時(shí)間：2023-09-26 15:10:25
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛(ài)發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法律對(duì)自由的保障，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
曾有這么一幅漫畫：一只魚兒終日只能在水中，它心想：要是沒(méi)有水的約束，那該多自由啊！于是魚兒就來(lái)到了岸上，可是沒(méi)過(guò)多久，魚兒就因?yàn)槿毖醵劳觯肋h(yuǎn)失去了自由。這幅漫畫令人想到了“法律與自由”這一問(wèn)題。
現(xiàn)實(shí)生活中不乏“想干什么就干什么”去尋找自由，最后也和魚兒一樣失去了自由的人。這些人究其原因在于沒(méi)有弄清自由與法律的關(guān)系，早在古希臘和啟蒙時(shí)代，先哲們就對(duì)法律與自由問(wèn)題作出論述。亞里士多德說(shuō)：“法律不應(yīng)該被看作（與自由相對(duì)的）奴役，法律毋寧是拯救。”孟德斯鳩有一個(gè)歸納性的總結(jié)：“政治自由不是想做什么就做什么。在一個(gè)國(guó)家里，在一個(gè)有法律的社會(huì)里，自由僅僅是一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫做他不應(yīng)該做的事情。”
自由離不開法律，不僅僅表現(xiàn)在自由是做法律所許可的事情，更表現(xiàn)在法律在保障和促進(jìn)自由的實(shí)現(xiàn)過(guò)程中所起的積極作用。這可以簡(jiǎn)括為以下幾個(gè)方面： （1）法律把現(xiàn)實(shí)的、應(yīng)有的自由提升為法定的權(quán)利；（2）法律通過(guò)明確自由權(quán)的范圍，實(shí)現(xiàn)對(duì)公民的自由的限制和保護(hù)；（3）為公民行使自由排除障礙；（4）為公民的自由提供條件和機(jī)會(huì)。
同樣，法律也離不開自由。一個(gè)沒(méi)有充分尊重和適當(dāng)保障自由的法律，是一個(gè)非正義的法律，也就是說(shuō)，是否尊重和保障自由是評(píng)判法律優(yōu)劣的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)。從一定意義上講，對(duì)自由的追求還會(huì)推動(dòng)法律變革，使我們制定更好的法律。
總之，只有弄清自由與法律的關(guān)系，我們才能在法律的條條框框中盡享自由帶來(lái)的快樂(lè)，才不會(huì)重蹈漫畫中魚兒的悲劇。
關(guān)鍵詞：大眾傳播；法律制度；基本經(jīng)驗(yàn)
十七大報(bào)告提出了“全面落實(shí)依法治國(guó)基本方略，加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的戰(zhàn)略目標(biāo)，同時(shí)又提出“要積極發(fā)展新聞出版、廣播影視、文學(xué)藝術(shù)事業(yè)，堅(jiān)持正確導(dǎo)向，弘揚(yáng)社會(huì)正氣，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)文化建設(shè)和管理，營(yíng)造良好網(wǎng)絡(luò)環(huán)境?！边@兩者的契合點(diǎn)就是要在我國(guó)的大眾傳播領(lǐng)域推行依法治國(guó)基本方略，就是要加強(qiáng)我國(guó)大眾傳播領(lǐng)域的法制建設(shè)。而要解決這個(gè)問(wèn)題，研究我國(guó)大眾傳播法律制度的現(xiàn)狀以及總結(jié)建國(guó)以來(lái)我國(guó)大眾傳播法制建設(shè)所取得的基本經(jīng)驗(yàn)具有重要的理論和實(shí)踐意義。
一、我國(guó)的大眾傳播法律制度
大眾傳播是指職業(yè)傳播者和傳播機(jī)構(gòu)通過(guò)大眾傳播媒介(如報(bào)紙、書刊、廣播、電視、電影、網(wǎng)絡(luò)等)向大眾提供信息、知識(shí)、觀念、娛樂(lè)等的過(guò)程。@大眾傳播法律制度是指現(xiàn)在正在發(fā)生效力的所有調(diào)整大眾傳播活動(dòng)的法律規(guī)范的總和。大眾傳播活動(dòng)涉及國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域，決定了大眾傳播法具有廣泛的法的淵源，是跨憲法、行政法、民商法、刑法等多個(gè)法律部門、涉及多種法律文件的法律規(guī)范的集合體?？偟膩?lái)說(shuō)，不管大眾傳播法律制度的復(fù)雜程度如何，其都由兩大部分組成，一是保障大眾傳播活動(dòng)中公民、大眾媒介正當(dāng)行使表達(dá)自由的法律制度；二是對(duì)表達(dá)自由進(jìn)行合法性、正當(dāng)性限制的法律制度。
建國(guó)以來(lái)，特別是改革開放以后，我國(guó)對(duì)大眾傳播媒介的立法雖然比較零散，缺少專門立法，但已基本形成以憲法為核心，包括相關(guān)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國(guó)務(wù)院部門規(guī)章等在內(nèi)的大眾傳播法律法規(guī)體系，社會(huì)主義的大眾傳播法律制度基本建立。
1、為大眾傳播活動(dòng)中表達(dá)自由提供保障的法律制度
表達(dá)自由的保障是指為表達(dá)自由提供某種法律保護(hù)使其不受侵犯和破壞。表達(dá)自由作為人的一項(xiàng)最基本的憲法權(quán)利，應(yīng)該受到法律的保護(hù)，已經(jīng)成為國(guó)際組織、世界各國(guó)的共識(shí)。世界各國(guó)對(duì)表達(dá)自由所提供的法律保障大致包括憲法保障、立法保障和司法保障。憲法保障分為直接保障和間接保障。直接保障就是憲法明文規(guī)定不得通過(guò)任何立法來(lái)限制表達(dá)自由，并在實(shí)踐中通過(guò)司法判例和制定非專門性法律來(lái)保障，這以美國(guó)聯(lián)邦憲法為代表；間接保障就是憲法原則性地規(guī)定保障表達(dá)自由，但又規(guī)定了限制表達(dá)自由的例外情況，并允許制定專門性法律來(lái)限制表達(dá)自由，這以現(xiàn)行聯(lián)邦德國(guó)基本法為標(biāo)志。立法保障包括制定特別法進(jìn)行保障以及在一般性法律中予以保障。司法保障主要是指世界各國(guó)在行憲、司法實(shí)踐中通過(guò)總結(jié)各種司法原則提供的對(duì)表達(dá)自由的保障，如禁止事先約束原則、絕對(duì)主義原則、優(yōu)先地位原則、雙重基準(zhǔn)原則、內(nèi)容中立原則、較少限制手段原則、禁止法律模糊和限制過(guò)寬原則等等。
我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)表達(dá)自由提供了一定程度的保障。我國(guó)現(xiàn)行憲法對(duì)表達(dá)自由的保障屬于間接保障，并且將對(duì)不同表達(dá)行為的保障規(guī)定在不同的條文中。我國(guó)現(xiàn)行憲法沒(méi)有使用“表達(dá)自由”的措辭，但表達(dá)自由內(nèi)含于憲法的第35條等條文中。行憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由?！边@是我國(guó)現(xiàn)行憲法對(duì)表達(dá)自由進(jìn)行保障的最一般、最核心的規(guī)定。同時(shí)，現(xiàn)行憲法還規(guī)定，公民享有通過(guò)大眾傳播媒介對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的批評(píng)和建議權(quán)(《憲法》第4條)，以及利用大眾傳播媒介進(jìn)行科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由(《憲法》第47條)。
立法方面的保障沒(méi)有制定諸如《新聞法》、《出版法》等特別法，在一般性法律中，除《著作權(quán)法》提供對(duì)大眾傳播活動(dòng)中基于創(chuàng)作作品和基于傳播作品而享有的表達(dá)自由權(quán)利提供保障外，其他涉及大眾傳播活動(dòng)的法律對(duì)表達(dá)自由的規(guī)定多為限制性的。在司法保障方面，由于我國(guó)現(xiàn)有司法體制下法院不能直接援引憲法條文作為判案依據(jù)，又缺乏對(duì)表達(dá)自由提供保障的特別立法，使得司法保障比較模糊，不夠細(xì)化。
2、對(duì)大眾傳播活動(dòng)中表達(dá)自由進(jìn)行限制的法律制度
表達(dá)自由是一種相對(duì)權(quán)利，世界各國(guó)對(duì)表達(dá)自由的限制一般通過(guò)3種途徑進(jìn)行：一是在憲法中對(duì)表達(dá)自由的限制進(jìn)行原則性的規(guī)定；二是通過(guò)立法、法律的適用來(lái)限制表達(dá)自由，設(shè)定法律界限；三是行政限制，行政部門以各種規(guī)定制度和行政措施來(lái)限制表達(dá)自由。限制的種類包括：事先約束，事后懲罰，準(zhǔn)人限制，內(nèi)容限制，地點(diǎn)、時(shí)間、方式和對(duì)象限制，其他附帶限制。
我國(guó)對(duì)大眾傳播活動(dòng)中的表達(dá)自由進(jìn)行限制的法律制度已相當(dāng)完備與成熟。首先，我國(guó)憲法第5l條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。這是我國(guó)現(xiàn)行憲法對(duì)大眾傳播活動(dòng)表達(dá)自由進(jìn)行限制的原則性規(guī)定，也是對(duì)大眾傳播活動(dòng)表達(dá)自由進(jìn)行立法、司法、行政限制必須遵守的原則和最高規(guī)范。其次是立法、司法限制我國(guó)立法機(jī)關(guān)至今仍沒(méi)有制定專門的大眾傳播法，而對(duì)表達(dá)自由進(jìn)行限制的法律規(guī)定散見(jiàn)于《民法通則》、《刑法》《保守國(guó)家秘密法》等法律中。司法機(jī)關(guān)根據(jù)這些法律規(guī)定在具體適用法律的過(guò)程中，通過(guò)調(diào)整表達(dá)自由與國(guó)家安全、國(guó)家秘密、公正審判、公序良俗以及名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等私權(quán)利之間的沖突平衡，來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)大眾傳播活動(dòng)中表達(dá)自由進(jìn)行限制的目的。
最后是行政限制。我國(guó)對(duì)大眾傳播領(lǐng)域中表達(dá)自由進(jìn)行行政限制主要是通過(guò)行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性法律文件以及政策來(lái)進(jìn)行。這種行政限制主要包括以下幾個(gè)方面：
第一，媒體準(zhǔn)入限制。我國(guó)媒體準(zhǔn)入實(shí)行許可制，任何單位和個(gè)人如果想從事媒體活動(dòng)，必須經(jīng)國(guó)家媒體管理行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，取得相應(yīng)資格后才能進(jìn)行。
第二，內(nèi)容限制。對(duì)大眾傳媒傳播內(nèi)容進(jìn)行限制是世界各國(guó)大眾傳播法律規(guī)范的通例。我國(guó)在規(guī)范出版物、廣播電視、互聯(lián)網(wǎng)等的行政法規(guī)、規(guī)章中都規(guī)定了限制內(nèi)容，最集中體現(xiàn)在《出版管理?xiàng)l例》第26條、第27條規(guī)定。
第三，對(duì)大眾傳媒從業(yè)人員的限制。對(duì)大眾傳媒從業(yè)人員的限制包括對(duì)有關(guān)媒介社長(zhǎng)、總編輯(編輯)任職條件的限制、對(duì)新聞采編人員從業(yè)資格的限制、對(duì)出版專業(yè)技術(shù)人員任職條件的限制、記者證和記者站的管理。
關(guān)鍵詞：學(xué)術(shù)自由；法律保障；實(shí)現(xiàn)
中國(guó)分類號(hào)：D922.16 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006―723X(2012)01―0043―04
一、大學(xué)學(xué)術(shù)自由法律保障的歷史與現(xiàn)狀
