時間：2023-12-26 15:19:36
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇法律風險識別，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
在大多數招標中，業主的招標文件(包括《邀請函及指引》和《合同及附件》，以下統一簡稱招標文件)是業主對該項目招標的重要意思表示載體，是投標方在標書編制過程中必須遵守的準則。一旦中標，招標文件中的合同就成為具有法律拘束力的約定雙方權利義務的最終法律文件。因此，投標之前對業主的說明及合同的法律風險進行解讀分析是法律風險識別的基礎工作，是后續法律風險防范工作的重要前提。招標文件中的法律風險大致有三種情形。
1.1 招標文件內容不一致的法律風險
一般情況下，業主招標文件的內容絕大多數情況是一致的，但也不排除例外。業主引用文件錯誤、業主疏漏或相關問題表達不清晰，都有可能產生各文件的不一致或同一個文件前后的不一致。
一是不同文件之間合同條件差異。如2015 年2 月開標的埃塞俄比亞某區塊1500 馬力鉆機及相關服務招標中就出現了這種情形。在前述埃塞俄比亞區塊招標的《招標邀請函及指引》A 部分第5 條(銀行保函/ 履約擔保)中明確：此外，公司將有權要求投標人提供其母公司出具的履約保函。在授予合同之前，公司將要求中標方按照附件8 的格式提供該履約保函。按此，《招標邀請函及指引》規定了授標前通知中標者依附件8 的格式開具母公司履約保函，并且在附件8 中有關于該履約保函的附件格式。但后續簽訂的合同中又約定：銀行保函、履約擔保承包商應在本合同簽訂六十(60)日內，提供公司格式見附件七的銀行保函。該銀行保函的金額為100萬美元，到期日期不得早于合同期滿后六(6)個月。本合同項下隨時可能提出的修改、變更或延展，引起的銀行保函的任何延長對擔保人有約束力的。該約定要求開具隨時可能展期的100萬美元的銀行保函。前后兩個文件不一致造成投標方的不同理解和使用，相應地帶來不同的后果，并隱含著分歧和潛在爭議。
二是通用條款與特別條款不同。不發達國家的油氣開發項目通常使用國際銀行的貸款。這種情況下，貸款行就要求項目招標必須使用特定國際組織依據國際慣例編制的通用合同文本，即通用條款。在通用條款之外，招標方還會在招標文件中合同數據中的特別條款。這種特別條款通常是親業主的。如果通用條款與特別條款有沖突之處，就應該進行甄別和風險分析，考慮是否可以接受或改變。如孟加拉國家氣田公司對TITAS 氣井鉆井大包及第三方服務招標中就出現這種情形。
該項目使用亞洲開發銀行的通用合同文本(《MULILATERAL DEVELOPMENT BANKHARMONISED EDITION GENERAL CONDITIONS》)(COPYRIGHT FIDIC 2010)，其中對仲裁的規定有：仲裁地應按合同文件規定的中立地進行;仲裁應按1.4 條定義的語言進行。但在在合同文件的第8 部分又規定：合同仲裁地為孟加拉國達卡。達卡是業主所在地，不是中立地。盡管業主有權對特別條款提出偏向自身利益的權利，但作為投標方或是最終的承包方，還是要考慮這種偏向性的風險及可接受度或可改變度。
三是特定問題不明確或自相矛盾。所有權問題對提供鉆機設備的承包方是一個重大事項。一般的招標文件中很少可以找到設備的所有權專門條款。盡管有條款顯示了租賃鉆機的文字，但在其他條款里卻會發現與之矛盾的說法。比如在亞開行的上述通用合同中，通用條款就沒有所有權的專門條款，相應地也沒有對設備的抵押權、留置權作限制或約定。而埃塞俄比亞項目招標文件的合同中卻直接表述為：本合同所涉及工作的所有材料、設備、圖紙和文件，及任何構成該工作的，包括但不限于承包方為該工作準備或為此而準備的所有過程和工程設計、圖紙和規格，一旦適用于該工作，就成為公司唯一的不受限制的財產。并且當承包方轉移該所有材料、設備和圖紙、文件或其中任何一部分給公司時，承包商應當以適當的、清晰的標記或公認的識別方式聲明，該材料、設備和圖紙和文件或其一部分，是公司的財產。所有權條款不明確成為承包方行使權利的重大障礙。國內某石油工程企業因此造成2臺鉆機丟失并無法主張權利，另一企業通過2 年的訴訟才收回鉆機。
1.2 業主對支付貨幣的自由選擇權隱含的法律風險
在前述的埃塞俄比亞項目招標文件中，合同規定：如果承包商不是一個埃塞俄比亞承包商，公司應以美元支付。或按公司的選擇，將美元轉換成埃塞俄比亞貨幣比爾(Birr)，經雙方同意，再以另一可自由兌換貨幣支付。依此規定，業主可以選擇當地貨幣作為支付貨幣。當業主以當地貨幣支付時，投標方將面臨很大的風險：一方面，當地貨幣不是硬通貨，流通性差;另一方面，若該貨幣發生貶值，而合同又沒有約定匯率，沒有采取鎖定匯率或購買匯率保險的措施去規避匯率風險，匯率變動引發的巨大風險不言而喻。既往合同也有相似的教訓。某公司在2014 年的俄羅斯項目中，按業主的要求使用了當地貨幣盧布作為計價貨幣和支付貨幣，并且未約定匯率鎖定或購買匯率保險。恰逢當年美國及西方國家對俄制裁，盧布斷崖式貶值，使承擔該項目的公司蒙受了巨大經濟損失。
1.3 疏漏重要合同條款的法律風險
在國際石油工程合同中，有些條款(比如爭議解決方式)的缺失可以通過雙方事后協商達成一致。但有些條款若缺失卻難以事后合意成功。如付款條款、各種費率適用的情形等條款。在俄羅斯某區塊招標中，合同規定了承包方以自己的成本支付動員費，并約定業主給予補償，但未說明補償方式和補償時間。同時，合同也未約定預付款條款。一旦中標，承包方墊支相關費用的財務成本及后期資金支持的壓力非常大。
2 招標文件問題澄清及風險評估
為防控招標文件中存在的法律風險，應對風險進行評估和防范。首先，應與業主進行溝通和澄清，進一步確定風險性質;其次，采用特定評估辦法，對風險進行進一步甄別和劃分;再次，根據企業的現實需要和風險承受能力，制定風險規避、風險轉移、風險自留方案，化解或最大限度降低投標過程中的法律風險。
2.1 標前澄清
澄清是指招標人對招標文件中的遺漏、差錯、表述不清或對比較復雜事項進行的補充說明和回答投標人所提問題的過程。在此過程中應當注意以下三點：
一是澄清的時限性。應該在截標前的規定時間內向招標人提出需要澄清的問題，在評標過程中投標人是沒有機會提澄清要求的，只能由評標委員會給投標人提澄清問題。
二是澄清的形式和內容。澄清申請要以書面形式提出，內容上尤其要注意標書文件中不嚴密、不完整的問題，一定要請招標方解釋清楚，因為這些地方是爭議、索賠的多發地帶，對項目運行及招投標雙方將產生重要影響。
三是澄清或者修改的內容構成招標文件的組成部分。招標人對招標文件澄清和修改應以書面形式通知收受人，該澄清或者修改的內容構成招標文件的組成部分。招標人可能會采取書面形式，也可能采用召開投標預備會的方式進行解答和說明，但最終必須將澄清與修改的內容以書面方式通知所有招標文件收受人，而且作為招標文件的組成部分。
2.2 風險評估
該階段應以項目的最終效果為目標，評估時力求客觀、科學、合理地評估法律風險，以達到對投標決策有高水平高層次的參考價值和指導。實務中多采取權重法進行法律風險評估，該方法以定性與定量分析相結合為原則，綜合考慮與評價風險的可能性、嚴重性、可控性及企業承受能力，作出風險評估預判?；玖鞒贪ǎ阂皇秋L險初評，主要是對風險的發生可能性及嚴重性進行定量分析，按照客觀性原則設定權重系數，二者相乘以后，根據所得分值來確定風險等級，分值越大說明風險越大;二是風險再評估，將上述定量分析的結果列入相應表格后，重點關注評分值對所有此類風險的影響因素，提出相應預防措施和應對策略，進行可控性的定性分析;三是風險判斷結論，針對上述定量評估及定性評估情況，結合企業承受能力，依風險發生后對企業的不良影響程度作出結論性判斷。評估后的法律風險等級要與企業的實際情況相結合，作出嚴重風險、較大風險和一般風險的評估結論。
3 風險預防措施和應對策略
