時間：2024-02-28 14:40:00
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內容提要: 目前我國的婚姻立法越來越多地將婚姻中的房屋界定為夫妻一方所有，其忽略了對非產權方配偶利益的保護。鑒于婚姻住宅對婚姻當事人的重要意義，從呵護婚姻、穩定家庭的立法目的出發，應當借鑒其他國家的相關規定，對婚姻住宅及其非產權方配偶的利益予以明確的法律保護，即賦予婚姻住宅非產權方配偶在婚姻關系存續期間的居住權、處分婚姻住宅的同意權。在離婚時，法院應當根據非產權方配偶對婚姻住宅的貢獻，確定其對婚姻住宅經濟價值的份額，在非產權方配偶無住房且比產權方更需要住房或者需要撫養子女時，將婚姻住宅判決由非產權方配偶使用。
一、問題的提出
在當前中國社會，由于房產的價值問題日益凸顯，其往往成為夫妻離婚時的爭議焦點。為統一司法標準，最高人民法院于近期頒布了《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《婚姻法司法解釋（三）》），其中明確以下兩種情形中房屋產權屬于夫妻一方所有：(1)婚后一方父母出資購買，產權登記在出資方子女名下的；(2)夫妻一方婚前訂立合同購買并支付首付款和辦理銀行貸款，婚后夫妻雙方共同還貸，離婚時對房屋產權歸屬不能達成協議的，法院可判決該房產歸產權登記一方。此外，夫妻雙方婚后用共同財產出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產權登記在一方父母名下的，離婚時也不被認定為夫妻共有財產（雖然此處的房屋并非屬于夫妻一方所有，但由于另一方同樣沒有所有權，故本文在此一并討論）。wWw.133229.cOM這些規定使得我國婚姻法前所未有地突出了夫妻個人房屋所有權的地位，其對“同居共財”的傳統婚姻觀念造成了猛烈的沖擊，同時也引發了巨大的社會爭議。[1]
雖然《婚姻法司法解釋（三）》中的涉房條款規定有可商榷之處，但是只要有個人利益和房屋確權規則的存在，就總會有房屋屬于夫妻一方所有的情形出現。夫妻之間既對立又統一的關系決定了婚姻法不可能將所有與婚姻有關的房屋都界定為夫妻共有。結合《婚姻法》及其前兩部司法解釋的涉房條款規定即會發現，雖然當前我國的夫妻法定財產制實行的是共同財產制，但房屋被界定為夫妻一人所有的情形卻是越來越多了。[2]由于這種情況的不可避免，由此產生的如下問題即應引起人們的關注：如夫妻一方將其享有產權的房屋作為婚姻住宅（即家庭住所）而由夫妻雙方共同居住時，非產權方配偶對該住房是否享有權利或者享有何種權利？享有產權的一方配偶能否像對待一般所有物那樣對婚姻住宅僅依自己一方的意思進行出售或抵押等處置？其是否可以將配偶趕出住房不允許其居住？事實上，這已經成為很多家庭所擔憂的問題。 網絡上出現的諸如“一夜之間，丈夫變房東，妻子變房客”、“無產權者離婚將會被掃地出門”等言論就充分反映了人們的困惑和焦慮。實踐中出現的妻子因對住房無所有權而被趕出家門的事件[3]使得這種擔憂不幸成為了現實。為了消除疑慮，一些地方出現了非產權方配偶要求在婚房產權證上加名的所謂“房產加名潮”。[4]
《婚姻法司法解釋（三）》的制定目的原本是想讓家庭財產產權更加明晰化，結果卻使得和諧的家庭關系遭受了前所未有的信任危機。究其原因，欠缺對婚姻住宅之非產權方配偶利益的保護是其中一個不可忽視的因素。[5]這與其他很多國家和地區對夫妻共同居住的婚姻住宅予以特別保護，尤其對非產權方配偶的利益予以特別規定的立法相比，形成了鮮明的反差。本文試圖在考察兩大法系相關立法的基礎上，對婚姻住宅上非產權方配偶利益的法律保護問題進行深入細致的研究，以期能夠更好地保護婚姻當事人的利益，糾正現行立法在適用中可能出現的偏差，并促進我國婚姻法的完善。
二、婚姻住宅的法律界定及非產權方配偶利益保護的必要性
所謂婚姻住宅，在大陸法系也稱為家庭住宅或婚姻住所，在英美法系則稱為matrimonial home或family home，其中后者對其含義規定得更為明確。如蘇格蘭2006年《家庭法》第22條規定，婚姻住宅是指由配偶一方或雙方提供的用來供家庭居住，或者已經成為家庭居所的房屋、房車、居住船或其他建筑。加拿大安大略省1990年的《家庭法》第18條規定，個人對其享有一定的利益，并通常被配偶雙方作為家庭居所以共同居住的財產就是婚姻住宅。雖然上述表述不盡相同，但總的來說都表達出這樣一個意思，即所謂婚姻住宅，就是作為唯一的或主要的家庭住所而由夫妻雙方共同居住的不動產。需要特別指出的是，這一概念強調的是住宅的用途（即家庭住所）和其使用人（即配偶雙方），至于該住宅的所有權人是誰則無關緊要。就此而言，婚姻住宅可以是夫妻一方所有，也可以是雙方共有，還可以是一方或雙方租賃的房屋等。雖然我國婚姻法上沒有確立婚姻住宅或家庭住宅這一概念，但它作為一種客觀現象在現實中確實存在，其含義與國外的相關立法規定亦無本質的區別。就此而言，上述對婚姻住宅的理解也同樣可以適用于我國。
之所以要特別強調對婚姻住宅之非產權方配偶利益的保護，主要基于如下理由。
其一，婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義決定了法律應當對其“另眼相看”。在現實生活中，婚姻住宅是夫妻雙方以及子女生活的基本場所，它不僅滿足了人們的基本生活需求，也是實現養老育幼職能的基本場所，同時還承載著人們對婚姻家庭的情感寄托。對于一個家庭而言，其并非僅僅具有財產意義上的價值，而是與人的生存、安全密切相關，與其他財產相比有不可替代的特殊價值。[6]就此而言，法律有必要對婚姻住宅予以特殊的規定。
其二，從我國當前的社會現實情況來看，由于很多家庭只擁有一套房子，在該房屋為夫妻雙方共有時，任何一方都會基于所有權而享受應有的利益，包括對房屋的居住使用權、對房屋處置的決定權，以及在離婚時的分割請求權等。但在婚姻住宅屬于一方所有的情形下，如果只重視房屋產權人一方的權利和自由，而忽略非產權方配偶利益的話，則在前者擅自將婚姻住宅出售、抵押、租賃等時，或者在因感情破裂而以另一方配偶無所有權為由將其趕出家門時，作為非產權人的配偶往往會立即陷入無房居住的困境。由于受傳統婚姻觀念的影響，在我國特別是在農村，多數家庭都是由男方提供婚姻住宅，這使得可能陷入上述困境的多數是女性。現行法律制度的設計，不可避免地使其在執行過程中陷入困境。[7]其結果是削弱了婚姻家庭本身具備的對家庭弱者特別是女性的保障功能，從而導致我國《婚姻法》一貫堅持和倡導的“保護婦女兒童權益”的原則無法得以真正落實。
其三，即使在現實生活中，婚姻住宅屬于一方所有，基于維系夫妻感情和家庭的考慮，產權方配偶一般也都會允許另一方在其中居住，但如果非產權方配偶對婚姻住宅的權利僅僅建立在另一方許可的基礎上，則不僅使得其利益處于不穩定的狀態，而且也有可能導致其為了有一個安身之所而忍受來自另一方的不當行為甚至是家庭暴力。就此而言，法律有必要對婚姻住宅之非產權方配偶的利益予以明確的規定。
雖然對婚姻住宅非產權方配偶利益的保護勢必會對產權方配偶的財產權利和自由構成限制，但任何權利和自由的行使都不是絕對的，要受到法律的限制，婚姻中的個人財產權利也同樣如此。而從婚姻法的價值取向來看，個人自由在婚姻家庭領域不是也不應當是最重要的價值。雖然婚姻可以認定為是一種民事契約關系，但婚姻的倫理性決定了這種契約關系的突出特點是長期性、非計算性、全面合作、互相信賴和難以轉讓，美國學者麥克尼爾將這種契約稱為“關系契約”。[8]這意味著理想的婚姻關系應當是一個長期合作、利他互惠的關系，這與以利己主義為基礎的市場交易契約有著本質的不同。[9]婚姻的上述特質決定了婚姻法應當更多地鼓勵夫妻間的合作互惠，并通過合理分配婚姻家庭利益來實現個人自由與正義的平衡，而不應當片面強調個人財產權利，更不應當在家庭領域推行所謂的私有財產神圣理念。盡管近些年來，我國傳統的婚姻觀念不斷地受到市場經濟的經濟理性與成本理性觀念的沖擊，再加上個人自由與契約婚姻觀念的嫁接，一些人的家庭生活觀念日益功利化，家庭成員中“自我中心式個人主義”甚至“極端實用的個人主義”的觀念更是不斷滋生。但是，法律應當體現主流的價值觀即以促成美好婚姻、充分呵護家庭為己任的價值觀，而不能以片面強調個人自由的價值觀為主要價值取向。就此而言，對婚姻住宅產權方配偶的權利予以適度限制，注重發揮婚姻法穩定婚姻家庭關系的功能并更好地保護非產權方配偶的利益，不僅是必要的，也是正當的。
三、婚姻住宅上非產權方配偶利益保護的比較法考察
正是由于婚姻住宅對于婚姻家庭的特殊意義，兩大法系許多國家和地區的立法都對婚姻住宅予以了特別的保護，尤其是對婚姻住宅上非產權方配偶的利益給予了高度的關注。而各國對此種情形下配偶利益的保護也是相當寬泛的，不僅包括婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，同時也包括婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形等。鑒于本文的主旨，以下只對前者的法律規定作一介紹和分析。
英美法系很多國家和地區的婚姻家庭法都通過“婚姻住宅權”這一專門的制度對非產權方配偶的利益予以特別的保護。如英國1967年的《婚姻住宅法案》、1996年的《家庭法案》，蘇格蘭2006年的《家庭法案》，加拿大安大略省的《家庭法案》（2009年修正），愛爾蘭1993年的《婚姻住宅法案》等均對這一制度予以了明確的規定。歸納起來，其主要包括以下幾個方面的內容。
一是非產權方配偶對婚姻住宅的居住權。如根據英國1996年的《家庭法案》第30條的規定，在一方配偶基于使用權、所有權、契約或法令的繼續占有授權而享有居住權利的住宅中，另一方配偶雖無上述權利或授權，但如果其正占有住宅，則享有未獲法院指令不被其配偶逐出住宅或部分住宅的權利。如果其未占有住宅，則享有經法院許可進入并占有該住宅的權利。鑒于婚姻住宅權是一項確定的法律權利，為了便于認定，有的立法規定了婚姻住宅的確定制度。例如，加拿大安大略省的《家庭法案》第20(3)條規定，婚姻住宅應當在相應的地政機關予以登記。
二是非產權方配偶對他方處分婚姻住宅的同意權。如加拿大安大略省《家庭法案》第21(2)條規定，享有所有權的配偶只有經過另一方配偶的同意才能處分婚姻住宅，包括轉讓、抵押等。如果未經同意則交易行為無效，除非第三人能夠證明其在交易時對婚姻住宅并不知情。在英國，根據1996年《家庭法案》第31條的規定，婚姻住宅權利在地政局進行同意公告的登記后，就可以對抗第三人，包括房屋的購買人和抵押權人等。
三是離婚時婚姻住宅的分割與分配。在英美法系，夫妻離婚時，婚姻住宅的分割與分配并不完全取決于何方擁有所有權。例如，在英國，所有權被區分為法律上的所有權（legal title）與衡平法上的所有權(equitable title)。在一方對婚姻住宅擁有法律上的所有權時，法院會基于另一方對婚姻住宅的貢獻而認可其享有衡平法上的利益。而一旦確定非產權方配偶享有受益權，法官對于該利益的大小就具有較大的自由裁量權，甚至可以改變所有權的主體。[10]在加拿大的安大略省，其家庭法則規定無論婚姻住宅屬于誰所有，對于房屋的價值，配偶均享有平等的份額。即雖然房屋的所有權最終歸屬于一方配偶，但另一方仍可以得到房屋一半的價值。[11]而在決定婚姻住宅由哪一方予以居住或使用時，英美法系的法院更多地考慮雙方的實際需要，一般而言，處于經濟弱勢者（一般是女性）特別是需要撫養未成年子女的一方通常具有優先權。[12]
與英美法系不同的是，大陸法系并不存在所謂“婚姻住宅權”這樣的概念，在法律上也并無關于婚姻住宅權的體系化的規定。但是許多大陸法系國家和地區的親屬法對于婚姻住宅以及非產權方配偶的權利也都作出了明確的規定。
一是關于婚姻住所的確定及非產權方配偶的居住權。例如，《法國民法典》第215條第2款規定，家庭住所應為夫妻一致同意選定的場所。該條并未對家庭住宅的所有權問題予以專門的規定，據此推斷，無論家庭住宅的所有權屬于何方配偶，他方都有居住的權利。《瑞士民法典》第162條、《澳門民法典》第1534條等也作了相似的規定。
二是關于非產權方配偶對他方處置婚姻住宅的同意權。如《法國民法典》第215條第3款規定，夫妻各方未經他方同意，不得擅自處分家庭住宅據以得到保障的權利，也不得處分住宅內配備的家具。《瑞士民法典》第169條、《澳門民法典》第1548條第2款以及第1549條也作了與上述內容相似的規定。根據這些規定，需要經過配偶同意的行為不僅包括轉讓、抵押，也包括出租、出借以及在婚姻住宅上設定其他物上或債上負擔的行為。與上述國家不同的是，德國和意大利的民法典并沒有對上述同意權予以專門的規定，非產權方配偶的利益是通過對配偶權利的一般限制性規定予以保護的。[13]例如，《德國民法典》第1365條規定，婚姻一方只有在征得婚姻另一方同意后方得承擔處分其全部財產的義務，婚姻一方如果未經婚姻另一方同意而承擔此種義務，則必須征得婚姻另一方同意方得履行此義務。而在司法實踐中，配偶一方的處分行為涉及不動產交易的，只要配偶一方除了該不動產之外僅剩動產，或該不動產占其全部財產價值的十分之七以上的，就可以適用《德國民法典》第1365條的規定。[14]這使得非產權方配偶對于婚姻住宅的權利得以保護。至于這種權利能否對抗第三人，大陸法系國家的民法典均未作明確規定。但在法國，學者一般認為原則上第三人在未經配偶一方同意處理婚姻住宅的案件中并不受保護。[15]在德國，學者一般認為，《德國民法典》第1365條規定的是“絕對的出讓禁止”，因此不適用善意取得或者根據公信力的取得。[16]但為防止配偶對同意保留的濫用，《德國民法典》賦予了家庭法院在特定情形下替代另一方配偶同意的權限。[17]