大學(xué)學(xué)術(shù)自由的法律保障要追溯到1850年，當(dāng)時(shí)的普魯士憲法第20條規(guī)定，“學(xué)術(shù)及其教學(xué)是自由的”，首開以國(guó)家憲法的形式保障大學(xué)學(xué)術(shù)自由的先河。后來(lái)，很多國(guó)家紛紛將大學(xué)學(xué)術(shù)自由納入憲法規(guī)定的權(quán)利范圍。例如，阿根廷1853年憲法第14條規(guī)定，“學(xué)術(shù)研究及講演自由?！比毡?946年憲法第23條規(guī)定，“保障學(xué)術(shù)之自由。”德國(guó)1949年憲法第5條規(guī)定，“藝術(shù)和科學(xué)、科研和教學(xué)是自由的?！毕ＥD1975年憲法第16條規(guī)定，“藝術(shù)、科學(xué)、研究和講授自由，促進(jìn)它們的發(fā)展和提高是國(guó)家的職責(zé)。”等等?！送猓€有一些國(guó)家雖然憲法中沒(méi)有直接使用“學(xué)術(shù)自由”的詞語(yǔ)，但卻通過(guò)有關(guān)“思想自由”、“言論自由”、“出版自由”等方面的條款，給大學(xué)學(xué)術(shù)自由以邏輯上的保障。目前，除極少數(shù)國(guó)家外，絕大多數(shù)國(guó)家都不同程度地給大學(xué)學(xué)術(shù)自由賦予了憲法保障。
由于歷史的原因，我國(guó)大學(xué)學(xué)術(shù)自由法律化保障之路起步較晚。我國(guó)1982年憲法第47條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由?！?998年頒布的高等教育法對(duì)大學(xué)學(xué)術(shù)自由作了進(jìn)一步完善和補(bǔ)充，設(shè)立相關(guān)條款，規(guī)定大學(xué)可以自主開展科學(xué)研究、技術(shù)開發(fā)、社會(huì)服務(wù)；可以自主進(jìn)行與國(guó)外其他大學(xué)之間的交流、合作；可以自主設(shè)立教學(xué)、科研、行政等大學(xué)內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)；可以自主進(jìn)行大學(xué)內(nèi)部的人員調(diào)整與分配等。這些規(guī)定，在更大程度上明晰了大學(xué)學(xué)術(shù)自由的范圍。
二、大學(xué)學(xué)術(shù)自由的構(gòu)成及其法律約束
大學(xué)學(xué)術(shù)自由的構(gòu)成，主要體現(xiàn)在學(xué)術(shù)思想表達(dá)的自由、學(xué)術(shù)活動(dòng)的自由、學(xué)術(shù)成果發(fā)表的自由、學(xué)術(shù)職業(yè)保障與自由等方面，它們受法律保障的程度一般有所區(qū)別。
(一)學(xué)術(shù)思想表達(dá)的自由
表達(dá)自由是指公民在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)和判斷就某一問(wèn)題獨(dú)立發(fā)表自己觀點(diǎn)的權(quán)利。在大學(xué)，表達(dá)自由主要體現(xiàn)為大學(xué)教師在學(xué)術(shù)領(lǐng)域范圍內(nèi)將自己的學(xué)術(shù)研究成果不受任何威脅地通過(guò)講學(xué)、演講等方式進(jìn)行公開表達(dá)的權(quán)利。從法律保障角度看，與學(xué)術(shù)思想自由的絕對(duì)性相比，表達(dá)自由則是相對(duì)的。例如，主體不能“表達(dá)”法律明令禁止的內(nèi)容，主體“表達(dá)”不能侵犯他人的合法利益等?！坝泻λ枷搿钡谋磉_(dá)一旦超出法律允許的范圍或侵犯了其他客體的合法權(quán)益，就構(gòu)成了侵權(quán)并會(huì)受到法律的制約。
(二)學(xué)術(shù)活動(dòng)的自由
大學(xué)的學(xué)術(shù)活動(dòng)一般包括教學(xué)、研究、學(xué)習(xí)等內(nèi)容。
教學(xué)自由，是指大學(xué)教師有意向、有中介、符合一定規(guī)范要求地表達(dá)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)、傳播知識(shí)的自由。大學(xué)教師在教學(xué)活動(dòng)中，除了法律明文禁止的內(nèi)容外，從教學(xué)內(nèi)容的組織到教學(xué)方法的設(shè)計(jì)都應(yīng)該是自由的。如果教師在教學(xué)活動(dòng)各個(gè)環(huán)節(jié)的行為都是被動(dòng)的、服從的和被支配的，他們就不能成為教學(xué)的主體或不能發(fā)揮教師的教學(xué)主體作用。
研究，是大學(xué)重要的功能之一。學(xué)術(shù)研究自由既是一種社會(huì)自由，也是一種個(gè)體自由。就其作為一種社會(huì)自由而言，它是指整個(gè)學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域不受外界控制或干擾的權(quán)利；就其作為一種個(gè)體自由而言，它是指教師個(gè)人在研究活動(dòng)中所擁有的不受外在力量所影響的高度自主或自治。學(xué)術(shù)研究有其內(nèi)在的邏輯，學(xué)者在從事學(xué)術(shù)研究的過(guò)程中必須遵循這種內(nèi)在邏輯。研究自由是學(xué)者發(fā)現(xiàn)新知識(shí)所必不可少的，也是學(xué)者糾正錯(cuò)誤所必不可少的，人類的認(rèn)識(shí)就是一個(gè)不斷完善、不斷糾偏或糾錯(cuò)的過(guò)程。因此，法律必須給學(xué)者以研究自由權(quán)，使其保持自由的思想和行為狀態(tài)，而不屈從于任何外在的威脅。
學(xué)習(xí)自由，主要指學(xué)生在整個(gè)學(xué)習(xí)活動(dòng)中，自主思考和采取行動(dòng)的內(nèi)在思想和外在行為狀態(tài)，以及與之相關(guān)并支持這種狀態(tài)的一系列權(quán)利。學(xué)分制、選修制的發(fā)展和完善，正是學(xué)習(xí)自由需要的表征。在我國(guó)，學(xué)生的“學(xué)習(xí)自由權(quán)”和“公民權(quán)”受到法律保障的程度是不一致的。當(dāng)學(xué)生的“公民權(quán)”受到侵犯時(shí)，往往會(huì)得到司法的保護(hù)；而當(dāng)學(xué)生的“學(xué)習(xí)自由權(quán)”受到侵犯時(shí)，司法救濟(jì)則常常顯得無(wú)能為力。因此，應(yīng)該加大學(xué)生學(xué)習(xí)自由權(quán)的司法保障力度。
(三)學(xué)術(shù)成果發(fā)表的自由
政府應(yīng)該為學(xué)者提供便捷、開放、自由的學(xué)術(shù)成果發(fā)表環(huán)境，不對(duì)學(xué)術(shù)成果發(fā)表者進(jìn)行審查、迫害和人身攻擊。
不同國(guó)家對(duì)于學(xué)術(shù)成果發(fā)表自由的保障程度不一。比如，大陸法系將學(xué)術(shù)成果的發(fā)表排除在學(xué)術(shù)自由之外；而英美法系則將學(xué)術(shù)成果的發(fā)表納入學(xué)術(shù)自由的保護(hù)范疇。我們認(rèn)為，英美法系對(duì)學(xué)術(shù)成果發(fā)表的規(guī)定較為合理。因?yàn)榭茖W(xué)的發(fā)展離不開學(xué)者的合作與成果的分享，學(xué)者有責(zé)任、有義務(wù)同他人共享自己的學(xué)術(shù)成果，這樣可以使其他學(xué)者少走彎路，從而共同促進(jìn)本學(xué)科學(xué)術(shù)的健康發(fā)展。
(四)學(xué)術(shù)職業(yè)保障與自由
享有學(xué)術(shù)職業(yè)保障與自由權(quán)，對(duì)于大學(xué)或?qū)W者來(lái)說(shuō)意義重大。德國(guó)、美國(guó)等西方國(guó)家采取學(xué)術(shù)職業(yè)或崗位長(zhǎng)期聘任制度來(lái)保障學(xué)者的學(xué)術(shù)職業(yè)自由權(quán)，避免其因受到政府或其他方面的壓制而產(chǎn)生的恐懼，保障學(xué)術(shù)從業(yè)人員不會(huì)因?yàn)槁殬I(yè)外的因素而遭到解聘。多年來(lái)，盡管德國(guó)、美國(guó)的社會(huì)各界對(duì)學(xué)術(shù)職業(yè)長(zhǎng)期聘任制度的批評(píng)不斷，但這種學(xué)術(shù)職業(yè)保障制度吸引了世界各國(guó)的眾多優(yōu)秀人才來(lái)從事學(xué)術(shù)職業(yè)，他們的到來(lái)極大地促進(jìn)了學(xué)術(shù)的繁榮，為科學(xué)的發(fā)展作出了巨大貢獻(xiàn)，世人有目共睹。面對(duì)一些批評(píng)和爭(zhēng)議，許多大學(xué)紛紛實(shí)行“聘后考評(píng)”的方式，以彌補(bǔ)這種職業(yè)保障制度實(shí)施中的不足。
三、大學(xué)學(xué)術(shù)自由的實(shí)現(xiàn)
(一)政府：完善法律法規(guī)
我國(guó)的相關(guān)法律條文對(duì)大學(xué)的學(xué)術(shù)自由作了原則規(guī)定，承認(rèn)公民和大學(xué)享有一定的學(xué)術(shù)自由權(quán)。但是相關(guān)的法律條款對(duì)學(xué)術(shù)自由權(quán)的內(nèi)涵和外延都沒(méi)有給出詳細(xì)的界定，而在另一些條款中對(duì)學(xué)術(shù)活動(dòng)又進(jìn)行了適當(dāng)限制，這就使得本來(lái)就不明確的學(xué)術(shù)自由權(quán)的概念變得更加含糊不清。總的說(shuō)來(lái)，大學(xué)的學(xué)術(shù)自由權(quán)在我國(guó)還顯得太過(guò)抽象，給人一種看不清、摸不著之感，不僅學(xué)術(shù)自由的行使者不清楚自己到底擁有哪些權(quán)利，遇到有關(guān)學(xué)術(shù)自由權(quán)紛爭(zhēng)的案件，就連法院也對(duì)學(xué)術(shù)自由權(quán)究竟有無(wú)遭到侵害而束手無(wú)策，很難為被侵權(quán)者提供必要的司法救濟(jì)。因此，對(duì)學(xué)術(shù)自由權(quán)的保護(hù)沒(méi)有落到實(shí)處，侵犯學(xué)術(shù)自由權(quán)的事件偶有發(fā)生。
學(xué)術(shù)自由權(quán)憲法保障的目的是，保護(hù)權(quán)利主體在法律許可的范圍內(nèi)行使學(xué)術(shù)自由的正當(dāng)權(quán)益，當(dāng)其學(xué)術(shù)自由的權(quán)利受到外部力量的侵害時(shí)，能夠?yàn)槠涮峁┘皶r(shí)、合理的司法救濟(jì)。為了更好地推動(dòng)我國(guó)學(xué)術(shù)事業(yè)的發(fā)展，應(yīng)該修訂保障
學(xué)者學(xué)術(shù)自由權(quán)的相關(guān)法律條款或出臺(tái)相應(yīng)的單行條例。制定相關(guān)的法律條款或單行條例的原則是，一要明晰學(xué)術(shù)自由權(quán)的內(nèi)涵與外延；二要將學(xué)術(shù)研究與政治立場(chǎng)區(qū)分看待，減少外部力量對(duì)學(xué)術(shù)研究的不當(dāng)干涉；三要保持學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)獨(dú)立和學(xué)術(shù)價(jià)值中立，將學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)和行政、立法等國(guó)家機(jī)構(gòu)相分離并實(shí)行學(xué)術(shù)自治；四要完善學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的學(xué)術(shù)規(guī)范，明確學(xué)者的學(xué)術(shù)責(zé)任，樹立良好的學(xué)術(shù)道德風(fēng)氣。只有如此，我們才能營(yíng)造一個(gè)設(shè)有學(xué)術(shù)自由邊界的社會(huì)，無(wú)論誰(shuí)都不想試圖逾越到邊界之外，而在邊界之內(nèi)社會(huì)給予學(xué)者最大限度的寬容與自由。
(二)大學(xué)：建構(gòu)學(xué)術(shù)制度
大學(xué)學(xué)術(shù)制度的建構(gòu)應(yīng)從以下幾方面著手。
1.提倡學(xué)術(shù)至上。一要切實(shí)理順行政權(quán)力與學(xué)術(shù)權(quán)力兩者之間的關(guān)系。在我國(guó)，“官本位”依然主導(dǎo)著大學(xué)，行政權(quán)力總是大于學(xué)術(shù)權(quán)力。行政對(duì)學(xué)術(shù)的不當(dāng)干擾，阻礙了大學(xué)學(xué)術(shù)自由權(quán)的發(fā)揮。因此，必須明晰行政權(quán)力與學(xué)術(shù)權(quán)力的內(nèi)涵與邊界，使它們各司其職。二要制定學(xué)術(shù)成果的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。大學(xué)在職稱晉升、科技獎(jiǎng)勵(lì)等過(guò)程中，過(guò)于看重、專著的數(shù)量和所發(fā)刊物、出版社的等級(jí)，并不注重論文本身和專家的評(píng)審結(jié)論。正因?yàn)閷?duì)學(xué)術(shù)成果沒(méi)有統(tǒng)一、合理的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使得大學(xué)、學(xué)者在學(xué)術(shù)研究中對(duì)于真理與知識(shí)的自由追求精神被急功近利、投機(jī)取巧的市儈主義所取代。三要完善學(xué)術(shù)評(píng)審制度。在日常科研立項(xiàng)、學(xué)位點(diǎn)申報(bào)、科研成果鑒定等學(xué)術(shù)管理過(guò)程中，常常受到人情、利益、權(quán)力等外在因素的干擾，學(xué)術(shù)評(píng)審的學(xué)術(shù)性和嚴(yán)肅性被異化為個(gè)人或部門進(jìn)行利益交換的籌碼，失卻了學(xué)術(shù)尊嚴(yán)，褻瀆了學(xué)術(shù)自由。
