時(shí)間：2023-08-18 09:33:16
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【關(guān)鍵詞】法治建設(shè) 傳統(tǒng)文化 地域經(jīng)濟(jì)文化西方法治文化
Abstract： Past 60 years, the rule of law in China has made tremendous achievements, but the rule of law in China to go a long way. Traditional culture, regional economic and cultural development imbalances, as well as Western rule of law and cultural localization process, discusses the impact of the long-term nature of the construction of the rule of law in China.Keywords ：rule of law ,traditional cultural, regional economic ,cultural Western rule of law culture
中圖分類(lèi)號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編碼：
自1949年中華人民共和國(guó)建立，開(kāi)啟了中國(guó)現(xiàn)代法治建設(shè)的新紀(jì)元。從建國(guó)初期1954制定第一部《中華人民共和國(guó)憲法》，到 20世紀(jì)80年代現(xiàn)行憲法以及《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《民法通則》、《行政訴訟法》等一批基本法律出臺(tái)，體現(xiàn)出中國(guó)的法制建設(shè)進(jìn)入了全新發(fā)展階段。 20世紀(jì)90年代后，黨的十五大將“依法治國(guó)”確立為治國(guó)基本方略，將“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”確定為社會(huì)主義現(xiàn)代化的重要目標(biāo)，并載入憲法，揭開(kāi)了中國(guó)法治建設(shè)的新篇章。2004年又將“尊重和保障人權(quán)”載入憲法，黨的十七大更是明確提出全面落實(shí)依法治國(guó)基本方略，加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，并對(duì)加強(qiáng)社會(huì)主義法治建設(shè)作出了全面部署。在此期間，涉及經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、民生的相關(guān)法律法規(guī)不斷得以完善。總書(shū)記在黨的十七大作報(bào)告時(shí)宣布：“中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系基本形成。”
60年來(lái)，特別是改革開(kāi)放30年間，在建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義的偉大實(shí)踐中，中國(guó)的法治建設(shè)走過(guò)了一條不平凡的發(fā)展道路，取得了巨大的成績(jī)，為保障我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，推進(jìn)社會(huì)主義民主政治，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序發(fā)揮了積極的作用。
但是，在慶賀中國(guó)法治建設(shè)取得的巨大成就之際。我們也要清醒地看到，由于中國(guó)封建社會(huì)長(zhǎng)達(dá)2千多年，傳統(tǒng)法治文化和生活習(xí)俗的影響巨大，以及一個(gè)“大”國(guó)地域經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展的不平衡和差異等客觀因素，制約了中國(guó)法治建設(shè)快速的發(fā)展。與歐美成熟的法治社會(huì)相比、距離現(xiàn)代法治建設(shè)的目標(biāo)和要求，中國(guó)法治建設(shè)還要走較長(zhǎng)的一段路。
傳統(tǒng)法律文化的影響是長(zhǎng)期的
中國(guó)是有著兩千多年封建社會(huì)的國(guó)家，是個(gè)獨(dú)特的民族，有著悠久的傳統(tǒng)文化習(xí)俗，進(jìn)入近現(xiàn)代社會(huì)也不過(guò)百余年時(shí)間。因此傳統(tǒng)文化習(xí)俗、傳統(tǒng)的生活觀念扎根于每一個(gè)中國(guó)人的思想深處，影響無(wú)處不在，久遠(yuǎn)而深刻。
同時(shí)，由于中國(guó)傳統(tǒng)文化根植于自然經(jīng)濟(jì)，與以工商文明為基礎(chǔ)的西方“私法文化”有著很大的不同，總體上呈現(xiàn)出的是“公法文化”的特征。因此，歷史上沒(méi)多少現(xiàn)成的符合現(xiàn)代法治的資源可以繼承，相反某消極成分則成為阻礙現(xiàn)代法治建設(shè)快速發(fā)展的主要因素。
1.人治傳統(tǒng)淵遠(yuǎn)流長(zhǎng)。首先，古代中國(guó)政體是君主制，一直倡導(dǎo)“圣賢治國(guó)”思想，老百姓也把國(guó)家治理寄望于“明君、清官”，認(rèn)為只要有“明君、清官”國(guó)家就會(huì)繁榮，老百姓就會(huì)過(guò)上好日子，相信重“人治”而遠(yuǎn)離“法治”。其次，在“普天之下，莫非王土;率土之濱，莫非王臣，”的封建集權(quán)統(tǒng)治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴(yán)格的等級(jí)觀念，而不是天賦人權(quán)的平等思想。儒家“三綱五常”的倫理也將人的思想定位于“忠、孝、禮、儀”， 在國(guó)家這個(gè)大家里，人們都要效忠于家長(zhǎng)-皇帝。帝王成為神的化身，帝王就是法，法是皇權(quán)的附庸，而個(gè)人毫無(wú)權(quán)利可言，只有絕對(duì)服從。從而形成了長(zhǎng)期的個(gè)人崇拜和權(quán)力崇拜，讓中國(guó)的法律世界充滿了濃厚的人治色彩，影響到當(dāng)今法治建設(shè)就是權(quán)大于法、言大于法、官大于法的人治現(xiàn)象。