三是關于離婚時婚姻住宅的分配。與英美法系相同的是，在大陸法系，婚姻住宅也可以由法院判決分配給非產權方配偶居住使用。如《法國民法典》第285條規定，在婚姻住宅屬于一方所有時，在特定條件下（如另一方需要撫養子女等），法官可以判決將其租讓給另一方配偶。《德國民法典》第1586a條第1款規定，考慮到在家庭生活中的子女的利益及配偶一方的生活狀況，或者基于公平的考慮，法院會將婚姻住宅分配給更需要婚姻住宅的一方使用，配偶一方可以在離婚后要求另一方離開婚姻住宅，并要求作為所有權人的原配偶按照本地區的通常條件締結租賃合同。此外，由于德國實行的法定財產制是剩余財產共同制，因此即使婚姻住宅屬于一方所有，在離婚時另一方也可就房屋的增值利益分得一定的份額。
通過對兩大法系主要國家和地區有關婚姻住宅及其非產權方配偶利益的相關法律規定的介紹，可以得出以下結論。一是多數國家和地區都將婚姻住宅從其他夫妻共有財產或夫妻個人財產中分離出來而加以特別的規定。二是在婚姻住宅的所有權屬于一人所有時，多數國家和地區的法律均對非產權方配偶的居住權予以了規定，同時對所有權人對該住宅的處置自由予以了限制。三是在離婚的時候，即使婚姻住宅屬于一方所有，法院考慮經濟弱者（主要是女性）以及未成年子女的利益，也會將該住宅的居住權分配給非產權方配偶，并會給予后者相應的財產份額。相比而言，英美法系賦予了法官更大的自由裁量權，主要目的是實現一個更為公平的結果。四是各國及地區立法的區別主要表現在兩個方面：一是立法模式，有的國家和地區對婚姻住宅之非產權方配偶的利益予以了直接的保護，如英美法系國家和法國、瑞士、澳門等；有的國家則予以了間接保護，如德國、意大利等。而就直接保護而言，英美法系國家系通過專門的“婚姻住宅權”制度提供體系化的保護，而大陸法系國家則是通過具體的條文提供保護；二是對婚姻住宅上善意第三人利益的保護，有的國家對善意第三人予以了相對的保護，如英國規定登記的婚姻住宅權即可以對抗第三人；而有的國家則更傾向于保護非產權方配偶的利益，如法國、德國在實踐中一般認為對婚姻住宅的處分不適用登記的公信力制度。
兩大法系國家和地區對婚姻住宅及其非產權方配偶利益的規定，充分體現了婚姻法之穩定婚姻家庭、保護家庭經濟弱者以及子女利益的價值取向，值得我國借鑒。
四、我國婚姻住宅上非產權方配偶利益的法律保護
如前所述，隨著我國《婚姻法司法解釋（三）》的頒布，作為家庭物質基礎和生活場所的婚姻住宅被越來越多地界定為夫妻個人所有，而與此相關的非產權方配偶的利益卻并未得到足夠的重視。其過分注重對夫妻個人財產權利和自由的保護，而忽略了對婚姻家庭作為倫理共同體的特殊因素的考量，由此導致的弊端應當引起人們的充分重視。筆者認為，我國婚姻法有必要借鑒英國、法國等國家的規定，對于婚姻住宅及其非產權方配偶的利益予以明確的規定，以糾正機械適用現行立法有可能導致的偏誤。
（一）關于婚姻住宅的確定
鑒于婚姻住宅對于婚姻當事人的重要意義，我國的婚姻法應當將其區別于其他婚姻財產予以特別對待，并借鑒其他國家的規定，在婚姻法中對婚姻住所的確定予以明確的規定，即規定婚姻當事人可以協商確定婚姻住所。而為了便于婚姻住宅的確定，可以借鑒加拿大的規定建立婚姻住宅的登記制度，即將婚姻住宅的情況登記在相應的不動產登記簿中。在目前情形下，法院可以根據婚姻當事人共同居住的事實確定婚姻住宅。
（二）婚姻住宅上非產權方配偶在婚姻關系存續期間的利益
在婚姻住宅屬于一方所有時，于婚姻關系存續期間，非產權方配偶應當享有如下權利。
1．居住權。即非產權方配偶對婚姻住宅享有居住的權利。具體而言，在其已經在婚姻住宅內居住時，產權方無權將其趕出住宅。在其尚未人住時，則有權請求居住，法院對此應當予以支持。應當指出的是，配偶之所以能夠享有此項權利，是由婚姻本身所具有的倫理特性所決定的。因此，此項權利系非產權方配偶基于配偶的身份當然取得，不需要經過法院的認定，更不需要經過另一方的許可。需要指出的是，雖然目前我國婚姻法對此尚未予以明確的規定，但基于以下理由上述權利同樣應當得到認可：其一，婚姻住宅是夫妻二人共同確定的，因此無論房屋系何人所有，在合意中都有允許另一方配偶居住的意思；其二，我國《婚姻法》第20條第1款規定，夫妻有互相扶養的義務。而所謂扶養，在解釋上不僅包括支付扶養費，也應當包括在配偶一方有能力時，須為對方提供相應的居住條件。
至于該權利的性質，雖然從內容上看其系對物行使的占有、使用的權利，頗類似于物權，但由于我國現行法律未對其物權性質予以明確的規定，基于物權法定原則，此項權利目前尚不能認定為物權，將其界定為配偶之間的兼具身份權與請求權性質的一種權利更為合適（但從保護家庭弱者的角度出發，今后有必要將該權利納入物權的范疇）。[18]需要指出的是，即使此項權利目前不能被界定為物權，非產權方配偶仍然可以基于“占有”的事實而獲得《物權法》上占有制度的保護。即在該房屋被侵占或遭受妨害時，其有權請求返還原物、排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，其有權請求損害賠償。
2．同意權。即房屋所有權人在處置婚姻住宅時，應當征得非產權方配偶的同意。此項權利主要是為了保護非產權方配偶的居住權而設，其應當包括以下幾個方面的內容。
第一，需要經過同意的行為。賦予非產權方配偶同意權的目的主要在于使其居住的權利不受妨礙，因此，需要同意的行為不宜界定過窄。應當既包括轉讓、贈與等使所有權發生移轉的行為，也包括在其上設定抵押等物上負擔的行為，還包括出租、出借等債權行為。
第二，同意的形式與作出方式。同意應當采用明示的方式但不必一定是書面形式。同意的意思表示既可以向配偶方作出，也可以向參與交易的第三人作出。
第三，未經同意的法律行為的后果。如果婚姻住宅的產權方未經另一方配偶的同意而擅自處置了婚姻住宅，則非產權方配偶有權向法院主張該行為無效。但為保護第三人的利益，此項請求權應當有時間的限制。《法國民法典》第215條第3款將此時間界定為配偶知道此處置行為后的一年內或離婚后的一年內。此項規定值得我國借鑒。
第四，非產權方配偶利益與善意第三人利益的沖突及解決。上述制度設計不可避免地涉及到配偶利益與第三人利益的沖突。即當與產權方配偶進行交易的第三人不了解前者的家庭情況或不知道交易未經另一方配偶同意時，該第三人能否受到保護？現行立法雖然未對此予以明確規定，但從立法價值取向上的確體現出保護善意第三人即保護交易安全的傾向。例如，《婚姻法司法解釋（三）》第11條對夫妻一方擅自處分夫妻共有房屋時適用善意取得制度予以了明確的肯定。[19]以此推論，在夫妻一方處分屬于個人的婚姻住宅時，當然更沒有理由不保護善意第三人的利益。但筆者對此持反對意見，因為民法保護善意第三人的制度主要是為了保護交易安全而設計，而婚姻住宅的存在與否涉及到家庭安全，家庭安全也是一種需要法律保護的秩序，從某種意義上說其比交易安全更為重要。誠如日本學者所指出的，不動產上的利用利益，可分為資本的利用利益和生存的利用利益。資本利益所依據的是市場原理，生存利益利用的是生活原理，如果將生存利益按照資本邏輯的競爭規則處理，勢必將造成社會弱者的生活處于困境。在資本的利用利益與生存的利用利益發生沖突時，法律應當優先保護生存利益。[20]因此，我國應當借鑒法國、德國的規定，優先保護另一方配偶的利益。上述理由和結論在婚姻住宅屬于夫妻雙方共有時也同樣適用。
第五，配偶同意權的限制。為防止非產權方配偶濫用同意權，損害產權方以及第三人的利益，法律應當規定在特定情形下，針對婚姻住宅的交易被認為是有效的。這主要是指產權方與第三方的交易并不損害非產權方配偶的利益，而后者無充足理由拒絕的情形。例如，夫妻一方或雙方尚擁有其他的房屋可以居住；因夫妻一方或雙方無力承擔婚姻住宅之上的債務（如銀行貸款），需要出售房屋以償還債務，且已另行安排了其他婚姻住宅等。
（三）關于離婚時一方享有產權的婚姻住宅的分割與分配
在婚姻住宅的分割上，我國《婚姻法》第39條規定：“離婚時，夫妻的共同財產由雙方協議處理；協議不成時，由人民法院根據財產的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決。”據此，離婚時予以分割的只是夫妻的共有財產，個人財產并不參與分割。這意味著在夫妻離婚時，婚姻住宅之非產權方配偶不僅不能對另一方所有的住房主張所有權，也不能請求對該住宅的經濟價值予以分割。此外，依《婚姻法司法解釋（三）》第5條的規定，該配偶還不能對該住宅的增值部分請求分割。[21]根據該司法解釋，非產權方配偶可以請求另一方予以經濟補償僅發生在以下兩種情形中：一是婚前按揭購買的房屋被確定為登記名義人所有時，非產權方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，要求另一方補償；二是婚姻關系存續期間，用夫妻共同財產出資購買且以一方父母名義參加房改的房屋被確定為登記名義人所有時，可以請求對方償還自己的出資。
筆者認為上述規定值得商榷。其存在的主要問題即是完全沿襲了大陸法系“以歸屬界定利益”的絕對所有權觀念，而忽視了這一理論在婚姻法領域適用的局限性。在大陸法系國家，所有權被明確表述為一種對物的完全支配權，其重要價值在于確定物本身的歸屬，并通過界定物的歸屬來界定利益的歸屬。但正如學者所指出的那樣，雖然這種絕對所有權觀念對于定分止爭、分析既有的財產關系有著積極的作用，卻并非放之四海皆準的真理。例如，在公司法人股產權、信托財產權等問題上，傳統的所有權觀念就會捉襟見肘，進而發生“所有權失靈”現象。[22]究其原因，乃在于傳統所有權觀念的適用有其特殊的語境，失去了這一語境，這一理論就很難發揮作用。[23]而在筆者看來，婚姻領域恰是該理論適用的例外之一。首先，傳統所有權觀念的目的在于解決物的歸屬，而婚姻強大的倫理性和公益性決定了夫妻財產制度的目的主要在于實現家庭的扶養功能，而并非僅僅在于確定物的歸屬；其次，傳統所有權觀念的語境在于個人主義，而如前所述，婚姻法的目的則在于促進夫妻間的互惠、合作，穩定家庭關系；再次，傳統所有權觀念是建構在個人完全占有物的基礎上的，而對于婚姻住宅而言，其由夫妻長期穩定地共同使用，房屋經濟利益的保值增值在很大程度上離不開夫妻雙方的投入和貢獻。換言之，房屋經濟利益的實現與增長并非依靠所有權人一人之力，而是雙方通力合作的結果。就此而言，傳統絕對所有權觀念之下的“歸屬與利益一致”原則并不能完全適用于婚姻家庭領域。而基于婚姻住宅的特殊性，也不必強求用所有權理論來規范和解釋，直接根據事實并基于公平的觀念進行分析或許更為恰當。
綜上所述，筆者認為，對于離婚時婚姻住宅的分割，應當區分所有權與其上的經濟利益（即房屋的評估價值）。所有權可以依不動產登記制度和相關法律確定為夫妻一方所有，但其上的經濟利益應當在二人之間公平分割。[24]非產權方配偶對婚姻住宅經濟利益的貢獻可以根據以下事實認定：參與房屋價金的支付、參與共同還貸、為婚姻住宅的保值增值作出實質性的貢獻（例如，通過家務勞動、裝修等提高了房屋的價值）等。值得說明的是，《婚姻法司法解釋（三）》把非產權方配偶的參與共同還貸以及共同出資僅僅界定為一種“借貸”行為，這種理解不僅沒有尊重既成的婚姻生活規律，有違當事人真實的意思表示，而且抹殺了婚姻作為倫理共同體的特性，否定了夫妻通力合作的價值，使得美好的婚姻淪落為冷冰冰的契約關系。相比之下，將非產權方配偶的貢獻推定為其對房屋經濟利益享有一定的份額更為公平和恰當。至于非產權方配偶對房屋經濟價值所占份額的比例，法院應當根據雙方結婚的時間長短、共同還貸在房屋價值中所占的比例，以及家庭勞動等無形貢獻對房屋保值增值的影響等因素確定。但需要特別指出的是，對于《婚姻法司法解釋（三）》規定的由夫妻共同出資購買、只是因為政策的原因登記在一方父母名下的房屋，如果沒有證據表明該出資系對名義產權人的贈與的話，則雖然房屋的法律物權人是名義登記人，但夫妻雙方作為事實物權人原則上應當享有房屋的全部經濟利益。因此在離婚時，非產權方配偶應當得到房屋價值的一半。[25]但從作為名義產權人的一方父母那里享受到的福利，則應當予以相應的補償。
在婚姻住宅的分配上，離婚時婚姻住宅原則上應當由所有權人居住使用，但非產權方能否請求繼續居住？這個問題在我國婚姻法中也有所規定。例如，《婚姻法》第42條規定，離婚時如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。而所謂以住房提供幫助，則既可以是所有權，也可以是居住權。在司法實踐中，請求住房幫助的一般有三種形式，即住房所有權、暫住權和無期限的居住權。[26]該制度固然有利于解決無住房者的困難，但在筆者看來，其尚不能給那些家庭弱者以充分的保護。因為該制度設計的基礎是“幫助”，而能否提供幫助，在多長時間內提供幫助，取決于幫助方是否有幫助的能力，這就使得無房者能否繼續使用婚姻住房具有或然性，其利益不能得到確定的保護。學者所作的一項調查發現，盡管在離婚訴訟中無房居住是當事人的首要困難，但法院判決直接以房屋形式予以經濟幫助者甚少。如在北京市法院裁決準予經濟幫助的63起離婚案件中，以住房所有權的形式提供幫助的只有1例，占1.6％；提供兩年的住房居住幫助的有3例，占4.8％；提供住房無限期居住幫助的有4例，占6.4％。此外，還有一例判決提供住房至其有房或者再婚時止。[27]這說明在實踐中，現行立法并未能解決無房居住者的住房困難。因此，如何在平衡當事人利益的前提下保護家庭弱者的利益，仍是一個有待進一步探討的課題。對此，筆者認為，我國可以借鑒其他國家的規定，在法律中明確規定將一方所有的婚姻住宅分配給另一方居住使用的條件，其一是另一方存在住房及經濟上的困難，且比所有權人更需要使用住宅；其二是另一方存在住房困難，且需要撫養未成年子女。在符合其中一項條件的情形下，法院有權將婚姻住宅的全部或部分判決給非產權方前配偶使用。但為平衡雙方當事人的利益，此種判決需要注意以下問題：（1）非所有權人只有使用權，而無所有權，法院無權將婚姻住宅直接確權給居住權人；（2）非所有權人的居住應當設定一定期限。需要撫養子女的，一般至子女成年或能夠獨立生活為止。不需要撫養子女的，應當至其有住房、再婚，或有購買、租賃房屋的能力時止，但一般不超過10年；(3)在居住權人能夠承受的前提下，可以允許所有權人向居住人收取一定的租金。