2.實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)民主。學(xué)術(shù)制度建構(gòu)的要旨就是要給學(xué)者營(yíng)造一個(gè)自由探索科學(xué)與真理的良好氛圍，實(shí)行學(xué)術(shù)民主是其必由之路。一是要實(shí)現(xiàn)學(xué)術(shù)界內(nèi)部重大學(xué)術(shù)事務(wù)的決策民主。在涉及研究成果的評(píng)定、精品課程的評(píng)審、人才工程的建設(shè)等資源在各大學(xué)、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)的學(xué)科和研究者間的分配等時(shí)，將決策權(quán)、評(píng)價(jià)權(quán)真正回歸學(xué)術(shù)事務(wù)的利益主體，行政主管部門由原來(lái)對(duì)學(xué)術(shù)事務(wù)的包辦、決策變?yōu)檫M(jìn)行執(zhí)行與監(jiān)督。二是要實(shí)現(xiàn)大學(xué)內(nèi)部學(xué)術(shù)事務(wù)中學(xué)者的參與民主?？梢酝ㄟ^(guò)提升學(xué)術(shù)委員會(huì)的地位、賦予教代會(huì)及學(xué)術(shù)團(tuán)體一定的學(xué)術(shù)權(quán)力等制度建構(gòu)，使學(xué)者真正享有對(duì)大學(xué)內(nèi)部學(xué)術(shù)事務(wù)的平等參與權(quán)。三是實(shí)現(xiàn)不同利益群體的學(xué)術(shù)事務(wù)協(xié)商民主。大學(xué)或?qū)W術(shù)機(jī)構(gòu)內(nèi)部一般可分為行政管理群體、研究群體、學(xué)習(xí)群體等三個(gè)基本群體，它們?cè)趦r(jià)值取向、利益追求上往往會(huì)有不同的訴求。要在三個(gè)群體間構(gòu)建日常溝通、共同協(xié)商的平臺(tái)和機(jī)制，及時(shí)解決三者間在學(xué)術(shù)事務(wù)利益訴求中存在的問(wèn)題和分歧。
3.改革學(xué)術(shù)體制。學(xué)術(shù)體制主要由學(xué)術(shù)體制的各種規(guī)范(如學(xué)術(shù)評(píng)審標(biāo)準(zhǔn)、學(xué)術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)標(biāo)準(zhǔn)等)和學(xué)術(shù)體制的運(yùn)行程序(如評(píng)審程序，專家遴選標(biāo)準(zhǔn)和程序等)兩個(gè)要素構(gòu)成。學(xué)術(shù)體制應(yīng)該遵循其內(nèi)在的規(guī)范與程序，而不能為外在其他因素所左右。大學(xué)學(xué)術(shù)體制改革，必須自律與他律雙管齊下。一要構(gòu)建有利于優(yōu)秀人才脫穎而出的選拔與用人機(jī)制，為學(xué)術(shù)活動(dòng)不斷提供新鮮的人才與活力。二要完善學(xué)術(shù)成果評(píng)價(jià)制度。學(xué)術(shù)成果評(píng)價(jià)制度建設(shè)要處理好評(píng)價(jià)主體、評(píng)價(jià)目的和評(píng)價(jià)功能三者之間的關(guān)系。對(duì)學(xué)術(shù)成果的評(píng)價(jià)，不能僅僅停留在成果的終結(jié)性評(píng)價(jià)層面，還要進(jìn)行研究成果的過(guò)程評(píng)價(jià)、診斷評(píng)價(jià)。要注重成果的創(chuàng)新度，提高評(píng)價(jià)過(guò)程的公正度和透明度。三要建立健全學(xué)術(shù)活動(dòng)與學(xué)術(shù)成果的社會(huì)監(jiān)督與批評(píng)機(jī)制，遏制學(xué)術(shù)失范行為。
(三)學(xué)者：恪守學(xué)術(shù)規(guī)范
學(xué)術(shù)失范主要體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：一是在科研項(xiàng)目申報(bào)、專業(yè)技術(shù)職務(wù)評(píng)定、學(xué)術(shù)成果評(píng)審中弄虛作假。一些學(xué)者在項(xiàng)目申報(bào)、職稱評(píng)定、成果評(píng)審中，為提高命中率，搞不正當(dāng)關(guān)系、虛報(bào)業(yè)績(jī)甚至弄虛作假。二是學(xué)術(shù)成果的偽造、剽竊。為使自己的論點(diǎn)能站穩(wěn)腳跟而故意編造虛假數(shù)據(jù)或有選擇地運(yùn)用局部數(shù)據(jù)，或直接侵占他人的研究成果，喪失求真、誠(chéng)信的學(xué)術(shù)道德操守。三是學(xué)術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)名實(shí)不符。為了產(chǎn)生學(xué)術(shù)上的馬太效應(yīng)，在學(xué)術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)、學(xué)術(shù)論文署名上故意名實(shí)不符，使學(xué)術(shù)獎(jiǎng)勵(lì)與成果持有者之間產(chǎn)生變異，營(yíng)造學(xué)術(shù)失范與學(xué)術(shù)腐敗現(xiàn)象滋生的溫床。
那么，學(xué)者如何恪守學(xué)術(shù)規(guī)范呢?我們認(rèn)為，第一，要確立求真、務(wù)實(shí)的學(xué)術(shù)精神。只有樹立高尚的學(xué)術(shù)精神，學(xué)者才不會(huì)因利益、名譽(yù)等外界因素而浮躁，不會(huì)使學(xué)術(shù)發(fā)生異化。第二，強(qiáng)調(diào)學(xué)術(shù)自律和學(xué)術(shù)責(zé)任。在目前功利盛行、學(xué)術(shù)浮躁、道德滑坡蔓延的社會(huì)大背景下，學(xué)者更要老實(shí)做人、誠(chéng)實(shí)做學(xué)問(wèn)，從自身不失范做起，擔(dān)當(dāng)起恪守學(xué)術(shù)職業(yè)道德的重任。第三，崇尚為人師表、身先垂范。大學(xué)教師不但不將自己在學(xué)術(shù)人格和道德操守上降低為普通人，同時(shí)，還要要求學(xué)生遵循學(xué)術(shù)規(guī)范，培養(yǎng)他們良好的學(xué)術(shù)精神和學(xué)術(shù)研究習(xí)慣，為學(xué)術(shù)界培養(yǎng)高素質(zhì)的學(xué)術(shù)研究生力軍。第四，自覺(jué)與失范行為作斗爭(zhēng)。大學(xué)學(xué)者不但要做自己學(xué)術(shù)規(guī)范的守護(hù)人，要有義務(wù)和責(zé)任憑著學(xué)術(shù)良心公正地指出他人的學(xué)術(shù)失范之處，抵制和反對(duì)學(xué)術(shù)不端行為，維護(hù)學(xué)術(shù)規(guī)范、凈化學(xué)術(shù)空氣，還學(xué)術(shù)一片潔凈的天空。
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【關(guān)鍵詞】法律；自由；權(quán)利；義務(wù)
一、法律及自由的界定
（一）何為法律
什么是法律？我們知道法律是一種社會(huì)活動(dòng)的規(guī)則。這種規(guī)則是有社會(huì)普遍認(rèn)可的國(guó)家確立的部門制定出來(lái)并被人們普遍遵守的行為規(guī)則。法律中規(guī)定當(dāng)事人相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)的具體內(nèi)容，同時(shí)因?yàn)榉杀蝗藗兤毡檎J(rèn)可，所以其也具有普遍約束力。而這種模式正是為人們的自由所規(guī)定的限制。我們這兒的法律不僅僅包括我們國(guó)家的社會(huì)主義法律，還包括西方資本主義社會(huì)的法律。既包括成文法也包括普通法。
（二）自由的界定
鑒于對(duì)自由認(rèn)識(shí)的發(fā)展歷程，我們認(rèn)為給自由一個(gè)確切的定義是十分困難的，正如孟德斯鳩所說(shuō)。但是我們會(huì)試著更準(zhǔn)確的把握自由的精髓內(nèi)涵。我們認(rèn)為自由，既是滿足自身；又可以實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的一種狀態(tài)。自古以來(lái)人們就不斷地試圖對(duì)自由加以界定和概括，但是自由的概念一直在不斷變化。自由的概念也經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷史過(guò)程。不同的人對(duì)自由的概念與意義也有著不同的認(rèn)識(shí)和理解。每一次對(duì)于自由概念的新認(rèn)識(shí)，都帶動(dòng)人們觀念的變化和思潮的改變。當(dāng)然不同的關(guān)于自由的概念的認(rèn)識(shí)也會(huì)給人們更好的認(rèn)識(shí)法律與自由的關(guān)系帶來(lái)不同的影響。我們想更好的認(rèn)識(shí)和論述法律與自由的關(guān)系無(wú)疑也必須首先進(jìn)一步理解自由的概念。
在英語(yǔ)中自由用“Freedom”表示，其含義是不受任何羈束，自然生活和獲得解放。我們所要探討的自由是指不受束縛的思想和行為狀態(tài)，即包括思想自由和行為自由。自由從分類上來(lái)講，既有感性自由又有理性自由；有積極自由也有消極自由；有形式自由也有實(shí)質(zhì)自由；有思想自由也有行為自由。就法律來(lái)講，法律中所涉及的自由主要指人們的行為自由，因?yàn)榉刹荒軐?duì)人們的思想進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷，只能通過(guò)個(gè)體的行為推測(cè)其思想的內(nèi)容。換句話說(shuō)，法律與自由的關(guān)系其實(shí)是法律與行為自由的關(guān)系。思想自由不在本文討論范圍之中。
二、法律與自由的關(guān)系
（一）從法的本質(zhì)看法律與自由的關(guān)系
法體現(xiàn)著統(tǒng)治階級(jí)的意志，但是統(tǒng)治階級(jí)的意志并不能直接成為法律。必須有國(guó)家制定和認(rèn)可。也只有國(guó)家才能夠制定限制自由的法律。而經(jīng)過(guò)國(guó)家制定的法律可以相對(duì)容易的取得普遍遵守，因而產(chǎn)生普遍約束力。法律中所規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)才能夠被人們普遍遵守。具有普遍約束力不代表法會(huì)被所有人自覺(jué)的遵守，對(duì)于不遵守法律規(guī)定的情形，國(guó)家采取強(qiáng)制力保障其遵守。法律的制定和實(shí)施是為了社會(huì)生活有序平穩(wěn)的運(yùn)行，由此法具有其社會(huì)屬性。
（二）從法的特征看法律與自由的關(guān)系
法律是一種行為規(guī)范。規(guī)范必然有其規(guī)范性。比如法律的模式規(guī)范。法律為人們提供一種行為模式，告訴人們，在社會(huì)生活中應(yīng)該有怎樣的規(guī)范，違反該規(guī)范會(huì)有什么樣的后果。這也是為人們的行為提供一種模式限制，讓人們知道，違反這種模式會(huì)產(chǎn)生怎樣的不利后果。使人們對(duì)自己的行為結(jié)果有著比較準(zhǔn)確的預(yù)期。一個(gè)人想做什么樣的行為，在有著法律規(guī)范的前提下，他必然會(huì)考慮該行為實(shí)施后會(huì)產(chǎn)生的后果。對(duì)比不同的行為后果，他也會(huì)選擇對(duì)自己更有利的行為進(jìn)行社會(huì)活動(dòng)。法律所規(guī)定的這種行為模式并不是針對(duì)某些人或者個(gè)別人的，而是對(duì)于在這個(gè)社會(huì)環(huán)境下生活的人們具有普遍約束力。法律包括：授權(quán)性規(guī)范是指行為人可以這樣行為；命令性規(guī)范是指行為人必須這樣行為；禁止性規(guī)范則是指不許這樣行為。授權(quán)性規(guī)范比如公民有言論自由。命令性規(guī)范比如上市公司登記等等。禁止性規(guī)范則是指刑法中規(guī)定的等等。其中禁止性規(guī)范明顯的是法律對(duì)于自由加以的限制。
