時規定行政許可機關應在法定的期限內(二十日),作出行政許可決定,特殊情況,經本行政機關負責人批準,可以延長十日。
3、行政許可的變更與延續。
取得行政許可的被許可人可以根據具體情況變化要求變更許可內容,應當向作出行政許可決定的行政機關提出申請,符合法定條件、標準的,行政機關應當依法辦理變更手續。行政許可機關在監督檢查過程中發現行政許可不適當的,亦可主動變更,這種變更實質上是對原許可證的修改,一般需要許可機關審查后重新核發許可證。如果許可所依據的法律對許可的范圍、條件或期限進行了修改或變更,許可機關應及時修改或更換許可證。
被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的,應當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機關提出申請。行政機關應當根據被許可人的申請,在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定;逾期未作決定的,視為準予延續。
(四)特殊規定
1、《行政許可法》第四十六條、第四十七條規定,法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項,或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項,行政機關應當向社會公告,并舉行聽證。行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的,行政機關在作出行政許可決定前,應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利;申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的,行政機關應當在二十日內組織聽證。
2、《行政許可法》還規定:有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項;行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。行政機關通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序,依照有關法律、行政法規的規定。行政機關按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人后,應當作出準予行政許可的決定,并依法向中標人、買受人頒發行政許可證件。
行政機關違反本條規定,不采用招標、拍賣方式,或者違反招標、拍賣程序,損害申請人合法權益的,申請人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
3、《行政許可法》第五十四條規定:賦予公民特定資格,依法應當舉行國家考試的,行政機關根據考試成績和其他法定條件作出行政許可決定;賦予法人或者其他組織特定的資格、資質的,行政機關根據申請人的專業人員構成、技術條件、經營業績和管理水平等的考核結果作出行政許可決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。
公民特定資格的考試依法由行政機關或者行業組織實施,公開舉行。行政機關或者行業組織應當事先公布資格考試的報名條件、報考辦法、考試科目以及考試大綱。
4、《行政許可法》規定:直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品,需要按照技術標準、技術規范,通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的行政許可,應當按照技術標準、技術規范依法進行檢驗、檢測、檢疫,行政機關根據檢驗、檢測、檢疫的結果作出行政許可決定。
行政機關實施檢驗、檢測、檢疫,應當自受理申請之日起五日內指派兩名以上工作人員按照技術標準、技術規范進行檢驗、檢測、檢疫。不需要對檢驗、檢測、檢疫結果作進一步技術分析即可認定設備、設施、產品、物品是否符合技術標準、技術規范的,行政機關應當當場作出行政許可決定。
行政機關根據檢驗、檢測、檢疫結果,作出不予行政許可決定的,應當書面說明不予行政許可所依據的技術標準、技術規范。
5、《行政許可法》第五十七條規定;有數量限制的行政許可,兩個或者兩個以上申請人的申請均符合法定條件、標準的,行政機關應當根據受理行政許可申請的先后順序作出準予行政許可的決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。
(五)行政許可的撤銷
《行政許可法》規定:作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關,根據利害關系人的請求或者依據職權,可以撤銷以下行政許可:(1)行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的;(2)超越法定職權作出準予行政許可決定的;(3)違反法定程序作出準予行政許可決定的;(4)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的;(5)依法可以撤銷行政許可的其他情形;(6)被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,應當予以撤銷,被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。
二、法律賦予工商行政管理機關適用行政許可的范圍。
從現行的工商行政管理機關法律、法規、行政規章來看,適用行政許可的范圍主要涉及以下內容:1、市場主體申請準入,申請退出的行政許可;2、申請廣告經營的行政許可;3、其他方面申請的行政許可。
(一)市場主體申請準入,申請退出的行政許可。
這主要包括。1、企業名稱預先登記的行政許可;2、有限責任公司,股份有限公司設立、變更、注銷登記的行政許可;3、分公司設立、變更、注銷登記的行政許可;4、非公司企業法人,非公司企業營業開業、變更、注銷登記的行政許可;5、外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可;6、合伙企業設立、變更、注銷登記的行政許可;7、個人獨資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;8、個體工商戶開業、變更、歇業登記的行政許可;9、企業年度檢驗的行政許可。
1、企業名稱預先登記的行政許可,《企業名稱登記管理規定》第三條:企業名稱在企業申請登記時,由企業名稱的登記主管機關(工商行政管理機關)核定。企業名稱經核準登記注冊后方可使用,在規定的范圍內享有專用權。第十八條:登記主管機關應當在收到企業提交的預先單獨申請企業名稱登記注冊的全部材料之日起,十日內作出核準或者駁回的決定。登記主管機關核準預先單獨申請登記注冊的企業名稱后,核發《企業名稱登記證書》。《企業名稱登記管理實施辦法》第三條:企業應當依法選擇自己的名稱,并申請登記注冊。企業自成立之日起享有名稱權。
可以提起企業名稱預先登記的申請人是:第一、內資企業(1)有限責任公司、股份有限公司:具有投資資格的公司、法人、其他經濟組織和自然人。(2)內資非公司企業:具有投資資格的法人、其他經濟組織(按《中華人民共和國企業法人登記管理條例》登記的企業)。(3)私營企業(合伙企業、個人獨資企業):具有投資資格的自然人。第二、外資企業:外方為公司、法人、其他經濟組織和自然人;中方為公司、法人及其他經濟組織。第三、個體工商戶:具有投資資格的自然人或家庭。《企業名稱登記管理規定》第三十條:在登記主管機關登記注冊的事業單位及事業單位開辦的經營單位的名稱和個體工商戶的名稱登記管理,參照本規定執行。
2、有限責任公司,股份有限公司設立、變更、注銷登記的行政許可。
有限責任公司,股份有限公司設立登記的行政許可,《公司登記管理條例》第三條:“公司經公司登記機關依法核準登記,領取《企業法人營業執照》,方取得企業法人資格;第四條:工商行政管理機關是公司登記機關”已作了明確的規定。
有限責任公司,股份有限公司變更登記的行政許可,《公司登記管理條例》第二十三條:公司變更登記事項,應當向原公司登記機關申請變更登記。未經核準變更登記,公司不得擅自改變登記事項。公司變更登記事項主要涉及公司名稱的變更、公司住所的變更、公司法定代表人的變更、公司注冊資本的變更、公司經營范圍的變更、公司類型的變更、有限責任公司股東的變更。
有限責任公司,股份有限公司注銷登記的行政許可。《公司登記管理條例》第三十六條有下列情形之一的,公司清算組織應當自公司清算結束之日起30日內向原公司登記機關申請注銷登記:(1)公司被依法宣告破產;(2)公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現;(3)股東會決議解散;(4)公司因合并、分立解散;(5)公司被依法責令關閉。經公司登記機關核準注銷登記,公司終止。