需要指出的是，上述所論者系針對婚姻住宅屬于夫妻一方所有的情形，但在婚姻住宅系由夫妻一方承租的情形也同樣適用。即非承租方對租賃的房屋同樣具有居住權，承租方配偶在作出轉租、解除租賃合同等行為時，也同樣需要經過另一方配偶的同意。在離婚的時候，法官根據雙方和子女的需要，可以在承租期內將租賃的房屋判決由非承租方的配偶使用，一經判決，非承租方配偶即取得承租人的地位。
五、結論
在家庭價值日益多元化的當下中國社會，婚姻法不僅是裁判的依據，同時也起著正確引導人們的婚姻觀念及婚姻模式的作用。因此，無論個體對婚姻有著怎樣的理解，婚姻法都應當堅持主流的價值取向。鑒于婚姻家庭是國家社會穩定的根本和基石，婚姻家庭的穩定就應當是婚姻法及其司法實踐的首要任務。而目前我國的夫妻財產制度特別是有關婚姻房屋的制度設計卻過分強調了個人的財產權利，忽略了對非產權方配偶利益的保護以及夫妻之間應負的義務，這在某種程度上不利于婚姻家庭的和諧穩定。法律及司法實踐應當充分注意到婚姻住宅之于婚姻家庭的特殊意義，尤其要對婚姻住宅之非產權方的利益予以特別的關注和保護，并同時對產權方配偶的權利予以適度的限制。具體而言：一方面，在婚姻關系存續期間，賦予非產權方配偶對婚姻住宅的居住權，以及對產權方處分婚姻住宅的同意權；另一方面，在離婚時，法院應當根據非產權方對婚姻住宅的貢獻確定其對婚姻住宅經濟價值的份額。在非產權方配偶無住房且比產權方更需要住房或者需要撫養子女時，法院應當將婚姻住宅判決由非產權方配偶使用。
注釋:
[1]參見國博慧編輯：《婚姻新法之博弈》,http：//chinalawinfo-com/fzdt/subjectcontent.aspx? code=436,2011年9月12日
[2]根據《婚姻法》及其前兩部司法解釋的規定，下述房屋也被認定為夫妻一方所有：(1)夫妻一方婚前的房屋；(2)夫妻一方婚后通過受贈、繼承中明確的意思表示得到的房屋；(3)結婚前一方父母出資為雙方購置的房屋且沒有明確表示贈與雙方的。
[3]參見河北電視臺2011年8月22日《午間視野》報道，http： //v. ifeng. com/news/society/201108/d0e934cc-dacd-4a31-9946 -f647a8b47685.shtml,2011年9月10日訪問。
[4]參見《婚姻法新解釋引發房產加名潮 誰動了誰的奶酪?》,http：//book.qq.com/a/20110822/000040-2.htm,2011年9月10日訪問。
[5]在當今中國社會，伴隨著市場化對中國社會的全面滲透，家庭的觀念與其根本價值逐漸被經濟理性和消費文化所侵蝕，進而使得金錢與商業關系逐步融入夫妻家庭經濟關系之中，夫妻之間的家庭經濟關系已經滲入了理性化、商業化的意識。參見方樂：《法律實踐如何面對“家庭”？》，《法制與社會發展》2011年第4期；潘鴻雁：《國家與家庭的互構—河北翟城村調查》，上海人民出版社2008年版，第65頁。
[6]參見孫若軍：《家庭共同生活居住所需房屋不適用善意取得制度研究》，《政治與法律》2011年第4期。
[7]參見陳惠馨：《法律與生命—一個女性主義法學者的觀點》，《法官協會雜志》2004年第6卷第2期。
[8]參見[美]麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社2004年版，第12～32頁。
[9]參見巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸民法”的反思—兼論保持與發展婚姻法獨立部門法傳統》，《法制與社會發展》2009年第4期。
[10]see c. m. v. clarkson, study on matrimonial property regimes and the property of unmarried couples in private international law and internal law, european commission/directorate general for justice and home affairs, jai/a3/2001/03,pp.7-8.
[11]see the ontario family law act, section 19.
[12]英國的法院經常通過居住令的形式對女方以及子女的居住利益予以保護。如法庭可以“米舍令”(mesher order)，根據該令狀，女方與其未成年子女有權居住在原家庭住宅中直至子女們達到特定的年齡或完成全日制學業；法庭也可以“馬頓令”(martin order)，該令狀允許無房居住的一方當事人（通常是女方）在婚姻住宅里無期限居住，直至其死亡、再婚或者自愿放棄。see frances burton, family law, taylor＆ francis, 2007, pp. 253-255.
[13]see katharina boele-woelki, matrimonial property law from a comparative law perspective, amsterdam, 2000, p. 21.
[14]參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆符譯，法律出版社2010年版，第127頁。
[15]同前注[3]。
[16]同前注[14]。
[17]《德國民法典》第1365條第2款規定，如果配偶一方欲締結或已經締結的某法律行為符合通常的財產管理規則，而另一方無充足理由仍拒絕同意，或者因疾病或不在場而無法作同意的意思表示并且若遲延會有遭到損害的危險，家庭法院也可以代替另一方配偶作出同意。
[18]一些學者對我國物權法應當規定居住權制度有過較為深入的論述，參見周珂、梁文婷：《新時期居住權制度研究》，《政治與法律》2008年第3期；曾大鵬：《居住權制度價值的理論爭議及其評析》,http：// civillaw. com. cn/article/default. asp? id=34071,2011年9月15日訪問。
[19]該條規定：“一方未經另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購買、支付合理對價并辦理產權登記手續，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。”
[20]參見段匡：《日本的民法解釋學》，復旦大學出版社2005年版，第284～285頁。相似的觀點參見陳葦：《婚姻家庭住房權的優先保護》，《法學》2010年第12期。
[21]該條規定：“夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產。”
[22]法國學者勒內·達維德在其所著的《當代主要法律體系》一書中認為，在羅馬法系各國中，所有權是指承認所有權人具有三種特權，即使用權、收益權與處分權，這種分析盡管是傳統的做法，但卻驚人地膚淺，信托財產迫使人們懂得這一點……當大家明白了對所有權內容分析的全部不足之處后就有條件懂得信托財產。參見黎曉平：《司法活動與法制發展》，《清華法治論衡》第2輯，清華大學出版社2002年版，第54頁。
[23]近代大陸法系的“絕對所有權”概念的語境是“物的分裂”和“個人主義”，其無法適用于團體共同占有和使用物的情形，以及無形物的擁有和流通的情形。參見梅夏英：《民法上“所有權”概念的兩個隱喻及其解讀—兼論當代財產權法律關系的構建》，《中國人民大學學報》2002年第1期。
[24]事實上，我國婚姻法對該觀點也是承認的。例如，根據《婚姻法司法解釋（三）》第10條第2款的規定，在婚前按揭購買的房屋被確定為名義登記人所有時，非產權方配偶可以就雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產增值部分，要求另一方補償。其中“相對應財產增值部分”指的應當就是房屋的相應增值部分，這實際上是認可了房屋所有權與其上經濟利益是可以屬于不同主體的。只不過該司法解釋沒有將此精神貫穿始終。
[25]關于法律物權與事實物權的區分與確定，參見孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權與事實物權的區分》，《法學研究》2001年第5期。
一、銀行卡權益保護的不足
銀行用于取款、存款、轉賬，在消費過程中，銀行卡消費者的權益很容易受到侵害，譬如屢見報端的銀行卡盜刷、亂收費問題等，折射出我們對銀行卡消費者權益保護的不周。為更有針對性地保護銀行卡消費者的權益，我們通過事例來了解銀行卡權益保護的不足之處。
1.資金被盜
2014年8月16日，上海市王小姐在ATM機上取款20000元后，現場查詢卡上余額有641970.21元，但在翌日再次取款時，發現卡上余額剩下522052.21元。打印賬單發現，王小姐的銀行卡在16日晚上至17日凌晨，分別在多家銀行的ATM機上，分9次將119918元提走。本案中，盡管后來王小姐得到應有的補償，但這種資金被盜的風險，依然侵擾著銀行卡消費者。
2.資金損失責任不明
在很多銀行卡資金損失案件中，消費者的資金損失，通常都很難在第一時間得到賠償，一般情況下，銀行都會將資金損失的責任，以消費者過錯導致密碼泄露等理由，歸責于消費者。2015年1月17日，廣州的鄭先生發現不離身的銀行卡上，總共有18000元突然蒸發，在打印的交易明細中發現，在2014年12月25-26日期間，其銀行卡有4筆“異地POS機消費”，但在被盜刷的時間段，已經開通短信通知的鄭先生，并沒有收到任何短信通知，銀行以“鄭先生手機中毒，信息被竊取而導致銀行卡被盜刷”為由，要求鄭先生聯系第三方交易平臺。但鄭先生稱自己的銀行卡沒有開通任何快捷支付的功能。在扯皮兩個月后，銀行方依然被沒有給予鄭先生任何說法。
3.不合理收費
林女士在某銀行的一筆10萬元定期存款到期，想將其跨行轉到其他銀行購買理財產品，跨行轉賬總共被收取10.5元手續費，但在24小時候之后，依然沒有收到這筆款項，經查詢發現轉賬失敗，但手續費卻被照扣。關于銀行卡的收費名目，類似于年費、工本費、交易短信通知費、小額賬戶資金管理費等，通常情況下消費者只能被動接受。
二、銀行卡權益保護的方法
針對以上銀行卡消費者權益保護的不足問題，為進一步提高銀行卡權益的保護水平，我們應該站在消費者的角度，采取以下措施：
1.資金被盜風險控制
據諸多消費者向有關機構的投訴資料顯示，這些消費者在使用網上銀行時，出現賬號資金異常流動現象，在請求銀行馬上凍結賬戶資金時，往往未能在短時間內完成操作。消費者由此提出疑問，在自己懷疑賬戶被盜時，為什么銀行不直接凍結賬戶資金，以挽回自己的損失呢？這一點是資金被盜風險控制的關鍵所在。與此同時，銀行應該根據客戶資金的賬戶流動情況，及時以郵箱、短信等方式，提醒消費者資金的異常情況。至于消費者，則要提高自身的安全意識，譬如已經在魚網站輸入密碼，要及時致電銀行，申請凍結賬戶和電話掛失，或者撥打支付機構的電話，申請暫時監管賬戶。另外使用網銀的電腦，要使用最新版本的殺毒軟件，檢查電腦環境安全后，再使用網銀進行交易。
2.銀行關注自身責任問題
關于銀行卡資金被盜的問題，銀行有必要關注自身的責任問題。譬如由于ATM機管理疏忽，導致客戶銀行卡資金被盜，盡管發卡行并沒有直接管理ATM機的責任，但發卡行和ATM機的提供行，屬于與被的關系，當ATM機管理疏忽，而導致客戶資金被盜，銀行還是有必要承擔賠償客戶損失的責任。在這里涉及到權責分配的問題，一方面發卡行和行之間，務必明晰ATM機的管理權責，由銀監會和行業協會牽頭，協議相關的責任分配機制。另一方面是克隆卡盜取客戶存款問題的解決，通過解決銀行卡的技術漏洞問題，化解銀行卡被克隆的風險，同時完善相關的保險賠償機制，協同銀監會、中國銀聯和行業協會等，以保險和專項基金等方式，彌補由于技術犯罪造成的銀行卡資金消費損失。
3.銀行收費的規范
目前銀行不合理的收費問題，銀監會已予以高度重視，而對于銀行收費的規范，并非一朝一夕就能促成。在此筆者提出幾點規范建議：按照《關于整治銀行業金融機構不規范經營的通知》的相關要求，以現場和官方網站公示的方式，統一全部收費標準，目的是便于消費者檢索、查詢和對照。同時根據政府的指導價，結合金融市場的實際情況，以合理的分類排序方法，方便消費者理解銀行卡的各種收費事項。對于浮動類型的收費項目，則要在總行授權的基礎上，在授權的彈性區間內，進行合理的調整。如果發現銀行有不合理的收費現象，譬如實際收費和名目不匹配、沒有公示收費、超出公示范圍收費、收費后沒有提供實質等，消費者有權向銀監會、國家價格主管部門等，進行投訴舉報。這樣一來，消費者在面對銀行卡不合理的收費時，就有足夠的“底氣”提出“抗議”，而銀行也會自覺端正與消費者之間的權責關系，主動保護消費者的權益。
論文摘要：各地方政府在適用消費者權益保護法方面，結合本地實際，進行了一系列的突破：適用范圍的擴大；精神損害賠償的提起；特殊經營者的強制性義務；消費者隱私權的保護；新型的召回責任制度；消費者的范圍涉及到單位；欺詐行為的細化等。