（三）法律本身對(duì)自由的限制――義務(wù)
法律規(guī)范中規(guī)定了一些行為人必須為或者不為的行為，這也是法律為約束行為人而設(shè)置的義務(wù)。義務(wù)，既是一種責(zé)任，也是一種不圖回報(bào)的價(jià)值付出。法律上所講的義務(wù)就是指行為人與其擁有的權(quán)利相對(duì)應(yīng)的責(zé)任，是法律規(guī)范對(duì)公民或者法人的行為規(guī)范做出一些行為上的約束。
義務(wù)是作出一定行為或不得作出一定行為的約束。這種約束就是對(duì)自由的制約。這種義務(wù)源于法律規(guī)定，因此也有國(guó)家強(qiáng)制力保障其履行?；蛘哒f(shuō)，打破了法律對(duì)個(gè)體自由的限制的行為會(huì)受到法律的制裁。其實(shí)法律設(shè)定義務(wù)，既是對(duì)自由的限制，從另一個(gè)角度來(lái)講也是對(duì)自由的保護(hù)。社會(huì)是由無(wú)數(shù)不同的個(gè)體組成的，按照人人生來(lái)平等自由的觀點(diǎn)來(lái)講，每個(gè)個(gè)體都應(yīng)該享有自己的自由。但是這個(gè)自由并不是無(wú)限制的。對(duì)此個(gè)體自由加以一定程度的限制恰恰是對(duì)另一個(gè)體的自由的保護(hù)。設(shè)定義務(wù)是告訴人們行使自己的自由權(quán)利時(shí)，不能侵犯他人同樣的自由權(quán)。就個(gè)體而言，法律所設(shè)定的義務(wù)無(wú)疑是對(duì)自由的最大限制。
（四）法律對(duì)自由的保障――權(quán)利
本文中所講的權(quán)利是指法律術(shù)語(yǔ)中的權(quán)利。指公民依法應(yīng)享有的權(quán)利和利益。法律在賦予人們這種權(quán)能或者利益的時(shí)候，其實(shí)就是對(duì)人們自由的一種保護(hù)。是不是說(shuō)法律想更多地限制人們的自由呢？顯然不是的。從法律中的權(quán)利義務(wù)也可以看出來(lái)，法律實(shí)際上正是通過(guò)義務(wù)這種方式保護(hù)更多人的權(quán)利。對(duì)于個(gè)體而言，在一方面設(shè)置了義務(wù)，往往表明個(gè)體如果繼續(xù)在該方面行使自由，后果會(huì)是對(duì)其他個(gè)體的自由造成損害。如果沒(méi)有義務(wù)的存在，個(gè)體如果行使自由過(guò)度，從而導(dǎo)致對(duì)其他個(gè)體自由的侵犯，對(duì)整個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)這都是得不償失的，義務(wù)這是犧牲大部分人的自由滿足個(gè)體的自由。對(duì)其他個(gè)體來(lái)講這也是不公平的。
正如網(wǎng)絡(luò)上的言論自由。作為言論自由的表現(xiàn)方式之一，比如微博顯然也是一種自由的表達(dá)形式。我國(guó)憲法賦予公民言論自由權(quán)。這正是一種自由。通過(guò)微博這種網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)表達(dá)自己的聲音本來(lái)是個(gè)人的權(quán)利和自由，但是是不是說(shuō)在微博上的言論自由不受限制呢？顯然不是這樣的。前段時(shí)間新聞曝光很多起微博造謠事件。就是有一些微博注冊(cè)用戶為了博取人們的關(guān)注，無(wú)中生有，編造一些謊話欺騙網(wǎng)民。更有者因?yàn)槲⒉┰熘{對(duì)他人的生活工作造成嚴(yán)重的困擾，侵犯他人的自由和權(quán)利。對(duì)于這樣的行為，法律顯然不能聽(tīng)之任之。因?yàn)榉稍谫x予人們自由的權(quán)利的時(shí)候，相應(yīng)的也附帶著對(duì)應(yīng)的義務(wù)，即自由主體在行使自由權(quán)利時(shí)，不能侵害其他權(quán)利主體的自由權(quán)利，否則，就會(huì)違反法律規(guī)定的義務(wù)，由此產(chǎn)生不利于其本人的責(zé)任。
（五）從自由到法律
我們知道法律不是與生俱來(lái)的，而是隨著社會(huì)發(fā)展慢慢形成的。在人類社會(huì)歷程中，法律制度也不斷完善。但是自由對(duì)于每個(gè)人來(lái)說(shuō)確實(shí)生來(lái)具有，而且人人平等享有的。在最早期的人類社會(huì)，也許還沒(méi)有法律和自由的意識(shí)，但是這并不能否認(rèn)其存在。從最原始的自然法則，到后來(lái)慢慢形成的人類社會(huì)的法律規(guī)則。即使沒(méi)有自由一詞的出現(xiàn)，人們依然切切實(shí)實(shí)的享有著自由，比如生存自由，最初每個(gè)個(gè)體都是平等的在最初沒(méi)有法律規(guī)則的條件下，人們的自由也是毫無(wú)制約的。但是這樣必然造成一些不平等現(xiàn)象，比如弱者可能在某些方面被強(qiáng)勢(shì)者欺壓。如此，在之后的社會(huì)發(fā)展中人們制訂了關(guān)于個(gè)體的活動(dòng)規(guī)則，違反規(guī)則者將被規(guī)則制定者處罰。如果說(shuō)法律規(guī)定的權(quán)利是對(duì)理性自由的保護(hù)，那么其中的義務(wù)就是對(duì)于感性自由的制約。法律在賦予人們權(quán)利自由的時(shí)候，也限制人們過(guò)度行使自己的自由權(quán)利，對(duì)他人的自由權(quán)利造成損害，因此對(duì)超出個(gè)人自由界限，會(huì)對(duì)他人產(chǎn)生不利影響的自由進(jìn)行規(guī)制。
我們知道法律是理性的產(chǎn)物。這樣才能確保法律本身的平衡，也使得法律能夠站在相對(duì)客觀的角度處理糾紛。法律以其客觀公正取得人們的信任，久而久之，法律樹立起威信，使人們服從?；蛘哒f(shuō)對(duì)自由的追求是法律發(fā)展的動(dòng)力。法律是自由的保障，而自由是法律發(fā)展的動(dòng)力。法律保護(hù)自由的方式就是限制自由，自由則在法律中通過(guò)權(quán)利和義務(wù)體現(xiàn)出來(lái)。
正確認(rèn)識(shí)法律與自由的關(guān)系對(duì)我們的理論和實(shí)踐都有著重要意義。從理論上來(lái)說(shuō)，正確認(rèn)識(shí)法律與自由的關(guān)系可以促進(jìn)我們更好的研究法律的價(jià)值。從實(shí)踐上來(lái)講，正確認(rèn)識(shí)法律與自由的關(guān)系有利于我們更好的推動(dòng)社會(huì)主義法治國(guó)家的建設(shè)。
參考文獻(xiàn)
[1] [英]約翰密爾著，顧肅譯.論自由[M].譯林出版社，2009.
[2] 周永坤.論自由的法律[M].山東人民出版社，2006.
[3] 郭永祥.淺析法律與自由的關(guān)系[J].法制園地，2008.
[4] 袁才榮.淺談法律與自由的關(guān)系[J].渝西學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2004.
言論自由是公民表達(dá)自由的一部分，也是公民政治權(quán)利的一個(gè)重要組成部分。在人類的實(shí)踐當(dāng)中，它和新聞傳播活動(dòng)密切相關(guān)。在西方法學(xué)理論和憲法學(xué)中，言論自由被看做公民最根本的、不可剝奪的一項(xiàng)權(quán)利，該權(quán)利也是其他自由權(quán)利的基礎(chǔ)和條件。馬克思說(shuō)：“發(fā)表意見(jiàn)的自由是一切自由最神圣的，因?yàn)樗且磺械幕A(chǔ)。①”我國(guó)學(xué)者杜承銘先生在《論表達(dá)自由》一文中將其概念定義為：表達(dá)自由是指公民享有的受法律規(guī)定、認(rèn)可和保障的，使用各種媒介手段與方式公開發(fā)表、傳遞自己的意見(jiàn)、主張、觀點(diǎn)、情感等內(nèi)容而不受任何他人或組織干涉、限制或侵犯的權(quán)利②。
網(wǎng)絡(luò)，一個(gè)在人們的日常生活中扮演著極其重要角色的媒介，因其交互性、便捷性和大容量性等特點(diǎn)給言論自由釋放了更大的表達(dá)空間，在這個(gè)虛擬的世界里，自我價(jià)值、觀念、情緒的表達(dá)都不再是個(gè)難題，博客、BBS、聊天工具等多個(gè)板塊和領(lǐng)域都可以成為傾訴的對(duì)象。此外，在互聯(lián)網(wǎng)上，你可以是信息的接收者，也可以是信息的傳播者，還可以是輿論的參議者，網(wǎng)絡(luò)正是憑借這些無(wú)可比擬的優(yōu)越性迅速發(fā)展壯大起來(lái)。不難預(yù)測(cè)，隨著社會(huì)科技的進(jìn)步以及教育的普及網(wǎng)民的數(shù)量還會(huì)繼續(xù)呈增長(zhǎng)之勢(shì)。因此，在這個(gè)背景之下來(lái)探討網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)的保護(hù)和限制是非常有意義的。
對(duì)言論自由的合理限制
毋庸置疑，網(wǎng)絡(luò)為言論的自由表達(dá)提供了一個(gè)很好的話語(yǔ)平臺(tái)，給“言論”釋放了比以往媒介更廣闊、更民主的空間。然而，在歡呼雀躍言論自由如此易于表達(dá)的同時(shí)，也不能忽視其潛在的負(fù)面效應(yīng)。首先，網(wǎng)絡(luò)言論模糊了私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的界限，網(wǎng)絡(luò)糾紛和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事件的增多就證明了這一點(diǎn)。實(shí)踐證明，網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)具有雙重身份的領(lǐng)域，它既要肩負(fù)著個(gè)人情緒的宣泄又要承擔(dān) “公共領(lǐng)域”的構(gòu)建，這個(gè)本來(lái)就相互矛盾的兩個(gè)身份，讓一些事實(shí)困境無(wú)法避免。哈貝馬斯曾論述到，“公共領(lǐng)域”是一種獨(dú)立于政治權(quán)力之外，并不受官方干預(yù)的社會(huì)公民自由討論公共事務(wù)，參與政治的活動(dòng)空間或場(chǎng)所，其范圍包括團(tuán)體、俱樂(lè)部、黨派、沙龍、通訊、交通、出版、書籍、雜志等，這個(gè)“由私人構(gòu)成的公共領(lǐng)域”是“一個(gè)松散但開放和彈性的交往網(wǎng)絡(luò)。③”而網(wǎng)絡(luò)的普及，讓私人信息大批量地介入了公共領(lǐng)域，即便如此，言論的自由也不能成為道德失控的借口，也不能成為侵犯他人基本權(quán)利的依據(jù)。不可否認(rèn)，網(wǎng)絡(luò)中不乏傳播先進(jìn)文化、弘揚(yáng)社會(huì)正氣、體現(xiàn)了時(shí)代精神的信息，但是網(wǎng)絡(luò)本身所具有的虛擬性、隱蔽性、信息傳播的匿名性以及把關(guān)機(jī)制的弱化等相關(guān)因素的影響，使得言論自由的概念逐漸地被泛化，因網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、違法、泄露隱私、人身攻擊等負(fù)面行為的不斷出現(xiàn)，嚴(yán)重?cái)_亂了新聞傳播的健康秩序。
言論自由作為一項(xiàng)人權(quán)受憲法保護(hù)，但憲法在保護(hù)公民言論自由的同時(shí)也對(duì)其給予了限制。當(dāng)言論的自由度侵害到國(guó)家、社會(huì)或公民、法人及其他組織的合法利益時(shí)，這種自由必然要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，受到法律的制裁。網(wǎng)絡(luò)言論作為公民言論的一種形式，其自由同樣是要建立在合法的基礎(chǔ)上?！靶侣勛杂傻慕缦薏荒茈S意設(shè)定，只有惡劣的界限是隨意的，優(yōu)良的界限必須反映公民的統(tǒng)一意志，并以國(guó)家意志的外化形式――法律――規(guī)定下來(lái)，因而，法律就是自由的界限。④”
“沒(méi)有人懷疑，在一個(gè)秩序良好的社會(huì)中，立法機(jī)構(gòu)不僅有權(quán)利而且有義務(wù)禁止某種形式的言論。文字誹謗可以而且必須被禁止和懲罰?？陬^誹謗也是如此。致人犯罪的言論本身就是犯罪，而且必須被當(dāng)做犯罪來(lái)處理⑤。《布萊克法律辭典》明確指出：“憲法所保護(hù)的言論自由并不是在任何時(shí)候、在任何情況下都是絕對(duì)的。言論的種類是有明確定義和恰當(dāng)限定的。對(duì)諸如猥褻、、褻瀆、誹謗、侮辱、挑釁等言論的禁止和處罰就不會(huì)引起憲法問(wèn)題。⑥”憲法保障言論自由，但并非對(duì)每種言論的使用都賦予豁免權(quán)，對(duì)言論的保護(hù)仍要取決于它在被做出時(shí)的情形⑦。我國(guó)憲法第51條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”從這個(gè)意義上講，言論自由相對(duì)保障的觀點(diǎn)是有著法律依據(jù)的。