2、宗法倫常影響根深蒂固。中國(guó)法治在集權(quán)體制和官僚政治上，經(jīng)歷了幾千年的緩慢發(fā)展演化，而中國(guó)法制文化在這緩慢的演化過(guò)程中一直受到儒家思想的影響，并把宗法倫常看著是最重要的政治文化傳統(tǒng)。宗法意識(shí)是儒家倫常的基本內(nèi)核，至今仍是世俗社會(huì)行事的基本準(zhǔn)則，是傳統(tǒng)文化消解法治精神最重要的因素。中國(guó)古代社會(huì)是一個(gè)自給自足和血緣關(guān)系基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的農(nóng)業(yè)社會(huì)，以宗法血緣關(guān)系為根基的宗法社會(huì)是中國(guó)古代社會(huì)的基本特征。宗法倫理則通血緣關(guān)系以己為中心擴(kuò)張為成遠(yuǎn)近親疏之分的倫理圈子，在這個(gè)倫理圈子內(nèi)人們的交往只憑關(guān)系，不需要什么事先約定的規(guī)則，血緣關(guān)系的遠(yuǎn)近就是行為依據(jù)，人情、風(fēng)俗、習(xí)慣等在調(diào)解人們關(guān)系中占主導(dǎo)地位，而法律不被接受甚至受到排斥。直到今天，這種宗法倫理的思想仍然影響著社會(huì)生活的許多領(lǐng)域，特別是法治領(lǐng)域。如人們的法律意識(shí)和法治觀念依然十分淡薄，在須明辨是非法理時(shí)，人們首先想到的是用道德和情理作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，而不是從法律的角度去思考。在現(xiàn)實(shí)生活中，一旦發(fā)生糾紛，大多數(shù)人一般不愿打官司，而是習(xí)慣于托熟人、找關(guān)系來(lái)調(diào)和。社會(huì)上流傳一句話：“官司一進(jìn)門(mén)，雙方都找人”、“打官司就是打關(guān)系”，人們不相信律師，卻下功夫利用人情網(wǎng)到處開(kāi)后門(mén)找關(guān)系。以理代法，以情代法、以權(quán)代法的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，已成為當(dāng)今司法、執(zhí)法實(shí)踐中習(xí)以為常的事情了，這種習(xí)慣不是一朝一日可以扭轉(zhuǎn)。
3、民間習(xí)俗信仰代代相傳。民間習(xí)俗也是中國(guó)重要的傳統(tǒng)文化，民間社會(huì)長(zhǎng)期以來(lái)由共同的道德信仰形成的習(xí)俗做法，促成鄉(xiāng)土秩序的衍生、鞏固和強(qiáng)化，成為社會(huì)的主要規(guī)范，由南到北，自東而西，在廣袤的中華大地上深深地扎根，這些土生土長(zhǎng)的禮俗秩序一年年、一代代、一朝朝維系著社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)，它已融入人們極深微極隱秘的潛意識(shí)之中，逐漸成為了百姓生活中的“活法律”，而代代流傳下來(lái)，根深蒂固、極難改變。
其實(shí)，法治建設(shè)不單純是法律制度的建設(shè)，更主要的是對(duì)人們法治思想、法治觀念、法治意識(shí)的改造，使之適應(yīng)、符合法治社會(huì)的要求。而傳統(tǒng)文化所影響的就是人們的思想、觀念和意識(shí)，因而傳統(tǒng)文化影響的長(zhǎng)期存在必然導(dǎo)致中國(guó)法治建設(shè)的長(zhǎng)期性。
吸收、融合西方優(yōu)秀法治文化需要長(zhǎng)期的過(guò)程
論文關(guān)鍵詞 法治 人本主義 恤刑 慎罰 道德
“法治”這一詞匯在中國(guó)傳世文獻(xiàn)中早已出現(xiàn)，管子曾說(shuō)：“威不兩措，政不二門(mén)，以法治國(guó)，則舉措而已。”（《管子·明法》）但是現(xiàn)代意義的“法治”相對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)文化來(lái)說(shuō)是一個(gè)新的詞匯，它是隨著晚清西學(xué)的東漸而傳入中國(guó)的舶來(lái)品。從其進(jìn)入中國(guó)至今，它與中國(guó)的傳統(tǒng)文化以及銘刻著中國(guó)傳統(tǒng)文化烙印的當(dāng)代中國(guó)文化一直存在著沖突，以至于今日“建設(shè)法治國(guó)家”對(duì)于許多中國(guó)人來(lái)說(shuō)仍然只是一個(gè)遙遠(yuǎn)的夢(mèng)想。但是我們的傳統(tǒng)文化并不是完全地與法治相沖突，其中也有某些穿越時(shí)空的合理因素，在建設(shè)法治國(guó)家的今天，可資借鑒。
一、以人為本，恤刑慎罰
如果說(shuō)，人本主義是對(duì)人的存在的思考，對(duì)人的價(jià)值的關(guān)注以及對(duì)人類(lèi)命運(yùn)的把握與探索的話，那么法治就是對(duì)人的存在、價(jià)值、命運(yùn)的思考和探索過(guò)程中的產(chǎn)物。綜觀近代以來(lái)，西方國(guó)家逐漸確立法律至上，并以法制約政黨、政府權(quán)力而保障個(gè)人自由權(quán)利的法治過(guò)程，就不難發(fā)現(xiàn)這一傳統(tǒng)的形成與西方以人為中心的人本主義思想具有一種內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，西方文明，無(wú)論是精神還是制度，都是伴隨著人的價(jià)值的不斷發(fā)現(xiàn)逐步向前演進(jìn)的，也即在人的價(jià)值發(fā)現(xiàn)過(guò)程中形成了西方的人本主義精神和法治。
中國(guó)傳統(tǒng)文化也具有人本主義的因素，它是中國(guó)古代法制與法文化的哲學(xué)基礎(chǔ)，它也有其自身產(chǎn)生和發(fā)展的過(guò)程。夏人尊奉天命、尊事鬼神，以天命為政權(quán)的來(lái)源，以祭祀鬼神求得天命的眷顧，而對(duì)于人的價(jià)值和尊嚴(yán)較少關(guān)注，不注重民心向背，最終導(dǎo)致了滅亡。繼之而起的周汲取歷史的教訓(xùn)，認(rèn)識(shí)到“天命靡常”、“皇天無(wú)親”，天命是難以控制的，而民心的向背卻是可以把握的，因此“敬德”、“保民”、“以德配天”的思想得以產(chǎn)生。周人認(rèn)為天命與民心是一致的，“民之所欲，天必從之”，要想獲得天命的支持，就必須要從民之所欲，人的作用和地位得到了提升。春秋戰(zhàn)國(guó)的亂世更是彰顯了民心向背與國(guó)運(yùn)興衰之間的關(guān)聯(lián)。隨后通過(guò)儒家“仁學(xué)”思想的總結(jié)和發(fā)揮，中國(guó)傳統(tǒng)文化由“神本位”向“人本位”轉(zhuǎn)化。這一過(guò)程雖然沒(méi)有如西方人本主義產(chǎn)生過(guò)程中那樣附帶產(chǎn)生了“法治”傳統(tǒng)，相反產(chǎn)生了“人治”的傳統(tǒng)，但是在這一過(guò)程中因?yàn)槲幕瘜?duì)“人”的認(rèn)同和重視，產(chǎn)生了一些可以為今天法治建設(shè)借鑒的愛(ài)惜生命、寬仁慎刑的思想。