我國已制定了大批包含保護消費者權益的法律法規，如《民法通則》、《食品衛生法》、《廣告法》、《反不正當競爭法》等，但由于上述法律各有自己的調整范圍，側重點也不同，在實施中出現可操作性差等缺點，所以無法真正起到保護消費者權益的作用。《中華人民共和國消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）的頒布,確立了我國保護消費者權益的基本法律制度。以下將從七個方面闡述地方政府對《消法》適用的突破。
一、 適用范圍擴大
《貴州省消費者權益保護條例》對消費者反映商品房消費中合法權益受到損害的問題作出了具體規定，存在以下違約行為的，消費者可要求退房，即擅自變更規劃、設計，導致商品房質量、面積、結構等與合同約定不符；商品房外部環境以及其他配套設施與經營者的承諾不相符；未在合同約定的期限內為購房者辦妥房屋、土地權屬手續。《條例》還規定，經營者應當履行國家規定和合同約定的房屋維修義務，在包修責任期內，房屋出現滲漏、開裂等質量缺陷，經營者應當承擔修理、更換、賠償損失等責任，因業主裝修或者使用不當造成的除外。
福建省也于2001年執行《房屋消費者權益保護條例》，把房屋開發者、銷售者和拆遷人，統稱經營者。商品房消費被納入了《消法》的保護范圍。
二、 精神損害賠償確立
《消法》中的懲罰性賠償,是為了彌補對實際損害賠償制度不能夠充分補償的部分，懲罰經營者或提供服務者的惡意行為。但是這種簡單的“一加一”的懲罰性賠償制度存在很多問題。 “一加一賠償”的計算方法使得加倍賠償的法律責任與消費者受到的損失大小無關,而直接與所購買的商品的價格或接受的服務費用有關,必然就會發生顯失公平現象。如經營者銷售價值5萬元的商品,經營者存在欺詐,但并沒有給消費者造成實際損失,按照“一加一賠償”制度的規定,經營者需賠償消費者10萬元,這對經營者是不公平的。又如,經營者銷售價值僅為30元的偽劣洗面奶,但造成消費者使用后面部受損,而根據我國現行法律和有關司法解釋的規定,人身傷害沒有造成殘疾和死亡的,一般得不到精神損失賠償。按照“一加一賠償”制度的規定,60元既不能給消費者以充分的撫慰與補償,又不能給經營者以足夠的威懾與懲戒。
《上海市消費者權益保護條例(修訂草案)》第56條規定，對消費者造成精神損害的，經營者應當停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、賠償損失；造成嚴重后果的，經營者除承擔上述民事責任以外，還應當賠償消費者相應的精神損害撫慰金。
“懲罰不是目的，關鍵是受到教育”，但是懲罰需要力度，由于對責任人的懲罰力度過輕，風險與收益不成比例，違法者往往可以不痛不癢地拿出些錢來，而后打一槍換一個地方，再把損失賺回來。
確立懲罰性的精神損害賠償，對生產商和銷售商來說無疑是一種很高的成本，這樣會使他們在生產和經營中盡到謹慎小心的義務，否則將面臨的是高額精神損害賠償金。
三、 特殊經營者的強制性義務更加具體
《安徽省消費者權益保護條例》 第21條規定：經營者提供的商品和服務應當符合保障人身、財產安全的強制性國家標準、行業標準或者地方標準；沒有強制性國家標準、行業標準和地方標準的，應當符合社會公認的質量、衛生、安全要求。
發現或者有事實證明經營者提供的商品或者服務存在嚴重缺陷，即使正確使用商品或者接受服務仍然可能對消費者人身、財產安全造成危害的，經營者應當立即停止出售該商品或者提供該項服務；商品已售出的，應當采取緊急措施告知消費者，并召回該商品進行修理、更換或者銷毀，同時應當向有關行政主管部門和行業協會報告。
由此可見，地方政府對消費者權益保護的適用更加具體，具體提出了強制性的國家標準、行業標準和地方標準以及社會公認的要求。這些特殊經營者的強制性義務表明消費者維權更有章可循。
四、 消費者隱私權保護的提出
《新疆維吾爾自治區實施〈消法〉辦法》立法聽證會上，消費者代表李新建議，增加對隱私權保護的規定。李新在建議中對個人隱私作了詳細說明：個人隱私，包括消費者的姓名、性別、工作單位、學歷、住所、聯系方式、婚姻狀況、收入和財產狀況、指紋、血型、病史、健康狀況等與消費者個人及其家庭密切相關的信息。由于購買商品或接受服務引起的精神損害大量存在，李新還建議對侵犯隱私權后果嚴重的給予精神損害賠償，增加精神損害賠償適用范圍和標準的規定。
由消費引起的隱私權被侵犯，目前，越來越多地存在于服務性消費之中。許多消費者在接受服務或購買商品時，經常會被要求留下個人基本資料。如有消費者不愿按服務商或經營者的要求去做，則有可能失去購買或接受服務的資格。
2003年《上海市消費者權益保護條例》，首次將個人隱私作為一項單獨的權利加以保護。在第29條中作出明確規定：“經營者提供商品或服務時，不得要求消費者提供與消費無關的個人信息，經營者未經消費者本人同意，不得以任何理由將消費者的個人信息向第三人披露”。根據這一規定，經營者必須對消費者的個人信息予以保密；一旦遇到個人隱私權受侵害，消費者可以依法要求賠償。
五、 召回制度出臺
產品召回制度是當前國際上通行的維護企業產品形象，保護消費者利益和社會公眾利益安全的重要手段。召回制度是一種新型責任制度，在國際立法方面也有相應的規定。
制造者在召回制度中負有產品召回義務。即生產廠商一旦確定產品有缺陷，將根據實際情況，對缺陷產品采取修理、退換或退賠等措施。其目的一方面在于避免因召回義務的違反所產生的損害賠償責任。另一方面，將產品所產生的危險或可能產生的危險加以排除以避免給產品用戶帶來人身或財產上的損害。
中國汽車企業的主動召回也只是近兩年才開始的事情。召回制度公布三年多來，目前國內汽車累計召回數量已經超過了126萬輛。
對于處于成長型的中國企業來說，產品召回是一件非常重要的事情。在什么時候發出正式的召回通知，如何引導和影響公眾輿論朝著有利于企業的方向發展等等，如果處理不慎，一次產品召回就足以毀掉一個公司，或者至少影響公司的聲譽并減少企業未來的收益。
2004年出臺的《缺陷汽車產品召回管理規定（草案）》就是我國在產品召回方面新型責任的嘗試。也為日后對于其他產品建立召回制度提供了法律框架模式。
六、 消費者的范圍涉及到單位
關于消費者是僅限于自然人還是包括單位的問題，理論界與許多有關消費者權益保護的地方立法存在重大的差異。理論界大多數學者認為：“所謂消費者，是指為生活消費的需要而購買商品或者接收服務的自然人。”持該類見解的主要理由是：單位并非終極消費的主體。其作為自然人的集合體，購買商品或接受服務的目的是為了單位成員或其他有關人員的利益，歸根到底自然人仍是終極消費的主體。然而，我國各地的地方性消費者權益保護立法卻幾乎一致的認為單位也應適用消費者權益保護立法，當時有一種觀點認為，單位也要消費，單位因消費而購買商品或接受服務時，也應受《消法》調整，以便得到更充分的保護。另一種觀點認為《消法》只適用于公民而不適用單位。單位購買商品或接受服務時可以適用經濟合同法。兩種觀點都有一定道理。
浙江的朱先生通過單位的名義向DELL采購了一臺筆記本電腦，后因主板出現故障，要求DELL免費維修，遭拒。DELL堅持，三包法保護的群體是“消費者”，單位用戶并非“消費者”。
我國的法律界定“消費者”即自然人。包括《消法》在內的相關法規條例（包括電腦三包法、手機三包法等）適用的主體都是法學概念上的“消費者”，也即，單位用戶不受三包法保護。對于單位購買、使用商品或接受服務出現的問題，應當區別對待，僅屬違反約定的，對方應承擔違約責任；造成侵權及財產損失的，應承擔民事責任；造成人身傷害的，由受損人依據《消法》維護自己的權益。
HP、聯想等廠商愿意按三包規定為單位用戶提供售服，是他們有能力、有意愿為自己的全部用戶多做些事，DELL并沒有做錯。
七、 欺詐行為的細化
北京實施《消法》辦法第14條規定：經營者提供商品或者服務有欺詐行為（列明15種）的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。????欺詐行為屬生產者或者其他經營者所為的，由銷售者先行向消費者賠償；賠償后，銷售者可以依法向實施欺詐行為的生產者或者其他經營者追償。 欺詐行為由《消法》的九種情形增加到十五種情形，顯而易見，地方政府實施的《辦法》使欺詐行為更加具體化、細化了。
參考文獻
[1]閆瑋.完善我國〈消費者權益保護法〉中的懲罰性賠償制度[J].天津大學學報.
關鍵詞：少數民族；非物質文化遺產；研究綜述
中圖分類號：F205 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）23-0122-04
少數民族非物質文化遺產（以下簡稱非遺）是少數民族智慧的結晶，在其歷史文化發展過程中占有十分重要的地位。近年來，關于我國少數民族非遺的研究成果頗為豐富，民族學、教育學、文化學等多學科的滲透與交叉性的研究居多。筆者檢索了“中國知識資源總庫”中3個主要數據庫2005—2013年的相關文獻，其中，以篇名“少數民族非遺”共檢索出文獻135篇，分別在“中國學術期刊全文數據庫”檢索出120篇，在“中國優秀碩士學位論文全文數據庫”檢索出12篇，在“中國博士學位論文全文數據庫”檢索出3篇。通過對這些文獻的梳理和分析，本文圍繞在研究中理論界比較關注的幾個問題進行綜述和簡要評析，力圖呈現理論界對該命題的研究狀況及研究特點。
一、關于少數民族非遺的概念界定
關于少數民族非遺的概念，對其進行界定的學者不多。韓小兵將目前有關“少數民族非遺”的幾種主要學理解釋歸納概括為以下三類：一是“綜合文化體系”說，主要指產生并流傳于我國55個少數民族中的，與各少數民族生活密切相關、世代相傳的綜合性文化體系；二是“表現手法特征”說，特指由少數民族創造的，以聲音、形象和技藝為表現手法，依靠特定民族、特定人的展示而存在的“活”的遺產；三是“公約定義套用”說，是“非遺”的下位概念，是指被各少數民族視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現形式、知識和技能及其有關工具、實物、工藝品和文化場所[1]。
上述三種說法中，“公約定義套用”說較為常用，即少數民族非遺是非遺的分支，在內涵與范圍兩方面與非遺的內在意蘊相同，而在其特征等方面更注重表現少數民族的特色與風格，是借助特定物質載體和表現形式所表現的該少數民族的歷史文化信息利益。
二、關于少數民族非遺的特征與價值
（一）少數民族非遺的特征研究
對于少數民族非遺的總體特征，覃志鵬指出，少數民族非遺在文化變遷與傳承中顯露自己特有的時代特征，具有現實生活性、民間地域性、以人為主要載體、生態性與瀕危性等特征，這些特征要素互相關聯，有機地存活于民族群體之中，體現了豐富久遠的文化蘊涵[2]。韓小兵指出，少數民族非遺具有活態遺產性、民間傳承性、環境依存性、口傳身授性等非遺的一般特征，同時具有源生主體歸屬上的特殊性，即歸屬于相應的少數民族，而且與漢族非遺存在表象與特質差異，即在表現形態上更具有多樣性，普遍具有異于主流文化的構成要素，具有更強的瀕危性[3]。還有很多學者針對特定地域的少數民族非遺特征進行了研究，除具有共性以外，大多具有獨特的地域特征。
（二）少數民族非遺的價值研究
對于少數民族非遺的價值，張世均從總體上指出，少數民族非遺在為增強中華民族的凝聚力、建立和諧社會、加強國際合作與交流方面發揮著重要的社會價值；在豐富中華民族文化的內容、體現中華民族傳統文化的多樣性與民族的審美、藝術價值方面發揮著重要的文化價值；在科學認識與研究方面發揮著重要的科學價值；在民族旅游資源利用和旅游產業發展中發揮著重要的經濟價值[4]。郭劍英，余曉萍從地域的角度指出，四川西部少數民族地區非遺的價值體現在多個方面，主要有社會價值、文化價值、科學價值、旅游價值[5]。
三、關于少數民族非遺的保護與傳承
少數民族非遺的保護是學者們關注的熱點問題。綜合來看，主要集中于保護現狀和保護措施兩方面的研究。
（一）保護現狀研究
近幾年來，我國政府搶救和保護少數民族非遺方面取得了十分顯著的成績，但同時也存在一些問題，面臨一些困境。汪立珍認為，20世紀50年代至20世紀末，我國少數民族非遺挖掘保護工作隱藏著不足與缺憾：一是挖掘保護工作沒有一個系統持續的計劃，斷裂現象十分嚴重；二是挖掘保護的方法、手段單一 [6]。烏丙安指出，相對說來偏重于文化表現形式類遺產的保護，對民間傳統的文化空間類遺產的有效保護有所忽略[7]。陳莉指出，雖然我們已開始著手對少數民族非遺進行保護，但還是有許多被改造成文化消費品，失去文化遺產的內在精神，進而在保護中走向消亡[8]。覃志鵬指出，我國少數民族非遺的保護實踐存在著許多問題：保護意識淡薄；不但保護主體缺乏統一性和協調性，而且不時出現單純的保護文化碎片現象；競爭力在比較中呈現不斷弱化的趨勢；相關法制建設相對滯后[2]。
（二）保護措施研究
關于少數民族非遺保護措施的研究，主要體現在五個研究視角：
一是從總體上提出保護舉措。祁慶富指出，存續“活態傳承”是衡量非遺保護方式合理性的基本準則[9]。烏丙安認為，民俗文化空間是非遺保護的重中之重[7]。覃志鵬提出了樹立保護意識、發揮政府主導作用、逐步實現產業化等重要舉措[2]。羅正副提出了對無文字民族非遺保護的思路和方案[10]。趙艷喜提出了非遺的整體性保護理念，即涵蓋非遺本體、相關環境和人這三項要素，從歷時性和共時性（時間向度和空間維度）對非遺進行的綜合、立體、系統性保護[11]。張曉萍、李鑫基于文化空間理論的視角提出，傳承與發展非遺的有效途徑是符合時代特征的“動態保護”[12]。吳興幟從文化生態區的理念出發，探尋了非遺保護與傳承的道路，為非物質文化能夠繼續活態的、原真性的存續提供一種方法論視角[13]。韓成艷認為，非遺的保護必須落實在特定社區[14]。