然而，開啟了網(wǎng)絡(luò)言論保護(hù)的新思路并非是法律一道把關(guān)即可解決的。法律的掌控隨處都可能存在無(wú)法顧及的角落，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，成千上萬(wàn)的信息不可能全在監(jiān)視范圍之中，“眉毛胡子一把抓”之類的監(jiān)管和控制是不明智的，也是不可能做到的。而且語(yǔ)言的表達(dá)更多的是觸及道德倫理的范疇，很多時(shí)候是處在無(wú)法用法律來(lái)制衡的“邊緣地帶”。因此，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，對(duì)于言論自由的把握更多的是掌握在用戶自己的手中，他們的社會(huì)責(zé)任感以及自律意識(shí)的提升是防止言論自由泛濫的又一道防護(hù)墻。眾所周知，法律的限制往往是明晰的，是可公開辯論的，而來(lái)自道德、傳統(tǒng)、文明的限制則常常是潛在的、模糊的，風(fēng)俗、習(xí)慣、普遍的社會(huì)心理以及各種人情關(guān)系等等，都可能對(duì)言論的表達(dá)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的影響和限制，盡管這種影響和限制在形式上是非強(qiáng)制性的。
在我國(guó)，有學(xué)者提出了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人自我約束和規(guī)范的四個(gè)原則：誠(chéng)實(shí)和公正的原則、承擔(dān)責(zé)任原則、傷害最小化原則和“批判原則”（對(duì)他人合法合理的監(jiān)督上）⑧，此標(biāo)準(zhǔn)可以成為網(wǎng)民言論自我審查的一面“銅鏡”。
此外，加拿大學(xué)者研究認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)從其誕生之日起就帶有濃厚的“自治”的色彩，因此，我們?cè)谔綄と绾我哉芾淼姆绞綄?duì)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)進(jìn)行規(guī)范的同時(shí)，也應(yīng)該充分考慮和尊重網(wǎng)絡(luò)“自治”的傳統(tǒng)，發(fā)展其他的輔助手段，如自我管理(包括用戶控制――主要是授權(quán)父母和采取過(guò)濾技術(shù))、私人管理(指服務(wù)商、社會(huì)機(jī)構(gòu)和域名管理系統(tǒng)的管理)和制度化方式⑨。
實(shí)踐證明“法治”、“自治”和“自律”是制衡網(wǎng)絡(luò)言論自由超出底線的“三大法寶”。
處理言論過(guò)失的幾個(gè)可行性原則
然而，網(wǎng)絡(luò)世界中成千上億的用戶中，并不是所有的言論和行為都契合人類的法律和道德。當(dāng)有些言論的表達(dá)超出了法律允許的邊界之時(shí)，又該如何定性處理呢？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，筆者搜列了一些國(guó)外可行性的判例原則，可供我國(guó)參考和借鑒。
首先是衡平原則。該原則是美國(guó)大法官弗蘭克福特在1941年“布里奇斯訴加州案”異議時(shí)首次提出的，該原則要求在處理相互沖突的各種利益時(shí)，將言論自由的價(jià)值與對(duì)該言論加以限制所得保障之其他價(jià)值，在具體的訟案中加以比較衡量，而保護(hù)其較重要者。如今在美國(guó)牽涉到言論自由案件時(shí)多采用這一原則。此原則重在法益衡量，即“當(dāng)特定行為因公共利益受到限制，而其限制卻牽制間接、有條件、部分侵犯言論自由時(shí)，法律之責(zé)任即在具體案件中權(quán)衡比較這種相互對(duì)立之利益，決定予以何者以更大之保障。⑩”
這一原則有利于對(duì)言論自由的保護(hù)，但其缺陷在于法官掌握了較大的自由裁量權(quán)，而法官的價(jià)值評(píng)判又不可能達(dá)到完全的統(tǒng)一，故容易導(dǎo)致司法分歧。
其次是具體問(wèn)題具體分析。這句話運(yùn)用于言論自由的判定，無(wú)非就是要綜合考慮言論的具體內(nèi)容、發(fā)表言論的具體場(chǎng)景、受眾的具體情況、言論所引發(fā)或可能引發(fā)的具體后果等，來(lái)確定言論是否受言論自由的保障。具體問(wèn)題具體分析的整個(gè)過(guò)程，說(shuō)到底也就是一個(gè)法益衡量過(guò)程。言論自由的保障是相對(duì)的，其保障的邊界是通過(guò)對(duì)個(gè)案的法益衡量來(lái)確定的。在一般意義上，我們無(wú)法為言論自由劃出一條清晰的邊界。人們只是試著以法益衡量原則出發(fā),沿著根據(jù)言論的內(nèi)容采取不同的審查標(biāo)準(zhǔn)的理路，為言論自由劃出大致的“勢(shì)力范圍”{11}。
最后“明顯且即刻的危險(xiǎn)”原則（the clear and present danger test）。該原則是由美國(guó)聯(lián)邦最高法院法官霍爾姆斯在1919年一個(gè)法院判決書中提的?！懊黠@且即刻的危險(xiǎn)”原則，即“一切有關(guān)言論的案件，其問(wèn)題在于所發(fā)表的言論在當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境及其性質(zhì)下，是否造成明顯且即刻的危險(xiǎn)，產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性危害……如果某人在劇場(chǎng)中詐稱發(fā)生火災(zāi)造成巨大混亂，這種言論就不應(yīng)保障。”據(jù)此思想和原則，只要少數(shù)派意見(jiàn)中包含著針對(duì)公共安全的明顯且即刻的危險(xiǎn)，都可以被排除在第一修正案保障范圍之外。這就意味著，只要對(duì)國(guó)家、社會(huì)組織具有重大和危險(xiǎn)性意義的問(wèn)題，都不得對(duì)其自由、無(wú)拘束的討論。畢竟“明顯且即刻的危險(xiǎn)”原則既是一個(gè)表達(dá)自由保障的原則，也是一個(gè)表達(dá)自由的限制原則。只要公民的表達(dá)沒(méi)有達(dá)到“明顯且即刻的危險(xiǎn)”，政界就應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。
對(duì)這種理論，也有不少的反對(duì)者，他們首先認(rèn)為該原則的標(biāo)準(zhǔn)不明確，適用時(shí)容易攙進(jìn)法官的主觀看法，無(wú)法貫徹統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，很難完全成為客觀判斷。其次該原則亦有同意禁止表達(dá)行為之嫌。
結(jié)語(yǔ)
網(wǎng)絡(luò)時(shí)代個(gè)人言論自由的邊界到底在哪里？網(wǎng)絡(luò)傳播拓寬了個(gè)人的表達(dá)空間，被寄予了草根時(shí)代自由表達(dá)的期望，如果沒(méi)有制度和法律的強(qiáng)有力保護(hù)，那么，真正受傷害的就不僅是作為傳播者個(gè)體的言論權(quán)利，更是對(duì)人類社會(huì)文明的破壞。致力于法治建設(shè)的國(guó)家，必須學(xué)會(huì)利用法律來(lái)保護(hù)言論自由，同時(shí)，在化解紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)糾紛問(wèn)題時(shí)，要更多的考慮到言論本身“惡”的程度，以及相應(yīng)的負(fù)面效應(yīng)。其次，針對(duì)目前很多學(xué)者建議“直接立法限制網(wǎng)絡(luò)傳播”這一舉措，筆者并不贊同，原因在于國(guó)內(nèi)外環(huán)境還不太成熟。此外，雖然從技術(shù)上提高對(duì)網(wǎng)絡(luò)的控制能力、提高網(wǎng)站審批門檻會(huì)起到立竿見(jiàn)影的阻止自由泛濫蔓延的效果，但其面臨的阻力也是難以估計(jì)的。故更好的辦法是把解決網(wǎng)絡(luò)言論問(wèn)題的重點(diǎn)放在處理和引導(dǎo)這兩個(gè)環(huán)節(jié)上。中國(guó)的改革是在漸進(jìn)中有實(shí)質(zhì)性漸變的，充分考慮現(xiàn)實(shí)阻力，從各界都容易達(dá)成共識(shí)的地方去著手，面臨的困難和阻力也會(huì)相對(duì)少一些，因此，利用技術(shù)手段，巧借“外力”，堅(jiān)持不懈，循序漸進(jìn)，定能構(gòu)筑一道各方都能接受、有中國(guó)特色的網(wǎng)絡(luò)傳播的自由底線{12}。
注釋
①《馬克思恩格斯全集（第11卷)） :人民出版社，1965，P 573-574
②杜承銘：《論表達(dá)自由》，《中國(guó)法學(xué)》，2001年3期
③ 哈貝馬斯：《關(guān)于公共領(lǐng)域問(wèn)題的答問(wèn)》，《社會(huì)學(xué)研究》， 1993 年第3 期
④ 楊保軍著：《新聞自由：責(zé)任與精神》，《四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年第4期
⑤亞歷山大?米克爾約翰著，侯建譯：《表達(dá)自由的法律度》，貴陽(yáng)人民出版社，2003年版， P14
⑥ 亨利?坎貝爾?布萊克主編:《布萊克法律辭典》(Black’s Law Dictionary West Publishing) Co., 1979, 5th Edition, p. 565
⑦ Schenck v. United States, 249 U. S. 47(1919)
⑧ 參見(jiàn)：方興東：《博客：倡行自律的宣泄》， /new/display/23838, 趙偉，《網(wǎng)絡(luò)傳播中的博客研究》，華中科技大學(xué)碩士論文，2005年5月12日
⑨ 參見(jiàn)秦前紅、陳道英：《 網(wǎng)絡(luò)言論自由法律界限初探――美國(guó)相關(guān)經(jīng)驗(yàn)之述評(píng)》 ，《信息網(wǎng)絡(luò)安全》, 2006年 第5期
⑩ 朱武獻(xiàn)：《言論自由之憲法保障》，載《公法專題研究》（二），1992年，第33頁(yè)
{11}溫輝：《言論自由：概念及邊界》， 《比較研究法》，2005年第3期
網(wǎng)絡(luò)，一個(gè)在人們的日常生活中扮演著極其重要角色的媒介，因其交互性、便捷性和大容量性等特點(diǎn)給言論自由釋放了更大的表達(dá)空間，在這個(gè)虛擬的世界里，自我價(jià)值、觀念、情緒的表達(dá)都不再是個(gè)難題，博客、BBS、聊天工具等多個(gè)板塊和領(lǐng)域都可以成為傾訴的對(duì)象。此外，在互聯(lián)網(wǎng)上，你可以是信息的接收者，也可以是信息的傳播者，還可以是輿論的參議者，網(wǎng)絡(luò)正是憑借這些無(wú)可比擬的優(yōu)越性迅速發(fā)展壯大起來(lái)。不難預(yù)測(cè)，隨著社會(huì)科技的進(jìn)步以及教育的普及網(wǎng)民的數(shù)量還會(huì)繼續(xù)呈增長(zhǎng)之勢(shì)。因此，在這個(gè)背景之下來(lái)探討網(wǎng)絡(luò)言論自由表達(dá)的保護(hù)和限制是非常有意義的。
對(duì)言論自由的合理限制
毋庸置疑，網(wǎng)絡(luò)為言論的自由表達(dá)提供了一個(gè)很好的話語(yǔ)平臺(tái)，給“言論”釋放了比以往媒介更廣闊、更民主的空間。然而，在歡呼雀躍言論自由如此易于表達(dá)的同時(shí)，也不能忽視其潛在的負(fù)面效應(yīng)。首先，網(wǎng)絡(luò)言論模糊了私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域的界限，網(wǎng)絡(luò)糾紛和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事件的增多就證明了這一點(diǎn)。實(shí)踐證明，網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)具有雙重身份的領(lǐng)域，它既要肩負(fù)著個(gè)人情緒的宣泄又要承擔(dān) “公共領(lǐng)域”的構(gòu)建，這個(gè)本來(lái)就相互矛盾的兩個(gè)身份，讓一些事實(shí)困境無(wú)法避免。哈貝馬斯曾論述到，“公共領(lǐng)域”是一種獨(dú)立于政治權(quán)力之外，并不受官方干預(yù)的社會(huì)公民自由討論公共事務(wù)，參與政治的活動(dòng)空間或場(chǎng)所，其范圍包括團(tuán)體、俱樂(lè)部、黨派、沙龍、通訊、交通、出版、書籍、雜志等，這個(gè)“由私人構(gòu)成的公共領(lǐng)域”是“一個(gè)松散但開放和彈性的交往網(wǎng)絡(luò)。③”而網(wǎng)絡(luò)的普及，讓私人信息大批量地介入了公共領(lǐng)域，即便如此，言論的自由也不能成為道德失控的借口，也不能成為侵犯他人基本權(quán)利的依據(jù)。不可否認(rèn)，網(wǎng)絡(luò)中不乏傳播先進(jìn)文化、弘揚(yáng)社會(huì)正氣、體現(xiàn)了時(shí)代精神的信息，但是網(wǎng)絡(luò)本身所具有的虛擬性、隱蔽性、信息傳播的匿名性以及把關(guān)機(jī)制的弱化等相關(guān)因素的影響，使得言論自由的概念逐漸地被泛化，因網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)、違法、泄露隱私、人身攻擊等負(fù)面行為的不斷出現(xiàn)，嚴(yán)重?cái)_亂了新聞傳播的健康秩序。