（一）衿恤老幼婦殘
基于“惟人萬(wàn)物之靈”的認(rèn)識(shí)，中國(guó)的傳統(tǒng)文化中對(duì)弱勢(shì)人群的關(guān)注和衿恤很早就已出現(xiàn)并成熟。《禮記》中的“大道之行也，天下為公。選賢與能，講信修睦，故人不獨(dú)親其親，不獨(dú)子其子，使老有所終，壯有所用，幼有所長(zhǎng)，衿寡孤獨(dú)廢疾者，皆有所養(yǎng)”（《禮記·禮運(yùn)》）是中國(guó)知識(shí)分子耳熟能詳?shù)慕?jīng)典。反映先秦時(shí)期理想政治的《周禮》中也主張以慈幼、養(yǎng)老、振窮、恤貧、寬疾以及安富六大舉措來(lái)養(yǎng)民豍。《管子·入國(guó)》篇更是強(qiáng)調(diào)要“行九惠之教，一曰老老、二曰慈幼、三曰恤孤、四曰養(yǎng)疾、五曰合獨(dú)、六曰問(wèn)病、七曰通窮、八曰振困、九曰接絕”。這些思想也很大程度上反映到了立法中。就刑罰方面來(lái)講，對(duì)于老、幼、婦女以及殘疾人犯罪法律予以?xún)?yōu)待。《唐律疏議·名例律·老小及疾有犯》：“諸年七十以上、十五以下及廢疾，犯流罪以下收贖……八十以上、十歲以下及篤疾，犯反逆、殺人應(yīng)死者，上請(qǐng)。盜及傷人者，亦收贖，余皆勿論……九十以上、七歲以下，雖有死罪，不加刑。”婦女在刑罰上一般都會(huì)比照男子減輕用刑，如歷代對(duì)女性犯罪都適用贖刑。所謂贖刑是用金錢(qián)代替勞役的一種替代處罰，由于可以免除犯人本身的勞役而使其獲得自由，被看作是法律賦予特殊主體的一種特權(quán)。婦人贖刑比較早的在漢代就有所使用。“漢令甲：女子犯罪作如徒六月，顧山遣歸。師古注曰：謂女徒論罪已定，并放歸家，不親役之；但令一月出錢(qián)三百，以雇人也。”豎俗稱(chēng)“女徒顧山”。自此以后，女性犯罪常用贖刑。《晉律》還規(guī)定女刑之贖減男贖之半。“諸應(yīng)收贖者皆月入中絹一匹，老小女人半之。”豏唐宋律五刑普遍適用贖刑，但對(duì)女性的優(yōu)待只體現(xiàn)在特殊的流刑和牽連犯罪的情況下。但是到了明代對(duì)婦女犯罪又開(kāi)始廣泛適用贖刑了。
（二）死刑復(fù)奏
儒家認(rèn)為“人者萬(wàn)物之靈”、“天地之性人為貴”，因此理政司法務(wù)在減少死刑，統(tǒng)治者以死刑實(shí)際執(zhí)行人數(shù)之少來(lái)判定社會(huì)的安定與皇帝的仁德。至少在漢代，法律上要求死刑案犯在執(zhí)行前必須經(jīng)復(fù)核程序，且要由皇帝親自勾決才能執(zhí)行死刑，違者治罪。《唐律疏議·斷獄律》規(guī)定：“諸死罪囚，不待覆奏報(bào)下而決者，流二千里。即奏報(bào)應(yīng)決者，聽(tīng)三日乃行刑，若限未滿而行刑者，徒一年；即過(guò)限，違一日杖一百，二日加一等。”后又改三復(fù)奏為五復(fù)奏。唐以后，宋元明清各朝基本沿襲唐制，清朝死刑執(zhí)行前實(shí)行秋審會(huì)審制，對(duì)于保護(hù)人命糾正錯(cuò)案起到了一定的作用。
二、明德修身，注重教化
按照亞里士多德的觀點(diǎn)，法治的一個(gè)基本內(nèi)涵是“法律至上”。但是法律并不是解決社會(huì)問(wèn)題的唯一手段，如果該社會(huì)僅以法律作為控制和調(diào)節(jié)的唯一手段，就會(huì)喪失自我組織和自我完善的能力。社會(huì)生活本身也就會(huì)失去活力和情趣。這正是西方的法治在后現(xiàn)代社會(huì)中顯露出來(lái)的重要缺陷之一。這一缺陷的彌補(bǔ)，有賴(lài)于道德等社會(huì)規(guī)范在社會(huì)生活中的重新定位。只有道德與法律的結(jié)合，才能創(chuàng)造出一個(gè)既合理合情又合法的有機(jī)社會(huì)。
中國(guó)傳統(tǒng)文化，特別是以儒家思想為主導(dǎo)的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化為了達(dá)到理想的社會(huì)治理效果，特別強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者的道德修養(yǎng)，有德無(wú)德是判斷一個(gè)君主賢與不賢的主要標(biāo)準(zhǔn)，也是國(guó)家法令能否得到貫徹實(shí)施的關(guān)鍵，甚至是國(guó)家治亂興衰之所系。孔子說(shuō)：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之。”（《論語(yǔ)·為政》）又說(shuō)：“君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)必偃。”（《論語(yǔ)·顏淵》）甚至認(rèn)為“善人為邦百年，亦可以勝殘去殺”。（《論語(yǔ)·子路》）強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者的德行在國(guó)家治理中的重要作用。對(duì)于法令的執(zhí)行也是同樣，執(zhí)行者的品行起到關(guān)鍵性的作用，即所謂“其身正，不令而行；其身不正，雖令不從。”（《論語(yǔ)·子路》）這些思想無(wú)疑對(duì)道德敗壞、腐敗滋生的當(dāng)今社會(huì)的法治建設(shè)具有借鑒作用。
在德治思想的指導(dǎo)之下，傳統(tǒng)法律文化特別注重對(duì)民眾的道德教化，認(rèn)為“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，主張用道德來(lái)引導(dǎo)民眾的言行，培養(yǎng)人們的惻隱之心、羞惡之心、恭敬之心、是非之心，使之以犯罪為恥并能夠自覺(jué)為善從而實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的預(yù)防達(dá)到社會(huì)治理的目的。
當(dāng)前的社會(huì)，民眾的是非之心、廉恥之心幾乎到了崩潰的邊緣，任何損人利己、傷天害理的行為只要有利益的驅(qū)使都會(huì)出現(xiàn)，食品領(lǐng)域的毒奶粉、毒膠囊、毒豆芽等等都是社會(huì)道德淪喪的表現(xiàn)。面對(duì)這些問(wèn)題，傳統(tǒng)文化中對(duì)道德教化的重視在今天的社會(huì)尤其值得提倡。通過(guò)政府推動(dòng)的方式加強(qiáng)道德建設(shè)，轉(zhuǎn)而致力于社會(huì)文化底蘊(yùn)的塑造，以及更深層的社會(huì)心理、觀念的變革，是一條中國(guó)特色的法治現(xiàn)代化道路。“中國(guó)實(shí)現(xiàn)法治的過(guò)程，在本質(zhì)上也是一個(gè)以法治文化精神重構(gòu)中華民族文化精神的過(guò)程”。