二是從立法方面提出保護舉措。祁慶富指出，立法是搶救與保護口頭與非遺的根本措施[9]。黎明認為只有通過法律手段調整涉及少數民族非遺的社會關系，依法確立與制定少數民族文化遺產保護的正確方向和措施，才能真正地起到有效的保護作用[15]。王培新指出，我國少數民族非遺的法律保護應遵循拯救第一、分層次保護的原則[16]。高燕對少數民族非遺的自治立法進行了研究，指出自治立法應當堅持傳統文化保護與民族地區經濟社會發展相平衡的立法價值取向，注重動態保護與靜態保護的結合，根據自治層級和民族地區實際，科學合理選擇立法模式，并加強與相關法律法規的協調、銜接[17]。周超指出，社區參與是非遺國際法保護的基本理念。還有一些學者針對特定地域少數民族非遺的法律保護提出了一些思路[18]。
三是從保護主體的視角提出針對傳承人的保護舉措。如今，依靠傳承人進行非遺保護，是行之有效的辦法之一。尹凌、余風指出，非遺傳承人是完成非遺保護這一使命的重要文化因子，并針對目前傳承人保護存在的問題，提出了從保護傳承人到培養繼承人這一創新思路[19]。鄭土有指出，在非遺保護過程中，在對核心傳承人進行重點保護的同時，還應該重視“群體”傳承人的培養，而“群體”傳承人培養的核心是兒童，在這方面日本的做法值得借鑒[20]。郎玉屏指出，傳承人是少數民族非遺有效傳承的首要因素，要增強少數民族青少年民族認同，使其愿意并欣然傳承本民族的文化[21]。陳靜梅、文永輝基于貴州的田野調查，提出了傳承人的分類保護舉措[22]。
四是從教育傳承視角提出保護舉措。汪立珍認為，把少數民族非遺納入教育體系是保護、開發、傳承少數民族非遺的重要手段與途徑，并從教育思想、教學方式、教學內容等方面提出要特別注意的問題[6]。吳正彪指出，少數民族非遺要得到科學的傳承與保護，民、漢雙語教育是一個必不可少的重要手段[23]。普麗春也指出，學校教育是少數民族非遺保護和傳承工作中不可或缺的重要力量，并提出了一些具體觀點[24]。張麗萍認為，少數民族地區高校參與非遺教育傳承，既是非遺傳承的需要，也是高校職能體現的需要，并提出了幾條高校加強教育傳承的具體措施[25]。
五是從其他角度提出保護舉措。一是數字化保護舉措。蔡群，任榮喜、邱望標認為，采用數字化多媒體技術，如通過對文化遺產相關的文字、圖像、聲音、視頻及三維數據信息進行數字化保存、組織和存儲來實現對遺產的保護，可以實現對貴州非遺的快速有效地保護[26]。二是博物館、圖書館、檔案館保護舉措。葉建芳認為，保護民族地區非遺是民族博物館的主要職責與功能，應通過各種方式搶救、保護、創新和發展民族非遺[27]。李樹林提出，民族地區圖書館應責無旁貸承擔起保護非遺的使命，發揮自身優勢，應用現代科技手段，普查采集、保存利用、傳播展示非遺，實現人類民族文化遺產資源的共享。胡蕓、顧永貴就如何做好民族民間非遺檔案管理工作進行了討論[28]。
四、關于少數民族非遺的開發利用
少數民族非遺的開發利用一直是學術界爭論的話題。有贊成的，也有反對的。
（一）總體思路研究
陳廷亮認為，對少數民族的非遺資源的開發利用，只要堅持“保護為主、搶救第一、合理利用、傳承發展”的十六字方針，適度合理進行開發利用，不但能使少數民族非遺產生經濟效益，而且對其本身的活態保護與傳承也大有裨益。并選擇湘西、湖北少數民族非遺為例，強調指出，少數民族非遺的產業開發沒有也不能是一個統一的模式，應該根據不同類別的非遺制定不同的開發模式[29]。
（二）旅游開發研究
對于旅游開發與非遺保護的關系研究，很多人認為旅游開發破壞了少數民族“非遺”的生態環境，也有人認為適度的旅游開發可以促進少數民族“非遺”的保護。肖曾艷認為，旅游開發可以促進遺產保護，遺產保護好后反過來可以提升旅游開發層次，從而形成旅游開發和遺產保護的良性互動[30]。周麗潔指出，非遺的保護已不再是靜態的搶救與整理，并以湘西地區為個案說明以旅游為媒介，在尊重旅游者、旅游目的地民族成員意愿的原則下，文化重構是保護非遺行之有效的路徑[31]。陳煒、楊曼華在剖析旅游開發與非遺保護關系的基礎上，結合當前西部地區非遺旅游開發的實踐，指出對非遺旅游開發進行適宜性評價是應時之需，符合各利益相關體的需要[32]。
對于非遺的旅游開發應采取保護性開發模式，這一點學者們都達成了共識。張博、程圩指出，實現文化旅游視野下的非遺的保護與開發，必須了解非遺的特性，并基于其特征分析，提出了非遺的可持續發展的基本原則[33]。黃繼元指出，云南非遺旅游開發中存在過度開發、碎片式開發、孤立式開發等一系列問，必須采取“完善建立管理機制和政策法規監督體系”、“加強理論研究和科學規劃”、“重視人這一核心載體的保護和提高”等一系列對策[34]。王汝輝以四川省理縣桃坪羌寨為例，對非遺在民族村寨旅游開發中的特殊性進行了研究，并提出了可持續利用的對策[35]。韓富貴在研究非遺保護傳承和旅游資源開發的契合點基礎上，探索性地提出了基于旅游資源開發的非遺生產性保護模式，即“專題展演”模式、“沿途文化生態保護區”模式、“主題公園”模式、“旅游紀念品開發生產”模式[36]。
（三）其他開發利用途徑研究
在非遺其他開發利用途徑的研究中，李昕認為，西部地區豐富的非遺是文化產業發展重要的文化資本，探索將資源優勢轉化為產業優勢的途徑是極其重要[37]。王松華認為，在少數民族非遺保護利用過程中，通過產業化的手段尋求非遺在新的環境下傳承與傳播的市場空間，并借市場化的機會擴大規模與集聚資金，實現非遺存續與發展的良性循環[38]。譚志國以土家族為個案，針對非遺本身所具有的可位移性和可展示性的先決條件，提出了會展項目保護與開發這一新模式[39]。
五、關于少數民族非遺的個案研究
近年來，也有很多學者分別選擇一些個案進行了研究，一類集中在具體某個少數民族的非遺研究，一類集中在具體某一類型非遺的研究。在第一類研究中，學者們主要結合各個民族自身在長期歷史發展過程中所形成的非遺特點、類型進行研究，并在探討其保護現狀的基礎上，提出針對性的保護對策。在第二類研究中，主要采用歷時性與共時性相結合的動態分析路徑，將非遺進行民間工藝、民間美術、民間舞蹈、民間音樂、文化空間、民間文學等門類劃分，選擇其中的某一項具體個案，結合相關的田野調查，探討該項非遺傳承保護的現狀、影響因素及變遷原因，并提出一些具體的保護和發展舉措。
六、研究述評
從以上研究綜述可以看出，關于少數民族非遺的研究已經成為學界們關注的熱門問題之一，而且其研究現狀主要呈現出以下幾個特點：
1.從觀點上來看，少數民族非遺是非遺的分支，在內涵與范圍兩方面與非遺的內在意蘊相同，但更注重表現少數民族的特色與風格。不論是哪一類少數民族非遺，都是有著生命力的活態文化，其保護不是要把它封閉在一個既往的歷史時空點上，也并非是一種書齋里的歷史研究或者僅僅給博物館提供某種展品，而是文化建設系統工程中的一個有機組成部分。要在既不改變其按內在規律自然衍變的生長過程，又不影響其未來發展方向的前提下，盡可能尋找開發式保護途徑，而且要逐步構建起完善的保護體系。
2.從研究方法來看，關于這一問題的研究是理論研究與實證研究并存。少數民族非遺的保護和傳承是一個理論和實踐意義都很強的論題，大多數學者能充分契合這一特點，既能廣泛運用人類學、民族學、社會學和旅游學的相關理論開展研究，而且非常注重田野調查，并將理論運用于實踐的指導。
3.從研究對象來看，關于這一問題的研究既有從宏觀視角，以整個少數民族非遺的保護與傳承為研究對象；也有從微觀視角選擇具體某一個少數民族或是某一具體類型的少數民族非遺進行個案研究。
總之，目前我國關于少數民族非遺保護與開發的理論研究雖取得了一些成果，但與實踐工作相比，相對概念化和程式化的研究還顯得有些滯后，真正有創見的、富有開拓性的研究成果甚少。今后，我們應該密切關注實踐，通過跨學科的互動與對話，拓寬視野，努力提煉出富有創新性的理論和方法，使關于少數民族非遺的研究走向縱深發展。
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Research review of the intangible cultural heritage of ethnic minorities in China
DENG Xiao-yan1，2
（1 South-Central Nationaliy University ，Wuhan 430074，China；2 Hubei Economy college，Wuhan 430205，China）
Key words： ntangible cultural heritage；protection；development model；authenticity
中圖分類號：F592.3 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2016）12-0024-03
0 引言
自聯合國教科文組織在2003年10月頒布了《保護非遺公約》，公布了非物質文化遺產（以下簡稱“非遺”）的概念，學術界開始了對非遺各方面的研究。非遺的學術研究主要涉及到非遺的理論研究、非遺的保護與傳承、非遺的利用。非遺作為一種文化資源，其旅游開發利用逐漸受到學者的關注。近十年關于非遺旅游開發的相關研究逐漸增多，眾多學者對非遺旅游的保護與傳承、非遺旅游的開發模式等方面進行了研究。
1 數據來源與研究方法
1.1 數據來源
文章選擇的數據來源于中國知網的期刊庫，以“非物質文化遺產”+“旅游”為檢索項進行主題檢索，以2006年到2015年為時間節點，共檢索到相關文獻2318篇，其中期刊共1505篇，核心期刊和CSSCI期刊文章共375篇，博碩論文共482篇。
1.2 研究方法
文章選取375篇核心期刊和CSSCI文章中的關鍵詞進行整理，提取詞頻高于5的20個關鍵詞運用UCINET軟件進行社會網絡分析，得到結果如圖1。
通過圖1分析可以看出，非遺、旅游開發模式、旅游開發、旅游資源的連線較密集，即對非遺旅游開發的研究主要集中在旅游開發、開發模式、旅游價值、原真性、旅游的保護與開發以及傳承上。
2 非遺旅游的研究內容
2.1 非遺保護與旅游研究
關于非遺的保護與旅游的研究，尤其是關于非遺原真性的保護問題是眾多學者最關注的方面。馬育倩、左曉麗[1]認為非遺和旅游是一種良性的互動關系，通過發展旅游促進非遺的傳承與發展。在發展旅游的同時要注重保持非遺的原真性，并且提出了“前臺―后臺”的發展模式，既要不斷創新非遺的舞臺表演形式，又要保護非遺的原生態環境。徐茜[2]以涼山彝族火把節為例，提出了火把節原真性保護與旅游開發和諧發展的具體策略，突出了旅游專業人員、原住民與當地政府在火把節原真性保護和旅游開發中的作用。雷蓉、胡北明[3]從保護和傳承的視角分析了非遺旅游開發的必要性及對非遺保護的作用，他提出旅游開發可以為非遺提供保護資金、為其發展提供生存空間、為其傳承提供群眾基礎，同時還可以提升遺產旅游地的品牌與價值。顧金孚、王顯成[4]提出了保護性旅游開發應該遵循可持續發展的原則，并提出要科學規劃非遺，合理分區，分類保護。適度引進高科技術對非遺進行保護。趙悅、石美玉[5]通過分析非遺的價值和多種保護途徑，提出了對非遺的保護性開發對策，并提出了一些開發模式以解決非遺保護與開發的矛盾。華春霞、賈鴻雁[6]從旅游系統的三大主體即旅游者、旅游資源和旅游業三個方面論述了非遺開發的必要性，并且提出了旅游開發對非遺的保護意義。但是并沒有提出具體的開發措施。鄧小燕運用了建構主義原真性理論，既注重旅游客體的原真性，又強調旅游主體即旅游者的自身的體驗。通過建構非遺原真性模型以土家族擺手舞為例，指出理解原真性的概念要從動態和互動的角度出發，理解其是動態的復雜過程[7]。通過構建非遺原真性模型來分析非遺與旅游開發之間的互動和動態關系可以直觀的為非遺的保護和旅游開發提供指導方法。賈鴻雁[8]指出要實現非遺旅游的保護性開發，需要建立行政機制、經濟機制、規劃機制、教育科研機制、法制機制共同組成的保障機制來實現非遺的保護性旅游開發。但是作者并沒有提到高新技術對非遺保護性旅游開發的作用。非遺的保護與旅游的關系研究一直是學者們研究的重點。關于非遺旅游開發的沖突主要集中在旅游開發帶來的利益和破壞。
2.2 非遺旅游開發模式研究
非遺的保護與開發是一種良性的互動關系，如何進行非遺的開發，眾多學者提出了一些開發模式。總體來說，非遺的開發模式可以概括為四種模式：靜態開發模式，即靜態的展示方式，包括建立博物館、展覽館等；活態開發模式，即包括大型舞臺劇、生態博物館、民俗村、文化村、情景體驗等反方式；商品旅游開發模式，主要是通過紀念品、工藝品等形式來凸顯非遺的特色；綜合旅游開發模式，將非遺的類型結合起來進行組合開發，通過旅游資源的異質性特點來吸引旅游者。此外，闞如良[9]等提出了主題村落再造的開發模式，以主題村落為載體，保護非遺的原生態環境，主要通過活化傳承的方式，突出文化旅游的功能，并采取集聚開發的手段形成生態文化博物村落，為傳統的手工技藝類的非遺旅游開發提供了借鑒意義。
雷蓉、胡北明[10]根據我國非遺的分類將其分為六大類，針對不同的非遺項目提出了各自有針對性的開發對策，為非遺的旅游開發提出了具體的開發模式。為其他非遺的開發也提供了很好地借鑒意義。
非遺的旅游開發模式已經初具模型，可以為各種非遺的旅游開發提供理論依據。在借鑒各種開發模式的過程中，要注重非遺的原真性保護和活化傳承，保護非遺的原生態環境，促進非遺的保護與傳承。
2.3 非遺旅游評價研究
對非遺的旅游開發的評價包括適宜性評價、價值評價、開發潛力評估等方面。