一是對于嚴重風險應考慮實施風險回避。當風險發生概率很高，可能造成巨大的損失，并且影響風險的因素多為企業不可控的，又沒有其他有效的對策來降低風險時，應放棄項目。這種情形發生時，就應當向決策層提出放棄投標的建議，采取風險回避的策略。
1、德爾菲法概述
德爾菲法也稱專家調查法,是一種結構化的決策支持技術。自美國蘭德公司首次使用該方法規避集體討論屈服權威的缺陷,進行定性預測之后,該方法迅速得到傳播及采用,并因其實踐效果而得到廣泛認可。它是通過匿名或背對背的形式,分輪多次征求和匯總專家的意見,通過組織者匯總和反饋最終結果。德爾菲法的匿名性、多輪反饋性以及結果統計性保證了組織者所得到的是較為客觀、專業性強且有著高準確率的集體判斷結果,能夠更有效地達成企業早期識別及應對風險的目的。
大部分企業都存在對企業法律風險評估不足的問題,往往是當問題已經開始造成一定損失時才匆忙尋找應對措施,殊不知企業法律風險在方法得當的情況下完全可以以一種科學的方法加以識別評估并在一定程度上避免。
2、德爾菲法的應用
一個企業在運營過程中,遇到的風險無外乎就是商業風險和法律風險,兩者又在一定程度上是一致的,甚至在一些情況下商業風險會最終以法律風險的形式表現出來。由此不難看出,法律風險已經成為了給企業帶來損害,使企業走向失敗的爆發率最高的原因。
德爾菲法的特點在于其主觀性與確定性,并且能夠做到取各家所長,避各家之短,突出表現專家意見的一致與分歧。在一個企業使用德爾菲法進行一個項目法律風險評估時,可以考慮組織相關領域的律師、法官、檢察官或者學者,以及目標法律風險主題的相關行業領域的專業人士進行法律風險的分析與預測。在以上人員組成的專家組集合其各自經驗與見解,并反復幾次調查評估之后,匯總得到接近真實的法律風險評價報告。
下面讓我們來舉例說明。2004年1月,TCL對媒體(TMT)并購法國湯姆遜的彩電業務,并在同年7月成立雙方合資的TCL湯姆遜公司(TTE)。在這次并購中,TCL想借助湯姆遜的品牌、技術和歐美的渠道,規避反傾銷和專利附加費的問題,從而達到擴大企業經營規模,減少市場阻礙的目的。但在并購完成后,TCL不但沒有盈利,反而連續兩年報虧。一直到2006年10月,TCL因無法承受虧損,不得不砍掉其歐洲彩電的業務,僅保留OEM。童年,TCL又迅速出手并購了法國阿爾卡特移動電話業務,不過也在一年之后宣告失敗。
TCL的這兩次并購,可以說是失敗在了并購籌劃和并購整合的雙重法律風險之下,企業在“國際化”的誘惑這下,沖動行事,對市場趨勢的判斷出現了嚴重失誤?？紤]歐洲市場的運營成本,以及并購后的各項整合是并購案最終確定前必不可少的評估準備工作。
第一,建立評估小組。確定需要收集意見并達成一致意見的主題。評估的工作既是企業法律風險識別的基礎,亦是貫穿整個風險識別過程的重要部分。故評估小組成員應由該企業具有項目相關經驗的高級管理人員、董事、監事組成。
第二,確定對象項目法律風險評價專家組成員。如上例的國際并購案中,財物、技術、管理、品牌、文化、銷售渠道、人力資源等各方面都應包括在其中。由此,可以確定專家小組成員中除了應具備企業財物高級主管、國際市場分析專家、金融學家、有國際并購經驗的企業家或高級管理人員外,還應包括國際法專家,國際經濟法專家,對歐美勞動法有深入研究的學者或律師,以及對歐美訴訟程序法有深入研究的學者或律師等。同時,專家不同的學派、單位、地區、經歷、年齡結構等在選擇時都要注意代表性。在受訪專家人數的問題上,囿于專家數量過大會給結果處理和數據分析帶來很大困難。故選擇專家的人數應依據評估項目的性質和規模而定,一般的人數范圍在15—50人。當然,在涉及大型企業的復雜評估課題時,專家人數可適當增加。
第三,確定了專家組成員后,就應著手可能出現的風險調查問卷的設計。風險調查問卷可以分為多種形式,其中包括最優方案選擇法,分值評估法,等級評估法等等。這里我們采用對比風險與收益的權重方法,即列出收益點以及與之相對應的風險問題,評分分為十個等級,十分為收益明顯,風險較小,一分為收益較小,風險明顯,并對每個對比項目和專家的知識水平進行加權,統 計出此收購案的風險評級,并以此來確定收購案的可行性,或者對收購案進行修改。
第四,組織答詢并實行多次反饋。由評估小組把不帶任何約束條件的第一輪調查表以及必要的項目背景材料寄給被調查的專家;每個專家對所調查的問題經過查詢資料、分析、研究之后,按調查表要求做出書面回答。評估小組在收回專家的答復后稍加歸納、整理,進行第一次專家意見之間的橫向對比。此后進一步提出問題或修改問題,將第二輪調查表再發給每個專家,進一步征詢意見。如此反饋多次,直到專家們的意見比較一致、協調或可以做出判斷為止。
第五,對最后一輪調查的結果進行必要的分析和數據處理,并得出評價、預測結果或結論;根據專家的答復意見和分析處理的結果寫出預測報告。這是德爾菲法最重要的階段,是德爾菲法“化零為整”的作用的體現。每一位專家個人的意見的廣度可能是片面的,受其自身的專業領域所限制的,但每一位專家意見的深度卻是能夠因其“或實踐研究,或從業實踐”的專業資質而得到保證的。在上述案例中,被TCL所忽視的并購籌劃和并購整合的雙重法律風險很有可能在此過程中被發現;而市場的高運營成本在有跨國企業管理經驗和國際并購經驗的企業家和學者面前亦將無處遁形。通過對專家意見的反復的征詢整合,最終能夠得到一個趨于統一的結論。
3、結語
1、德爾菲法概述
德爾菲法也稱專家調查法，是一種結構化的決策支持技術。自美國蘭德公司首次使用該方法規避集體討論屈服權威的缺陷，進行定性預測之后，該方法迅速得到傳播及采用，并因其實踐效果而得到廣泛認可。它是通過匿名或背對背的形式，分輪多次征求和匯總專家的意見，通過組織者匯總和反饋最終結果。德爾菲法的匿名性、多輪反饋性以及結果統計性保證了組織者所得到的是較為客觀、專業性強且有著高準確率的集體判斷結果，能夠更有效地達成企業早期識別及應對風險的目的。
大部分企業都存在對企業法律風險評估不足的問題，往往是當問題已經開始造成一定損失時才匆忙尋找應對措施，殊不知企業法律風險在方法得當的情況下完全可以以一種科學的方法加以識別評估并在一定程度上避免。
2、德爾菲法的應用
一個企業在運營過程中，遇到的風險無外乎就是商業風險和法律風險，兩者又在一定程度上是一致的，甚至在一些情況下商業風險會最終以法律風險的形式表現出來。由此不難看出，法律風險已經成為了給企業帶來損害，使企業走向失敗的爆發率最高的原因。
德爾菲法的特點在于其主觀性與確定性，并且能夠做到取各家所長，避各家之短，突出表現專家意見的一致與分歧。在一個企業使用德爾菲法進行一個項目法律風險評估時，可以考慮組織相關領域的律師、法官、檢察官或者學者，以及目標法律風險主題的相關行業領域的專業人士進行法律風險的分析與預測。在以上人員組成的專家組集合其各自經驗與見解，并反復幾次調查評估之后，匯總得到接近真實的法律風險評價報告。
下面讓我們來舉例說明。2004年1月，TCL對媒體（TMT）并購法國湯姆遜的彩電業務，并在同年7月成立雙方合資的TCL湯姆遜公司（TTE）。在這次并購中，TCL想借助湯姆遜的品牌、技術和歐美的渠道，規避反傾銷和專利附加費的問題，從而達到擴大企業經營規模，減少市場阻礙的目的。但在并購完成后，TCL不但沒有盈利，反而連續兩年報虧。一直到2006年10月，TCL因無法承受虧損，不得不砍掉其歐洲彩電的業務，僅保留OEM。童年，TCL又迅速出手并購了法國阿爾卡特移動電話業務，不過也在一年之后宣告失敗。
TCL的這兩次并購，可以說是失敗在了并購籌劃和并購整合的雙重法律風險之下，企業在“國際化”的誘惑這下，沖動行事，對市場趨勢的判斷出現了嚴重失誤。考慮歐洲市場的運營成本，以及并購后的各項整合是并購案最終確定前必不可少的評估準備工作。
第一，建立評估小組。確定需要收集意見并達成一致意見的主題。評估的工作既是企業法律風險識別的基礎，亦是貫穿整個風險識別過程的重要部分。故評估小組成員應由該企業具有項目相關經驗的高級管理人員、董事、監事組成。