3、分公司設立、變更、注銷登記的行政許可。
分公司設立登記的行政許可,《公司登記管理條例》第四十條:公司設立分公司的,應當向分公司所在地的市、縣公司登記機關申請登記;核準登記的,發給《營業執照》。
分公司變更登記的行政許可,《公司登記管理條例》第四十三條:分公司變更登記事項的,應當向公司登記機關申請變更登記。
分公司注銷登記的行政許可。《公司登記管理條例》第四十四條:公司撤銷分公司的,應當自撤銷決定作出之日起30日內向該分公司的公司登記機關申請注銷登記。申請注銷登記應當提交公司法定代表人簽署的注銷登記申請書和分公司的《營業執照》。公司登記機關核準注銷登記后,應當收繳分公司的《營業執照》。
4、非公司企業法人,非公司企業營業開業、變更、注銷登記的行政許可。
非公司企業法人,非公司企業營業開業登記的行政許可,《企業法人登記管理條例》第三條:申請企業法人登記,經企業法人登記主管機關審核,準予登記注冊的,領取《企業法人營業執照》,取得法人資格,其合法權益受國家法律保護。第三十五條:企業法人設立不能獨立承擔民事責任的分支機構,由該企業法人申請登記,經登記主管機關核準,領取《營業執照》,在核準登記的經營范圍內從事經營活動。《企業法人登記管理條例施行細則》第三十條:登記主管機關根據申請單位的申請和所具備的條件,按照國家法律、法規和政策以及規范化要求,核準經營范圍和經營方式。企業必須按照登記主管機關核準登記注冊的經營范圍和經營方式從事經營活動。
非公司企業法人,非公司企業營業變更登記的行政許可,《企業法人登記管理條例》第十七條:企業法人改變名稱、住所、經營場所、法定代表人、經濟性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限,以及增設或者撤銷分支機構,應當申請辦理變更登記。
非公司企業法人,非公司企業營業注銷登記的行政許可,《企業法人登記管理條例》第二十一條:企業法人辦理注銷登記,應當提交法定代表人簽署的申請注銷登記報告、主管部門或者審批機關的批準文件、清理債務完結的證明或者清算組織負責清理債權債務的文件。經登記主管機關核準后,收繳《企業法人營業執照》、《企業法人營業執照》副本,收繳公章。
5、外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可。《公司法》;《公司登記管理條例》;《中外合資經營企業法》;《中外合資經營企業法實施條例》;《中外合作經營企業法》;《中外合作經營企業法實施細則》;《外資企業法》;《外資企業法實施細則》;《企業法人登記管理條例》;《企業法人登記管理條例施行細則》。
以上十個法律、法規、行政規章相關的條款對外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可作了具體的規定。
6、合伙企業設立、變更、注銷登記的行政許可。
合伙企業設立的行政許可,《合伙企業法》第十六條:企業登記機關應當自收到申請登記文件之日起三十日內,作出是否登記的決定。對符合本法規定條件的,予以登記,發給營業執照;對不符合本法規定條件的,不予登記,并應當給予書面答復,說明理由。《合伙企業登記管理辦法》第三條:合伙企業經企業登記機關依法核準登記,領取營業執照后,方可從事經營活動。合伙企業應當在企業登記機關核準的登記事項內依法從事經營活動。
合伙企業變更的行政許可,《合伙企業法》第五十六條:合伙企業登記事項因退伙、入伙、合伙協議修改等發生變更或者需要重新登記的,應當于作出變更決定或者發生變更事由之日起十五日內,向企業登記機關辦理有關登記手續。
合伙企業注銷登記的行政許可,《合伙企業法》第五十七條、第六十四條規定:合伙企業因(1)合伙協議約定的經營期限屆滿,合伙人不愿繼續經營的;(2)合伙協議約定的解散事由出現;(3)全體合伙人決定解;(4)合伙人已不具備法定人數;(5)合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現;(6)被依法吊銷營業執照;(7)出現法律、行政法規規定的合伙企業解散的其他原因。合伙企業解散后應當進行清算,清算結束,應當編制清算報告,經全體合伙人簽名、蓋章后,在十五日內向企業登記機關報送清算報告,辦理合伙企業注銷登記。
7、個人獨資企業設立、變更、注銷登記的行政許可。
個人獨資企業設立的行政許可,《個人獨資企業登記管理辦法》第三:個人獨資企業經登記機關依法核準登記,領取營業執照后,方可從事經營活動。個人獨資企業應當在登記機關核準的登記事項內依法從事經營活動。
個人獨資企業變更的行政許可,《個人獨資企業登記管理辦法》第十三條、第十五條規定:個人獨資企業變更企業名稱、企業住所、經營范圍及方式,個人獨資企業變更投資人姓名和居所、出資額和出資方式,應當在變更事由發生之日起15日內向原登記機關申請變更登記。登記機關應當在收到變更申請之日起15日內,作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的,換發營業執照或者發給變更登記通知書;不予核準的,發給企業登記駁回通知書。
個人獨資企業注銷登記的行政許可,個人獨資企業因:(1)投資人決定解散;(2)投資人死亡或者被宣告死亡,無繼承人或者繼承人決定放棄繼承;(3)被依法吊銷營業執照;(4)法律、行政法規規定的其他情形。登記機關應當在收到個人獨資企業申請注銷登記之日起15日內,作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的,發給核準通知書;不予核準的,發給企業登記駁回通知書。
8、個體工商戶開業、變更、歇業登記的行政許可。
個體工商戶開業的行政許可,《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第七條:申請從事個體工商業經營的個人或者家庭,應當持所在地戶籍證明及其他有關證明,向所在地工商行政管理機關申請登記,經縣級工商行政管理機關核準領取營業執照后,方可營業。
個體工商戶變更的行政許可,《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第九條:個體工商戶改變字號名稱、經營者住所、組成形式、經營范圍、經營方式、經營場所等項內容,以及家庭經營的個體工商戶改變家庭經營者姓名時,應當向原登記的工商行政管理機關辦理變更登記。未經批準,不得擅自改變。
個體工商戶歇業登記的行政許可,《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第十一條;個體工商戶歇業時,應當辦理歇業手續,繳銷營業執照。自行停業超過六個月的,由原登記的工商行政管理機關收繳營業執照。
9、企業年度檢驗的行政許可,《企業年度檢驗辦法》第十六條:登記主管機關對通過年檢的企業,簽署通過年檢的意見。在其營業執照上加貼帶有A、B標記的年檢標識和加蓋年檢戳記后,企業取得繼續經營的資格。
(二)、申請廣告經營的行政許可。
《廣告法》第二十六條:從事廣告經營的,應當具有必要的專業技術人員、制作設備,并依法辦理公司或者廣告經營登記(申請廣告經營許可),方可從事廣告活動。廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務,應當由其專門從事廣告業務的機構辦理,并依法辦理兼營廣告的登記。
從《廣告法》、《廣告管理條例》及相關行政規章的規定,申請廣告經營的行政許可涉及以下幾個方面,1、店堂廣告的行政許可;2、房地產廣告發的行政許可;3、廣告顯示屏的行政許可;4、戶外廣告的行政許可;5、化妝品廣告的行政許可;6、酒類廣告的行政許可;7、臨時性廣告的行政許可;8、食品廣告的行政許可、9、印刷品廣告的行政許可、10、醫療廣告的行政許可、11、煙草廣告的行政許可。
1、店堂廣告的行政許可,《店堂廣告管理暫行辦法》第五條:為推銷商品、服務,在店堂建筑物控制地帶自行設立的店堂牌匾廣告(僅以企業登記核準名稱為內容的標牌、匾額除外),應當向當地工商行政管理機關辦理登記,同時提交下列證明文件:(1)營業執照或者其他關于法定主體資格的證明文件;(2)含有廣告地點、形式的申請報告;(3)廣告樣件;(4)廣告管理法規規定應當提交的其他證明文件。工商行政管理機關應當在申請人提交的證明文件齊備后予以受理,并在10個工作日內做出批準或者不予批準的決定。對批準設立的店堂牌匾廣告核發《店堂牌匾廣告登記證》。
2、房地產廣告的行政許可,《房地產廣告暫行規定》規定:房地產廣告的,必須具備(1)房地產開發企業、房地產權利人、房地產中介服務機構的營業執照或者其它主體資格證明;(2)建設主管部門頒發的房地產開發企業資質證書;(3)土地主管部門頒發的項目土地使用權證明;(4)工程竣工驗收合格證明;(5)房地產項目預售、出售廣告,應當具有地方政府建設主管部門頒發的預售、銷售許可證證明;出租、項目轉讓廣告,應當具有相應的產權證明;(6)中介機構所的房地產項目廣告,應當提供業主委托證明;(7)工商行政管理機關規定的其它證明(房地產廣告的行政許可),方可廣告。