肖剛等[11]指出非遺的旅游價值包括文化、審美、教育、科考、經濟和歷史價值。尹華光[12]等通過調查問卷提出了非遺旅游開發潛力評估的指標，這些指標包括利益相關者、旅游產品開發、遺產本身價值、遺產承載力共4項一級指標29項二級指標，為非遺旅游開發奠定了理論基礎。顧金孚、王顯成對非遺旅游資源價值評價的體系進行了初步研究。通過遺產旅游開發價值、遺產生態敏感度[13]等5個指標構建了旅游資源價值評價的體系，并通過實證研究對嘉興市非物質文化遺產做出了等級分類。
2.4 非遺旅游多主體的研究
隨著對非遺旅游研究的深入，許多學者開始尋找不同的角度對非遺旅游進行研究。
虞陽、戴其文[14]從游客的角度來分析桂林非遺旅游開發的重點。通過對旅游對桂林非遺旅游和旅游產品的偏好，發現旅游者對傳統音樂類非遺很感興趣，其次是傳統舞蹈類。并且得出了旅游者最喜歡的非遺旅游產品是主題公園的結論；游客基本上認同保護非遺的重要性并對以上幾點提出了具體的建議和策略。這些理論分析為桂林非遺旅游的開發提供了積極地指導意義。
王紅寶、谷立霞[15]從旅游體驗的角度分析了非遺的旅游開發問題。文中突出了非遺的原真性和活態性的特點，構建了旅游體驗與非遺旅游開發的關系模型，強調非遺是旅游體驗的重要內容，以旅游體驗進行旅游開發是保護非遺的有效途徑。作者提出了基于旅游體驗的非遺保護性旅游開發策略，更加關注游客的個性化需求和情感需求，并且要深入挖掘非遺的活態性。
周麗潔、易偉新[16]從消費者響應的角度來分析非遺的旅游開發。消費者響應實質上是指消費者對非遺旅游產品和服務的反映效果，及消費者對非遺產品和服務產生的共鳴，使旅游者達到滿意的體驗效果。消費者響應重在強調旅游者對非遺產品和服務的體驗效果。作者提出了提高消費者響應的措施，即挖掘非遺的活態性，保護原真性，增加體驗性，關注消費者需求，注重非遺的教育和當地居民的參與性。作者從消費者響應的影響因素入手，為提高旅游者體驗滿意度提供了具有可行性的建議和措施。
鄧小艷從文化傳承的角度來探討社區參與的非遺旅游開發。社區參與的研究是近幾年發展起來的，社區旅游是以社區為依托的旅游方式，“社區+旅游”是社區旅游的基本特征[17]。社區參與旅游開發有利于保護非遺的生存空間，可以凸顯傳承主題的文化自覺意識，是當下非遺旅游開發的一種新的有效的方式。
朱晗、趙榮[18]運用RMP理論以濟南市為例對非遺的旅游開發做出了研究。作者通過對濟南市非遺的旅游開發資源（R）、旅游開發市場（M）以及旅游開發產品（P）的分析，得出了三者是不可分割的整體，是一種相互作用、相互推動的關系，并對此提出了具體的旅游開發措施。
秦美玉[19]從遺產地居民的旅游感知和態度方面入手，以西昌彝族火把節為例，分寫了當地居民旅游感知和態度對非遺旅游開發的影響。通過調查問卷和SPSS分析法對問卷中的5個一級指標和22個二級評價指標進行統計分析，發現地緣條件差異導致火把節遺產發源地居民的旅游影響感知差異。
對于非遺旅游開發的研究已經不再局限于對非遺與旅游開發的保護性開發關系、開發模式的研究，對于不同主體和不同角度以及運用新理論對非遺的旅游開發的研究更有利于非遺的保護以及旅游開發的順利進行，以期促進非遺的保護與旅游開發的互動關系。從消費者響應、旅游體驗、社區參與、旅游者感知、旅游體驗、旅游者、傳承人等多個利益主體等多角度研究非遺的旅游開發可以更好地分析非遺的旅游開發的必要性和重要性。
3 結論
3.1 非遺保護與開發的互動關系
大部分學者都認同旅游開發是對非遺的一種保護途徑，有針對性地對非遺進行旅游開發，可以為非遺保護提供需要的資金、技術支持，增強群眾保護非遺的意識，為非遺提供發展空間，促進非遺的傳承。非遺保護的重點是要保留非遺的原真性。如何處理好各利益相關者的矛盾，保持非遺的原真性和活化性，使非遺處于原生態環境，需要非遺傳承人、當地居民、當地企業和政府的共同努力。
3.2 非遺旅游開發模式多樣化
非遺旅游的開發模式主要分為兩大類，一類是將多種非遺綜合開發，一類是按照非遺的分類進行個體開發。如表1、表2。
3.3 研究主體的多樣性
學者從多個主體角度研究非遺旅游。從多個角度入手，可以更全面的反映非遺旅游開發的價值與應用。如表3。
3.4 非遺旅游價值評價是基礎
非遺旅游價值評價體系的構建是非遺旅游開發的重要前提。非遺具有重要的文化價值和精神價值，是否具備旅游價值是決定對非遺進行旅游開發的重要依據。非遺價值評價指標的選擇也是決定非遺旅游價值的關鍵。
一、非遺的特性及其經濟價值
非遺是種活態的文化產品。文化產品具有一般公共產品的非排他性和非競爭性特征。非遺作為“顯性知識”存在時與實物資產的最大不同在于，其在空間具有無限復制性，會引發同時使用。“顯性知識一經復制和傳播，可以在無限的范圍內被無限的人同吋使用。……說明顯性知識具有公共物品性質。”121非遺的另一個特征是其外部性，這是導致市場失靈的主要原因之一。非遺不是孤立的一件商品或服務，其特性是能將若干具有其他象征或用途的產品聯結起來。非遺作為文化產品，其附加值主要體現在其審美性、精神重要性、特殊象征意義與歷史作用及其在影響藝術潮流、真實性、完整性以及獨特性等方面的重要性。
作為傳統文化表現形式的各種技藝和實物(如藏醫藥、唐卡、藏紙、藏香、藏族服飾、拉薩風箏等非遺的制作技藝和產品本身)與任何實物資產一樣具有“使用價值”。非遺場所中的遺產成分可以增加這些使用價值，因為在非遺區域生活或工作或訪問非遺區域時將取得遺產附加價值。除物理價值外，非遺資產具有多種無形利益：一是因“遺產存在”產生的利益(文化產品體現的文化價值，如審關性、特殊性、重要性和獨特性等。雖然人們可能不一定到訪某個非遺區域，然而如果這些地方遭損毀他們將感受遺產數量的減少);二是訪問遺產區域的選擇權(雖然人們未必有馬上訪問非遺K域的計劃，但他們保留未來訪問的機會);三是將遺產作為共有文化遺產的一部分遺留給后代的機會。
重要的是，非遺產品的消費作為一種“公共體驗”意味著，消費或使用非遺產品的人越多，或者使用非遺產品的程度越高，這些產品因其人類共同遺產價值而產生的公共效益就越大。非遺知識和經驗的溢出效應是“產生共同遺產價值、社會認同以及文化可持續性”[4]或成為“社會公眾利益的重要部分”。[5]像藏戲、格薩爾、藏傳佛教音樂、藏族舞蹈以及藏紙、藏香等傳統工藝這些文化表現形式之所以非常寶貴，是因為它們反映了藏族群體與部落對于其所在環境的反應，以及其與自然和歷史的互動關系。它們給藏族群體提供一種身份認同和延續性的感觀。《保護非物質文化遺產公約》也強調，非遺既是“文化多樣性的熔爐”，又是“可持續發展的保證。”?藏戲、格薩爾、藏醫藥、雪頓節等西藏非遺，其文化、精神、經濟和社會發展等方面的重要價值為國際社會所認識。西藏非遺的存在，可提供人們享受這些文化表現形式的神秘與美麗以及感受其歷史滄桑的可能性。
二、市場失靈：非遺的真實處境
非遺的公共產品特征可能影響非遺產品的供給與消費。這種特征本身并不構成非遺市場障礙，但可能導致或加劇市場失靈。只有當在邊際社會成本與效益以及邊際的私人成本與資源保護投資效益之間存在分離的時候市場失靈才存在。當這些分離出現的時候，政府干預即有充分合理依據。
(一)公共產品
在經濟學里，一個典型市場失靈的情形是公共產品。公共產品兩個方面的特征(非排他性和非競爭性[6])顯然限制了私人供應者供給公共產品的激勵，從而導致供給不足甚至根本無供給。判斷某物是否是公共產品并不是一件簡單的事情。其實，非排他性是一種科技的、社會的以及文化的約束的功能。比如，廣播電視曾經是一種公共產品，然而隨著編碼技術的出現，衛星收費電視的開發使電視成為一種俱樂部商品，從而使排他性成為可能。同樣，非競爭性到達一定程度時也可能發生改變，比如因過度擠占導致有競爭的消費現象。像馬路、空域以及無線電頻譜技術即屬于這種情形。結果是在公共產品與私人產品之間并無明顯的差別，反而成為“流變的統一體”。[7]
公共產品導致市場失靈是因為“搭便車”現象，即消費者無須付出成本卻可以享用商品。本該由商品生產者享有的某些商品附加值被商品消費者利用，因而減少了生產該商品的激勵。[8]個體除從非遺中獲得使用利益外還可獲得“非使用利益”。比如西藏非遺之“存在利益”，即認識西藏非遺項目的存在并受到保護，以及西藏非遺對于文化認同、歷史重要性和特殊性等方面的貢獻等。因此，一個特殊的非遺區域的消失將減弱該地區的文化認同以及文化遺產的整體價值。沒有人能夠阻止人們從這些知識中受益，與此同時，這樣的收益又是非競爭性的。非遺產品所產生的非排他性和非競爭性特征的現實，使私人供給者難于市場方面的操作。由于消費者“搭便車”行為，非遺所有者很難索取“非使用”方面的效益。
經濟學理論認為，把搭便車者獲得的利益分配給生產者是克服公共產品引起的市場失靈的最好辦法。[9]對于非遺產品，將搭便車者轉變為付費的消費者相對容易，比如，針對使用利益，在非遺景區或保護區增置通道且收取入境費即為有效做法。但在其它情況下直接向受益者收費可能很困難甚至是不可能的事情，比如，要求人們為獲取非遺存在且受到保護的知識(存在利益)而付費的行為。
在某些利益不能直接獲取情形下，政府在這方面功能就會被派上用場。比如政府可以對社會個人或集體征稅，將納稅人獲得的非遺溢出利益(比如存在利益和代際利益)，作為補償金分配給生產者。相對直接收取使用費而言，這種方法雖然在一定程度上解決問題，但顯得簡單粗魯。政府的介人的副作用是削弱生產與消費之間的關系，增添交易成本，甚至可能導致不同程度的政府失靈。與此同時，對納稅人來說還可能引起不公平效應，因為每個人的經費預算不可能完全與其獲得的非遺利益相匹配。換言之，非遺保護資金來自個人所得稅，而兩個繳納相同數目稅金的個人對于非遺保護的貢獻相等，然而他們對于遺產的價值判斷卻不盡相同。
(二)外部性
外部性是指的市場之外第三方獲取的利益(或招致的成本)。這些利益或成本并不直接取決于市場的需求與供應，因而可能導致市場的潛在性供給不足或供過于求。外部性與兩個概念息息相關：一是“公共產品”，市場之外的第三方即使不通過市場行為也可以獲得利益(正外部性)，因為生產者不能排除他們(她們)從商品中收益;[1°]二是“有益物品”，非遺也具有經濟學中“有益物品”的某些特征，因為社會整體有通過市場以外增加這類商品產量并從這些商品中得到好處的需求。
在存在正外部性情況下，商品市場供應的水平將低于社會的整體預期。這是因為消費者需求反映的是消費者得到的私人利益，而不是由商品生產或消費引起的附加的社會效益。如果把這些第三方利益計算在內，那么消費者是愿意付出更多費用的，這樣，商品生產的水平就會提高。消費者在做出需求決策時僅考慮的是他們所能得到的私人利益，結果形成的是一種較低量的平衡。假設消費者能夠按照一種社會優化平衡的方式行為，那么在此狀態下他們所需求的商品量將更大，結果形成一種更高量的平衡。因正外部性引起的消費者和生產者效率損失被隱蔽。有效政策介人的效果是，這種效率損失將被視為一種不勞而獲的意外所得利進行處理。反之，在負外部性情形下，由于供給反映的僅是生產者的私人成本而不是由商品生產或消費引起的額外負擔，將導致商品的過度供給。["]就非遺而論，一些利益可以由私人獲取，比如為在劇院演出的藏戲而收取門票(與廣場演出不同)，以及出售唐卡、藏醫藥等非遺商品而獲取其遺產附加值利益等。另一方面，某些非遺的增值利益卻不能為私人直接獲取，比如西藏非遺對文化認同、文化多樣性的貢獻以及西藏非遺區域附加利益(比如在非遺保護區經商、地產開發等)以及消費者認知非遺受保護的利益等等。如果這些外部性不能被獲取，非遺傳承者投人人力財力的積極性將受到抑制。如果不能解決外部性問題，那么私人和個體便不會有激勵去從事商品生產，因為投人的成本得不到回報。
理論上講，外部性可以在利益相關者之間私下地解決，但必須滿足三個條件：一是產權須有明確規定;二是利益相關者的人數是少數;三是交易(談判)成本相對較低。但是，這三個條件很難適用于非遺產品。實際情況是，第一個條件中的非遺產權并非有清楚的界定，第二個與第三個條件也難于滿足。由于外部性是分散的，利益相關者的數目龐大且交易成本很高。且由于非遺的公共產品性質，一些利益相關者可以搭別人行為的便車。因此，私人自發地解決非遺外部性問題的情形并不多見。此外，非遺的代際外部性問題，亦即當代人的行為對后代人可能產生正的或負的溢出效應，1131也是問題的一個重要方面。非遺保護的一個基本前提是，這種遺產保護應著眼未來利益。如果我們承認這其中包括后代利益的話，那么在選擇適當政策行動時須考慮到代際外部性問題。
三、政府介入和法律工具
顯然，僅靠自由市場不能對非遺提供令人滿意的保護，這被視作一個不言自明之理，因為私人業者投資決策僅根據其個人評估以及偏好做出，通常不會顧及非遺保護中投資標的所具有的“存在價值”，尤其是與保護非遺有關的代際利益不可能指望通過市場的辦法解決。對于公共產品導致低效率問題的解決，僅靠良心或者技術進步都很難達到完美的效果。傳統的經濟理論認為應該政府干預。[141政府介人可能同樣導致高成本和低效率的結果，這些都是選擇政策性工具需考慮的因素，確保針對市場失靈工具選擇是適當的和有效的，且不會產生無意識的不良后果。一些可能導致政府失靈原因，如政府直接開支、授權和貸款(通過政府直接或間接投資項目有時可能直接取代私人投資)而導致的低附加值風險;又如在某些情形下政府依據不完全信息(信息不對稱)做出決策可能導致的次優結果;再如政府管理道德風險(即使人們根據政府聲明、授權做出投資決策，但政府可能隨時改變其態度)，所有這些都有可能導致同時出現市場失靈和政府失靈的情形。