第二，確定對象項目法律風險評價專家組成員。如上例的國際并購案中，財物、技術、管理、品牌、文化、銷售渠道、人力資源等各方面都應包括在其中。由此，可以確定專家小組成員中除了應具備企業財物高級主管、國際市場分析專家、金融學家、有國際并購經驗的企業家或高級管理人員外，還應包括國際法專家，國際經濟法專家，對歐美勞動法有深入研究的學者或律師，以及對歐美訴訟程序法有深入研究的學者或律師等。同時，專家不同的學派、單位、地區、經歷、年齡結構等在選擇時都要注意代表性。在受訪專家人數的問題上，囿于專家數量過大會給結果處理和數據分析帶來很大困難。故選擇專家的人數應依據評估項目的性質和規模而定，一般的人數范圍在15—50人。當然，在涉及大型企業的復雜評估課題時，專家人數可適當增加。
第三，確定了專家組成員后，就應著手可能出現的風險調查問卷的設計。風險調查問卷可以分為多種形式，其中包括最優方案選擇法，分值評估法，等級評估法等等。這里我們采用對比風險與收益的權重方法，即列出收益點以及與之相對應的風險問題，評分分為十個等級，十分為收益明顯，風險較小，一分為收益較小，風險明顯，并對每個對比
項目和專家的知識水平進行加權，統計出此收購案的風險評級，并以此來確定收購案的可行性，或者對收購案進行修改。
第四，組織答詢并實行多次反饋。由評估小組把不帶任何約束條件的第一輪調查表以及必要的項目背景材料寄給被調查的專家；每個專家對所調查的問題經過查詢資料、分析、研究之后，按調查表要求做出書面回答。評估小組在收回專家的答復后稍加歸納、整理，進行第一次專家意見之間的橫向對比。此后進一步提出問題或修改問題，將第二輪調查表再發給每個專家，進一步征詢意見。如此反饋多次，直到專家們的意見比較一致、協調或可以做出判斷為止。
第五，對最后一輪調查的結果進行必要的分析和數據處理，并得出評價、預測結果或結論；根據專家的答復意見和分析處理的結果寫出預測報告。這是德爾菲法最重要的階段，是德爾菲法“化零為整”的作用的體現。每一位專家個人的意見的廣度可能是片面的，受其自身的專業領域所限制的，但每一位專家意見的深度卻是能夠因其“或實踐研究，或從業實踐”的專業資質而得到保證的。在上述案例中，被TCL所忽視的并購籌劃和并購整合的雙重法律風險很有可能在此過程中被發現；而市場的高運營成本在有跨國企業管理經驗和國際并購經驗的企業家和學者面前亦將無處遁形。通過對專家意見的反復的征詢整合，最終能夠得到一個趨于統一的結論。
3、結語
【關鍵詞】 煤炭企業;資源擴張;法律風險
煤炭企業資源擴張既順應了國家調整煤炭產業結構、轉變煤炭行業發展方式、提高煤炭行業科學發展水平的客觀要求,也是煤炭企業自身發展的需要。煤炭企業作為一個資源性企業,擁有煤炭資源是企業生存發展的基本前提,政策要求和企業需要決定了煤炭企業對外資源擴張是不可避免,是煤炭企業發展的一個根本戰略。
一、煤炭企業資源擴張的兩種常見形式
1.股權收購式擴張。股權收購式擴張是指擴張煤炭企業(收購方)通過收購目標煤炭企業(被收購方)的股權,達到直接或間接占有煤炭資源的擴張形式。股權收購后,可能出現兩種情況:一是擴張煤炭企業收購目標煤炭企業全部股權后,注銷目標煤炭企業法人資格,目標煤炭企業不復存在,煤炭資源直接歸屬于擴張煤炭企業占有,原目標煤炭企業的債權債務、人員亦歸擴張煤炭企業承繼;二是擴張煤炭企業成為目標煤炭企業的股東(控股或參股),目標煤炭企業繼續存在,煤炭資源占有使用主體不發生變化,債權債務及人員仍在目標煤炭企業。
2.資產購買式擴張。資產購買式擴張是指擴張煤炭企業(購買方)通過購買目標煤炭企業(被購買方)的企業資產(主要指探礦權或采礦權)或者從國家國土資源管理部門購買礦業權的擴張形式。擴張煤炭企業獲取礦業權以后,再按照相關法律法規實施煤炭資源開采利用。資產購買式擴張不涉及交易雙方企業組織形式的變化,也不涉及目標煤炭企業債權債務及人員的移轉。
二、資源擴張中法律風險的識別
1.目標煤炭企業的礦業權屬風險。實踐中,存在目標煤炭企業與礦業權屬證照權利人不符以及證照過期等問題,給擴張煤炭企業的資源占有帶來潛在的法律風險。在法律上,確定煤炭資源礦業權屬的證明是探礦權證和采礦權證。從一定意義上講,煤炭資源擴張就是獲取探礦權證和采礦權證。對于擴張煤炭企業而言,在對目標煤炭企業進行盡職調查時,首要的一點就是要搞清楚探礦權證和采礦權證的登記事項,如權利人、資源范圍和有效期限等事項。
2.目標煤炭企業的工商登記風險。(1)企業的主體資格。企業前置審批許可證件、批準文件是否合法有效,是否參加年檢及對變更事項進行及時登記,以保證企業為符合法律法規規定的合法經營主體,具備開展生產經營活動的資格和能力。(2)股東資格及出資。股東資格是否符合《公司法》的相關規定,股東之間關系,股東出資是否實際到位,有無虛假出資及抽逃出資情況,有無合格中介機構依法出具的驗資報告。(3)股東變化。股東變化是否按照《公司法》及其他相關法律法規的規定履行了正常程序,簽訂了相關股權轉讓協議及批準手續,是否進行了工商變更登記,實際股東與工商登記股東是否相符。
3.目標煤炭企業的經營方式風險。企業有無承包經營和轉包經營行為,如存在承包或轉包經營的情況,搞清承包人、轉包人情況及與登記經營者的關系,雙方之間有無承包、轉包協議及其權利義務的約定。
4.目標煤炭企業的債務風險。(1)企業借款及抵押、擔保債務。企業借款的數額、利率、期限、貸款行、借款轉移等情況,抵押財產范圍、數額,為第三方提供擔保的擔保數額、擔保方式、期限等情況。(2)經濟合同債務。企業生產經營中簽訂履行的各類經濟合同,正在履行的、未履行的各類合同明細、標的額、合同對方、現存狀態等。(3)訴訟中的債務。以目標煤炭企業為當事人的各類訴訟仲裁案件中涉及企業的債務,案件名稱、受案法院、當事人各方、爭議標的、處理現狀等。(4)侵權債務。在生產經營過程中造成侵害他方合法權利,但未進入司法程序,卻存在潛在賠償可能性的違法行為的情況,特別要注意采煤塌陷和違法占地造成的損害賠償。(5)遺漏債務。擴張煤炭企業在盡職調查過程中因目標煤炭企業故意或過失未予告知的其他債務。
5.目標煤炭企業的各類權證風險。即證照是否齊全、有效和相符。開辦經營煤炭企業的企業法人營業執照、稅務登記證、組織機構代碼證、采礦許可證、安全生產許可證、煤炭生產許可證、煤炭經營資格證、礦長安全資格證、礦長資格證、排污許可證等主要證照是否齊全。此外,目標煤炭企業從事其他需要政府許可的經營活動的相關證照是否具備。這些證照是否在有效期內,證照的登記事項是否與實際相符。
6.目標煤炭企業的勞動用工風險。(1)書面勞動合同書。目標煤炭企業是否與職工按照《勞動合同法》的規定簽訂了書面勞動合同,勞動合同的約定是否符合《勞動法》、《勞動合同法》的規定。(2)工資及社保費用。目標煤炭企業是否按時足額向職工支付工資,是否按時足額繳納各種社會保險費用。(3)工傷(工亡)認定與待遇給付。對工傷職工是否依法申請了認定,是否評定了傷殘等級及按照國家標準給付了相關工傷待遇。(4)勞務用工。與勞務派遣單位是否簽訂書面勞務派遣協議,并按照協議約定給付勞務費用。(5)非法用工。企業是否存在非法用工的情況。
7.目標煤炭企業的稅收風險。即目標煤炭企業的納稅種類是否有遺漏、納稅數額是否足額、納稅時間是否合規,申請減免稅的是否有政府部門的批準文件。
8.目標煤炭企業的環保、節能減排風險。目標煤炭企業的污染物排放是否符合環境保護規定,有無政府排污許可證明,并按照規定及時足額繳納排污費用;有無拖延或不實施需要強制實施的節能減排工程,摸清工程項目、規模、費用及資金來源渠道。
9.目標煤炭企業與周邊村莊關系風險。很多地方,煤礦就是當地地方政府和周邊村莊的主要(重要)經濟來源,擴張煤炭企業兼并目標煤炭企業后,隨著企業經營者的變化,有可能讓原來一些相安無事的隱患矛盾集中爆發出來,給兼并后企業的生產經營帶來重大影響,此種風險特別是在外埠區域擴張過程中必須引起高度重視,并進行詳細的評估,以保證企業兼并后與周邊村莊的和諧相處。