3、廣告顯示屏的行政許可,《廣告顯示屏管理辦法》第三條;未經工商行政管理機關批準,任何單位不得設置廣告顯示屏。
4、戶外廣告的行政許可,《戶外廣告登記管理規定》第四條:未經工商行政管理機關登記,任何單位不得戶外廣告。
5、化妝品廣告的行政許可,《化妝品廣告管理辦法》第二條:凡利用各種媒介或者形式在中華人民共和國境內的化妝品廣告,均屬本辦法管理范圍(未經工商行政管理機關登記,任何單位不得化妝品廣告)。
6、酒類廣告的行政許可,《酒類廣告管理辦法》第三條:酒類廣告,應當遵守《廣告法》和其他有關法律、行政法規的規定(未經工商行政管理機關登記,任何單位不得酒類廣告)。
7、臨時性廣告的行政許可,《臨時性廣告經營管理辦法》第三條:下列活動涉及臨時性廣告經營的,主辦單位應當向工商行政管理機關申請,經批準后,方可進行:(1)體育比賽、體育表演活動;(2)文藝演出、文藝表演活動;(3)影視片制作活動;(4)展覽會、博覽會、交易會等活動;(5)評比、評選、推薦活動;(6)紀念慶典活動;(7)廣告管理法規規定應當經過批準的其他活動。
8、食品廣告的行政許可,《食品廣告暫行規定》第一條:食品廣告,應當遵守《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國食品衛生法》等國家有關廣告監督管理和食品衛生管理的法律、法規。
9、印刷品廣告的行政許可,《印刷品廣告管理暫行辦法》第七條:未經工商行政管理機關登記,任何單位或者個人不得印刷品廣告。
10、醫療廣告的行政許可,《醫療廣告管理辦法》規定:未經工商行政管理機關登記,任何單位不得醫療廣告。
11、煙草廣告的行政許可(國家限制性廣告),《煙草廣告管理暫行辦法》第三條:禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊煙草廣告。第五條:在國家禁止范圍以外的媒介或者場所煙草廣告,必須經省級以上廣告監督管理機關或者其授權的省轄市廣告監督管理機關批準。煙草經營者或者其被委托人直接向商業、服務業的銷售點和居民住所發送廣告品,須經所在地縣級以上廣告監督管理機關批準。
(三)、其他方面申請的行政許可。
主要有以下幾點:1、經紀資格認定的行政許可;2、申請開辦商品展銷會的行政許可;3、開辦商品交易市場的行政許可。
1、經紀資格認定的行政許可,《經紀人管理辦法》第五條:各級工商行政管理機關負責對經紀人進行監督管理。其主要職責是:(1)經紀資格的認定;(2)經紀人的登記注冊;(3)依照有關法律、法規和本辦法的規定,對經紀活動進行監督管理,保護合法經營,查處違法經營;(4)指導經紀人自律組織的工作;(5)國家賦予的其它職責。第六條:具備下列條件的人員,經工商行政管理機關考核批準,取得經紀資格證書后,方可申請從事經紀活動:(1)具有完全民事行為能力;(2)具有從事經紀活動所需要的知識和技能;(3)有固定的住所;(4)掌握國家有關的法律、法規和政策;(5)申請經紀資格之前連續三年以上沒有犯罪和經濟違法行為。
2、申請開辦商品展銷會的行政許可,《商品展銷會管理辦法》第五條:舉辦商品展銷會,應當經工商行政管理機關核發《商品展銷會登記證》后,方可進行。未經登記,不得舉辦商品展銷會。
3、開辦商品交易市場的行政許可,《商品交易市場登記管理辦法》第二條:有固定場所、設施,有若干經營者入場,實行集中、公開交易的消費品市場、生產資料市場的開辦、變更、注銷,應當依照本辦法辦理市場登記注冊。第四條:市場登記管理機關是國家工商行政管理局及地方各級工商行政管理局。各級工商行政管理局在同級人民政府的領導下,負責對各類市場的登記注冊和監督管理。第十一條:市場經登記管理機關核準登記后,頒發《市場登記證》。
通過對法律賦予工商行政管理機關適用行政許可的分析,我們不難看出,法律在很大范圍內賦予了工商行政管理機關行政許可的權利,作為行政執法人員必須認真的學好工商行政管理機關的法律、法規、行政規章,在工作中才能更好的執行好《行政許可法》。
2003年9月2日
參考資料:
(1)《中華人民共和國行政許可法》;
(2)《行政法學》—法律出版社,1998年7月第1版
(3)《法律辭海》—吉林人民出版社,1998年12月第1版
(4)《現行工商行政管理法律法規匯編》--經濟管理出版社
1996年1月第1版
證據是工商行政管理機關行政處罰案件中的基礎,根據我國行政處罰法及現行的工商行政管理機關行政處罰程序規定,可以作為行政處罰的證據種類包括書證、物證、證人證言、視聽資料、當事人陳述、鑒定結論、勘驗筆錄和現場筆錄。證據必須合法,對不同的證據,法律要求各有不同。
一、證據的形式要求
證據作為一種物,總以一定的形式存在,讓人能以某種方式被認知與感受,獲得一種印象。工商行政管理機關行政處罰案件中的證據同樣具有物的屬性,以不同的形式存在。有的是實物,有的是聲音,有的是圖像,有的是文字記載內容等等。人們通過對相關證據的審查認識,確定所證明的當事人的某種行為事實是否具有違法性,是否理應受到行政處罰,且工商行政管理機關所作出的行政處罰這一具體行政行為是否具有合法性、合理性。作為能證明工商行政管理機關行政處罰這一具體行政行為具有合法性的證據,不同形式的證據,在法律上有法定的不同形式要求。
證據的形式要求是指證據以某種形式存在,必須符合特定的法律規定,是對證據外在表現的要求。工商行政管理機關在調查取證過程中收集到的證據種類很多,如現場檢查筆錄、對當事人的調查筆錄、當事人的陳述、證人證言、鑒定結論、書證資料、實物、視聽資料等等,這些不同的證據其外在表現各不相同,法律上對其形式要求也不一樣。
書證。書證是指以文字、符號、圖畫記載的內容來證明案件事實的書面文件或其他物品。書證具有書面形式,以其記載的內容來證明案件真實情況。根據證據規則,工商行政管理機關在行政處罰案件中所取得的書證應是原件,原本、正本和副本均屬于書證的原件;取得原件確有困難的,可以提供與原件核對無誤的復印件、照片、節錄本;提取的由有關部門保管的書證原件的復制件、影印件或者抄錄件的,應當注明出處,經該部門核對無異后加蓋其印章;調取的報表、圖紙、會計帳冊、專業技術資料、科技文獻等書證的,應當附有說明材料;工商行政管理關行政處罰案件中的詢問、陳述、談話類筆錄,應當有行政執法人員、被詢問人、陳述人、談話人簽名或者蓋章。如果國家法律、法規、司法解釋和規章對書證的制作形式另有特殊規定的,應遵照相關規定。
物證。物證是以物質的存在、外部特征或屬性證明案件情況的一種證據。物證多種多樣,其基本的表現形式是物品和物質痕跡。它以物質的存在、外部特征和屬性對案件起證明作用。它是客觀實在物,從靜態上對案件事實起證明作用。作為證據,所取得的物證應是原物。提供原物確有困難的,可以提供與原物核對無誤的復制件或者證明該物證的照片、錄像等其他證據。原物可以分為種類物與特別物。原物為數量較多的種類物的,可提取其中的一部分。
證人證言。證人證言是證人就自己知道的案件情況所作的陳述。證人證言證據在形式上要求,寫明證人的姓名、年齡、性別、職業、住址等基本情況;有證人的簽名,不能簽名的,應當以蓋章等方式證明;注明出具日期;并附上居民身份證復印件等證明證人身份的文件。
視聽資料。視聽資料是以錄音、錄像設備所反映的聲像、計算機儲存的資料以及其它科技設備與手段提供的信息,來證明案件真實情況的證據。視聽資料作為證據,應當提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的,可以提供復制件;注明制作方法、制作時間、制作人和證明對象等;同時聲音資料應當附有該聲音內容的文字記錄。
鑒定結論。鑒定結論是指委托具有鑒定資格的具有專門知識的人對案件中某些專門性問題進行鑒定后所作出的書面結論。鑒定結論作為一種獨立的證據,是鑒定人對案件中專門性問題提出的客觀理性的意見,不是感性認識,是就案件中專門性問題發表的意見,而不解決法律上的適用問題。鑒定人所作出的鑒定結論在形式上應當載明委托人和委托鑒定的事項、向鑒定部門提交的相關材料、鑒定的依據和使用的科學技術手段、鑒定部門和鑒定人鑒定資格的說明,并應有鑒定人的簽名和鑒定部門的蓋章。通過分析獲得的鑒定結論,并說明分析過程。
現場筆錄。現場筆錄是工商行政管理機關辦案人員人員在依法行使職權作出具體行政行為過程中,對有關的現場、物品進行調查所作的客觀記錄。現場筆錄,應當載明時間、地點和事件等內容,并由執法人員和當事人簽名。當事人拒絕簽名或者不能簽名的,應當注明原因。有其他人在現場的,可由其他人簽名。