三、追求和諧，調(diào)處息訟
《禮記·中庸》曰：“發(fā)而皆中節(jié)謂之和”，“中也者，天下之大本也；和也者，天下之達(dá)道者。”這個(gè)“和”就是和諧，圣人之所以制禮作樂(lè)，其目的就在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧。“和”是儒家思想的基本精神，“禮之用，和為貴，先王之道斯為美”，（《論語(yǔ)·學(xué)而》）表達(dá)了儒者對(duì)和的認(rèn)同和追求。儒家認(rèn)為和諧包括天道自然和諧、天人和諧以及人人和諧。特別是人與人之間的和諧，對(duì)于國(guó)家的安定和個(gè)人的幸福尤為重要。要達(dá)到人與人之間的和諧就必須互諒互讓?zhuān)翱思簭?fù)禮”，“己所不欲，勿施于人”，盡量避免糾紛的發(fā)生，也即孔子所說(shuō)的：“聽(tīng)訟，吾尤人也，必也使無(wú)訟乎！”（《論語(yǔ)·顏淵》）即使發(fā)生了糾紛也力圖避開(kāi)司法程序，通過(guò)調(diào)解的手段來(lái)解決問(wèn)題。
調(diào)解作為一種糾紛解決機(jī)制早在西周的青銅銘文中就已經(jīng)有了記載。秦漢時(shí)期，縣以下設(shè)鄉(xiāng)，鄉(xiāng)設(shè)有秩、嗇夫和三老，掌管道德教化和調(diào)解事務(wù)。唐代，基層分設(shè)鄉(xiāng)正、里正和村正，有權(quán)處理地方上的輕微刑事案件，并對(duì)民事糾紛進(jìn)行調(diào)解，不能解決，方交府縣處理。兩宋時(shí)期，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事糾紛增多，調(diào)解呈現(xiàn)出制度化的發(fā)展趨勢(shì)。至明清時(shí)期，中國(guó)的調(diào)解制度已經(jīng)極為成熟和完善了，包括調(diào)解適用的范圍、調(diào)解的分類(lèi)、調(diào)解的程序和效力等等國(guó)家制定法已作了專(zhuān)門(mén)的規(guī)定。相對(duì)于通過(guò)司法途徑解決民事糾紛，源于和諧思想的傳統(tǒng)調(diào)解制度可以使當(dāng)事人從繁重的訟費(fèi)中解脫出來(lái)，是對(duì)當(dāng)事人最為有利的一種解決糾紛的途徑。此外，在中國(guó)這樣一個(gè)以血緣、地緣等不同關(guān)系網(wǎng)絡(luò)維系的社會(huì)，人們相互之間的和平共處是至關(guān)重要的，而適用調(diào)解解決糾紛對(duì)修復(fù)這種和諧關(guān)系發(fā)揮著重要的作用。它有利于社會(huì)秩序的穩(wěn)定，有助于特定領(lǐng)域內(nèi)人們關(guān)系的和諧。
（一）德行并施，以德為主
在中國(guó)傳統(tǒng)文化意識(shí)中，一直以道德的教育為主，而刑法處于輔助的地位，社會(huì)關(guān)系的調(diào)整德育才是根本，刑法只是工具。道德的教育從家庭開(kāi)始，孩子的教育更是以教育做人為開(kāi)始。即所謂“德主刑輔”:德教者，人君之常任也，而刑罰為之佐肋焉。修身、治國(guó)、平天下，首先人必須要有自己良好的道德修養(yǎng)，才能服眾，才能出仕為官。有學(xué)者甚至認(rèn)為，無(wú)法分清哪是法律，哪是道德。可見(jiàn)，法律與道德的融合關(guān)系之深。古代有“為政以德”的思想，要求統(tǒng)治者重視德育，反對(duì)苛政。刑法只能處罰已經(jīng)發(fā)生危害的事實(shí)，而德育卻能夠阻止危險(xiǎn)行為的發(fā)生，即“止邪于末形”。儒家思想堅(jiān)決主張先教而誅，強(qiáng)烈反對(duì)不教而誅的刑法。在這方面可以看到，其積極的一面，但從歷史長(zhǎng)河發(fā)展的演進(jìn)而看，這種思想限制了法律的發(fā)展，使得法律一直就是政治和德育的附隨而已。
（二）皇權(quán)一統(tǒng)，天下無(wú)雙
皇權(quán)是最神圣的、最權(quán)威的。“朕即法律”，古代帝王位于是權(quán)力金字塔的頂峰，掌管一切生殺大全，具有至高無(wú)上的獨(dú)尊帝位。在封建社會(huì)能夠存留下來(lái)的思想，無(wú)不以維護(hù)皇權(quán)正統(tǒng)為要旨，即使不愿意涉及政治的，也只能回避這個(gè)問(wèn)題。作為傳統(tǒng)文化核心的儒家思想更是極力的維護(hù)皇權(quán)，通過(guò)三綱五常，來(lái)束縛人的思想，確保大家對(duì)皇權(quán)無(wú)二心。在法律上更是對(duì)處罰皇權(quán)的行為處以最重的刑罰。“十惡”罪名，是違反封建皇權(quán)統(tǒng)治與綱常倫理的大罪，一旦觸犯，便處以極刑，且不適用封建的“議、減、贖、當(dāng)、免”等減免刑罰的制度。在傳統(tǒng)法律文化中，法律是帝王的“治民之術(shù)”而已。從犯罪人的主觀出發(fā)，考慮行為的主觀惡性。法律的出現(xiàn)主要是用于制裁那些不服從教化的人
（三）以禮統(tǒng)法
中國(guó)古代的法律中，以“禮”治國(guó)，更深早于孔子的思想，后來(lái)的儒家思想，其實(shí)就是對(duì)“禮”的維護(hù)。西周時(shí)期，周公制定禮，維護(hù)周朝統(tǒng)治，周末以后禮樂(lè)崩潰，孔子周游列國(guó)希望“禮”能重建。儒家思想對(duì)禮進(jìn)行概述和升華。例如，子產(chǎn)說(shuō):“夫禮，天之經(jīng)也，地之義也”。又如荀子說(shuō):“禮者，法之大公，類(lèi)之綱紀(jì)也”。傳統(tǒng)禮法主張“君君、臣臣、夫夫、子子”的等級(jí)秩序，維護(hù)封建綱常倫理和封建宗族制度。在“禮”的作用下，維護(hù)社會(huì)等級(jí)秩序，保護(hù)規(guī)范的是整個(gè)集體的利益，不重視個(gè)人的利益，當(dāng)個(gè)人利益觸犯集體時(shí)，就必須受到懲罰。當(dāng)然，“禮”并不排斥法律，儒學(xué)重要思想代表人之一的荀子更是提出了“隆禮”與“重法”的主張，到了漢代，董仲舒、賈誼提出了“禮法并用”的主張。從中國(guó)傳統(tǒng)的法律來(lái)看，禮與法雖然并用，但禮是主導(dǎo)地位的，違反禮的罪行要比一般違法犯罪受到的處罰要重。“法”必須要以“禮”為綱。后者在定罪量刑上也起著主導(dǎo)的作用。
二、中國(guó)傳統(tǒng)法文化與中國(guó)法治發(fā)展的關(guān)系