言論自由作為一項(xiàng)人權(quán)受憲法保護(hù)，但憲法在保護(hù)公民言論自由的同時(shí)也對(duì)其給予了限制。當(dāng)言論的自由度侵害到國(guó)家、社會(huì)或公民、法人及其他組織的合法利益時(shí)，這種自由必然要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，受到法律的制裁。網(wǎng)絡(luò)言論作為公民言論的一種形式，其自由同樣是要建立在合法的基礎(chǔ)上?！靶侣勛杂傻慕缦薏荒茈S意設(shè)定，只有惡劣的界限是隨意的，優(yōu)良的界限必須反映公民的統(tǒng)一意志，并以國(guó)家意志的外化形式——法律——規(guī)定下來(lái)，因而，法律就是自由的界限。④”
“沒(méi)有人懷疑，在一個(gè)秩序良好的社會(huì)中，立法機(jī)構(gòu)不僅有權(quán)利而且有義務(wù)禁止某種形式的言論。文字誹謗可以而且必須被禁止和懲罰?？陬^誹謗也是如此。致人犯罪的言論本身就是犯罪，而且必須被當(dāng)做犯罪來(lái)處理⑤?！恫既R克法律辭典》明確指出：“憲法所保護(hù)的言論自由并不是在任何時(shí)候、在任何情況下都是絕對(duì)的。言論的種類是有明確定義和恰當(dāng)限定的。對(duì)諸如猥褻、、褻瀆、誹謗、侮辱、挑釁等言論的禁止和處罰就不會(huì)引起憲法問(wèn)題。⑥”憲法保障言論自由，但并非對(duì)每種言論的使用都賦予豁免權(quán)，對(duì)言論的保護(hù)仍要取決于它在被做出時(shí)的情形⑦。我國(guó)憲法第51條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！睆倪@個(gè)意義上講，言論自由相對(duì)保障的觀點(diǎn)是有著法律依據(jù)的。
然而，開啟了網(wǎng)絡(luò)言論保護(hù)的新思路并非是法律一道把關(guān)即可解決的。法律的掌控隨處都可能存在無(wú)法顧及的角落，尤其是在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，成千上萬(wàn)的信息不可能全在監(jiān)視范圍之中，“眉毛胡子一把抓”之類的監(jiān)管和控制是不明智的，也是不可能做到的。而且語(yǔ)言的表達(dá)更多的是觸及道德倫理的范疇，很多時(shí)候是處在無(wú)法用法律來(lái)制衡的“邊緣地帶”。因此，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，對(duì)于言論自由的把握更多的是掌握在用戶自己的手中，他們的社會(huì)責(zé)任感以及自律意識(shí)的提升是防止言論自由泛濫的又一道防護(hù)墻。眾所周知，法律的限制往往是明晰的，是可公開辯論的，而來(lái)自道德、傳統(tǒng)、文明的限制則常常是潛在的、模糊的，風(fēng)俗、習(xí)慣、普遍的社會(huì)心理以及各種人情關(guān)系等等，都可能對(duì)言論的表達(dá)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的影響和限制，盡管這種影響和限制在形式上是非強(qiáng)制性的。
在我國(guó)，有學(xué)者提出了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個(gè)人自我約束和規(guī)范的四個(gè)原則：誠(chéng)實(shí)和公正的原則、承擔(dān)責(zé)任原則、傷害最小化原則和“批判原則”（對(duì)他人合法合理的監(jiān)督上）⑧，此標(biāo)準(zhǔn)可以成為網(wǎng)民言論自我審查的一面“銅鏡”。
此外，加拿大學(xué)者研究認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)從其誕生之日起就帶有濃厚的“自治”的色彩，因此，我們?cè)谔綄と绾我哉芾淼姆绞綄?duì)網(wǎng)絡(luò)社會(huì)進(jìn)行規(guī)范的同時(shí)，也應(yīng)該充分考慮和尊重網(wǎng)絡(luò)“自治”的傳統(tǒng)，發(fā)展其他的輔助手段，如自我管理(包括用戶控制——主要是授權(quán)父母和采取過(guò)濾技術(shù))、私人管理(指服務(wù)商、社會(huì)機(jī)構(gòu)和域名管理系統(tǒng)的管理)和制度化方式⑨。
實(shí)踐證明“法治”、“自治”和“自律”是制衡網(wǎng)絡(luò)言論自由超出底線的“三大法寶”。
處理言論過(guò)失的幾個(gè)可行性原則
然而，網(wǎng)絡(luò)世界中成千上億的用戶中，并不是所有的言論和行為都契合人類的法律和道德。當(dāng)有些言論的表達(dá)超出了法律允許的邊界之時(shí)，又該如何定性處理呢？關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，筆者搜列了一些國(guó)外可行性的判例原則，可供我國(guó)參考和借鑒。
首先是衡平原則。該原則是美國(guó)大法官弗蘭克福特在1941年“布里奇斯訴加州案”異議時(shí)首次提出的，該原則要求在處理相互沖突的各種利益時(shí)，將言論自由的價(jià)值與對(duì)該言論加以限制所得保障之其他價(jià)值，在具體的訟案中加以比較衡量，而保護(hù)其較重要者。如今在美國(guó)牽涉到言論自由案件時(shí)多采用這一原則。此原則重在法益衡量，即“當(dāng)特定行為因公共利益受到限制，而其限制卻牽制間接、有條件、部分侵犯言論自由時(shí)，法律之責(zé)任即在具體案件中權(quán)衡比較這種相互對(duì)立之利益，決定予以何者以更大之保障。⑩”
這一原則有利于對(duì)言論自由的保護(hù)，但其缺陷在于法官掌握了較大的自由裁量權(quán)，而法官的價(jià)值評(píng)判又不可能達(dá)到完全的統(tǒng)一，故容易導(dǎo)致司法分歧。
其次是具體問(wèn)題具體分析。這句話運(yùn)用于言論自由的判定，無(wú)非就是要綜合考慮言論的具體內(nèi)容、發(fā)表言論的具體場(chǎng)景、受眾的具體情況、言論所引發(fā)或可能引發(fā)的具體后果等，來(lái)確定言論是否受言論自由的保障。具體問(wèn)題具體分析的整個(gè)過(guò)程，說(shuō)到底也就是一個(gè)法益衡量過(guò)程。言論自由的保障是相對(duì)的，其保障的邊界是通過(guò)對(duì)個(gè)案的法益衡量來(lái)確定的。在一般意義上，我們無(wú)法為言論自由劃出一條清晰的邊界。人們只是試著以法益衡量原則出發(fā)，沿著根據(jù)言論的內(nèi)容采取不同的審查標(biāo)準(zhǔn)的理路，為言論自由劃出大致的“勢(shì)力范圍”{11}。
最后“明顯且即刻的危險(xiǎn)”原則（the clear and present danger test）。該原則是由美國(guó)聯(lián)邦最高法院法官霍爾姆斯在1919年一個(gè)法院判決書中提的?！懊黠@且即刻的危險(xiǎn)”原則，即“一切有關(guān)言論的案件，其問(wèn)題在于所發(fā)表的言論在當(dāng)時(shí)所處的環(huán)境及其性質(zhì)下，是否造成明顯且即刻的危險(xiǎn)，產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性危害……如果某人在劇場(chǎng)中詐稱發(fā)生火災(zāi)造成巨大混亂，這種言論就不應(yīng)保障?！睋?jù)此思想和原則，只要少數(shù)派意見(jiàn)中包含著針對(duì)公共安全的明顯且即刻的危險(xiǎn)，都可以被排除在第一修正案保障范圍之外。這就意味著，只要對(duì)國(guó)家、社會(huì)組織具有重大和危險(xiǎn)性意義的問(wèn)題，都不得對(duì)其自由、無(wú)拘束的討論。畢竟“明顯且即刻的危險(xiǎn)”原則既是一個(gè)表達(dá)自由保障的原則，也是一個(gè)表達(dá)自由的限制原則。只要公民的表達(dá)沒(méi)有達(dá)到“明顯且即刻的危險(xiǎn)”，政界就應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。
對(duì)這種理論，也有不少的反對(duì)者，他們首先認(rèn)為該原則的標(biāo)準(zhǔn)不明確，適用時(shí)容易攙進(jìn)法官的主觀看法，無(wú)法貫徹統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，很難完全成為客觀判斷。其次該原則亦有同意禁止表達(dá)行為之嫌。
結(jié)語(yǔ)
網(wǎng)絡(luò)時(shí)代個(gè)人言論自由的邊界到底在哪里？網(wǎng)絡(luò)傳播拓寬了個(gè)人的表達(dá)空間，被寄予了草根時(shí)代自由表達(dá)的期望，如果沒(méi)有制度和法律的強(qiáng)有力保護(hù)，那么，真正受傷害的就不僅是作為傳播者個(gè)體的言論權(quán)利，更是對(duì)人類社會(huì)文明的破壞。致力于法治建設(shè)的國(guó)家，必須學(xué)會(huì)利用法律來(lái)保護(hù)言論自由，同時(shí)，在化解紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)糾紛問(wèn)題時(shí)，要更多的考慮到言論本身“惡”的程度，以及相應(yīng)的負(fù)面效應(yīng)。其次，針對(duì)目前很多學(xué)者建議“直接立法限制網(wǎng)絡(luò)傳播”這一舉措，筆者并不贊同，原因在于國(guó)內(nèi)外環(huán)境還不太成熟。此外，雖然從技術(shù)上提高對(duì)網(wǎng)絡(luò)的控制能力、提高網(wǎng)站審批門檻會(huì)起到立竿見(jiàn)影的阻止自由泛濫蔓延的效果，但其面臨的阻力也是難以估計(jì)的。故更好的辦法是把解決網(wǎng)絡(luò)言論問(wèn)題的重點(diǎn)放在處理和引導(dǎo)這兩個(gè)環(huán)節(jié)上。中國(guó)的改革是在漸進(jìn)中有實(shí)質(zhì)性漸變的，充分考慮現(xiàn)實(shí)阻力，從各界都容易達(dá)成共識(shí)的地方去著手，面臨的困難和阻力也會(huì)相對(duì)少一些，因此，利用技術(shù)手段，巧借“外力”，堅(jiān)持不懈，循序漸進(jìn)，定能構(gòu)筑一道各方都能接受、有中國(guó)特色的網(wǎng)絡(luò)傳播的自由底線{12}。
注釋
①《馬克思恩格斯全集（第11卷)） :人民出版社，1965，P 573-574
②杜承銘：《論表達(dá)自由》，《中國(guó)法學(xué)》，2001年3期
③ 哈貝馬斯：《關(guān)于公共領(lǐng)域問(wèn)題的答問(wèn)》，《社會(huì)學(xué)研究》， 1993 年第3 期
④ 楊保軍著：《新聞自由：責(zé)任與精神》，《四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)》，2007年第4期
⑤亞歷山大·米克爾約翰著，侯建譯：《表達(dá)自由的法律度》，貴陽(yáng)人民出版社，2003年版， P14
⑥ 亨利·坎貝爾·布萊克主編:《布萊克法律辭典》(Black’s Law Dictionary West Publishing) Co.， 1979， 5th Edition， p. 565
⑦ Schenck v. United States， 249 U. S. 47(1919)
⑧ 參見(jiàn)：方興東：《博客：倡行自律的宣泄》， ， 趙偉，《網(wǎng)絡(luò)傳播中的博客研究》，華中科技大學(xué)碩士論文，2005年5月12日
⑨ 參見(jiàn)秦前紅、陳道英：《 網(wǎng)絡(luò)言論自由法律界限初探——美國(guó)相關(guān)經(jīng)驗(yàn)之述評(píng)》 ，《信息網(wǎng)絡(luò)安全》， 2006年 第5期
⑩ 朱武獻(xiàn)：《言論自由之憲法保障》，載《公法專題研究》（二），1992年，第33頁(yè)
關(guān)鍵詞：wto 金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議 金融自由化 證券監(jiān)管法律制度
化提供了具有約束力的根本原則、規(guī)則和制度，其價(jià)值取向在于自由、效率、秩序、安全。wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的法律價(jià)值取向和相關(guān)規(guī)定都會(huì)對(duì)證券監(jiān)管法律制度產(chǎn)生影響，證券監(jiān)管法律制度對(duì)wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議倡導(dǎo)的金融自由化有反作用，兩者存在強(qiáng)烈的互動(dòng)。