10.目標煤炭企業資產評估及審計風險。此種風險控制主要是兩個方面,一是評估及審計的中介機構必須是符合資質的機構,評估審計人員應當具備相應資格;二是資產評估報告、審計報告必須客觀真實和公正,數據可靠,方法正確,要防止國有資產流失和侵害礦業權人合法利益,要經得起歷史的檢驗。
11.政府批準行為的風險。(1)外國政府部門的批準。在海外資源擴張中,出于政治或貿易保護主義的考慮,來自于外國政府的干涉和不批準行為,造成資源擴張失敗。(2)國內政府部門的批準。在跨區域資源擴張行為中,目標煤炭企業所在地的地方政府扮演著十分重要的角色。地方政府如果從地方保護的角度出發,在相關的審批程序中可能會設置一些障礙,甚至有可能造成資源擴張的失敗。
【關鍵詞】企業法律風險管理 頭腦風暴法 德爾菲法
專家調查法是一種旨在通過征集一定數量專家們意見，并據以作出判斷、制定決策的系統分析方法，其本質在于對個案進行主觀分析和判斷。探尋法律風險敞口的過程很大程度上是一種識別人員進行主觀分析判斷的過程，因而專家調查法集中專家意見的優勢就顯得很有用武之地。需注意的是，多數學者普遍將專家調查法等同于德爾菲法，少數學者認為專家調查法屬于類概念，涵蓋頭腦風暴法、德爾菲法等方法。筆者贊同后者，并作如下分析。
一、頭腦風暴法
頭腦風暴（brainstorming）一詞最初即是指代精神病患者頭腦在短時間內產生各種“胡思亂想”而導致思維發生紊亂的現象。精神疾病患者情緒跌宕起伏不定，觀察事物或思考問題通常不受常人理性思維的約束，具有極大的跳躍性，能夠在極短暫的時間內爆發出千奇百怪的新奇設想。頭腦風暴是一種指代思維高度的活躍性、能夠打破常規思維模式，而獲取較大數量具有創造性、新潮性的方案的研究方法。專家群體會議是管理決策的常用手段，但因與會專家組成員之間極易產生心里暗示和相互影響，進而出現思維僵化、從眾心理的“群體性思維”。頭腦風暴法的應用，有助于克服上述缺點，保障管理層能夠克服單一或狹隘思維方式的局限，獲得多樣化的決策可選方案。
就企業法律風險識別而言，筆者認為頭腦風暴法是非常具有優勢的，主要體現為以下幾個方面：
第一，二者追求目標具有一致性。企業法律風險識別活動的根本目標在于盡可能系統、全面、準確查找企業現階段面臨的所有法律風險類型，頭腦風暴法則要求就現有問題打破常規思維模式，注重靈感的閃現，竭力追求更多問題解決之備選方案或應對策略，兩者均追求全面性和結論完整性。
第二，二者活動基礎具有可比性。如前文所述，完成企業法律風險識別工作需要滿足識別人員具有系統的法律法規知識儲備和較強的法律法規分析能力、豐富的法律運行實務經驗基礎以及對企業日常經營管理活動具體行為的全面熟悉等三個方面的要求，圍繞企業法律風險識別的具體目標開展類型化、微觀化識別活動，構建企業法律風險網絡體系；頭腦風暴法運作過程中均存在明確的或事先確定的目標或議題，同時需做資料收集、分發等會前準備，便于頭腦風暴參與者形成初步認識，圍繞中心議題發散思維、尋求設想數量最大化。
第三，二者過程要求具有相似性。企業法律風險識別系統、全面的特點要求識別過程中任何一經認定法律風險類型均應記錄在案，暫不做出細致評價（該工作留待后續企業法律風險的分析和評價環節進行全面處理）而應以此為契機展開多維度的識別，最終列入企業法律風險識別清單之中；頭腦風暴法亦主張多角度、多方位、多層次的進行大膽設想，禁止立即做出任何價值上的評判，以在短時間內實現設想數量盡可能做到最大化，為后續設想處理提供豐富的創造性設想。
二、德爾菲法
德爾菲法實質是一種較為主觀的定性分析方法，優勢在于集中該領域內一定數量專家的智慧，依托其系統性知識、豐富的實務經驗以及對企業事務的熟悉就企業存在的法律風險進行分析識別，進而提出可行的風險控制措施，因而常招致與專家調查法相混淆。
德爾菲法具備專家之間相互匿名、信息反饋與信息統計等三方面特點，其匿名方式保障專家能夠獨立作出判斷，反饋機制保障專家能夠及時修正自己的觀點，統計性則集中專家全面、共同性的意見。具體運用德爾菲法進行企業法律風險識別時大體遵循以下流程：
第一步，根據主題目標選擇一定數量法律風險專家成立專家組，告知企業法律風險識別的目標和相關要求，附帶提供企業相關背景資料；
第二步，專家以企業客觀背景資料為基礎，憑借個人法律學識智慧、法律實務經驗尋求法律風險節點，探究法律風險表現，形成第一次法律風險識別結論；
第三步，企業就法律風險專家意見匯總分析，信息反饋至各專家，促使專家比較觀點異同，修正己方觀點和判斷，由企業方再次匯總分析。一般如此反復三四回合或更少次數，實際達成共同的意見即可停止，專家的共同意見即為識別出來的企業法律風險。
企業法律風險識別的專業性，要求識別者需要具備非常系統的法律法規認知和相當豐富業務知識與能力，德爾菲法在集中各方專業人士層面具有非常大的優勢。然而德爾菲法在企業法律風險識別時還存在需要克服的缺陷：德爾菲法獲取的結論是法律風險專家結合企業實際和自身學識、經驗進行主觀判斷的結果，可能導致結果與實際產生偏差（該缺陷為企業法律風險識別方法的共性）；德爾菲法的反饋性無異于告訴各專家其觀點與其他專家的觀點存在哪些差異，無形中已經暗示其應當作出哪方面的修正，間接形成對各專家創新性獨立意見的抹殺；德爾菲法有一股取得各專家一致意見的趨勢，往往忽略行業范圍內企業法律風險的共性和該具體企業法律風險個性之間的差異，該“民主集中多數決”的方式有可能背離企業法律風險識別的實際需要。
三、總結
頭腦風暴法和德爾菲法在企業法律風險識別過程中均有應用價值，但各自都存在缺點，如德爾菲法的統計性表明追求共性結果，而其匿名性和反饋性則希望得到專家獨立的判斷，二者在價值目標上有潛在矛盾性。從辯證角度看，任何方法均無法單獨完成法律風險識別任務，因此綜合多種方法共同服務于企業法律風險識別工作是必然選擇。
參考文獻：
【關鍵詞】故障樹；建筑；法律風險
Abstract：With the rapid development of the construction industry in our country, the law on the construction industry continuously improve, in construction enterprise happened in the legal dispute also more and more frequent, how to identify the construction enterprise construction process legal risk source establish a legal risk management system and prevention law the core issue of the disputes.For the law risk source's identity, using the fault tree, the qualitative evaluation of the legal risk source with the combination of conditional expectation triggered both subjective and objective weight, the advantages of empowerment many of the target of the analysis and evaluation, and improve the accuracy of the evaluation results. Example to prove that through the fault tree method FTA qualitative and quantitative analysis, we can be more accurate evaluation, comprehensive and detailed determine the construction enterprise legal risk source analysis to identify.