涉外證據。涉外證據是指在中華人民共和國領域外或在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據。在中華人民共和國領域外形成的證據,應當說明來源,經所在國公證機關證明,并經中華人民共和國駐該國使領館認證,或者履行中華人民共和國與證據所在國訂立的有關條約中規定的證明手續。在中華人民共和國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區內形成的證據,應當具有按照有關規定辦理的證明手續。
二、證據的“三性”要求
行政訴訟法第31條規定,證明案件真實情況的一切事實,都是證據。由此可見,證據是指經過查證屬實可以作為定案根據的、具有法定形式的、能證明案件真實情況的一切事實。所有的有效證據,都應具備“三性”即客觀性、關聯性和合法性。
證據的客觀性,即證據必須客觀存在。證據可分為兩種,一種是客觀存在的物質,一種是被人們感知并存入記憶的事實。任何主觀的東西,如主觀臆想、分析、判斷,都不能成為證據。
證據的關聯性,即證據必須與案件有關聯。所謂有關聯,指證據必須與案件存在客觀聯系,并能證明案件的真實情況。
證據的合法性,即證據必須由法定人員依法定程序收集或提供,并經查證屬實。它強調證據必須由具有一定主體資格的法定人員收集或提供,并以法定程序查證屬實,以法定形式表現出來的與案件有關聯的事實。
工商行政管理機關在行政處罰案件中,結合證據的“三性”要求,對所調查取得的相關證據進行審查,使證據具有客觀性、關聯性、合法性,將所處理的行政處罰案件辦成鐵案。
對證據關聯性的審查。工商行政管理機關辦案人員對所有取得的證據必須進行逐一審查和對全部證據綜合審查,遵循職業道德,運用邏輯推理和生活經驗,進行全面、客觀和公正地分析判斷,確定證據材料與案件事實之間的證明關系,排除不具有關聯性的證據材料,準確認定案件事實。
對證據合法性的審查。主要審查證據是否符合法定形式;證據的取得是否符合法律、法規、司法解釋和規章的要求;是否有影響證據效力的其他違法情形。特別注意的是,在作出行政處罰具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據及在行政處罰過程中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權利所采用的證據,不具有合法性,不能作為行政處罰的有效證據。在鑒定結論中,因鑒定人不具備鑒定資格或鑒定程序嚴重違法或鑒定結論錯誤、不明確或者內容不完整的,亦不能作為合法證據予以使用。
對證據的客觀性審查,即對證據的真實性審查。在審查證據時,要注意證據形成的原因,發現證據時的客觀環境,證據是否為原件、原物,復制件、復制品與原件、原物是否相符,提供證據的人或者證人與當事人是否具有利害關系及影響證據真實性的其他因素,綜合認定證據所證明內容的是否具有真實性。
一、行政強制和行政強制執行
行政強制,是指行政主體為實現一定的行政目的,保障行政管理的順利進行,對行政相對方人身及財產自由、行為等采取的強制性的具體行政行為的總和。包括日常行政管理需要采取的行政手段、對涉嫌違法行為采取暫時控制性的強制措施、對違法行為的行政處罰等。
行政強制執行,是指公民、法人和其他組織拒不履行法律規定作為或不作為的義務和行政決定設定的新的義務,行政機關或人民法院依法采取強制措施,迫使其履行義務的具體行政行為。
行政強制執行的特征:
1、行政強制執行的前提:行政強制執行以行政相對方不履行法律規定的義務和行政機關依法設定的新的義務為前提。
2、行政強制執行的主體:根據法律、法規的規定,行政強制執行的主體有兩類,一種是行政機關依照法律、法規的授權對行政相對方直接采取強制執行措施,另一種由行政機關向人民法院提出強制執行申請,由人民法院執行。
3、行政強制執行的客體:行政強制執行的客體可以是物,也可以是行為,還可以是人。
4、行政強制執行不允許進行執行和解。所謂執行和解就是指在指執行過程中,申請執行人和被申請執行人自愿協商,達成協議,解決爭議,從而終結執行程序。在民事強制執行中,執行和解是法律允許的,但是行政強制執行,法律則不允許執行和解。
行政強制是推進行政監管的重要手段,行政強制執行是實施行政強制的根本保障,我國現行的行政強制制度是以申請法院強制執行為主,行政機關自己直接執行為輔的制度,工商行政管理機關直接強制執行只有加處罰,有條件地將查封、扣押財物拍賣抵繳罰款,個別規章規定對拒絕、拒絕行政監督行為實施處罰等少量的措施。
二、工商行政管理行政強制執行中的困惑和問題
工商行政管理機關肩負著監管市場的重要職責,為預防、制止或控制危害市場經濟秩序的違法行為的發生,必須確保其行政強制行為的有效實施。筆者作為工商行政管理機關的基層執法人員,在實際的執法中,感到行政強制執行難,困擾著工商行政管理職能的履行,行政強制執行在制度上和實踐中存在一些問題。
1、行政強制措施的設定權不明確。設定工商行政管理行政強制措施的有法律、法規和規章,在部門規章中設定行政強制措施的比較多,行政機關的權力是國家賦予的,行政強制措施作為行政機關重要的職權,在部門規章中自我設定行政強制措施顯得有些尷尬,如國家工商局頒布的《工商行政管理暫行規定》第四十三條第二款關于對拒不執行有關暫停銷售,聽侯檢查,不得轉移、隱匿、銷毀有關財物命令的,工商行政管理機關可以視情節給予處罰的規定,在實際執行中就感到有些名不正言不順,而且在這樣一部規章中的條款能否作為執罰的依據尚待商榷。對拒絕、抗拒工商行政管理的給予直接制裁,具有少數部門規章中有規定,法律、法規一般都沒有給工商行政管理機關設定該項權利。這種由部門規章自行設定行政強制執行措施做法,使行政機關行政強制權大打折扣。
2、行政強制的設置零亂。工商行政管理是一個綜合性的市場管理部門,涉及法律法規多,工商行政管理的行政強制措施的設定散見于多個法律、法規和規章,由于不同法律、法規、規章制定的時期和背景的不同,貫穿了不同的立法理念,因此而造成對違反市場秩序的行為,因主體的不同,違反的法律不同,而依法能夠采取的行政強制措施不一致。這種不一致不但沒有必要,而且又易造成實際運用的差錯。如屬于《企業法人登記管理條例》規范登記管理的企業,如抗拒監督檢查,工商行政管理機關則可以依據《企業法人登記管理條例實施細則》給予處罰,對工商行政管理行政處罰不自覺繳罰沒款的,可以依據該細則通知銀行,予以劃撥。其他性質企業的登記管理法規無此類規定,現在按《企業法人登記管理條例》登記的企業已很少,更多的是公司類企業,而《公司登記管理條例》卻沒有似的規定;《打擊投機倒把暫行條例》設定了查封、扣留、凍結銀行帳號、強制劃撥銀行存款等行政強制措施;《無照經營取締辦法》、《產品質量法》、《商標法》設定了查封、扣留的財物的行政強制權,《反不正當競爭法》設定了對抗拒執法的處罰權,但對拒絕監督檢查的予處罰的規定不全面。大量其他法律、法規很少有查封、扣留、凍結銀行帳號、銀行劃撥、對拒絕和抗拒監督檢查行為給予處罰等很有必要的行政強制權的設定。《銀行法》實施后,實際廢止了工商行政管理機關由規章賦予的銀行凍結、銀行劃撥的強制執行權。面對如此零散、零亂的行政強制權的設定和或強或弱的行政強制權,執法人員容易憑經驗、憑感覺、憑需要而不是根據法律、法規采取相應的行政強制措施,造成亂作為。
3、行政強制行為缺乏應有的法律的保障。如工商行政管理機關依法行使職權,有關當事人應當接受和給予協助,但在實踐中拒絕檢查、抗拒執法的現象時有發生,實際中登記保全、封存、查封等行政強制措施無法正常實施,對此有關法律沒有賦予工商行政管理機關對抗拒監督檢查行為直接給予制裁的權力,面對這類情況的違法行為,執法人員束手無策、望洋興嘆,使監管無法進行。雖然法律規定對抗拒、阻礙依法執行公務的,可以移送公安機關依據治安管理條例處罰,但在行政執法實踐中行政機關感到這種“移送”是那么的“遙遠”,只能是“望梅止渴”。對沒有實施暴力的拒絕、抗拒監督檢查行為,如其移交公安機關處罰,不如同時賦予行政機關直接處罰權力,由行政機關直接依法制裁。另外,現行的工商行政管理機關直接強制執行的手段軟弱,很難實現行政強制執行的終結。
4、行政強制的“軟”也在一定程度上導致行政強制的“濫”。由于工商行政管理機關行政強制執行的局限性和客觀因素造成的行政決定的執行難,行政執法人員為了實現行政目的,正門行不通,走偏門強行推進,這種做法在我們這樣一個人治氣氛較濃的國家的實踐中顯得十分湊效。這就可能造成了行政執法人員行政強制思想上的錯位和手段上的不規范。如工商行政管理機關經常參加的地方政府慣用的組織多個行政機關(甚至包括非行政機關)開展的集中整治行動,就是因為行政機關的強制執行的手段有限,只有靠多部門、多人員的氣勢強力推進行政監督,在這樣的整治行動中,往往強調的是結果,而不顧過程,其中的方式和手段能否確保依法行使是可想而知的。另一方面,行政強制的“軟”使行政處罰變成“行政協商”,處罰也流行了“折扣”,因而行政執法中常常出現討價還價的場面,失去了法律的尊嚴。