對于市場失靈問題的解決，法經濟學從另--個方向開辟了解決這些問題的思路：認為公共產品的問題可以通過界定產權，制定法律法規解決，而不是直接的干預市場經濟活動。落實到非遺的保護，根本在于法律上對該類財產的權利屬性給予明確規定，在有法可依情況下提供權利救濟的可能性。從法律的視角即從權利與義務的視角對外部性進行規制因此成為法學界一個重要課題。“外部性的本質是圍繞行使權利引發的利益沖突。”[15]“不同的外部性行為的法律特征又決定了經濟行為主體的權利和義務。”[16]從法律的角度尋求外部性解決方法，主要因為“法律通過權利和義務的配置來調整社會關系……同時通過法律對政府的干預進行適當的約束。”[17]實踐中20世紀中期以來一些國家和地區紛紛建立法律制度，將非遺界定為一種“文化遺產”“文化財產”“傳統遺產”“公共文化資源”等加以保護，并建立遺產利用人付費制度，以對抗任何不適當的利用非遺的行為。
如果非遺權利屬性的界定是克服市場失靈的前提，那么正確選擇法律工具是實現非遺有效保護的基本保證。那么如何選擇解決外部性的法律工具?政府(國家)在干預市場解決外部性問題時，可在私法和公法這兩種不同性質的法律工具中作出選擇，以使外部性在最大程度上得到解決。從私法層面看，由于非遺與知識產權客體之間存在一定程度的相似性(非物質性且同樣具有財產價值)，容易聯想到的私法工具首推知識產權。實際上，晚近國際社會普遍謀求通過現代知識產權制度如專利、版權等對非遺進行保護，如WIPO和一些國家針對非遺的“傳統性”與知識產權客體的“創新性”之差異性，視非遺表現形式為知識產權的一個變體，在現有知識產權制度以外單獨創制保護非遺的特別知識產權制度。
然而，值得注意的是，現代知識產權制度難以避免的功能與制度缺陷性決定這種制度很難完全適用于非遺保護。越來越多人意識到知識產權的使用可能導致的傳統知識與資源嚴重的商業化對于民族本土文化以及生存方式的負面影響。“思想與表達二分法”原則構成現代知識產權的一重要理論基礎(即法律只保護信息或思想的表達，而不保護信息或思想本身)，并被許多國家采用。“思想與表達二分法”原則意味著表達下面的信息或思想則繼續留在公共領域之中。以西藏非遺為例，著名非遺傳承藝人扎巴演繹了《格薩爾王傳》系列作品，但這些作品的著作權范圍僅及于《格薩爾王傳》最近的創造性版本，而不及于《格薩爾王傳》歷史上最早版或較早版本，因為“作品的基礎部分之母題、素材等因素早已處于公共領域之中”。[18]知識產權這種形式化的保護方式無法適用于純粹知識的保護，因此需要其他的替代性私法工具，如侵權損害賠償責任甚至合同法等機制，使外部性的利用者直接承擔損害的法律后果(事后補償)以及事前協商的方法來解決外部性。與此同時，必須看到私法在解決非遺正外部性方面難以避免的局限性：法律不能為達到鼓勵和保護正外部性目的，強制性規定享受正外部性的人直接向提供正外部性的人付費。
除私法外，使用公法手段是政府解決市場失靈消解外部性的另一重要工具選項。就非遺而言，行政法可用來處理私人非遺投入中正外部性而發生的市場失靈。如前所述，在缺乏政府干預的情況下，非遺區域私人業者投資于非遺保護的程度是回報與投資持平，而不會達到與非遺保護有關的特定社會效益水平。行政法一般是通過設置和實施行政獎勵，對為社會作出貢獻的單位和個人給予物質或精神上的激勵，以鼓勵和保護正外部性。[19]行政法通過明確非遺傳承中非遺其文化及環境方面的價值，即通過對特定行為設定要求和限制的方法，直接解決外部性。特勞斯比闡述了規制性工具對于有形遺產保護四個方面的作用：其一是確保遺產的存在;其二是規制遺產保存、保護和使用;其三是規制遺產保護區的土地使用;其四是設置決策和審査程序。[2°]筆者認為，特勞斯比有關有形遺產規制性工具作用的概括同樣適用于非遺保護。
行政法可通過“命令一控制”型規范(即政府設定一個社會定行為的統一水平，并規定達成這種水平所采取的特殊行動)和結果導向型規范(此類規范執行的標準是滿足某些規定性結果，而非通過規定執行過程)兩個基本類型規范調整社會中個人行為和集體行為。“命令一控制”型規范在解決環境問題中經常使用，比如針對污染，立法者告訴污染者排放的數量以及污染將應得到怎樣的控制;與“命令一控制”規范不同，結果導向型規范僅根據特定結果設立特定的立法目標。結果導向型規范優勢在于其執行的一定的靈活性，其執行方面可發揮市場的作用。筆者認為，以上兩個類型規范在非遺保護中均可發揮不同程度的作用。
行政法在改變社會中個人或集體行為方面確有潛在的效率性。特別是對于那些非遺投人有限的地方政府來說，行政法是非常得力的工具。然而，行政法的實施對于非遺當事人的成本影響卻容易被忽視。這些成本關涉行政法規執行成本，包括管理非遺成本和熟悉相關法律義務的時間成本以及非遺業主的機會成本(因保護非遺而影響業主對保護區做其他更為盈利的使用)。行政法規的成本轉移問題一直是行政法立法的重要關切之一。如果這些成本得不到充分考量，那么行政法鼓勵非遺正外部性效果將大打折扣。此外，行政法作為典型公法工具，其局限性還表現在難以兼顧私權的自力救濟。
四、結語
非遺具有的公共產品特性及外部性，是導致非遺產品市場失靈的主要原因。如果這些外部性不能被獲取，非遺傳承者投入人力財力的積極性將受到抑制。當市場失靈真正成為非遺保護最優水平的障礙時，就有必要探索政府介入的適當方式。公共行為層面上的政策工具被定義為“組織集體行動解決公共問題的一種方法”。有效的政策工具通常包括：信息、財政支持、公共服務和法律。其中法律是影響人們的行為的規范性工具。法律的本質特征是“當私人行為未必有利于公共利益時由代表國家的權力機關通過命令以控制人們的行為。~23]法律T.具與其他工具不同之處在于其預先設置行為要求并為不依法辦事設立不利的后果(與單純設置激勵等財政行為不同)，從而在很大程度上避免政府行為的負外部性。
關鍵詞：體育非物質文化遺產；傳統體育；概念；法律保護
中圖分類號：G 80-054 文章編號：1009-783X（2017）01-0132-05 文獻標志碼：A
聯合國教科文組織于2003年10月頒布了《保護非物質文化遺產公約》，“非物質文化遺產”隨之正式成為官方術語和操作概念，在人類文化遺產的范疇中開辟了一個嶄新的領域[”。作為非物質文化遺產的一個重要組成部分，體育非物質文化遺產（下文簡稱“體育非遺”）生動地呈現了各民族人民的生產習俗、生活風貌和，是一定歷史條件下產生的人類社會的歷史遺存，更是民族文化中豐厚的精神養料，具有重要的歷史文化價值；但長期以來，由于人為和非人為因素，世界各國體育非遺不斷遭到損毀，隨著現代化進程的加速發展，這一現象愈演愈烈，尤其是在偏遠落后的地區，一些體育非遺項目已經消失或瀕臨滅絕。學界對“體育非物質文化遺產”這一應時而興、亟待解決的課題進行了探索，圍繞這一領域所取得的成果已非常豐碩。鑒于此，本文從概念與內涵、價值、保護、傳承和發展5個方面對體育非遺研究進行梳理，以期為進一步推進相關研究建言獻策。
1.體育非物質文化遺產研究進展
1.1關于體育非物質文化遺產概念與內涵的研究
對體育非物質文化遺產概念與內涵的探討，學界基本遵循了一致的解釋路徑，認為體育非遺是“體育”與“非物質文化遺產”2個概念的交織，該類別文化遺產必須同時滿足“體育”和“非物質文化遺產”的核心要素；但基于語言和文化背景的差異，國內外學者對“非物質文化遺產”和“體育”概念與內涵的解讀不盡相同，至今沒有形成共識。體育非遺尚存在概念與內涵不清、類別歸屬不明的現狀，非物質文化遺產名錄中一些具有體育屬性的項目，例如維吾爾族達瓦孜、塔吉克族鷹舞等，其類別歸屬傳統體育、雜技、民俗還是民族舞蹈難以準確定位。
李鳳梅認為體育非遺可以理解為被某一區域人口或固定群體主要用于健身、娛樂、祭祀、競技等目的所遺存的各種身體活動形式和知識，以及與之相關的實物、器具和文化空間。彭金城認為體育非遺是世代傳承、體現傳統體育非物質文化的形式及相對應的文化空間，包括傳統體育技術、動作要領、表演藝術、文化精神等內容。實際上，體育非遺最核心的內涵不是外在的物質表現形式，而是文化持有者在表演和創作過程中含有的特殊內蘊和技藝。從承載主體“文化持有者”的角度來看，體育非遺是“活”的，因而對體育非遺概念與內涵的認識應該是動態的，它隨著時間和實踐的綿延不斷誕生出新的內涵。
1.2關于體育非物質文化遺產價值的研究
體育非物質文化遺產的價值主要包括文化價值、歷史價值、精神價值、科學價值、經濟價值和社會價值。目前，相關研究集中于文化價值、教育價值和經濟價值等方面。孫健等以傳統蹴鞠運動為研究對象，研究認為傳統蹴鞠非物質文化遺產的“文化軟實力”主要表現為文化的自信力與凝聚力、溝通力與協調力、傳播力和感召力。李成銀等認為，武術非物質文化遺產的價值主要在于維護民族團結和社會穩定、促進民族文化認同、增強社會凝聚力。馬磊認為，河南省國家級非物質文化遺產中的民族傳統體育歷史價值獨特、文化價值內涵豐富、文化傳承的原生態性突出、現實意義重大。
通過整理相關資料可以看出，體育非遺價值研究正處于一個不斷深化的過程中。第一，針對體育非遺價值的研究還處于較為分散的狀態，尚未形成系統，研究時應當從多角度、不同層面，根據不同需求進行具體研究。第二，缺乏對體育非遺價值多樣性與關聯性的研究。在探討體育非遺價值時，我們應該從主體和客體2方面加以考察，不僅要認真研究體育非遺本身，而且要認真地研究體育非遺背后社會發展的現實需求。
1.3關于體育非物質文化遺產保護的研究
體育非物質文化遺產保護是項艱巨復雜的文化工程，要求不同領域的學者和保護工作者結合自身專長，從不同的視角對其進行深入思考和探索。目前，體育非遺保護研究主要集中于保護主體、保護內容、保護方式、保護成效評價等方面。白晉湘針對體育非遺保護的有限性，從分級保護體系、法制保護機制、博物館、數據庫、文化持有者、文化空間等方面提出傳統體育文化發展的路徑選擇。萬義認為體育非遺保護需摒棄“原生態體育”的保守理念，厘清保護對象與保護邊界，樹立可持續發展的生態觀，注重各生態系統間的動態平衡。張春燕從法律保護的視角對民族傳統體育非物質文化遺產保護現狀進行了分析，并在此基礎上總結體育非遺法律保護中存在的問題。袁育霞認為將武術納入非物質文化遺產，為其保護與發展提供良機，并基于此提出武術的保護策略。
近年來，圍繞體育非遺保護的研究非常活躍，部分學者力主“原生態”地保護體育非遺，這種“原汁原味、回歸本源”的主張在現實生活中難以實現；因為所謂的“原生態”是相對而言的，刻意追求理想中絕對的“原生態”只會是勞而無益，必須以發展變遷的觀點考察體育非遺的原生態、本真性。事實上，體育非遺保護的真諦不在于“原生態”“非物質”或是“物質”，而在于“非物質“物質”之間人的生活態度。
1.4關于體育非物質文化遺產傳承的研究
體育非遺傳承研究涉及傳承項目、分布區域、歷史淵源、基本內容、傳承譜系、基本特征、瀕危狀況、主要價值等多個方面，主要集中于體育非遺傳承現狀、體育非遺傳承原則、體育非遺傳承制度和體育非遺傳承路徑。牛芳等以徽州嬉魚燈活動為個案，對徽州民俗體育非遺傳承特性、傳承危機進行研究，提出相應的傳承策略。張慶武從非物質文化遺產的角度探討華佗五禽戲傳承過程中存在的問題，認為應完善華佗五禽戲管理體制、增加經費投入、加強教育傳承和傳承人保護等。王書彥等從制度角度入手，對體育非遺傳承人的認定存在申報審核制度難以規避地方不當利益、傳承人評審標準模糊等問題進行探討。
從以上對體育非遺傳承的研究可以看出，學者們基本采用了“經世致用”為主導的學術研究范式。“經世致用”的宗旨在于密切關注社會問題，敢于面對社會問題，致力于濟世安民。近年來，體育非遺的研究表現出尚實務實的特點，有效地促進了體育非遺傳承工作的順利進行，并根據非遺面臨的困境進行了合理引導；但相關成果以定性研究為主，得出的結論難免帶有主觀性，對一些重點問題關注度不高，例如體育非遺的群體傳承、教育傳承等方面研究不夠深人。
1.5關于體育非物質文化遺產發展的研究
對體育非物質文化遺產發展的正確理解應是具有良好的造血功能，并具備自身的特色。具體來講，就是要求文化持有者“向內求深度，向外求廣度”，向內求深度是指要保持體育非遺自身的文化特質，尋求文化自覺，向外求發展是指開拓視野，不斷學習和吸收先進的內容。目前，體育非遺發展的研究主要集中于體育非遺發展現狀、體育非遺發展訴求、體育非遺發展路徑、體育非遺發展前景等方面。蘇雄針對粵西民族傳統體育發展存在的問題，提出了加大教育投入、發揮媒體作用、保護民族傳統體育環境等建議。楊建營等介紹了浙東內家拳發展概況，認為要厘清內家拳保護、傳承與發展等環節之間的聯系和區別，以使該系統工程的工作得到有序開展。郭玉成從傳統武術與非物質文化遺產及其文化發展等方面，總結相關研究成果，認為傳統武術的發展應有別于西方體育，走“文化回歸”的特色之路。
從以上文獻可以看出，人們從不同視角對體育非遺發展進行了探析，為體育非遺的發展提供了理論支持；但此類研究多是理論上的應然性內容，與體育非遺運行實踐中的實然尚有差距。第一，在體育非遺自身發展方面，研究人員沒有充分尊重傳承群體在內的大眾自我選擇，缺乏與他們展開有效的溝通，相關學術成果與傳承群體、地方民眾的認同度相差甚遠，使體育非遺發展研究成為高級理論的低級運用。第二，缺少實證研究。“思考”“構想”和“建議”的思辨式研究偏多，基于田野調查的實證研究不足，尤其是細致入微的成功個案研究十分缺乏。
2.體育非物質文化遺產研究綜述
2.1國外體育非物質文化遺產研究：起步較早且脈絡清晰
美國、歐洲、日本等在體育非遺領域的研究已有數十年的歷史，歷經多年發展，其理論體系與實踐經驗都較為成熟。相關體育非遺研究，主要來源于《國際博物館》（Museum Intemational）、《國際遺產研究期刊》（International Journal of Heritage Studies）、《非物質遺產國際期刊》（International Journal of Intanaible Heritage）等。