Keywords: The fault tree；Architecture；The law risk
1.引言
我國的建筑市場正在不斷的走向法制化、規范化、有序化的軌道，與之相伴的是各種各樣的相關的法律糾紛的頻繁的出現，加強建筑企業的法律風險控制并分析找出重點的源頭加以排查成為了當前的熱門話題。
故障樹模型的分析方法FTA是1961年由美國貝爾實驗室的華生(H．A．Watson)和漢塞爾(D．F．Hansl)首先提出的，并用于“民兵”導彈的發射系統控制。此后，許多人對故障樹分析的理論與應用進行了研究。目前丌A是公認的對復雜系統進行安全性、可靠性分析的一種好方法，在航空、航天、核化工等領域得到了廣泛的應用【1】。故障樹分析評價法師系統安全分析的主要方法之一，可以定性定量的對系統進行分析，它可以被用來鑒別系統中的潛在的弱點和導致出現風險的最可能因素，是一種逐步演繹分析，也可以作為一種很有價值的設計或是診斷工具[2]。
2.風險故障樹分析評價模型
2.1 故障樹FTA工作流程
故障樹FTA工作流程如圖1所示：
2.2 故障樹結構分析奇函數構造
設Xi表示底事件的狀態變量，僅取0和1兩種狀態。
Φ表示頂事件的狀態變量，也僅取0和1兩種狀態，則有：
故障樹中各基本事件對頂上事件影響程度不同。結構重要度分析是分析基本事件對頂上事件的影響程度，它是為改進系統安全性提供信息的重要手段。結構重要度判斷方法一般利用最小割集分析判斷方法。
對故障樹進行定量的計算可以通過底事件發生的概率直接求頂事件發生的概率，也可利用最小割集求頂事件發生的概率(分精確解法和近似解法)等。該文章用如下公式計算：
上式中：Xi―基本事件；qi ―基本事件發生概率。
得出頂端事件發生概率后，可用以下公式計算出底端事件關鍵重要度，底端事件關鍵重要度越大說明對頂端事件影響越大。
3.施工企業法律糾紛發生的形式及原因
3.1 施工企業法律糾紛發生的形式
通過對上海某施工企業進行實際調查，并通過訪談和調查問卷分析，得出已發生法律風險的風險源頭，并通過專家打分評價的方法對其發生概率進行了統計，如下表1所示：
3.2 法律風險故障模型建立及定性分析
施工企業法律風險故障樹模型如圖2所示：
圖2中字母所代表的含義如下：
X1：勘察、設計及施工等圖紙問題
X2：手續（單位資質、施工許可等）齊全問題
X3：社會周邊關系（拆遷、周邊關系等）處理問題
X4：合同執行問題
X5：施工過程中質量問題
X6：施工過程中安全問題
X7：施工過程中不可抗力等
X8：竣工驗收中質量糾紛
X9：竣工驗收中工期糾紛
X10：竣工驗收中費用糾紛
X11：系統風險預警機制不完善
X12：事先未考慮沒有應急預案
X13：未足夠的重視采取相應處理措施
X14：風險控制措施不當
定性分析計算，對施工法律風險進行FTA分析，首先運用布爾代數法簡化計算：
（4）
通過以上計算分析得出該故障樹的最小割集共3*4*3*4=144個，得出，該施工企業法律風險發生的潛在因素共144個。
根據式（1）、（2）、（4）可以計算出頂端事件發生的概率P(T)：
根據上面公式（3）可以計算出各底事件的關鍵重要度，如下所示：
由上計算可以得出建立施工企業法律風險機制的關鍵重要度最大，想要有效的控制施工企業的法律風險最終的的關鍵部位是建立切實可靠的風險預警機制。
4.結語
目前，對于建筑施工企業領域的法律風險控制研究的相對較少，建筑企業發生法律糾紛，不僅對自身的企業效益影響巨大，而且帶來無法估量的無形損失，該文章通過故障樹FTA法分析找出企業自身關于法律風險控制存在的不足，確定引起法律糾紛風險的關鍵部位和重點部位加以控制和預警，并對薄弱的環節進行控制和風險規避，減少施工企業法律糾紛風險的存在和威脅，對建筑施工企業有積極的作用，值得進一步的加以推廣利用。
參考文獻：
[1]羅云,樊運曉,馬曉春.風險分析與安全評價[M].北京:化學工業出版社,2004.
[2]雅科夫.y.海姆斯.風險建模、評估和管理[J].西安交通大學出版社,2007.
[3]史定華,王松瑞.故障樹分析技術方法和理論[M].北京:北京師范大學出版社,1993:
38-181.
[4]孫紅梅,高齊圣,樸營國.關于故障樹分析中幾種典型重要度的研究[J].電子產品可靠性與環境試驗,2007,4(2):39-42.
[5]Xueli Gao,Lirong Cui.Analysis for joint importance of components in a coherent system.EuropeanJournal of Operational Research,182(2007)282-299.
論文關鍵詞：企業；并購；風險；防范
2006年12月5日，國務院辦公廳轉發了國資委《關于推進國有資本調整和國有企業重組指導意見的通知》，鼓勵非公有制企業通過并購和控股、參股等多種形式，參與國有企業的改組改制改造，鼓勵中央企業和地方企業之問通過股權并購、股權置換、相互參股等方式進行重組，進一步推進國有資本向關系國家安全和國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域集中，加快形成一批擁有自主知識產權和知名品牌、國際競爭力較強的優勢企業，到2010年，國資委履行出資人職責的企業調整和重組至80～100家?？梢耘袛啵磥韼啄陜?，企業并購將成為中國企業發展的主流。然而，如何識別和防范企業并購中的法律風險是企業并購過程中不得不面臨的問題。
l并購概述
所謂并購(M＆A)，是指一個企業購買另一企業的產權，它包括兼并(Merger)和收購(Acquisition)兩種形式。兼并主要指在市場經濟中，企業出于減少競爭對手、降低成本、獲取資源、產生規模效應等動機，采取各種方法進行產權交易和資產重組，以達到完全控制對方的目的，兼并完成后，被兼并企業不復存在。收購則是一企業以某種條件獲得另一企業的產權，從而處于控制地位(包括絕對控制或相對控制)的產權交易行為，收購完成后，被收購企業仍是法律意義上的產權主體。對于收購，從收購標的的角度來劃分，可以分為資產收購和股權收購。資產收購是指購買方以現金、股票或其他有價證券為對價，收購目標公司全部或實質全部的資產而接管被收購方。股權收購是指收購公司通過公開方式或協議方式取得目標公司一定比例的股份，從而獲得對目標公司的控制。無論是兼并還是收購，其最終目的是為了實現并購企業的發展戰略，實現并購企業的企業價值最大化。
然而，并不是所有的并購都會帶來企業價值的增長，據統計，在全球并購活動中，有54％的并購行為最終證明是失敗的(Source：SECOR M＆A Database updated UsingBloomber)。這說明企業在并購活動中面臨很大的風險。所謂并購風險，是指企業在實施并購行為時遭受損失的可能性，包括法律風險、商業風險、財務風險、政治風險和其他類型的風險。發現并預防法律風險是企業在并購活動中需要重點關注的內容，法律風險控制的完善與否將直接關系到并購的成敗。
2并購法律風險識別
(1)信息不對稱風險。這是并購中最常見和影響最大的法律風險，是指企業在并購過程中對被并購方(目標公司)的了解與目標公司的股東和管理層相比，可能存在嚴重的不對等，從而給并購活動帶來的不確定因素。
企業作為一個多種生產要素、多種關系交織構成的綜合系統，極具復雜性，并購方一般很難在相對較短的時間內全面了解、逐一辨別真偽。一些并購活動因為并購方事先對被并購對象的盈利狀況、資產質量(例如有形資產的可用性、無形資產的真實性、債權的有效性(如應收賬款實際無法收回等))、或有事項等缺乏深入了解，沒有發現隱瞞的債務、可能承擔損失的擔保、訴訟糾紛、資產潛在問題等關鍵情況，從而給目標公司埋下巨大的潛伏債務，使并購方在并購實施后落入陷阱，難以自拔。