5、申請法院強制執行不暢。申請法院強制執行作行政機關最終最有力的強制執行手段,在實踐中存在不少問題,一是程序繁瑣,時間長,特別是申請法院強制執行需在行政決定的法定期限屆后(一般三個月后),時間拉得過長,容易造成執行難,影響行政效率;二是法院在處理行政強制執行案件中隨意性較大,也不能保證行政決定執行的及時和到位,有時客觀上實行了執行和解;三是由于部門利益,法院向行政機關收取費用,申請強制執行還可能增加行政機關額外開支,行政成本的增加造成行政機關往往不愿向法院申請強制執行,還不如用“土辦法”好。
關鍵詞:新公共管理;服務型政府;工商行政管理;建設
一、新公共管理運動對工商行政管理的影響
20世紀70年代末80年代初,伴隨著新自由主義思潮的興起和信息技術革命的浪潮,西方各國掀起了一場公共行政改革運動,其核心是運用市場機制并通過借鑒企業管理經驗來提升政府的行政績效,這場運動被理論界稱為“新公共管理運動”。新公共管理運動源于對70年代凱恩斯主義推行所帶來的“滯脹”困境和“政府失靈”,并對工業社會向信息社會轉型期間傳統官僚制政府的管理模式的弊端進行了深刻的反思,是西方行政管理從規制主義向市場主義的再次回歸。新公共管理運動具有明顯的市場導向,主張將市場機制引入公共管理,打破政府對公共產品與服務的壟斷;主張更多的注重公共行政管理的結果,而不只是專注于過程,重視公共行政的績效考核;主張把公眾視為顧客,將公眾的滿意程度作為衡量政府績效的標準。
隨著我國改革發展的不斷深入,公共服務日益成為政府的重要責任和核心職能。黨的十六屆三中全會指出:政府經濟管理部門在新時期要把主要職能轉移到為市場主體服務和創造良好發展環境上來。黨的十七屆二中全會《關于深化行政管理體制改革的意見》把服務型政府的職能定義為創造良好發展環境、提供優質公共服務、維護社會公平正義。工商行政管理部門在整個公共行政體系內具有特殊的作用。2008年7月11日,國務院《國家工商行政管理總局主要職責內設機構和人員編制規定》指出:國家工商行政管理總局的主要職責有十五項,概括起來一是肩負對社會經濟生活實施有效監督的行政執法職能,承擔維護市場秩序的職責:二是肩負為市場主體服務、為國家法律服務、為經濟發展服務、為老百姓切身利益服務的責任。作為政府職能部門,工商行政管理部門既是政府的執法部門,又是政府的服務部門,既肩負的市場監管和行政執法這一基本職責,又承擔著為社會公眾提供公共服務產品的責任。
二、我國工商行政管理工作在公共服務方面存在的問題
長期以來,工商行政管理部門充分發揮職能,在提供優質公共服務產品方面發揮了重要作用,但對照公平取向、對照和諧要求,還存在一些問題,在一定程度上影響了工商公共服務產品提供的質量和效益。
(一)工商機關的服務理念尚未完全建立,思想意識滯后
受原有計劃經濟體制的影響,工商部門一直以管理者的身份出現,沒有真正樹立起監管就是服務的理念。由于思想觀念沒有完全轉變,因此在監管與被監管的認識上發生偏差,習慣把自己凌駕于被管理者之上,缺乏平等的姿態和真誠的心態,為群眾服務的意識和為市場主體服務的思想淡漠。
(二)工商服務體系尚未建立,服務措施不力
工商服務目前只停留在基層和窗口的服務,而背后缺乏一套高效、簡潔的機構作支撐,使基層和窗口成為管理矛盾的焦點。由于沒有精簡內部機構和下方審批權限,基層和窗口能夠承辦的事項有限,需要層層上報和審批,導致服務效率低下,無法讓群眾滿意。
(三)服務考核機制不健全,制約了服務質量的提高
我國現有的工商服務考核機制尚未完全建立,近年來工商機關為提高監管質量和效率,制定了管理質量考核指標體系,但其中只有極少數反映工商服務質量和效率的指標,這一方面反映工商機關并沒有完全把服務工作納入考核體系,另一方面也影響工商服務質量和效果的提高。
(四)社會整體資源尚未充分利用,社會中介服務未能充分發揮作用
我國工商業雖然經過多年探索與發展取得一定的成績,但目前發展緩慢,工商的市場規模仍然偏小,行為極不規范,人員的素質也亟待提高。
三、工商行政管理工作中體現的新公共管理思想
(一)促進各類企業快生優生
一是積極為企業提供全方位服務,促進企業做大做強。對外資項目和外商投資企業提供更為快捷的登記注冊服務。二是對常規市場準入項目實行一審一核制,將受理、審查、核準權限全部授予有資格的“注冊官”,在窗口一次辦結,進一步提高辦照效率。三是實行鼓勵政策。鼓勵外地企業投資落戶,鼓勵外國投資者并購境內企業,鼓勵發展農村經紀人,鼓勵高校畢業生從事個體經營。
(二)促進私營個體經濟做大做強
一是大力扶持優勢企業做大規模,引導和鼓勵私營企業開展上市融資和組建企業集團。二是大力促進私營個體經濟與外商投資企業配套協作。定期組織私營企業、個體工商戶與外商投資企業配套協作洽談會,進一步推動私營個體企業在與外商投資企業嫁接配套過程中的層次和水平。三是大力發展科技型企業,鼓勵大專院校、科研院所、科技企業和科研人員以高新技術成果投資舉辦企業,加速知識成果轉化利用,提高企業技術檔次。
(三)推進名牌戰略實施
一是采取多種形式,實施重點幫扶,上門指導企業正確運用商標策略,積極協調幫助企業辦理商標注冊的具體事宜。二是全方位幫助企業爭創馳名商標和著名商標。三是大力保護特有商標資源,加大對馳名、著名、知名商標的保護力度,加強對老字號商標、具有原產地特征商標的保護。
一、涉及工商行政管理機關管轄范圍的刑法罪名和追訴標準。
根據我國《刑法》及相關司法解釋,涉及工商行政管理機關管轄的刑法罪名和追訴標準有:
(一)虛報注冊資本罪
申請公司登記使用虛假證明文件或者采取其他欺詐手段虛報注冊資本,欺騙公司登記主管部門,取得公司登記,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:
1、實繳注冊資本不足法定注冊資本最低限額,有限責任公司虛報數額占法定最低限額的百分之六十以上,股份有限公司虛報數額占法定最低限額的百分之三十以上的;
2、實繳注冊資本達到法定最低限額,但仍虛報注冊資本,有限責任公司虛報數額在一百萬元以上,股份有限公司虛報數額在一千萬元以上的;
3、虛報注冊資本給投資者或者其他債權人造成的直接經濟損失累計數額在十萬元以上的;
4、雖未達到上述數額標準,但具有下列情形之一的:
(1)因虛報注冊資本,受過行政處罰二次以上,又虛報注冊資本的;
(2)向公司登記主管人員行賄或者注冊后進行違法活動的。
(二)虛假出資、抽逃出資罪
公司發起人、股東違反公司法的規定未交付貨幣、實物或者未轉移財產權,虛假出資,或者在公司成立后又抽逃其出資,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:
1、虛假出資、抽逃出資,給公司、股東、債權人造成的直接經濟損失累計數額在十萬元至五十萬元以上的;
2、雖未達到上述數額標準,但具有下列情形之一的:
(1)致使公司資不抵債或者無法正常經營的;
(2)公司發起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的;
(3)因虛假出資、抽逃出資,受過行政處罰二次以上,又虛假出資、抽逃出資的;
(4)利用虛假出資、抽逃出資所得資金進行違法活動的。
(三)假冒注冊商標罪
未經注冊商標所有人許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:
1、個人假冒他人注冊商標,非法經營數額在十萬元以上的;
2、單位假冒他人注冊商標,非法經營數額在五十萬元以上的;
3、假冒他人馳名商標或者人用藥品商標的;
4、雖未達到上述數額標準,但因假冒他人注冊商標,受過行政處罰二次以上,又假冒他人注冊商標的;
5、造成惡劣影響的。
(四)銷售假冒注冊商標的商品罪
銷售明知是假冒注冊商標的商品,個人銷售數額在十萬元以上的,單位銷售數額在五十萬元以上的,應予追訴。
(五)非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪
偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:
1、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識,數量在二萬件(套)以上,或者違法所得數額在二萬元以上,或者非法經營數額在二十萬元以上的;
2、非法制造、銷售非法制造的馳名商標標識的;
3、雖未達到上述數額標準,但因非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識,受過行政處罰二次以上,又非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識的;
4、利用賄賂等非法手段推銷非法制造的注冊商標標識的。
(六)侵犯商業秘密罪
侵犯商業秘密,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:
1、給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的;
2、致使權利人破產或者造成其他嚴重后果的。
(七)損害商業信譽、商品聲譽罪
捏造并散布虛偽事實,損害他人的商業信譽、商品聲譽,涉嫌下列情形之一的,應予立案:
1、給他人造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的;
2、雖未達到上述數額標準,但具有下列情形之一的:
(1)嚴重妨害他人正常生產經營活動或者導致停產、破產的;
(2)造成惡劣影響的。
(八)虛假廣告罪
廣告主、廣告經營者、廣告者違反國家規定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:
1、違法所得數額在十萬元以上的;
2、給消費者造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的;
3、雖未達到上述數額標準,但因利用廣告作虛假宣傳,受過行政處罰二次以上,又利用廣告作虛假宣傳的;
4、造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。
(九)串通投標罪
投標人相互串通投標報價,或者投標人與招標人串通投標,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:
1、損害招標人、投標人或者國家、集體、公民的合法利益,造成的直接經濟損失數額在五十萬元以上的;
2、對其他投標人、招標人等投標招標活動的參加人采取威脅、欺騙等非法手段的;
3、雖未達到上述數額標準,但因串通投標,受過行政處罰二次以上,又串通投標的。
(十)生產和銷售假冒偽劣商品罪
生產和銷售以假充真、以次充好、摻雜使假商品銷售額達到五萬元以上的,應予追訴。
(十一)非法經營罪
從事其他非法經營活動,涉嫌下列情形之一的,應予追訴:
1、個人非法經營數額在五萬元以上,或者違法所得數額在一萬元以上的;
2、單位非法經營數額在五十萬元以上,或者違法所得數額在十萬元以上的。
非法經營罪是一個包括范圍較廣的罪名,就涉及到工商行政執法權限而言,主要是指違法行為人未經許可,非法經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品。如煙草專賣品(卷煙、雪茄煙、煙絲、復烤煙卷煙紙、濾嘴棒、煙用絲束、煙草專用機械)、外匯、金銀及其制品、金銀工藝品、珠寶及貴重藥材,等等。哪些物品限制買賣,由國家法律、行政法規規定。
應當指出推薦閱讀:工商行政管理機關犯罪案件,限制經營物品雖然多種多樣,但其必須為國家有關法律、法規所規定,只有有關法律、法規規定限制經營的,才屬限制經營物品,否則,就不能對之加以認定。此外,是否為限制物品,并非一成不變。
另外,非法從事傳銷活動、非法倒賣國家禁止或限制進口的廢棄物等行為情節嚴重的,也構成非法經營罪。
對于涉及上述罪名的經濟違法行為,工商行政管理機關分別根據《公司法》、《商標法》、《反不正當競爭法》、《廣告法》、《招標投標法》、《消費者權益保護法》、《投機倒把行政處罰條例》、《國務院關于全面禁止傳銷的通知》等法律法規行使行政處罰權,但當上述行為達到犯罪追訴標準時,工商行政管理機關就應當依照法律程序,依法將案件移送公安機關,由司法機關追究違法行為人的刑事責任。
二、工商行政管理機關移送涉嫌犯罪案件的工作程序
工商行政管理機關在查處經濟違法行為時,發現違法行為人涉嫌構成犯罪的,一方面應主動采取法定行政措施,收集、保存證據,另一方面應及時向本局法制機構報告案情,由法制機構組織兩人以上的專案組進行核實,專案組成員根據核實的情況對是否移交寫出書面報告,報本局負責人審批后實施。對構成移交的案件,應將涉嫌犯罪案件移送書、涉嫌犯罪案件情況的調查報告、涉案物品清單、有關檢驗報告或者鑒定結論、其他有關涉嫌犯罪的材料一并移交本地縣級公安機關經濟犯罪偵查部門。
公安機關認為沒有犯罪事實,或者犯罪事實顯著輕微,不需要追究刑事責任,依法不予立案的,應當說明理由,并書面通知移送案件的工商行政管理機關,相應退回案卷材料。工商行政管理機關對公安機關決定不予立案的案件或經公安機關偵查終結后認為不構成犯罪或情節輕微不給予刑事處罰的案件,應當依法作出處理;其中,依照有關法律、法規或者規章的規定應當給予行政處罰的,應當依法實施行政處罰。
工商行政管理機關如果認為依法應當由公安機關決定立案的,可以自接到不予立案通知書之日起3日內,提請作出不予立案決定的公安機關復議,也可以建議人民檢察院依法進行立案監督。如果工商行政管理機關對公安機關不予立案的復議決定仍有異議的,應當自收到復議決定通知書之日起3日內建議人民檢察院依法進行立案監督。
工商行政管理機關對公安機關決定立案的案件,應當自接到立案通知書之日起3日內將涉案物品以及與案件有關的其他材料移交公安機關,并辦結交接手續。
三、工商行政管理機關及其執法人員不依法移送涉嫌犯罪案件所應承擔的法律責任。
工商行政管理機關對應當向公安機關移送的案件不移送,或者以行政處罰代替移送的,或者逾期不將案件材料移送公安機關的,由上級工商行政管理機關責令改正,限期移送,并對其正職負責人或者主持工作的負責人根據情節輕重,給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
對于上述責任人員,違反上述規定構成犯罪的,就構成不移交刑事案件案。不移交刑事案件罪是指行政執法人員,徇私情、私利,偽造材料,隱瞞情況,弄虛作假,對依法應當移交司法機關追究刑事責任的刑事案件,不移交司法機關處理,情節嚴重的行為。
涉嫌下列情形之一的,就屬于情節嚴重的行為:
1、對依法可能判處3年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪案件不移交的;
2、三次以上不移交犯罪案件,或者一次不移交犯罪案件涉及3名以上犯罪嫌疑人的;
3、司法機關發現并提出意見后,無正當理由仍然不予移交的;
4、以罰代刑,放縱犯罪嫌疑人,致使犯罪嫌疑人繼續進行違法犯罪活動的;
5、行政執法部門主管領導阻止移交的;
6、隱瞞、毀滅證據,偽造材料,改變刑事案件性質的;
7、直接負責的主管人員和其他直接責任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件,情節嚴重的;
一、企業戰略管理漸進性特征的內涵
戰略管理的漸進性是指在企業的整個戰略過程中,各種戰略活動進行的逐步、適宜、連貫。
美國著名的戰略管理學者奎因教授在對全球范圍內的20多家企業進行實地考察、研究之后,在其著作《企業應付變化的戰略》一書中得出如下結論:“一般來講,戰略是點滴湊集,逐步演變的……,真正的戰略是在公司內部的一系列決策和一系列外部事件中逐步得到發展,使最高管理班子中的主要成員們有了對行動的新的共同的看法之后,才逐漸形成。”這一論段的實質是,在企業戰略的實踐活動中,決策層、企業內部要素、外部環境三個方面相互作用,共同決定了戰略,作為負責戰略的決策層,必須重視三個方面間相互作用的過程。
可見,受各種因素的限制,倉促的戰略規劃不可能對各種存在時間差異的信息做出反應,確保戰略與環境相適宜。決策層作為戰略的中心,由于接受信息的滯后性及信息本身的不充分性,同樣會使其戰略決策表現出不斷醞釀、不斷修正的過程。所以,企業的戰略活動也許不能清晰地劃分為上述三個相對獨立的過程。為了盡量對戰略信息保持靈敏的反應,取得戰略的主動權,在戰略的規劃階段,要運用管理職能調動企業資源服務于可能的戰略目標,也即邊規劃邊實施。綜上所述,無論信息客觀的自然屬性,還是決策層主觀的管理行為,都充分說明了戰略存在的客觀規律性,即漸進性。
由于戰略具有較強的目的性,因此,圍繞一定的戰略目標,決策層要調動一定的企業資源向有利于戰略建設的方向配置。但是,如前所述,戰略的客觀規律性制約企業資源調動的方向與數量,在沒有確認明晰、具體的戰略目標之前,大量的企業資源不可能一次性地投入到新戰略的實施。否則,資源的傾斜必然打破企業系統的有機平衡,挫傷企業的競爭能力。因此,從資源調度的角度看,戰略也體現出漸進性這一特征。
通過對戰略過程的研究可以發現,戰略漸進性的實質是,在企業內部系統與外部環境間實現平衡和適應。具體地說,企業的管理能力、技術能力、資金實力等內部資源都是有限的,各種要素資源合成的綜合競爭能力也是有限的,對于企業環境中的各種戰略機遇,戰略決策層必須整合相應的企業資源,才有可能利用戰略機遇,最終達到企業資源與戰略機遇的最佳有機結合。
綜上所述,戰略的各個階段都體現了漸進性這一特征,可以說,戰略的漸進性特征其外延涵蓋了整個戰略過程及其各方面。在戰略的推進過程中,決策層的有關戰略行為不可逆轉地受到這個基本特征的制約,任何脫離企業能力的戰略行為和急功近利的重大決策都會阻礙企業的健康成長。
漸進性特征對企業戰略管理的內在制約表現在戰略管理滲透于企業的日常經營管理中。戰略目標不是一蹴而就的,戰略管理更加注重在戰略實施階段的控制。從漸進性特征的角度,可以把戰略定義為一種模式或計劃,它將一個組織的主要目的、政策與活動,按照與企業實際符合的程序結合成一個緊密的整體。
總之,信息的利用和決策過程以及企業資源配置等方面都體現出企業戰略管理的漸進性特征。下面論述影響這一特征的有關內容。