傳統(tǒng)文化對(duì)于中國(guó)法治發(fā)展的作用和影響是在儒家法文化與西方法律文化相互碰撞、融合、沖突的過(guò)程中實(shí)現(xiàn)的。
(一)傳統(tǒng)法文化對(duì)法治發(fā)展的局限性
中國(guó)傳統(tǒng)法文化的形成是經(jīng)過(guò)千年的積累和完善，是世界上任何國(guó)家都無(wú)法比的。但也是因?yàn)檫@個(gè)原因，其對(duì)當(dāng)今法治的進(jìn)步貢獻(xiàn)是受限的。一方面，其思想在中國(guó)人的思想中根深蒂固，影響著當(dāng)今很多人的價(jià)值評(píng)價(jià)，雖然中國(guó)改革開(kāi)放多年來(lái)，人民的物質(zhì)生活和精神生活大有改觀。但是思想仍受傳統(tǒng)文化的影響較深。另一方面，我們看到中國(guó)傳統(tǒng)文化的發(fā)展過(guò)程是被西方法律思想強(qiáng)行打破和侵入的，距離今天方才百年歷史，如果要求中國(guó)走上向西方高度民主文明的法治國(guó)家，要求中國(guó)用十幾年的時(shí)間來(lái)完成，無(wú)異于癡人說(shuō)夢(mèng)了。目前由于中國(guó)的法治進(jìn)程才剛剛起步，其中有現(xiàn)代法治思想，有用千年積淀的文化思想，造成了如今導(dǎo)致區(qū)域法治發(fā)展的多元性、多樣性的形態(tài)。使的我們難以對(duì)付和招架。甚至有的學(xué)者認(rèn)為:當(dāng)代中國(guó)的法精神就很難得到我們整個(gè)民族的認(rèn)同。因此，傳統(tǒng)文化應(yīng)該放棄，而主動(dòng)接受基于工業(yè)文明而來(lái)的西方法律。
(二)當(dāng)代中國(guó)法治發(fā)展對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的沖擊
從漢武大帝北上驅(qū)逐匈奴建立大一統(tǒng)帝國(guó)開(kāi)始，中國(guó)一直是世界上最文明、最強(qiáng)大、最富饒的帝國(guó)。法律上更是具有先進(jìn)性。到了近代，西方通過(guò)堅(jiān)船利炮敲開(kāi)了中國(guó)的大門(mén)，西學(xué)東漸開(kāi)始了。其以巨大的沖擊力從根本上改變了中國(guó)傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)宗法社會(huì)原來(lái)的發(fā)展方向，使之在多少有些屈辱的方式中被迫轉(zhuǎn)型，向一個(gè)未可知的現(xiàn)代社會(huì)過(guò)渡，而今天，推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展，已成為新時(shí)代黨和國(guó)家的一項(xiàng)重要任務(wù)。追求市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)勢(shì)必要去改變傳統(tǒng)法律文化中限制人身束縛的內(nèi)容，以便利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。“市場(chǎng)的活力有賴(lài)于建立起保護(hù)法律權(quán)力的環(huán)境，而這種法治環(huán)境在發(fā)達(dá)國(guó)家往往被視為天經(jīng)地義、理所當(dāng)然。”同時(shí)經(jīng)濟(jì)追求最大化利潤(rùn)，在追求利益上是排除道德的，利益越大，越敢背離道德。因此，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下改造傳統(tǒng)并不能全是有益于的改變，有的反而企圖毀掉傳統(tǒng)中有利于社會(huì)和諧的一面。這時(shí)候每個(gè)立法者要有正確的價(jià)值觀念，懂得何時(shí)取舍，懂得如何去利用傳統(tǒng)法律文化思想，不能在區(qū)域法治發(fā)展的外表下，行的是不利于社會(huì)和諧的一面。
三、中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)于我國(guó)當(dāng)前法治發(fā)展的思想分析
(一)中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)中國(guó)法治發(fā)展的消極不利思想
“禮”和“德”作為核心的儒家思想，為中華文明的發(fā)展做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)，但是基于其產(chǎn)生的根本經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，我們就不能否定，它在當(dāng)今對(duì)于法治發(fā)展消極的一面。第一，中國(guó)傳統(tǒng)法文化中的重禮輕法，以道德為中心的泛道德主義思想。泛道德主義是指?jìng)惱韲?guó)家應(yīng)當(dāng)以道德教化為主要手段，達(dá)到自我約束的狀態(tài)，法律只起到了有限的次要作用。用禮讓來(lái)調(diào)節(jié)社會(huì)矛盾，調(diào)整人際關(guān)系，夸大道德教化功能，輕視法律的作用。第二，中國(guó)傳統(tǒng)法文化中的諸法合體，以刑為主的泛刑主義思想。泛刑主義指所有的法律都具有刑法的性質(zhì)，幾乎所有法律關(guān)系領(lǐng)域都可以用刑罰手段來(lái)調(diào)整，甚至在現(xiàn)代人看來(lái)完全應(yīng)由道德來(lái)調(diào)整的行為，也往往被刑罰所覆蓋。因此，在中國(guó)歷史上形成了一種根深蒂固的觀念，法即刑，刑即罰，法律即暴力，它是且僅僅是鎮(zhèn)壓的工具，這樣泛刑主義傳統(tǒng)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中也時(shí)有體現(xiàn)，直到今日，有些人仍然認(rèn)為違反法律，就一定追糾刑事責(zé)任。第三，中國(guó)傳統(tǒng)法文化中堅(jiān)持“人治主義”思想。人治主義思想是中國(guó)封建社會(huì)的正統(tǒng)思想，力主“人治”高于“法治”，其核心思想是反對(duì)確立法律的最高權(quán)威，它確信只有讓國(guó)家的治理者，尤其是最高統(tǒng)治者握有不受或不完全受法律限制的權(quán)力，才能建立起合理的社會(huì)秩序。
(二)中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)中國(guó)區(qū)域法治發(fā)展的積極有利因素