(2)法律不對稱風險。這種風險在跨國并購中最為常見?？鐕①徶?，并購雙方受不同國家的法律制度約束與調整，而不同國家的法律制度和法律體系由于國情、文化背景等不同，規定不盡一致，從而使當事人權利義務不對稱。這種法律不對稱的風險即使是在我國境內也同樣存在，比如有些地方政府以制定、地方性法規的形式，使某些主體擁有某些特定權利等。
(3)并購協議、并購程序合法性風險。并購協議必須按照法律規定的實質要件(如關于特殊行業準入的限制和禁止性規定、信息披露等規定)和程序規定(如并購國有企業中的掛牌交易程序報告、公告、股份轉讓和過戶登記手續、有關機關的審批程序等)簽訂和履行，否則不僅可能導致協議無效，而且可能產生并購爭端，甚至引發訴訟。由于專業人士的缺乏，并購方案的設計缺陷等原因，一些并購交易會有意無意、或多或少地違反法律的規定，突出地表現在有關信息披露、強制收購、程序合法、一致行動等方面，導致并購失敗。如在上市公司收購中董事會沒有就收購事宜可能對公司產生的影響發表意見，或者獨立董事沒有單獨發表意見，導致程序不合法等。
(4)目標公司反收購風險。由于有些并購并不是兩廂情愿的，目標公司在面臨敵意收購或惡意收購時，為了爭奪公司控制權，可能會采取反并購措施。如國外常用的“毒丸計劃”、“焦土戰術”、“金色降落傘計劃”、“死亡換股”等，這些反并購手段，有的帶有嚴重的自殘性質，有的過分關注管理層利益，有的與法律沖突，會在很大程度上損害目標公司自身的利益，從而造成在成功抵制了并購之后傷筋動骨甚至大傷元氣，一蹶不振。對于并購公司而言，有可能導致花了高成本，得到的卻并不是真正想要的東西，更有甚者，還可能與目標企業兩敗俱傷、同歸于盡。
(5)行政干預風險。企業并購本質上來說應是純粹的市場行為，是企業根據其對市場的判斷自主作出的決定。然而在我國，由于國家是國有企業所有權的主體，政府代表國家行使所有權、行政權、財產權，因此，在涉及國有企業的并購中，政府主導型的并購頻繁發生，帶有強烈的行政色彩，有些違反企業意愿強行并購，實行“拉郎配”，有些則因某些利益關系對并購進行干涉，阻礙并購。
(6)泄密風險。在市場經濟中，企業并購是一項高度保密的工作，并購企業的判斷、估值、并購策略等信息至關重要，它不僅是談判的砝碼，也是并購取得成功的關鍵因素。這些信息的泄漏，將導致競爭對手的加入，并購價格的提升，并購成本的增加，甚至導致并購的失敗。在上市公司并購中，上市公司股價對并購信息極為敏感，稍有不慎，就會導致股價的連續漲停或跌停，從而引起證券監管機構的關注，可能要求強制披露并購信息，這對尚處在并購過程中的并購企業而言，將造成被動，可能導致并購的失敗。
3規避并購法律風險的主要措施
作為并購方，為確保并購成功應采取必要措施防范各類法律風險。
(1)積極調研法律與政策。由于并購行為不僅受全國性法規調控，還涉及諸多地方性法規和政策，因此充分了解并購雙方所在地關于并購的法律規定與政策導向是作出并購戰略決策的先決條件。
并購公司應對目標公司所在地的法律和政策作以下分析：該地域對并購的一般態度；并購方在該地域享受何種優惠待遇；目標公司所從事的經營活動是否為限制領域等。目前，涉及國有控股上市公司并購的全國性法律法規、規章制度等主要內容如附表。
(2)審慎進行盡職調查?！爸褐?，方能百戰不殆”，這是并購成功的重要條件。在并購雙方信息不對稱情況下，審慎調查對于防范并購中的風險至關重要，應作為并購簽約前及決策前的必經程序。
為了確定并購的可行性，減少可能產生的法律風險與損失，并購方在選擇潛在的目標公司之前，必須收集整理目標公司的相關信息資料，對目標公司的外部環境和內部情況進行審慎調查和評估。這是為了了解目標企業的相關情況，并基于調查結果判斷能否進行并購、設計并購交易結構和財務預算、分析影響并購的關鍵要素和對策，從而決定是否并購和怎樣進行并購。惟有如此，才能保證所選對象正確。由于目前一般采用價值要素評價體系來評估目標公司，因此單純的財務調查是遠遠不夠的，而應對目標公司的價值要素體系進行調查。目標公司的價值要素體系可分級細化。其中一級價值要素包括：核心技術和研發能力、管理體系、未來發展戰略、產品和市場、經營能力提升、財務價值、企業影響力等。并購企業應圍繞目標公司價值要素制作調查清單后分工實施。此外，需要重點關注下列極有可能暗含風險的問題：
1)土地及房產、設備的權利與限制：權屬證明是否合法有效、土地使用性質及年限、有無限制、設備等主要資產是否為融資租賃。
2)知識產權：權屬性、專利到期日、發明或專利的實際控制人、商標的使用是否有條件或限制。
3)關鍵合同與合同承諾：長期購買或供應合同、合資企業合同、技術許可合同、對外擔保情況，這些合同可能對公司的日后經營產生重大影響。
4)稅收與環保責任：目標公司已納稅情況、有無欠繳稅、有無稅收優惠及是否會調整等；經營產品與當地環保的關系、有無違反環保記錄、潛在的環保責任等等。
5)員工利益：員工合同特別是高管聘用合同(有無對并購的限制)、股票期權、退休金計劃等。
6)訴訟與爭議：目標公司當前面臨和潛在的訴訟及仲裁，它們對公司的影響，有無索賠。
7)其他或有事項。
(3)合適選擇并購形式與對象。要約收購一般屬于敵意并購，容易導致股價異常波動，國家對此限制較多，法律風險相對較大。協議收購一般屬于善意并購，并購交易對股價影響較小，法律風險相對也較小。因此，應積極與目標公司協商，盡可能采用協議并購形式，降低反收購風險發生的可能性。而且通過雙方協商溝通，還可以達到信息交流、相互理解的目的，降低并購交易的其他風險，同時，也有利于并購完成后的整合與后續合作。
(4)妥善處理與政府關系。當前，我國正處于轉軌經濟時期，社會主義市場經濟尚未完全建立起來，因此政府在企業并購中的地位十分重要，不僅并購前要取得政府的同意，并購中要獲得政府的審批，而且并購完成后企業要得到發展也離不開政府的支持。因此，要積極與政府溝通，建立與政府部門的良好關系，獲得其支持和幫助。
(5)切實好做并購保密工作。首先，要控制參與并購項目人員，降低泄密事件發生的概率。其次，要完善保密機制，建立分級的并購信息獲取機制，保證并購核心機密掌握在少數關鍵管理、決策人員手中。最后，要與并購參與各方訂立保密協議，明確保密的法律責任，從法律角度防范泄密風險。
(6)聘請高水平中介機構。并購是一項專業化要求很高的行為，并購方由于信息、人員、專業知識等方面的局限，很難獨自完成并購，需要聘請法律顧問、財務顧問(投行)、評估師等專業機構。這些中介機構在并購中對法律風險的防范起著重要作用。法律顧問的主要作用包括并購活動的法律策劃、并購盡職調查、起草并修改并購合同、出具法律意見書、參與并購談判等。財務顧問的主要作用是進行并購可行性研究、并購方案設計、配套融資方案擬訂、交易談判、協調溝通并購各方關系等。財務顧問的介入有利于并購策劃和融資安排，處理可能產生的復雜的并購事務，并為公司并購的運作提供財務咨詢和建議。評估師的評估結果則是并購方出價的重要依據。
在聘請專業機構時，一般應選擇業內影響較大、專業素質較好、具有豐富并購經驗的機構，同時應確保該機構與目標公司沒有任何能夠實質影響并購交易的聯系和利益沖突。
(7)嚴密安排并購協議條款。并購協議是并購交易的法律表現，嚴密的并購協議條款是主動防范各類已知和未知法律風險的重要保障。一般而言，在并購協議中采用通用條款和特殊條款來保護并購交易安全。
1)一般條款
1陳述與保證條款。這類條款要求并購方和目標公司對其任何并購相關事項均作出真實而詳細的陳述，并明確虛假陳述將承擔的法律后果。
就目標公司而言，其應如實陳述和保證的內容包括公司的組織機構、法律地位、資產負債狀況、對外擔保、或有負債、合同關系、勞資關系及保險、環保等情況；就并購公司而言，應如實陳述和保證的內容有：公司的組織機構、權利有無沖突、并購動機、經營管理能力和資金實力、財務狀況和信譽、有無改善目標公司治理結構和促進目標公司持續發展的能力。