wto體系中有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議為金融自由化發(fā)展提供了具有約束力的根本原則、規(guī)則和制度，為國(guó)際金融服務(wù)貿(mào)易的發(fā)展構(gòu)建了多邊談判機(jī)制與法律框架，揭開了金融服務(wù)貿(mào)易法律多邊化的序幕。證券業(yè)的自由化發(fā)展作為金融自由化的重要內(nèi)容，是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)之一。證券監(jiān)管法律制度在保障wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所倡導(dǎo)的證券業(yè)自由化的同時(shí)有可能成為其障礙，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議與證券監(jiān)管法律制度之間存在互動(dòng)關(guān)系。
一、wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議及其價(jià)值取向
wto為國(guó)際金融服務(wù)貿(mào)易構(gòu)建的法律框架包括：《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定)(GATS)、《金融服務(wù)附件》、《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》、《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》。
GATS及《金融服務(wù)附件》是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的核心部分，GATS所發(fā)揮的作用正如其宗旨所述，“為服務(wù)貿(mào)易建立一個(gè)多邊框架，借以在透明度和逐步自由化的條件下擴(kuò)大自由貿(mào)易，促進(jìn)各方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。關(guān)于國(guó)際服務(wù)貿(mào)易的法律框架的主要原則及規(guī)定集中于GATS中，因此GATS構(gòu)成了第一個(gè)有關(guān)國(guó)際服務(wù)貿(mào)易法律多邊化的基本法。
鑒于金融服務(wù)業(yè)在服務(wù)貿(mào)易中的特殊重要的地位，而各國(guó)均對(duì)金融業(yè)加以嚴(yán)格的管制，對(duì)金融業(yè)自由化的發(fā)展的趨勢(shì)而言，這些管制構(gòu)成了主要的貿(mào)易壁壘。wto的成員達(dá)成了《關(guān)于金融服務(wù)的附件》作為GATS的補(bǔ)充與進(jìn)一步規(guī)定。該附件對(duì)GATS的適用范圍加以明確并對(duì)審慎措施及其承認(rèn)、金融服務(wù)貿(mào)易爭(zhēng)端的解決、金融服務(wù)的定義做了規(guī)定。《金融服務(wù)第二附件》主要是有關(guān)金融服務(wù)最惠國(guó)待遇條款的豁免，及各成員對(duì)其具體承諾中有關(guān)金融服務(wù)部分的改進(jìn)、修改和撤消等規(guī)定。
《關(guān)于金融服務(wù)承諾的諒解》確定了一些發(fā)達(dá)國(guó)家成員起草各自金融服務(wù)承諾的基礎(chǔ)，提出了烏拉圭回合參加方得以通過(guò)不同于服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定第三部分的方式在協(xié)定下的金融服務(wù)方面承擔(dān)具體承諾，但不得與總協(xié)定條款相沖突，并須保證達(dá)成的具體承諾在最惠國(guó)基礎(chǔ)上實(shí)施。
《全球金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》的內(nèi)容中有重要意義的是各成員方關(guān)于金融服務(wù)的具體承諾減讓表和第2條豁免清單，在全面的最惠國(guó)待遇原則的基礎(chǔ)上，將全球銀行、證券和金融信息貿(mào)易的95％以上納入wto的管理和爭(zhēng)端解決機(jī)制之內(nèi)。
wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議作為金融自由化發(fā)展的多邊法律框架，通過(guò)市場(chǎng)準(zhǔn)入及非歧視性原則及透明度原則及各成員方的具體承諾使各國(guó)開放本國(guó)金融市場(chǎng)，促使各國(guó)在金融服務(wù)貿(mào)易中逐步減少政府的行政干預(yù)，放松管制，保障金融資源以市場(chǎng)為配置基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)資源在世界范圍內(nèi)的合理、優(yōu)化配置。
wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議作為調(diào)整國(guó)際服務(wù)貿(mào)易的規(guī)則，實(shí)質(zhì)是促進(jìn)金融自由化發(fā)展的多邊法律體系，有其特定的價(jià)值取向，其價(jià)值取向與精神實(shí)質(zhì)必然會(huì)滲透到其成員方相關(guān)法律中。本文認(rèn)為wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的法律價(jià)值取向在于：自由、效率、秩序、安全。自由是整個(gè)現(xiàn)代法治的價(jià)值取向。wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所推進(jìn)的自由著重于經(jīng)濟(jì)自由，在實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由的必要因素中，經(jīng)濟(jì)制度起著重要作用，一種經(jīng)濟(jì)制度若不能實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)自由時(shí)，就是一種不完善的、有缺陷的制度，而實(shí)踐和理論都證明了經(jīng)濟(jì)自由只有在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下才能成為現(xiàn)實(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要廣泛的經(jīng)濟(jì)自由，只有在充分實(shí)現(xiàn)了生產(chǎn)、交換、競(jìng)爭(zhēng)、收益等自由的基礎(chǔ)上，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制才能正常地運(yùn)作，從而更有效地發(fā)揮資源配置的作用，另一方面，只有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制才能有效地阻止國(guó)家權(quán)力過(guò)度膨脹對(duì)經(jīng)濟(jì)自由的破壞，才能保障通過(guò)實(shí)施有效的法律規(guī)則促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)自由、契約自由和經(jīng)營(yíng)自由，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議所倡導(dǎo)的金融服務(wù)貿(mào)易自由化的實(shí)質(zhì)是要求一國(guó)政府在國(guó)內(nèi)及對(duì)外金融服務(wù)貿(mào)易中逐步減少政府的行政干預(yù)，放松管制，以市場(chǎng)為資源配置的基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)資源的合理、優(yōu)化配置，獲取最佳的經(jīng)濟(jì)利益，這一過(guò)程以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在世界范圍內(nèi)形成為前提，可以說(shuō)，wto對(duì)各成員方最大的影響就在于其國(guó)內(nèi)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立與完善，通過(guò)保障各成員方國(guó)內(nèi)金融業(yè)的自由從而促進(jìn)世界金融服務(wù)貿(mào)易的自由化，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易通過(guò)確立市場(chǎng)準(zhǔn)入、非歧視性、透明度等原則促進(jìn)了貿(mào)易自由、競(jìng)爭(zhēng)自由的實(shí)現(xiàn)，體現(xiàn)了對(duì)自由的崇尚與關(guān)注。
效率是指經(jīng)濟(jì)組織以既定的投入獲得最大的產(chǎn)出的經(jīng)濟(jì)資源的利用狀態(tài)。就法的價(jià)值而言，自由與效率有著同質(zhì)性。如前所述，自由在市場(chǎng)的功能主要是促進(jìn)效率，充分的經(jīng)濟(jì)自由是提高資源配置效率的必要手段，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議通過(guò)確立實(shí)現(xiàn)金融自由化的宗旨以提高金融業(yè)效率，其大多促進(jìn)自由化目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的規(guī)定都旨在提高國(guó)際金融領(lǐng)域的效率，金融服務(wù)貿(mào)易自由化使得金融領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)加劇。市場(chǎng)準(zhǔn)入與國(guó)民待遇、最惠國(guó)待遇、透明度原則使得各國(guó)金融服務(wù)貿(mào)易提供者能積極參與全世界范圍內(nèi)的金融資源配置以提高效率，由此可見(jiàn)，效率亦為wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的重要價(jià)值取向。
然而，wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議對(duì)自由與效率的關(guān)注并不意味著沒(méi)有約束的任性，金融業(yè)的高風(fēng)險(xiǎn)性與不穩(wěn)定性及其巨大的破壞性都促使wto亦關(guān)注金融業(yè)的秩序與安全，提出應(yīng)尊重成員方國(guó)內(nèi)政策目標(biāo)，承認(rèn)成員方有權(quán)對(duì)境內(nèi)有關(guān)服務(wù)提供進(jìn)行管理并適用新的法律，規(guī)定了“謹(jǐn)慎例外”的原則，明確了wto對(duì)待金融業(yè)的自由化帶來(lái)的效率與保障金融業(yè)安全的監(jiān)管法律制度之間關(guān)系的態(tài)度，即在保障金融業(yè)安全穩(wěn)定的秩序的前提下，確保金融業(yè)自由化帶來(lái)的效率，后者是主線，前者是輔手段。因此，安全與秩序亦是wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議的重要的法律價(jià)值取向。
二、wto有關(guān)金融服務(wù)貿(mào)易協(xié)議對(duì)證券監(jiān)管法律制度的影響
世界是普遍聯(lián)系的，人不是孤立存在的，絕對(duì)的個(gè)體自由是不存在的，自由是與拘束、束縛、強(qiáng)制、限制相對(duì)應(yīng)的，是在社會(huì)關(guān)系中人與人之間關(guān)系的一種狀態(tài)。因此“自由是社會(huì)中的自由，不是孤立的、無(wú)聯(lián)系的、個(gè)人的自私的自由。此時(shí)，自由是一種狀態(tài)，自由是通過(guò)平等的限制來(lái)實(shí)現(xiàn)的。自由又是一種結(jié)構(gòu)，個(gè)人的自由、團(tuán)體的自由和眾人的自由都不能找到任何憑借和渠道來(lái)侵犯社會(huì)中任何個(gè)人或任何類別的人的自由。從而認(rèn)為這種自由只是正義的代名詞，是與正義的同一?！?（1）從這個(gè)角度說(shuō)，自由是社會(huì)中的自由，社會(huì)中的自由要求行為主體行使自由權(quán)利的同時(shí)不妨礙、不損害其它人和整個(gè)社會(huì)的自由，所以說(shuō)自由就是社會(huì)正義，或者說(shuō)自由的限度或外延是社會(huì)正義，自由是社會(huì)正義的內(nèi)容之一，人類對(duì)自由的不懈追求就是對(duì)社會(huì)正義的不懈追求。自由的限度是社會(huì)正義，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，人類必須對(duì)自由作出某種程度的限制或者說(shuō)要準(zhǔn)確把握自由的內(nèi)涵和外延。