以儒家為核心的中國(guó)法律文化給后人留下了豐富的精神財(cái)富，至今對(duì)于人的影響都是深遠(yuǎn)和深刻的。傳統(tǒng)法律文化追求“和諧”思想，重視“德治”的思想。人應(yīng)與自然和諧，應(yīng)與人之間和諧。法律一直追求“天人合一”的狀態(tài)，這是從古至今，人們都在最求的一種積極的精神境界。“社會(huì)關(guān)系之所以不和諧根本原因是利益協(xié)調(diào)的問(wèn)題”，中國(guó)傳統(tǒng)法文化將和諧定位為法律的價(jià)值，在立法上的表現(xiàn)就是以嚴(yán)格維護(hù)禮確定的和諧局面為出發(fā)點(diǎn)，在法律的實(shí)施中也以維護(hù)禮所確定的“和諧”為目的，“和諧”成為法的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。用禮來(lái)分配利益，評(píng)判法律的好壞，不是看正義、自由和效益，而主要是看法律在法治國(guó)家中，把國(guó)家和諧是否安定有序作為評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于“德治”的思想。古人認(rèn)為應(yīng)“以德服人”“政者正也，子率以正，熟敢不正”“為政以德，辟如北辰，居其所，而眾星拱之”“其身不正，雖令不從”在儒家看來(lái)，法治近于霸道，與道德相比是較低一等的統(tǒng)治方式，因?yàn)榉芍饕峭ㄟ^(guò)人對(duì)懲治的恐懼而起作用的，是對(duì)外在力量的屈服，是強(qiáng)迫與被迫的結(jié)果。而德治則是人的內(nèi)心感化，通過(guò)道德力量改造和凈化，從而消滅邪惡，這才是理想的治國(guó)方式。傳統(tǒng)文化中的德治思想是中華民族自古的傳統(tǒng)美德，對(duì)于當(dāng)前區(qū)域法治來(lái)說(shuō)，維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，也是應(yīng)有之義，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要誠(chéng)實(shí)守信。而這就是傳統(tǒng)美德的內(nèi)容。德治思想，其核心是指規(guī)范人們?cè)谏鐣?huì)中為人處事的法則。是依靠“良心”辦事，修身齊家必須有良心，良心好壞是評(píng)價(jià)一個(gè)人行為的基本準(zhǔn)則。
四、走東西兼采、德法并施的中國(guó)法治發(fā)展之路
【摘要】
中國(guó)傳統(tǒng)法律文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)、自成體系、博大精深，時(shí)至今日，仍在影響和制約著中國(guó)法制現(xiàn)代化的進(jìn)程。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是一座巨大的思想寶庫(kù)，它對(duì)當(dāng)前我國(guó)的法治建設(shè)既有積極影響，也有消極影響，我們應(yīng)當(dāng)“取其精華，棄其糟粕”，把那些積極向上的因素融入到當(dāng)代中國(guó)法律文化中來(lái)，為建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家服務(wù)。
【關(guān)鍵詞】
傳統(tǒng)法律文化；法治建設(shè)；影響
一、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的界定與內(nèi)涵
“中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是在古代中國(guó)特定的社會(huì)歷史條件下生成和發(fā)展起來(lái)的”，是中華民族幾千年來(lái)形成的法律思想觀念價(jià)值體系，是數(shù)千年一脈相承的法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱(chēng)。中國(guó)傳統(tǒng)法律文化歷史劃分時(shí)期可以說(shuō)是從夏商時(shí)期到清末，中國(guó)典型的農(nóng)業(yè)社會(huì)下形成的法律文化。它的出現(xiàn)及形成是在夏商和春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，這一時(shí)期在法制起源上長(zhǎng)期有著“始于兵”、“師出以律”等說(shuō)法。這表明最早的法是脫胎于軍事活動(dòng)中的軍法，這也是最初的法律。
法律文化是由社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的法律意識(shí)形態(tài)以及與此相適應(yīng)的法律制度、組織、機(jī)構(gòu)的總稱(chēng)。正如孟德斯鳩認(rèn)為，“他們的風(fēng)俗代表他們的法律，而他們的禮儀代表他們的風(fēng)俗。”中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是中國(guó)傳統(tǒng)文化的重要組成部分，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是中國(guó)幾千年來(lái)法律實(shí)踐活動(dòng)及其成果的統(tǒng)稱(chēng)，具有高度穩(wěn)定性和持續(xù)性的法律文化作為一種文化現(xiàn)象的法律，是人類(lèi)活動(dòng)的對(duì)象性結(jié)果，凝結(jié)著人們?cè)诨顒?dòng)中所表現(xiàn)出來(lái)的主觀力量和才能。要正確認(rèn)識(shí)、繼承和發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)法律文化，必須首先要認(rèn)清、把握傳統(tǒng)法律思想的精神實(shí)質(zhì)所在。
二、中國(guó)傳統(tǒng)法律文化對(duì)法治現(xiàn)代化的影響
（一）中國(guó)傳統(tǒng)法律文化對(duì)法治現(xiàn)代化的積極影響
（1）執(zhí)法公平、公正的思想。在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中，法家的“法治”思想非常引人注目，法家的思想家們認(rèn)為法具有普適性，應(yīng)對(duì)所有的人一視同仁。其最有價(jià)值的思想是“法不阿貴”、“刑無(wú)等級(jí)”、“不別親疏”的執(zhí)法公正、公平的思想。