②維持現狀條款。當并購協議簽訂至協議履行交割前，并購雙方尤其是目標公司須維持目標公司現狀，不得修改章程，分派股利和紅利，并不得將其股份出售、轉移、抵押處置。在交割日前，并購方對目標公司仍有審慎調查的權利。維持現狀條款的設置大大有利于并購方防范并購風險。
③風險分擔條款。并購雙方就并購交易進行的談判事實上就是雙方為規避風險或將風險責任轉移給對方或讓對方分擔的過程。就陳述和保證的內容而言，雙方通常以“就本方所知”作為陳述和保證的前提條件。就并購公司而言，最為擔心的就是目標公司的或有債務。因此，并購公司可在協議中訂立“或有債務在交割時由目標公司自行負擔”的條款，以及“交割后發現的或有債務如目標公司未曾如實陳述，無論是否為故意過失，均由目標公司負擔”的條款。當然，風險分擔的范圍、方式和程度往往取決于并購價款。在高價前提下，并購公司可要求目標公司承擔較重的保證責任；反之，在低價情況下，并購公司可適當縮小目標公司保證范圍。
索賠條款。當一方發現另一方有不實陳述或違約時，有權向對方索賠，這就是索賠條款。索賠條款可以是獨立的條款，也可以散見于并購協議的其他條款之中。就索賠期間，目標公司往往希望以短為宜，并購公司則希望越長越好，索賠期間甚至因陳述和保證的內容不同和發現的難度不同而長短不一。為防止出現無法落實索賠的情況，并購公司可設置提存條款，即將并購價款存放在第三方，以供索賠之用。
2)并購后公司治理特殊條款安排
（一）企業法律風險的含義風險實質是一種不確定性，它在國家、社會和個人的活動中都時刻存在；在這個變化的時代里，這些相互聯系的不同主體所承擔的風險權重比例也在發生著質的變化，企業、個人等市場經濟的微觀主體日益成為風險的主要承擔者。因此，企業風險就是企業所面臨的不愿發生的事件發生的不確定性的客觀體現。[1]關于企業法律風險的含義，學界和實務界有不同的觀點。國際律師協會認為，企業法律風險是指企業因經營活動不符合法律規定或者外部法律事件導致風險損失的可能性。全球企業法律顧問協會認為，企業法律風險是指企業所承擔的發生潛在經濟損失或其他損害的風險。有的學者認為，企業法律風險是指，在企業經營活動過程中，由于企業外部的法律環境變化，或者由于包括企業自身在內的各種主體未按照法律規定或者合同約定行使權利、履行義務，而對企業造成負面法律后果的可能性。筆者認為，企業法律風險是由企業自身的因素和企業外部的因素帶來的，對企業的各種合法權利和利益帶來的不利影響的可能性。在大多數情況下，一旦發生法律風險，企業需要依法承擔民事責任、刑事責任和行政責任。在個別情況下，雖然企業不需要承擔法律責任，但是，法律糾紛會給企業的生產經營和管理活動帶來其他的不利影響，企業需要花費人力、物力和財力去解決各種糾紛，企業正常的生產經營活動受到阻滯，企業由此而無法按期履行合同等等。
（二）企業法律風險的特征1.企業法律風險具有不確定性。不確定性是風險的本質，企業法律風險也是如此。企業法律風險的發生具有偶然性，法律風險所產生的不利后果只是一種不確定狀態或者說具有某種產生不利后果的可能性，并不一定轉化為現實的損失。因為，企業法律風險要轉化為現實的不利事件，需要同時具備其他的條件。如，有發生法律糾紛的一方當事人違法，另一方當事人依法維權；或者是雖然發生法律糾紛的一方當事人沒有違法，但是另一方當事人認為自己的合法權利和利益受到了損害，因而依法維權。2.企業法律風險具有客觀性。風險的客觀性意味著風險是人類活動的衍生物，有人類活動即有風險，而法律是人們的行為準則，是人類維護正常秩序的客觀實在體。法律的客觀實在性和人類活動風險的客觀實在性共同成就了法律風險的客觀性。這種客觀實在性表現為法律關系主體因行為目的不達而盡失成本費用的客觀存在，同時也表現為其人身財產損害及承擔法律責任的客觀實在性。毋庸置疑，法律風險是客觀存在的且可以通過一定的方法進行佔計的，如企業被宣告破產的風險[2]?？梢?，企業法律風險并不是人們憑空想象的事務或者現象，而是受諸多客觀條件影響的，并由諸多客觀條件決定的。3.企業法律風險具有危害性。法律風險一旦發生而變為現實，表現為法律關系主體行為目的不達、人身財產損害以及承擔法律責任。行為目的不達不僅使法律行為主體預期利益不能得以實現,而且行為過程中投入的成本和費用不能冋收。[3]企業法律風險的危害性意味著風險的發生給企業帶來的物質損失和非物質損失。根據2006年4月統計，近三年來，國資委收到重大法律糾紛221件，涉及央企110多家，直接涉案金額達269億元，間接涉案金額達500多億元。其中，2004年，國資委共受理央企重大法律糾紛案件，直接涉案金額114億元，2005年是75件，直接涉案金額70多億元。[4]企業法律風險一旦發生，還可能使企業的名譽受到損害，降低企業在消費者和商業伙伴中的形象，使企業的市場占有率下降，降低企業獲取資源的能力。4.企業法律風險一般具有可防控性。企業法律風險兼具可防控性和不可防控性的特點。大多數的法律風險具有可防控性。法律風險因其行為及相關法律而生，因之，法律行為人于行為之前對規范其行為的法律作深入研究，不僅可預測其行為引發的法律風險的可能性，且可通過糾正其行為的非法性而規避、防控法律風險損失。此所謂法律風險的可習得性，即可以通過學習和研究以減少不確定風險。因此，人類智慧在法律風險管理中有了用武之地，同時形成了新的智慧因素———風險智慧。[5]風險智慧使人類有了有效權衡風險的能力，涉及對風險的分類、本質、等級，涉及快速的習得、儲存和檢索風險信息。利用相關風險信息行動、有效交流、對新環境進行適應性調整等。這種可習得性迥異于其他風險如自然風險、經濟技術風險的隨機性，隨機性意味風險處于無規則的混沌狀態，難為人類所監測和控制。[5]少數的企業法律風險具有不可防控性，這是由于企業的外部因素造成的企業法律風險，企業無法通過自身的努力去影響那些風險的形成因素。
二、企業法律風險的識別
企業法律風險具有不確定性、危害性、客觀性、可防控性的特征。而要避免危害，就必須進行企業法律風險的識別。在企業的法律風險事故發生之前，運用科學的風險識別方法全面地、系統地、連續地、準確地對企業法律風險進行認識、辨別，可達到全面、系統和準確地描述企業法律風險的目的，進而采取必要的措施規避這些風險。企業法律風險的識別是指在企業的法律風險事故發生之前，運用科學的風險識別方法全面地、系統地、連續地、準確地對企業法律風險進行認識、辨別的活動。法律風險識別的目的是全面、系統和準確地描述企業法律風險的狀況，為下一步的法律風險分析明確對象和范圍。進行法律風險識別時要掌握相關的和最新的規范企業行為的立法和司法狀況，必要時，需包括法律適用的背景信息，特別是法律法規的變化信息。除了識別可能發生的法律風險事件外，還要考慮其可能的原因和可能導致的后果，包括所有重要的原因和后果。不論法律風險事件的風險源是否在企業的控制之下，或其原因是否已知，都應對其進行識別。[6]企業法律風險識別的對象至少包括如下幾方面的內容：第一，風險事件的識別。風險事件是指引發潛在危險轉化為現實損失的具體行為或事件，是風險事故發生的直接原因。第二，風險因素的識別。風險因素是指引起或增加風險事故發生的機會或擴大損失的幅度的條件，是風險事故發生的間接原因。第三，風險結果的識別。風險結果是指風險事故發生后會給企業帶來的負面的責任或后果。[6]法律風險識別的根據主要包括以下方面：（1）根據企業主要的經營管理活動進行識別（2）根據企業組織機構設置進行識別，即根據企業各業務管理職能部門、崗位的業務管理范圍和工作職責的梳理，發現各部門機構內可能存在的法律風險。（3）根據利益相關者進行識別，即通過對企業的利益相關者（如供應商、承包商、客戶、員工、政府等）的梳理，發現與每一利益相關者相關的法律風險。（4）根據法律風險源進行識別，即通過對法律環境、違規、違約、侵權、怠于行使權利、行為不當等梳理，發現企業存在的法律風險。[6]（5）根據法律風險發生后承擔的責任梳理，即通過對刑事法律風險、行政法律風險、民事法律風險的梳理，發現不同責任下企業存在的法律風險。（6）對不同法律領域進行識別，即通過對不同的法律領域（如合同、知識產權、招投標、勞動用工、稅務、訴訟仲裁等）的梳理，發現不同領域內存在的法律風險。（7）根據法律法規進行識別，即通過對與企業相關的法律法規的梳理，發現不同法律法規中存在的法律風險。（8）根據以往發生的案例進行識別，即通過對本企業或本行業發生的案例的梳理，發現企業存在的法律風險。企業可以根據自身的不同需要，選擇以上不同的角度或組合來識別法律風險。[6]根據所選擇的法律風險識別角度，可采用問卷調查、訪談調研、頭腦風暴、德爾菲法、檢查表法等方法。法律風險的識別，首先是查找企業各業務單元、各項重要經營活動、重要業務流程中存在的法律風險，然后對查找出的法律風險進行描述、分類，對其原因、影響范圍、潛在的后果等進行分析歸納，最終總結出企業的法律風險點，以對企業法律風險有一個全面、準確、系統的認識和把握。在此基礎上來確定防范、控制風險等決策。