二、漸進性特征的制約因素
企業戰略的漸進性規定了戰略的推進需要經歷企業資源的調度利用過程。企業處于社會的大環境中,同時,其本身又是一個獨立存在的系統。從系統論的角度看,企業戰略的漸進過程又受到特定社會背景下各種因素的影響。正是這些因素的共同作用,使得企業及其戰略體現出逐步、適宜、連貫。具體地說,企業環境內部、外部的四個因素導致戰略的漸進性。
其一,政治風險。政治風險是指由于國家政治環境的變化以及由此而引起的經濟政策、法規制度的改變而使企業受到影響,甚至遭受經濟損失的可能性。事實上,決策層在其戰略規劃階段,不可能對許多隨機的政治環境變化做出準確的預測,在戰略的不斷推進中,他們更多地是根據環境的需要不斷修改、確認戰略方案。企業環境的這種復雜性和多變性,促使決策者要在動態中把握戰略的全過程。
其二,競爭對手之間的戰略互動行為。在行業處于主導地位的戰略群體中,單個企業的戰略行為會引起其它企業針鋒相對的反應。于是,在互有攻防的競爭較量中,戰略規劃必須對對手可能的戰略做出適當的應付策略。這樣,戰略就呈現出了動態性。在以高速度、快節奏為特征的動態競爭條件下,戰略的有效性不僅取決于時間在先,更主要的在于分析、引誘、把握競爭對手的反應和改變需求或競爭規劃的能力,以此逐漸創造出新的競爭優勢。戰略群體內部各個企業間相互制約的戰略行為,導致企業的戰略不可能在短期內實現處于絕對優勢的戰略成效,即使在遠期內,戰略效果也只能表現為有限的競爭優勢。
其三,有限的企業能力。由于取得預期的戰略成效需要調動企業內部的要素支持戰略推進,因此,衡量企業各方面要素對于戰略實施的優劣利弊顯得尤為必要。顯然,企業內部的各種要素相互制約又互有差異。在加工制造業,企業的競爭特長可能是規模經濟;而對于新興的高技術企業,它的競爭優勢會表現為前瞻性原創技術的研究開發。對于企業可能的戰略規劃方案來說,新的戰略可能會放棄原有的企業競爭能力,同時,企業有限的資源可能不足以支持新戰略的實施,這樣,為了滿足戰略方案的要求,企業必須逐步地培育新的競爭能力。總之,特定時期有限的企業能力使得企業的戰略表現出漸進性。
其四,企業文化。企業管理的獨特歷史、業務流程模式、內部英雄故事、現存的組織—權力結構等構成了企業獨立的文化。顯然,戰略管理與企業文化間存在密不可分的聯系,文化在深層次上影響企業戰略制訂的思維模式,而戰略的推進需要適宜的企業文化支持。要想取得預期的戰略成效,在戰略的醞釀過程中,必須對現存的企業文化進行深入的比較思考,明確企業文化對于可能的戰略方案的阻力和益處,進而在戰略與企業文化之間創造出適應性。
三、漸進性戰略管理的幾點注意事項
漸進性特征的實際意義在于,企業戰略管理是在一系列有關漸進性特征限制因素作用下的行為過程。因此,作為戰略中心的決策層必須遵循戰略的漸進性,找到符合漸進性的戰略措施及方法。具體地說,戰略管理已經滲透到企業的日常經營管理行為中,決策層的戰略活動包括戰略創新,需要經常對企業的現存業務進行評估,對外部信息保持靈敏的反應,進而對企業現在奉行的戰略和未來可能出現的戰略機會保持清醒的認識。根據漸進性特征的內在要求,處于管理核心地位的戰略管理可以從如下方面采取措施。
其一,構建有效的戰略管理體系。戰略管理體系,是指各種企業資源、管理要素在戰略的行為過程中相互作用、相互制約構成的有機整體。有效的戰略管理體系,一是可以防止戰略過程中出現個人主觀決策的風險,二是有利于形成以戰略管理為中心的新型管理模式。戰略管理體系的內部要素包括:信息網絡、決策體系、企業流程、組織結構,這四個方面的有機復合,構成企業組織的管理格局。從整體上考察,戰略管理體系的管理機制作用于戰略的全過程,符合戰略內在的漸進性要求,因此,決策層應充分注重戰略管理體系的建設,實現對企業戰略的科學管理。
其二,保持對戰略的脈沖。戰略對于日常管理行為的影響,主要是形成與戰略相適應的組織氣氛,這種組織氣氛有利于實現決策層對戰略有效的控制。于是,在整個戰略過程中,需要圍繞戰略進行有步驟的、持續不斷的各種活動,同時使各種戰略信息在組織內部適當流動,如召開一系列的戰略會議,調整組合企業要素等,最終形成有利于戰略活動進行的企業綜合能力。為了實現戰略對組織系統的脈沖態勢,決策層可以從企業局部的某一子系統著手,開展特定的活動,然后再把對子系統的行為拓寬到新的領域,進而調動整個組織的積極性,使得各級員工關注、理解組織的戰略活動。
其三,識別戰略機會。在動態競爭條件下,戰略的有效性取決于是否能創造出本企業的競爭優勢,是否能對競爭對手的戰略沖擊作出相應的反擊,以免陷于不能自拔的戰略泥潭。為此,必須將企業的內部資源狀態與外部的機會結合起來考慮,有的信息要求對戰略目標進行必要的修改,有的信息縮短了戰略的推進時間,有的信息可能是由競爭對手制造的干擾源,這就要求決策層既要主動地尋找、分析外部信息,改善組織系統內部的信息網絡,又要謹慎地利用信息資源,保證戰略信息的準確性、充分性。一個對戰略機會把握準確的企業,往往能在競爭中抵御對手的沖擊,實現企業穩步健康的發展。否則,戰略的實施可能帶來企業系統的大幅震蕩,最終導致清算、破產。
其四,組織控制。企業各級部門的人員對戰略核心思想的理解互有差異,他們會有根據地采用不同的行為,而各方面努力成果的組合決定了戰略的效果,這樣,強調戰略的組織控制,成為戰略管理的重要組成部分。決策層進行組織控制的相關工作包括:在核準戰略目標時,需要設置合理的差異范圍,致力于戰略環境氣氛的建設;行使必要的權力,組建“戰略軍團”;將關鍵的下級部門納入決策體系;進行階段性的戰略總結。在戰略的組織控制中,尤其重要的一環是建設有利于戰略推進的組織結構,結合戰略的要求,合理選擇各部門的人員,形成推動戰略進行的強大組織力量。我國許多企業的戰略失敗都是由于戰略決策和戰略推進之間的脫節造成的,而造成這種脫節的根本原因在于組織結構的不合理,導致戰略實施能力的下降。
[參考文獻]
[1]奎因。企業應付變化的戰略[M]。北京:世界圖書出版公司,1998.
[2]L·拜亞斯。戰略管理[M]。北京:機械工業出版社,1997.
(一)核算型會計在工商行政中存在的問題
就目前情況來看,核算型會計己無法滿足工商行政管理的需求。因此,更多職能的管理型會計應運而生。首先,從會計工作側重點來說,核算型會計主要是負責工商行政管理的日常業務記錄并完成登記,一般通過財務報表來反映工商行政管理單位的經營情況以及財務狀況。其次,從工作內容來看,核算型會計在提供財務報表時,是根據特定指標來衡量工商行政管理單位的成果。只能從報表中看工商行政管理的成本變動情況,缺乏詳細的資料。最后,核算型會計的工作只是在做財務會計的工作,留于形式使報告式的會計,缺乏管理能力。工商行政管理人員要想隨時了解工商行政管理工作的情況、各部門之間的材料,就核算型會計的能力是遠遠不能滿足工作需求的。
(二)工商行政管理會計從核算型向管理型轉變的意義
工商行政管理會計從以往單純的記錄工商行政管理單位的賬目,到強化鞏固工商行政管理單位實現最大的效益。從核算型向管理型轉變,可以滿足工商行政管理單位發展的要求。管理型會計主要是負責工商行政管理過程中出現的一些疑難問題,對其進行分析給工商行政管理人員提供合理的建議,幫助工商行政管理人員更好的服務人民。
工商行政管理會計從核算型向管理型轉變,有利于對工商行政管理單位未來的規劃。可以對工商行政管理單位進行規劃,提供相關的資料,滿足工商行政管理人員的需求。有利于推動工商行政管理單位更好的發展,根據財務預測可以了解不同時期工商行政管理單位的情況。工商行政管理會計從核算型向管理型轉變,可以給工商行政管理單位注入新鮮的血液,推動工商行政管理單位更好的發展。
二、工商行政管理會計從核算型向管理型轉變的策略
(一)會計應轉變財務管理觀念
要想工商行政管理會計可以從核算型向管理型轉變,就要轉變財務管理觀念。工商行政管理會計的人員要根據《會計法》以及會計相關的法規,規范會計核算工作。工商行政管理單位的領導要帶頭學習相關法律法規,支持會計工作人員嚴格執法,保證會計工作人員工作可以順利進行。
會計人員應該轉變工作思想,認識到工商行政管理會計工作不單是核算,還需要對單位的財務進行預算、監督工商行政管理人員的考核情況。要改變財務管理觀念,要建立以效益為中心的指導思想,改善工商行政管理單位的情況。
(二)建立健全管理機制
要想工商行政管理會計從核算型向管理型轉變,就要建立健全管理機制,讓會計人員可以根據會計法規以及行業制度的要求工作。會計人員從核算型向管理型轉變,可以認識到工商行政管理單位存在的問題,不斷完善內部會計管理。建立健全管理機制,可以給會計從核算型向管理型轉變提供制度支撐,會計人員可以根據財務情況分析影響單位財務狀況以及工作成果的原因。此外,工商行政管理人員也可以了解單位的財務狀況,從而提高他們工作的效率。工商行政管理單位,可以建立健全內部會計審計制度,提高審計人員的地位,強化會計的職責,進而使會計人員可以行使監督的權利。
(三)對會計人員進行培訓