（2）傳統(tǒng)法律文化中的德治精神為當(dāng)今法治建設(shè)所必需。法律和道德作為兩種不同的社會(huì)調(diào)整方式，是緊密聯(lián)系的。首先，法律和道德互相滲透。“法貫穿著道德精神，即許多法律規(guī)范是根據(jù)道德規(guī)范制定的。道德的許多內(nèi)容又是從法律中汲取的。”其次，法律和道德相互制約，“道德通過(guò)對(duì)法的某些規(guī)定的公正性和公正程度的評(píng)價(jià)，促使法的改、廢、立，使其符合統(tǒng)治階級(jí)（或人民）的利益保持法的倫理方向。法則通過(guò)立法和司法，促使道德規(guī)范的完善和道德的發(fā)展。”
（3）“無(wú)訟息爭(zhēng)”與現(xiàn)代社會(huì)的調(diào)解機(jī)制。“無(wú)訟”就是中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)中人們對(duì)于秩序和穩(wěn)定追求的集中體現(xiàn)，而“秩序意味著在社會(huì)生活中存在某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、進(jìn)程的連續(xù)性，意味著人們對(duì)自己的行為、自己的生活有著較為確定的預(yù)期”。在這種情況下，傳統(tǒng)文化中所追求的秩序價(jià)值就有了現(xiàn)實(shí)的意義。而“低頭不見(jiàn)抬頭見(jiàn)”的熟人社會(huì)仍是21世紀(jì)國(guó)人重要的生活模式。“貴和尚中”的傳統(tǒng)仍然有著深厚的社會(huì)基礎(chǔ)。我國(guó)現(xiàn)行的人民調(diào)解制度是人民群眾的創(chuàng)舉，也是我國(guó)古代的調(diào)解制度的一種繼承和發(fā)揚(yáng)。不僅可以維護(hù)當(dāng)事人原本良好的人際關(guān)系，更重要的可以防止矛盾的進(jìn)一步激化。
（二）中國(guó)傳統(tǒng)法律文化對(duì)法治現(xiàn)代化的消極影響
（1）對(duì)公民權(quán)利意識(shí)的消極影響。現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)以公民權(quán)利為本的社會(huì)，公民權(quán)利意識(shí)是法律意識(shí)中的重要內(nèi)容，在法治化進(jìn)程中尤為重要。正如梁慧星先生所言：“沒(méi)有個(gè)人，何來(lái)社會(huì)，故社會(huì)觀念必自個(gè)人觀念始，社會(huì)利益觀念必自個(gè)人權(quán)利觀念始，無(wú)個(gè)人權(quán)利觀念之社會(huì)觀念，不過(guò)是奴隸觀念之別稱(chēng)。”然而，我國(guó)古代法律傳統(tǒng)中十分缺少有關(guān)權(quán)利意識(shí)的內(nèi)容，，并且對(duì)現(xiàn)代公民權(quán)利意識(shí)，包括權(quán)利主體觀念、權(quán)利客體、權(quán)利主張方式等方面有很大影響，是造成現(xiàn)代民利意識(shí)缺乏的重要原因。
（2）對(duì)“法律至上”理念的消極影響。中國(guó)兩千多年的封建專(zhuān)制在人們的心中逐漸形成了皇權(quán)至上，權(quán)大于法的思想。“法隨君出，權(quán)力大于法律”在傳統(tǒng)法律文化下，法律居于君權(quán)的統(tǒng)治之下，一切的決定都是由皇帝一個(gè)人決定的。在這種法律體系下，民眾只是法律作用的客體而不是主體。法律只是統(tǒng)治階級(jí)的工具和手段，而權(quán)力才是人們爭(zhēng)取的真正目的所在。權(quán)力就是一切，有多大的權(quán)力就有多少可支配的東西。隨之人們開(kāi)始對(duì)于權(quán)勢(shì)進(jìn)行瘋狂的追求和崇拜，進(jìn)而取代了對(duì)于法律的信任和依賴(lài)。這樣法只是權(quán)力的一個(gè)外殼，權(quán)力卻是法的靈魂所在。
三、現(xiàn)代法治理念的建構(gòu)
法治文化是實(shí)行法治的文化土壤和社會(huì)基礎(chǔ)，是社會(huì)成員對(duì)法治在社會(huì)生活中的地位、作用及相關(guān)問(wèn)題的價(jià)值評(píng)價(jià)。只有構(gòu)建相應(yīng)的法治文化，人們才能形成對(duì)法律價(jià)值的認(rèn)同和共識(shí)，否則，法律實(shí)施的基礎(chǔ)必然薄弱，法律就會(huì)成為人們漠不關(guān)心、無(wú)足輕重的東西，也就無(wú)從談起建設(shè)法治國(guó)家。
因此培養(yǎng)公民的法律意識(shí)，為法治國(guó)家建設(shè)提供精神動(dòng)力，加強(qiáng)法律制度建設(shè)，推進(jìn)法律文化現(xiàn)代化進(jìn)程，加強(qiáng)法律制度建設(shè)，推進(jìn)法律文化現(xiàn)代化進(jìn)程，依法行政保證法治現(xiàn)代化進(jìn)程。一個(gè)民族的傳統(tǒng)文化對(duì)于現(xiàn)代國(guó)家的法治化有重要的影響，因?yàn)樗匾u了傳統(tǒng)中國(guó)的社會(huì)生活方式和思維模式，是法治本土化資源。只有那些與民族習(xí)慣相聯(lián)，并且建立在民眾普遍的法的觀念之上的法律才是真正有效的，法律文化的發(fā)展需要從中國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化中汲取營(yíng)養(yǎng)。如果我們不能積極主動(dòng)尋求傳統(tǒng)文化的支持與革故鼎新，使法治理念真正成為中國(guó)人的精神情感認(rèn)同，那中國(guó)的法制建設(shè)就談不上是真正的成功。總之我們要將這些中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的精髓與中國(guó)社會(huì)和法治建設(shè)的現(xiàn)狀相結(jié)合，充分發(fā)揮中國(guó)傳統(tǒng)法律文化優(yōu)秀成分的現(xiàn)代價(jià)值，推動(dòng)中國(guó)法治不斷成熟完善。
參考文獻(xiàn)：
［1］公丕祥.法律文化的沖突與融合［M］.中國(guó)廣播電視出版社，1993.15
從歷朝歷代的文史典籍中，都能發(fā)現(xiàn)儒家思想對(duì)訟獄觀念的闡述。孔子的施政綱領(lǐng)中就有“聽(tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎”的表述，儒家思想中所向往的“合”、“和”為貴的理想深刻的影響了中國(guó)人的法律意識(shí)，無(wú)訴思想對(duì)當(dāng)代中國(guó)的法治建設(shè)也有不可估量的影響。
關(guān)鍵詞：
無(wú)訟思想；法治建設(shè)；儒家思想
一、傳統(tǒng)文化中的“無(wú)訟”思想概述