三、企業法律風險的防控
既然企業法律風險是不恰當的、危害的，客觀的，又是可以防控的，那么為了避免風險，就應該實現企業法律風險防控的制度化，將其作為提高企業內部管理水平，改善企業的形象，增加企業的價值的重要舉措。建立和執行健全的法律風險防控制度，可以提高企業的內部管理水平，改善企業的形象，增加企業的價值。企業法律風險的防控措施包括：
（一）提高企業的法律風險意識法律風險意識是指在法律實施過程中，預先判定由于企業外部的法律環境發生變化，或由于包括企業自身在內的各種主題未按照法律規定或合同約定行使權利、履行義務，而對企業造成負面法律后果的思維。[6]每個企業都存在多少不一的潛在的法律風險，法律風險一旦發生，如果沒有預先的防范意識，往往給企業帶來一定的損失，嚴重的甚至會造成致命的打擊。企業管理決策者法治意識的強弱，很大程度上決定了這些潛在的法律風險是否演變成現實災難。所以，企業必須具備風險防范意識，從而才能制定完善的風險防范機制，做到防患于未然。[6]當前，有相當一部分企業的法律風險意識不高，沒有認識到本企業法律風險的本質及危害性，因而沒有主動識別本企業的法律風險，不知道本企業存在哪些法律風險點和每個法律風險點的來源，也不知道法律風險形成的原因是什么，不會積極主動地采取法律風險防控措施。由此導致的嚴重后果是，一旦發生重大的法律風險，這些企業無力應對而破產倒閉，或者被依法撤銷。更嚴重的是，即使企業因為遭受法律風險而毀滅了，但是，相關的企業負責人也從來沒有想到，如果事前能夠主動識別企業的法律風險，并采取有效的法律風險防范措施，也許企業的命運將是截然不同的。可見，提高企業的法律風險意識，不僅是企業負責人應有的法律責任，而且也是相關的政府主管部門不可推卸的責任。增強企業法律風險意識是現代企業管理制度的重要內容。企業負責人有義務主動學習有關企業法律風險的知識，并將所學到的知識用來分析自己經營管理的企業。政府主管部門作為社會公眾利益和國家利益的代表，為了發展經濟，提高就業率，提高財政收入，有義務保證所管理的企業的健康發展，因此，政府主管部門應該對所管理的企業負責人經常進行不定期的法律風險培訓。通過上述兩種途徑，達到提高企業法律風險意識的目的。
（二）建立和執行完善的內部管理制度內部控制是指一個單位的決策層與管理層，為了保護其財務信息的真實、安全和完整，確保經濟活動的準確可靠、協調經濟行為，有效控制經濟活動，通過優化單位內部分工而產生的相互制約，相互聯系的工作關系。企業內部控制決定企業各項工作質量的好壞，如果管理意識不到位，控制制度不健全，控制環境差，就如同裝滿破舊零件的汽車，故障不斷，最終釀成大事故。[7]對于公司治理，李嘉誠說：“一定要靠制度，靠人絕對不行；最信任的人，也一定要有監察與制衡?！盵8]此觀點同樣適用于企業法律風險的防控，即企業法律風險的防控也必須建立和執行嚴格和完善的內部管理制度。內部控制制度是現代企業制度的重要組成部分。有效的內部控制可以幫助企業實現既定的發展目標，提高資源利用效率，減少企業經營所面臨的風險。而內部控制的失效往往會給企業帶來發展過程中的某種不協調，有時會帶來災難性的后果，各國對企業內部控制的研究也越來越重視。在此推動下，企業內部控制不斷發展，目前，已經進入到企業法律風險管理階段。[9]2008年5月22日，財政部、證監會、審計署、銀監會、保監會關于印發《企業內部控制基本規范》（下文簡稱《規范》）的通知?！兑幏丁返诙l規定，該規范適用于中華人民共和國境內設立的大中型企業，小企業和其他單位可以參照本規范建立與實施內部控制。然而，目前的大多數企業并沒有很好地執行這個《規范》，即絕大多數的企業沒有建立和執行嚴格和完善的內部管理制度，其法律風險的發生與企業內部控制制度的卻是不無關聯。從這個意義上說,如何提高內部控制質量并防范經營風險與財務風險，從而有效防控企業法律風險，發揮內部控制制度對企業管理及經濟實體“監督和服務”的職能，是擺在每個企業管理人員面前必須高度重視并予以解決的一個重要課題。建立企業內部控制制度，就是要制定一系列具有控制職能的方法、措施、程序，并予以規范化，系統化，使之成為一個嚴密的、較為完整的制度體系。可見，企業的內部控制制度體系也是一個系統的管理工程。接下來，企業必須嚴格按照所制定的內部管理制度來運行，使得所制定的內部管理制度得到實際的執行。只有這樣，才能從企業內部最大限度地防控法律風險。
（三）建立和執行有效的企業法律顧問制度企業的法律風險涉及的業務領域和范圍十分廣泛，法律風險本身較為復雜，具有較強的專業性和技術性，不具備法律專業知識、實踐經驗和業務技能的人員很難勝任法律風險工作崗位。因此，各國主要是確立企業法律顧問制度，由專業律師來處理企業法律風險的識別和防控問題，取得了較好的效果。美國的企業法律顧問制度起源于19世紀末，二戰后得以廣泛發展，發展歷史悠久，發展程度高，企業法制化程度高，法制環境好，法律意識強，企業無論其規模大小、性質如何，都會有自己的法律顧問。美國企業法律顧問的工作模式相當細致深入，滲透到公司各個管理層面，具體在每個層面分工也顯示出專業化、細致化。往往一個公司設有多個法律顧問，一般地有：合同法律顧問；專利商標法律顧問；廣告法律顧問；生產質量、環保法律顧問；稅收法律顧問；涉外法律顧問；人才資源法律顧問；反壟斷、反傾銷法律顧問；訴訟法律顧問等。[10]企業法律顧問在企業中地位高，待遇好。美國企業法律顧問在企業中地位較高，體現在其專業性和待遇方面。美國的企業有一種強烈的法律意識，認為只有將總法律顧問放在副總經理的位置上才能真正負起責任、做好法律工作，否則，對公司的影響可能是致命的損失。另一方面，從管理工作的角度考慮，處于副總經理的位置便于協調公司各部門或對外的各種法律關系，更好地發揮作用。美國企業法律顧問由于地位越來越高，是受人尊敬、令人羨慕的行業，當然對其專業素質要求也很高，既懂法律、懂電腦，又懂企業經營管理的復合型人才才能勝任。同時，企業也給予他們比同階層更高的薪水和待遇，如帶薪休假，獲得公司股票、期權等。[11]我國的企業法律顧問制度還處在較初期的階段，除了極個別大型中央企業集團在極個別省份的公司聘請有幾個法律顧問之外，很多的中小型中央企業一般在一個省或者市級行政區域只聘請一名法律顧問。即使是在極個別聘請法律顧問較多的央企，也沒有做到法律顧問專業化分工。我國絕大多數的私營企業根本沒有聘請企業法律顧問。正因為我國企業沒有認識到法律顧問的重要作用，因此，企業法律顧問在企業中的地位極低，企業法律顧問的價值沒有得到真正的體現。法律顧問在企業中更多的是扮演著“救火隊員”的角色，企業發生了法律問題才想到要找法律顧問，很多法律顧問處于“顧而不問”的狀態之中，這導致我國大多數企業面臨較大的法律風險。有鑒于此，我國企業有必要借鑒美國的法律顧問制度，重視法律顧問的重要作用，提高法律顧問在企業中的地位和待遇，才能更好地防控企業法律風險。
四、結論