工商行政管理單位要想讓會計從核算型向管理型轉變,需要對會計人員進行培訓。讓具有專業知識與技能的會計工作人員定期進行培訓,適應財務崗位的工作提高財會人員的素質和工作效率。在培訓時,工商行政管理單位應加強會計人員的職業道德,給會計工作人員提供繼續學習的機會。讓會計工作人員能夠認清從核算型向管理型的轉變,激勵會計人員工作。調動會計工作人員的積極性,給工商行政管理單位提供更全面的數據資料,提高工商行政管理會計的工作。
原告平永力,男,1949年10月出生,漢族,山東省臨沂市西高都煤礦退休職工,住臨沂市高新區湖西崖村。
被告臨沂市羅莊區勞動和社會保障局。
第三人山東省臨沂市西高都煤礦。
原告述稱,原告退休前系西高都煤礦合同工人,于1970年6月參加工作,長期在礦下從事掘進工作,多次體檢診斷,原告患塵肺病,煤礦依法應給原告勞動能力鑒定確認工傷,并依職業病防治等規定為原告辦理退休手續,但煤礦1996年1月給原告辦理了病退手續。原告要求工傷待遇,經多次上訪,煤礦認可原告工傷并對原告進行勞動能力鑒定,支付了一次性傷殘補助金。因原告患職業病非病退,所以在勞動能力鑒定和工傷認定后才能為原告辦理工傷退休。原告和宿自振等五人于2005年8月8日提出工傷認定申請,被告工作人員稱交一份就可以,不讓原告交申請材料,原告信其言就未交。后與宿自振一起到法院方得知應先到被告處申請,遂于2006年5月9日提出申請,被告以超申請時效為由不予受理,復議后被區政府維持。原告的工傷問題最后落實是在2005年1月25日,原告在2005年12月13日提出工傷認定申請,被告工作人員沒讓交,所以根本不存在過期問題。請求法院判決撤銷被告作出的不予受理通知書,并判令被告對原告的工傷依法作出認定。
被告臨沂市羅莊區勞動和社會保障局辯稱:原告已于1996年1月經臨沂市勞動和社會保障局批準退休,根據國發[1978]104號文件《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》的通知的規定,原告已與用人單位解除勞動關系,不能進行工傷認定。《工傷保險條例》自2004年1月1日起施行,該條例規定,本條例施行前已受到事故傷害或者患職業病的職工尚未完成工傷認定的,按照本條例的規定執行。原告1987年3月查出二期矽肺,到2006年5月9日才提出工傷認定申請,已超出了《工傷保險條例》第十七條規定的一年時效。原告訴稱的被告工作人員沒讓交申請材料的事實是沒有依據的,原告2005年12月13日只是到被告處領取申請表,直到2006年5月9日才遞交。據此,被告對原告2006年5月16日提出的工傷認定申請作出不予受理的決定,并于當日送達給原告。被告的行為,事實清楚、證據確鑿、程序合法,請求法院依法駁回原告的訴訟請求。
第三人山東省臨沂市西高都煤礦述稱:根據《工傷保險條例》規定,原告提出工傷認定申請已過申請期限,被告對原告作出的《工傷認定不予受理通知書》事實清楚、證據確鑿、適用法律正確、程序合法,應當予以維持。原告在第三人處工作期間,第三人已按照當時的法律規定為原告落實了工傷待遇,1996年1月,第三人也按照法律規定,為原告辦理了退休,第三人已經盡到了應盡的義務。原告的訴訟請求沒有事實和法律依據,請法院依法駁回原告的訴訟請求。
[查明事實]
原告平永力于1970年6月份起在第三人山東省臨沂市西高都煤礦參加工作,長期從事礦下掘進工作,1987年被授予山東省富民興魯勞動獎章,在此之前,原告已身患二期塵肺病。1996年1月經臨沂市勞動和社會保障局批準退休。2005年1月25日,經臨沂市勞動鑒定委員會鑒定,原告達到《職工工傷與職業病致殘程序鑒定》標準四級,護理依賴程度為無護理依賴。原告曾多次上訪要求落實一次性傷殘補助金問題,后經訴訟得以解決。2006年5月9日,原告向被告羅莊區勞動和社會保障局提出申請要求對其于1987年被鑒定為二期塵肺進行工傷認定,被告于2006年5月16日以原告超過申請時限為由,作出不予受理決定。原告不服,向臨沂市羅莊區人民政府申請行政復議,羅莊區人民政府作出羅行復決字「2006008號行政復議決定書,維持了被告的不予受理決定。
[法院審理]
原告平永力不服被告臨沂市羅莊區勞動和社會保障局于2006年5月16日作出的《工傷認定不予受理通知書》,于2006年7月12日向臨沂市羅莊區人民法院提起行政訴訟。臨沂市羅莊區人民法院受理后報請臨沂市中級人民法院指定管轄。臨沂市中級人民法院指定由郯城縣人民法院管轄。郯城縣人民法院于2006年10月30日作出(2006)郯行初字第54號判決書,認為,《工傷保險條例》于2004年1月1日施行,2004年1月1日前被診斷、鑒定為職業病的,應按照《企業職工工傷保險試行辦法》來確定工傷認定申請時限,但該辦法對工傷認定申請時限沒有規定。根據《工傷保險條例》第六十四條規定,本條例施行前已受到事故傷害或者患職業病的職工尚未完成工傷認定的,按照本條例的規定執行,據此,對于在《工傷保險條例》施行前,患有職業病的職工或其所在單位等已經向勞動保障行政部門提出工傷認定申請,但勞動保障行政部門尚未作出工傷認定的,應按《工傷保險條例》的規定進行認定;若2004年1月1日前還未提出工傷認定申請的,其申請工傷認定的期限則要受《工傷保險條例》第十七條第二款的限制,即用人單位未在規定的三十日內申請工傷認定的,工傷職工或直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起一年內,可以直接向用人單位所在地統疇地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請,其中“一年”的起算點應為2004年1月1日《工傷保險條例》施行之日。
本案當事人雖然沒有提供原告被診斷為職業病的鑒定結論時間的證據,但從原、被告雙方提供的臨沂市先模人物簡況表可以證明,原告在1987年被授予勞動獎章之前就已被鑒定為二期塵肺病,故其應在自2004年1月1日起的一年內,即2005年1月1日前申請工傷認定,但原告直到2006年5月9日才提出工傷認定申請,且未提供任何因不可抗力而耽誤了申請時限的證據,故原告的申請顯然已超申請時限。原告提出的其作出勞動能力鑒定等級時間是2005年1月25日,申請工傷認定應以此時間為起算點的觀點于法無據,本院不予支持;原告提出的其于2005年8月8日即提出了工傷認定申請,但因被告的原因未被接受的觀點,因原告沒有相應證據予以佐證,本院不予采信,且即使原告在2005年8月8日提出工傷認定申請,也已超過了申請期限。根據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第(四)項的規定,駁回原告平永力要求撤銷被告臨沂市羅莊區勞動和社會保障局于2006年5月16日對原告作出的《工傷認定不予受理通知書》及要求被告對其作出工傷認定的訴訟請求。
[分歧]
圍繞本案的審理重點,有幾種不同意見:
一、認為不適用1年的時效。理由:職工發生事故傷害或按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病發生在2004年1月1日以前,而以前的《企業職工工傷保險試行辦法》并未對勞動者申請工傷認定的時效問題作出規定。
二、認為適用1年的時效,但起算點應當自2004年1月1日起算。理由:《工傷保險條例》新增加規定的時效,應從法律生效之日起計算,對于職發生事故傷害或按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病發生在2004年1月1日以前的,只要從2004年1月1日起,在不超過1年的時間內提出工傷認定申請,勞動保障部門就應受理。
[評析}
筆者同意第二種意見。
本案的焦點是涉及到《工傷保險條例》中1年期限的適用問題。
首先對于事故傷害發生之日或被診斷、鑒定為職業病之日在2004年1月1日以后的,根據《工傷保險條例》第十七條的規定應當適用1年的申請時效,即自事故傷害之日起或者被診斷、鑒定為職業病之日起計算。爭議的情形往往產生在:2004年1月1日前職工發生事故傷害或按照職業病防治法規定被診斷、鑒定為職業病但并未于2004年1月1日前向用人單位所在地統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。
1996年8月12日,勞動部的《企業職工工傷保險試行辦法》第十條第二款規定:“工傷職工或者親屬應當自工傷事故發生之日或者職業病確診之日起,15日內向當地勞動行政部門提出工傷保險待遇申請。遇有特殊情況,申請期限可延長至30日”。2002年4月22日,勞動和社會保障部辦公廳頒布實施勞社廳函(2002)159號《對陜西省勞動保障廳關于工傷認定和工傷待遇問題請示的答復》指出:“《試行辦法》第十條中‘15日’、‘30日’的期限規定不是申請工傷保險待遇的時效,對于超出這一期限工傷職工或其家屬提出的工傷保險待遇申請,勞動保障行政部門應當受理”。這就說明,《企業職工工傷保險試行辦法》并未對職工申請工傷認定的時效問題作出規定,對職工的工傷認定申請勞動部門應當予以受理。