在體育非遺理論的建構與探討方面，美國起步較早，研究成果較為顯著的機構包括史密森尼民俗和文化遺產中心、美國民俗中心、國家藝術贊助基金等。始于1967年從事傳統知識及藝術的研究、展覽與保護工作的史密森尼民俗節就是由前者舉辦，創立之初非常重視學術性研究和地域文化權利的體現。為方便文化持有者以自己的方式宣傳獨特的文化，史密森尼民俗節所有的體育非遺活動都安排在國家廣場的草地上或臨時搭建的舞臺上，使得文化持有者和包括體育非遺學者在內的參觀者在較為輕松的活動氣氛中面對面直接交流。與文化持有者之間的平等對話，保證了訪談的高效，提升了研究者對體育非遺的認識深度。史密森尼民俗和文化遺產中心主任K.Richard認為，物質文化遺產與非物質文化遺產在實行中的分離和各自領域的分隔削弱了非物質文化遺產保護實踐的有效性。R Nettleford針對體育非遺遷移現象，分析在遷移中造成的遺產流失、衰亡原因，提出了相應的解決路徑。
非物質文化遺產的登錄制度起源于歐洲，有關體育非遺理論保護與傳承的經驗性研究在歐洲也較為成熟。波恩大學、烏爾姆大學等高校嘗試將體育非遺項目納入學校體育活動，為體育非遺研究注入了活化劑。值得借鑒的是德國學者在研究體育非遺項目時，往往選擇很小的事件和社會現象為研究對象，然后就這一問題進行深入研究探尋事物的發展規律。例如L Kong教授從個案的實證出發，運用田野調查法從不同角度闡述文化全球化對體育非遺的危害，各民族應從自身實際出發，促使本民族文化適應新時代的要求。追根溯源，歐洲體育非遺保護與研究工作的成功得益于“文化遺產日”的設立。每年9月的第3個周末，40多個歐洲國家的居民舉家出動，朝圣般地參觀文化遺產，增強了民眾保護體育非遺的意識。
經^數十年探索，日本等在體育非遺傳承研究方面，已經形成相對成熟的理論體系。有日本學者認為，非物質文化遺產的核心在于重視傳承人的技能本身，由于傳統體育技能等具有“無形”特點而難以把握，因而傳承人也被包括在無形文化遺產的范疇。學者M.Shimada認為，日本Soma-Nomaoi（相馬野馬追）的成功傳承主要得益于控制機制的規范化，在保護傳承人、保存項目形式的同時對項目內容進行了必要的調整。
盤點國外體育非遺相關研究，主要集中于以下幾個方面：1）體育非物質文化遺產理論的建構與探討；2）體育非物質文化遺產理論的宣傳與管理研究；3）體育非物質文化遺產理論的歷時性、建議性與反思性研究；4）體育非物質文化遺產理論保護與傳承的經驗性研究。
2.2國內體育非物質文化遺產研究：逐漸成形但關注不夠
隨著體育文化的廣泛傳播和體育產業化進程的加速，體育越來越受到相關學科的廣泛關注，以非物質文化遺產的視角審視傳統體育隨之成為中國體育研究的一個獨特領域。目前，國內已有諸多學者從不同研究視角對體育非遺相關問題進行探討：從研究理論視角出發，例如社會學、人類學、藝術學、法律保護的角度；從研究層次上看，主要有宏觀、中觀和微觀研究；從研究視角的維度，可以分為多維視角和單一視角等。根據具體問題，研究者通常會選擇適宜的研究視角。
宏觀層面的體育非遺研究是從全社會或整個國家的視角出發，以―些宏大的、整體的體育非遺理論問題為研究對象，強調包容性、概括性和整體性，比如《非物質文化遺產與我國傳統體育文化保護》、《論非物質文化遺產與體育文化的傳承》等，分析了非物質文化遺產與傳統體育文化之間的關系，探討了非物質文化遺產保護對傳統體育文化傳承的啟示。也有學者嘗試將民族傳統體育發展、民俗體育文化的保護置于非物質文化遺產視角下進行研究，例如《非物質文化遺產視角下我國少數民族民俗體育文化的保護》、《非物質文化遺產保護視野下的民族傳統體育發展》。王曉在其論文《非物質文化遺產視野下民族傳統體育保護的若干思考》、牛愛軍等在其論文《非物質文化遺產與民族傳統體育研究中若干問題的思考――兼與王曉同志商榷》中針對非物質文化遺產的“文化空間”、民族傳統體育在非物質文化遺產中的類別歸屬等問題進行了探討，激發了廣大學者對民族傳統體育保護的關注。
中觀層面的體育非遺研究一般是以局部區域、某一民族或某一項目群的體育非遺為研究對象，例如《貴州少數民族傳統體育的傳承和發展》、《我國朝鮮族傳統體育的發展現狀及對策研究》和《傳統武術：我們最大宗最珍貴的瀕危非物質文化遺產》等。后者出自程大力教授之筆，是中國真正意義上以非物質文化遺產視角研究傳統體育的開山之作，截至2016年3月6日，被引267次，在2 682篇非物質文化遺產類核心期刊論文中被引頻次穩居前三。中觀研究是宏觀研究與微觀研究兩者之間聯系的紐帶，起著承上啟下的作用：宏觀層面的體育非遺研究只有借助于中觀研究，經過中間過渡才能在微觀中得到良好體現；微觀層面的體育非遺研究也必須經過中觀驗證，才能具有宏觀推廣的價值。
微觀層面的體育非遺研究是以對某一項目、單個因素或最小體育非遺單位集合體進行的具體研究。研究者采用微觀研究，其目的在于對具體的體育非遺項目進行更為詳細的解析和定位，例如《靈的皈依與身的證驗――河北永年縣故城村梅花拳調查》、《維吾爾族傳統體育項目達瓦孜的傳承與變遷》等。或是通過個案進行細致翔實的研究，對某一個或多個典型案例進行描述、分析和反思，例如《農村體育非物質文化遺產的困境及其救贖――以鹽城地區義豐龍舞及樓王蓮湘為個案》等。由于微觀研究的個案研究是針對具體的體育非遺問題，研究的代表性和解釋力不足以成為行之有效的推廣模式。
綜上所述，目前，我國體育非遺研究尚存在以下不足：其一，從單一角度思考問題的研究居多，從整體上系統思考體育非遺問題的研究較少（例如，研究過程中將宏觀研究、中觀研究、微觀研究三者融合，相互補益）；其二，歷時性研究和建議性研究較為常見，反思性研究明顯不足；其三，缺乏長期深入的田野調查和個案研究，難以把握相關項目的發展歷程、社會結構和影響因素。
3.體育非物質文化遺產研究展望
3.1完善田野調查方法，形成研究的時空張力
自英國現代人類學代表人物Haddon首次運用田野調查以來，該研究方法歷經完善與規范，逐漸成為社會科學各個領域的重要調查方法。體育非遺研究借鑒人類學的田野調查方法至今已取得一定成果，但對其理解和運用還不夠深入。第一，研究人員在使用具體方法時對田野調查的共時性存在誤讀，把進入實地之前所整理的文獻資料當成調查的參照，反復印證前人成果，缺少實地調查的探索發現。第二，部分學者將體育非遺田野調查研究的性質定位為定性研究，研究中使用的資料收集方式拘泥于定性方式，較少考慮到定量的方式（例如樣本抽樣調查等）。第三，部分研究的田野調查時間不足一個農業周期或牧業周期，難以真正了解一種文化現象。基于此，在資料收集和分析方面，廣泛采取定性與定量相結合、歷史與邏輯相統一的研究范式；在調查研究的視角上，將宏觀、中觀與微觀研究相結合，以確保調查對象的信度和效度；在田野調查過程中，要形成研究人員與調查對象之間的時空張力，切實保證研究的真實性。
3.2法律保護與教育傳承并行，延伸實證研究廣度
通過法律手段保護體育非遺是最為有效的保護方式，但國際上關于非遺保護方面的正規法律并不多見。我國首部《中華人民共和國非物質文化遺產法》于2011年2月頒布，總體來看，體育非遺的法律保護方面還存在諸多不足，須待進一步完善。在法律保護過程中我們必須清醒地認識到問題所在，通過實證檢驗，揭示在體育非遺法律保護中各種內外因素對其產生不同影響的深層次原因和原理。體育非遺教育傳承既是一種發展，又是一種對文化多樣性的保護，對培養年輕一代集體意識、文化認同、民族自尊等具有特殊優勢，能引發人們對民族生存精神和生存智慧的再認識，被視為現代社會保護體育非遺的一種有效方式。要實現體育非遺教育傳承的突圍與跨越，就必須打破民間與學校文化主體間“身份有別”的觀念，實現體育非遺資源對流，優化課堂的文化空間；因此，強化教育傳承實證研究，把踐中積累的研究成果應用于具體實踐，將是體育非遺研究者的一項重要任務。
3.3擴展研究的主位視角，提高文化持有者參與度
體育非遺承載的主體是文化持有者，充分尊重文化持有者對自我文化的認同態度或真實情感是體育非遺保護與傳承的“第―要義”。在具體實踐過程中，政府、經營者和文化持有者之間的博弈關系使得處于弱勢的文化持有者的權益難以得到保障，話語權遭受剝奪，其主動參與度較低。而缺乏文化持有者的積極參與，所有體育非遺工作都會徒勞無功，因此，要擴展研究的主位視角，促進政府、經營者和文化持有者換位思考，滿足體育非遺持有者的利益訴求，提高他們的參與度。首先，必須把體育非遺研究中受到冷落的文化持有者邀請回來，與他們展開有效的溝通，將體育非遺、發生情景和文化持有者構成一個動態系統進行研究；其次，尊重文化持有者的主人地位，逐步引導他們客觀地看待自身傳統和生活方式，傳承體育文化精華；再次，借助政府和媒體的力量，宣傳體育非遺的原真性文化內涵，樹立文化持有者的民族自信心。
3.4闡釋體育非遺本體理論，加強不同學科整合
體育非遺形式多樣，內涵豐富，闡釋體育非遺本體理論是學界研究的一項重要任務。研究者應發掘已有研究優勢，全面分析體育非遺的概念、內涵、特征、價值和分類體系，為構建體育非遺理論體系進行積極的探索。體育非遺研究涉及到體育學、文化學、民俗學、社會學、人類學等多種學科，需要整合多學科的理論知識和研究方法，加強不同學科之間的交流與整合。為保證多學科綜合研究卓有成效，需做到以下3點：第一，鑒于不同學科擁有獨特的理論體系和適用范圍，多學科綜合的體育非遺研究必須兼顧各學科的特點，在此基礎上對相關學科進行融會貫通。第二，不能生搬硬套相關學科的研究結論，只有在不同學科的共同點上找到可以互補的前提，才能實現真正意義上多學科的有機整合。第三，跨學科研究中嚴謹對待每一條資料，充當使多學科綜合研究的基礎資料得到相關學科的相互印證。
關鍵詞：中國傳統文化；中國傳統工藝；非遺；創新；保護；分流；發展；文化建設；原生態藝術
中圖分類號：G122 文獻標識碼：A
創新發展是非遺工作者和相關學者們常常談論的話題，而這一話題其實含有兩個完全不同性質指向的內容：一是非遺工作機制、工作方式方法的創新；二是非遺本體的創新。
非遺工作機制、工作方式方法的創新無可非議，非遺工作者應該、也必須在實踐中不斷地改進工作，才能更好地完成時代賦予的任務；學者們也應在理論和實踐的雙重探索中總結經驗，提出建議，幫助非遺工作提高效率、更趨完美。然而許多人又提出，非遺本身需要通過文化創新來繼承和發展，以及創新是最有效的繼承和保護等一系列看法。從大量的此類文章對非遺創新的一再強調中，從各地對非遺項目進行重新加工編創而形成的精品表演節目仍稱作非遺的情況中，不難看出，非遺本體必須創新發展的觀點是我國文化建設領域、也是各地非遺工作已經付諸行動的一種普遍共識。
但是，日本學者星野以介紹日本60年來開展非遺保護的經驗和方式，提醒我們要謹慎對待非遺本體的創新發展問題。他說：“日本的國家級非物質文化遺產目錄選拔過程中，始終強調尊重原生態。德島縣的‘阿波舞蹈’，富山縣的‘刮風盂蘭盆節舞蹈’，沖繩縣的‘誒薩舞蹈’，北海道的民歌‘江差追分’等在全日本是非常有名的華美的民間歌舞，受到了世界各地觀光游客的熱烈歡迎，但是這些項目沒有一個列入‘重要無形民俗文化財產’。理由之一便是這些項目在最近的80年里對原生態進行了加工和美化。”
日本把經過“加工和美化”后的民間歌舞節目排斥在國家非物質文化遺產目錄之外的做法是有道理的，我國的非遺工作者應該慎重考慮這一問題。這是因為，作為一種歷史遺存以及最近幾年才出現的新概念，非遺在時間維度上具有兩個特征：一是“時間差”，即在歷史生成與傳至今日之間，至少要有幾十年到百年以上的時間距離；另一是“時間界”，即不論非遺在悠悠歲月中經歷了多大變化，只要是它至少產生在幾十年到上百年前而一直流變到當下為止的都屬非遺。但從今以后的情況就有所不同：以當下為界，今后具有微變、漸變現象的非遺因其特性未變而仍然屬于原有自然生態范疇，因而仍是“這一個”非遺；而創新發展的非遺因發生了從舊到新的性質改變和提升，成為了一種脫離原有自然生態系統的、由突變而成的新事物，因而它已不再是傳統遺存了。
與此同時，作為一種因人作載體而在傳承中不可避免出現變異現象的傳統遺存，非遺在載體組成上還具有傳承者和發展者二者合一的“同主體”特征，即傳承者就是發展者，非遺的歷史流變產生于傳承者本身在當時的時代、環境等條件影響下，自覺或不自覺所作出的趨動。正是基于這種原有自然生態系統的內力運動緣故，在歷史長河中，非遺的動態性傳承往往表現為同質的微變和漸變。然而，目前我國對表演類非遺保護項目進行重新打造的都是群眾文化工作單位、表演院團巾的職業創作者，他們懷著創作精品的動機，以精湛的專業知識能力來進行創作構思運行，最后產出的是對非遺原材料作精細加工后的表演藝術作品。即使有的從表面上看所作改動不太大，但它也是一種脫離原有生存土壤的、“修舊如舊”的新產品。這彳亍為是把非遺傳承主體與發展主體作出分離后，以來自鄉土、民間之外的外力對原有自然生態系統發展內力的替代。就這樣，非遺保護項目在被打造成群文系統和專業院團的精品演出節目之際，完成了從傳統遺存的素材身份到演藝作品身份的異質轉化。
顯然，我們誰也不會把冼星海《黃河大合唱》中具有山西民歌風格的“河邊對唱”當作山西民歌，誰也不會把吸收越劇旋律創作的《采茶舞曲》看成是傳統越劇音樂，即使是這些作品南山西民歌手在村頭演唱，由嵊州農村姑娘在戲臺上歌舞，也絲毫改變不了它們作為新作品的特質。同樣，我們不應該、也不能把基于傳統的創新發展物仍然稱作非遺。刷上錚亮油漆的出土文物已不是原有文物，當代生產的文物高仿品要保存至少近百年后才能算作文物。對于在非遺保護項目基礎上重新打造而成的優秀表演節目來說，它們可以是群眾文化活動的精品，可以是專業表演團體演出的精品，但唯獨不是非物質文化遺產保護范疇內的精品，因為它們已經脫胎換骨，它們的創新發展者也不是非遺傳承者本人，其新生命來源于非遺生存鏈之外及其傳統遺存“時間界”之后的外力的孕育。即使創作者能夠賦予其強大的生命力，使之傳承到產生足夠的“時間差”，那么，它們也只是一種將來的非遺，而不是當下的非遺。