離婚自由是基本原則，是我們審判務(wù)實(shí)必須堅(jiān)持的司法理念；無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚主義體現(xiàn)出離婚自由的發(fā)達(dá)程度，體現(xiàn)出真正的離婚自由，也是我們審判務(wù)實(shí)必須堅(jiān)持做到的理想狀態(tài)。真正做到離婚自由體現(xiàn)出社會(huì)的進(jìn)步和社會(huì)的文明程度，那么離婚自由如何體現(xiàn)社會(huì)正義？為了彰顯社會(huì)正義如何對(duì)離婚自由進(jìn)行適當(dāng)?shù)暮侠硐拗?？上文說(shuō)過(guò)自由的限度或外延是社會(huì)正義，那么離婚自由的合理限制應(yīng)該界定在社會(huì)正義的范圍內(nèi)。筆者認(rèn)為，社會(huì)正義在離婚自由中的體現(xiàn)或者說(shuō)離婚自由在婚姻法中的應(yīng)有之意應(yīng)為：（1），離婚以夫妻感情確已破裂、無(wú)和好可能為基本前提，這是由社會(huì)主義婚姻的本質(zhì)（以愛(ài)情為基礎(chǔ)的兩性結(jié)合）和婚姻家庭的自然屬性決定的。（2），離婚的目的是為了埋葬死亡的婚姻，是為了解除雙方肉體和精神的痛苦，而不應(yīng)該因?yàn)殡x婚而造成一方的加重的痛苦或造成一方精神上新的折磨。（3），離婚自由體現(xiàn)的是社會(huì)正義，不應(yīng)該因?yàn)殡x婚而造成一方特有的生活困境，不應(yīng)該因?yàn)殡x婚而造成家庭其他成員創(chuàng)傷式的精神傷害。（4），離婚自由體現(xiàn)社會(huì)的進(jìn)步，不能因?yàn)殡x婚造成社會(huì)善良風(fēng)俗的損害。（5），離婚自由仍然受到社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的制約，我國(guó)尚處在且將長(zhǎng)期處在社會(huì)主義初級(jí)階段，離婚自由不能脫離具體國(guó)情和歷史優(yōu)秀文化傳統(tǒng)。（6），結(jié)婚意味著愛(ài)情的結(jié)合和社會(huì)責(zé)任、家庭責(zé)任的承擔(dān)，離婚也應(yīng)該反映愛(ài)情的破滅和家庭責(zé)任、社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)，不應(yīng)因?yàn)殡x婚而造成家庭責(zé)任和社會(huì)責(zé)任的缺失。
婚姻家庭的社會(huì)屬性決定了婚姻法調(diào)整個(gè)人、家庭與社會(huì)的不可偏廢，決定了離婚自由必須兼顧個(gè)人、家庭和社會(huì)三者動(dòng)態(tài)平衡的統(tǒng)一?；橐龇ǖ恼{(diào)整對(duì)象是人類的兩性關(guān)系和血緣關(guān)系，這是一種特殊的社會(huì)關(guān)系，其特殊性就是自然屬性與社會(huì)屬性、人類的個(gè)體需要與人類社會(huì)需要的矛盾兼容統(tǒng)一體?；橐龇ǖ闹贫ê蛯?shí)施為社會(huì)兩性關(guān)系和血緣關(guān)系確立了一種規(guī)范，這種規(guī)范引導(dǎo)和強(qiáng)制人們?cè)诨橐黾彝ブ袧M足其自然性能的同時(shí)必須兼顧社會(huì)需求。而婚姻家庭則是個(gè)人與社會(huì)相連接的紐帶。準(zhǔn)確把握和理解離婚自由的原則，一方面是要?jiǎng)?chuàng)造良好的社會(huì)氛圍和條件，最大限度地滿足社會(huì)家庭成員個(gè)體需要，保障個(gè)體利益，維護(hù)離婚自由這個(gè)基本人權(quán)，夫妻感情確已破裂的，不因一方存在過(guò)錯(cuò)而不準(zhǔn)離婚。另一方面，婚姻家庭的社會(huì)性，要求我們?cè)诎盐蘸屠斫怆x婚自由的原則的時(shí)候，強(qiáng)調(diào)要求個(gè)體和社會(huì)的動(dòng)態(tài)平衡，要求離婚自由與社會(huì)發(fā)展水平及社會(huì)承受能力相適應(yīng)，建立穩(wěn)定和諧的社會(huì)秩序，強(qiáng)化個(gè)體的社會(huì)責(zé)任與社會(huì)義務(wù)，強(qiáng)化家庭的經(jīng)濟(jì)職能和教育職能及在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定中的重要作用，促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展。我國(guó)尚處在并將長(zhǎng)期處在社會(huì)主義初級(jí)階段的現(xiàn)狀，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)仍然較為薄弱，家庭的經(jīng)濟(jì)職能和教育職能是國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)單位，是社會(huì)穩(wěn)定的核心，實(shí)行離婚自由不能脫離我國(guó)的具體國(guó)情，離婚自由要與社會(huì)主義初級(jí)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)。
婚姻法的民法屬性決定離婚自由必須遵守法律原則和國(guó)家政策、必須尊重社會(huì)公德，不得違反公序良俗原則。（2）婚姻法在調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法等基礎(chǔ)性層面歸位于民法，構(gòu)成“私法”的有機(jī)組成部分?；橐龇ㄍㄟ^(guò)調(diào)整兩性關(guān)系和血緣關(guān)系為核心的婚姻家庭、通過(guò)確認(rèn)和保障婚姻家庭中的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，達(dá)到婚姻家庭社會(huì)功能的有效實(shí)現(xiàn)，達(dá)到社會(huì)整體利益的平衡和完滿實(shí)現(xiàn)?；橐龇ǖ拿穹▽傩裕瑳Q定離婚自由是在民法基本原則、基本精神框架下的自由，是相對(duì)的離婚自由。實(shí)行離婚自由不應(yīng)該與民法的基本原則、基本精神相沖突。如現(xiàn)實(shí)一例，吳某經(jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)，為了達(dá)到多子的目的，先后與張某、王某、李某離婚，張某、王某、李某與吳某離婚后各撫養(yǎng)吳某一子，吳某現(xiàn)又結(jié)婚。吳某結(jié)婚不以愛(ài)情為基礎(chǔ)，婚姻的成立本身即損害了配偶的利益，這樣的離婚自由法律應(yīng)如何調(diào)整？又如，鹿某自身狀況較差，而立之年終與精神狀態(tài)愚鈍之女楊某喜結(jié)連理。八年后，子8歲，鹿某自身狀況發(fā)生了具大的變化，要求與楊某離婚。法院又該如何判決？筆者認(rèn)為，無(wú)論前者還是后者都不是婚姻法追求的離婚自由，而是對(duì)離婚自由的扭曲理解，是對(duì)自由的濫用。吳某和鹿某利用離婚自由之名規(guī)避法律、違反國(guó)家政策、挑釁社會(huì)公共道德，違背公序良俗原則。對(duì)這種濫用離婚自由的行為必須予以適當(dāng)?shù)南拗?，才符合民法原則和民法精神，才真正符合婚姻法規(guī)定實(shí)行離婚自由的立法本意。
離婚自由的相對(duì)性還表現(xiàn)在婚姻法自身的約束。首先，婚姻自由的目的是為了建立和鞏固以愛(ài)情為基礎(chǔ)的婚姻關(guān)系，離婚自由是對(duì)結(jié)婚自由的補(bǔ)充和完善，是對(duì)婚姻自由的保障。無(wú)論結(jié)婚自由還是離婚自由都不是絕對(duì)的而是相對(duì)的，因此婚姻法規(guī)定了結(jié)婚和離婚必須經(jīng)過(guò)一定的程序，指明了結(jié)婚自愿和離婚自由的范圍，劃清了婚姻問(wèn)題上合法與違法的界限。因此不得濫用離婚自由這一權(quán)利損害配偶及他人的合法權(quán)益和社會(huì)利益。其次，婚姻法屬性上雖是私法性質(zhì)，但亦應(yīng)該看到婚姻家庭主體之間有不同于一般市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體間的利益價(jià)值運(yùn)行規(guī)則，人身依附關(guān)系、倫理關(guān)系強(qiáng)烈，家庭成員間法律責(zé)任和道德義務(wù)表現(xiàn)得尤為突出，因此婚姻法具有強(qiáng)烈的“公法”功能、社會(huì)保障功能，所以婚姻法第三十三條、第三十四條（3）在一定程度上對(duì)離婚自由進(jìn)行了適當(dāng)?shù)南拗坪捅匾恼{(diào)整。第三，我國(guó)是多民族國(guó)家，各民族生活風(fēng)俗習(xí)慣和歷史文化傳統(tǒng)不盡相同，對(duì)婚姻自由的理解上尚存在著一定的差異，離婚自由的相對(duì)性、地域特性、特殊性更為強(qiáng)烈。所以婚姻法第五十條對(duì)民族自治地區(qū)的婚姻家庭法作出允許變通的規(guī)定。
法律的正義性、導(dǎo)向性決定著必須對(duì)離婚自由進(jìn)行必要的約束?；橐龇榛橐黾彝ブ黧w指明了基本的行為模式和內(nèi)在的運(yùn)行機(jī)制，婚姻法在堅(jiān)持離婚自由的同時(shí)倡導(dǎo)人們養(yǎng)成健康向上的生活方式和文明和諧的家庭氛圍，反對(duì)封建倫理觀念和傳統(tǒng)習(xí)慣勢(shì)力的影響，反對(duì)資產(chǎn)階級(jí)自由化思想及腐化墮落、貪婪享受等極端主義思潮的侵襲。馬克思說(shuō)：“婚姻不能聽(tīng)從已婚者的任性，相反地，已婚者的任性應(yīng)該服從婚姻的本質(zhì)?！保?）不負(fù)責(zé)任地追求離婚自由，違背保障離婚自由的根本目的，應(yīng)當(dāng)允許離異的，只是那些在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)離異的婚姻，也就是說(shuō)，只有在夫妻感情完全破裂、確無(wú)和好可能的情況下，才允許采取離婚的手段。其次，法律的正義導(dǎo)向性要求審判實(shí)踐堅(jiān)持離婚自由的基本原則，基本方向，做到具體問(wèn)題具體分析，用生動(dòng)的判例具體引導(dǎo)婚姻家庭主體自覺(jué)形成文明、健康的生活方式，使離婚自由符合法律正義的要求?！稙榱穗x婚，請(qǐng)“第三者”作證》（5）一文從法律正義性和法律導(dǎo)向性兩個(gè)層面對(duì)離婚自由相對(duì)性進(jìn)行了很好地詮釋，具有一定的實(shí)踐指導(dǎo)意義，現(xiàn)予以摘錄與大家共勉，作為本文的小結(jié)。法官認(rèn)為：我國(guó)婚姻法允許離婚自由，但這種自由是建立在不違背國(guó)家法律、法規(guī)，不違背公序良俗的基礎(chǔ)之上的?；橐鲂枰蚱揠p方互相忠誠(chéng)，彼此尊重。林剛在婚姻關(guān)系存續(xù)期間公然與“第三者”同居并以此為由向法院提出離婚訴求的行為，不僅是對(duì)配偶感情與心靈的莫大傷害，也是對(duì)法律關(guān)于夫妻之間應(yīng)履行忠實(shí)義務(wù)規(guī)定的漠視，更是對(duì)社會(huì)善良風(fēng)俗的違背。雖然，我國(guó)婚姻法規(guī)定，重婚或有配偶與他人同居的，經(jīng)調(diào)解無(wú)效，應(yīng)準(zhǔn)予離婚，但該條款的立法本意并不是鼓勵(lì)有重婚或與他人同居的過(guò)錯(cuò)方以此來(lái)作為自己要求離婚的理由。對(duì)婚姻一事，林剛應(yīng)自我反思，冷靜對(duì)待。作為丈夫要對(duì)配偶忠實(shí)，作為父親要為年幼的孩子營(yíng)造一個(gè)良好的成長(zhǎng)環(huán)境，擔(dān)負(fù)起對(duì)家庭的責(zé)任，即使夫妻感情存在溝通障礙，也應(yīng)予理智對(duì)待，不應(yīng)為求一己之欲而置他人感情于不顧、棄家庭責(zé)任而不擔(dān)，逆道德準(zhǔn)則而行之。雖然相關(guān)司法解釋說(shuō)“不應(yīng)當(dāng)因?yàn)楫?dāng)事人有過(guò)錯(cuò)而判決不離婚”，但絕不意味著當(dāng)事人積極主張自己的過(guò)錯(cuò)，就可以獲判離婚?！叭魏稳瞬坏脧钠溥`法的行為中獲得利益”是各法律體系的立法精神。這一原則不僅適用于調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律，也應(yīng)適用于調(diào)整具有身份關(guān)系的法律。像原告這樣，以主張自己的非法行為來(lái)獲得權(quán)利，如果這種行為得到法律的默許，那將與社會(huì)道德背道而馳，也不符合社會(huì)主義的法治精神。
參考文獻(xiàn)：
（1） 埃德蒙·柏克《自由與傳統(tǒng)》蔣慶，王瑞昌譯。北京：商務(wù)印書館，2001.第105-106頁(yè)。
（2） 《中華人民共和國(guó)民法通則》第六條：民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。第七條：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。
（3） 婚姻法第三十三條：現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過(guò)錯(cuò)的除外。第三十四條：女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請(qǐng)求的，不在此限。
（4）《馬克思恩格思全集》第1卷，第183頁(yè)。