（一）中國(guó)傳統(tǒng)文化中的訴訟觀念中國(guó)傳統(tǒng)文化主要是指封建社會(huì)的文化，在中華民族兩千多年的發(fā)展歷史中，各種思想交融，其中儒家思想深入其中。儒家文化不僅直接促使產(chǎn)生了封建法律制度，還固定了民眾的法律意識(shí)，繼而形成了中國(guó)傳統(tǒng)的訴訟觀念。我國(guó)的訴訟觀念根植于傳統(tǒng)法律文化中，其形成源于經(jīng)濟(jì)、政治、文化、法律等諸多因素，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)以禮立國(guó)，以禮施政、以禮立法，根本上決定了傳統(tǒng)訴訟觀念的歸屬。而孔子的“聽(tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎”，更是詮釋了傳統(tǒng)的訴訟觀念———無(wú)訟。至此，“無(wú)訟”幾乎成了中國(guó)人民的共同理想。事實(shí)上，傳統(tǒng)訴訟觀念中除了“無(wú)訟”思想，還演化出了“息訟”“、厭訟”、“恥訟”等思想。無(wú)訟是中國(guó)傳統(tǒng)法律意識(shí)中最理想的狀態(tài)，是統(tǒng)治者所倡導(dǎo)的訴訟意識(shí)。在高度集權(quán)的專(zhuān)制統(tǒng)治下，統(tǒng)治者壓制訴訟以達(dá)到社會(huì)繁榮穩(wěn)定的景象，并通過(guò)宣揚(yáng)儒家倫理法律觀：“禮”“義”“仁”思想、重德恥法等，讓民眾逐步形成一種“恥訟”意識(shí)，即打官司是一件羞恥的事情，是道德敗壞的表現(xiàn)。無(wú)論是“厭訟”、“息訴”、還是“恥訟”，都是民眾所追求的“無(wú)訟”，構(gòu)成了中國(guó)傳統(tǒng)的訴訟觀念。中國(guó)傳統(tǒng)訴訟觀念其實(shí)質(zhì)是追求糾紛在表面形式上的消失，并非是在法治的基礎(chǔ)上使矛盾、糾紛得到公平、公正的解決。在社會(huì)主義法治化的進(jìn)程中，傳統(tǒng)訴訟觀念制約了權(quán)利意識(shí)的伸張，束縛著法律意識(shí)的發(fā)展，進(jìn)而影響法治建設(shè)。
（二）無(wú)訟思想的內(nèi)涵“無(wú)訟”，從字面上理解可以分為兩個(gè)層面：一是人與人之間和諧相處，出現(xiàn)沖突和糾紛不是通過(guò)訴至官府，尋求法律的強(qiáng)制手段來(lái)解決，而是通過(guò)相互間的妥協(xié)與退讓而解決;二是通過(guò)道德教化等手段使人們無(wú)爭(zhēng)無(wú)訟，使得任何紛爭(zhēng)都能得到及時(shí)化解，甚至沒(méi)有形成訴訟的可能，做到禁之于未然。“無(wú)訟”思想注重和睦，盡量避免訴訟的發(fā)生，“無(wú)訟”秉承儒家思想，而“和”是儒家的精髓。訴訟則意味著對(duì)和諧的破壞，即只有達(dá)到無(wú)爭(zhēng)無(wú)訟才能實(shí)現(xiàn)天人合一。儒家思想的“以和為貴”、“以人為本”構(gòu)成了中國(guó)傳統(tǒng)文化的核心精神。這種儒家特有和諧觀、息訟止?fàn)幒妥非鬅o(wú)訟的主張對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)有著深遠(yuǎn)的影響。在傳統(tǒng)社會(huì)中，人們都是以家庭、家族為單位生活，即使發(fā)生糾紛也是內(nèi)部矛盾，由家族內(nèi)部人員調(diào)解。如果有人一發(fā)生糾紛就訴至官府，不但影響彼此的關(guān)系，而且勞民傷財(cái)，有時(shí)甚至?xí)茨砍沙稹＿@樣必定會(huì)影響社會(huì)的穩(wěn)定。
二、無(wú)訟思想在當(dāng)代延續(xù)的必然性
（一）人情規(guī)范在社會(huì)中仍起著重要影響先生認(rèn)為：傳統(tǒng)社會(huì)是一種“禮俗社會(huì)”、“人情社會(huì)”，人情在社會(huì)中起著不可忽視的規(guī)范作用。盡管社會(huì)主義法治化建設(shè)取得了很大的成功，但是中國(guó)數(shù)千年的傳統(tǒng)法律文化指導(dǎo)社會(huì)依靠人情來(lái)規(guī)范。“德”、“禮”、“義”仍是社會(huì)的主導(dǎo)思想、備受推崇。人們靠著德與禮來(lái)規(guī)范自己的行為，也以此評(píng)價(jià)別人的行為。法律雖然為社會(huì)提供了行為規(guī)范，但人們還是希望通過(guò)道德來(lái)教化、規(guī)制他人的行為。雖然道德與法律一起發(fā)揮著規(guī)范市場(chǎng)秩序和人們的行為的作用，但是道德調(diào)整的范圍較之法律調(diào)整的范圍仍是很寬泛的。人與人之間的相處仍是以人情為紐帶、道德為依托的。
（二）控制手段之間的相互排擠法律作為眾多社會(huì)控制手段中的一種，與其他控制手段一起發(fā)揮著協(xié)調(diào)社會(huì)的功能。眾多控制手段，互相配合的同時(shí)也會(huì)出現(xiàn)相互之間的排擠。政策對(duì)法律的調(diào)控空間排擠最大。從本質(zhì)上講，法律、習(xí)慣都屬于制度的范圍，因而無(wú)論是法律還是不同的習(xí)慣，都可以使人們對(duì)于自己的交往與行為產(chǎn)生合理的預(yù)期，進(jìn)而規(guī)范人們的行為。當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)雖然取得一定成功，但是法律運(yùn)用較少，加之人口眾多法律知識(shí)傳播較慢，基本常識(shí)比較缺乏，都使得傳統(tǒng)習(xí)慣較之法律有更大的存在和發(fā)展空間。并且習(xí)慣更具有靈活性，在國(guó)家強(qiáng)制力介入傷害交易雙方信賴(lài)基礎(chǔ)時(shí)習(xí)慣就成了首要選擇，其作用范圍更大。這種更為溫和的解決糾紛的方式更容易為大眾所接受，對(duì)于日后的交往產(chǎn)生的負(fù)面影響更少。所以說(shuō)，習(xí)慣對(duì)法律調(diào)整空間的排擠為“無(wú)訟”思想的存在和發(fā)展留下了空間。
（三）訴訟的高成本的影響一旦訴訟即要面對(duì)高成本、高消耗。利益最大化是人們追求的目標(biāo)，訴訟從心理層面到經(jīng)濟(jì)層面都是一種巨大的消耗。人們害怕付出高成本卻沒(méi)有收獲，或者換來(lái)低回報(bào)而不愿訴訟，是人之常情。打官司有著嚴(yán)格的程序，復(fù)雜的手續(xù)，必要的訴訟成本。最重要的是，有些司法素質(zhì)、工作效率不高，這無(wú)形中增加了訴訟的時(shí)間成本。而且即使得到判決，判決的執(zhí)行也是經(jīng)常要面對(duì)的問(wèn)題。訴訟中經(jīng)濟(jì)的支出也在所難免，比如請(qǐng)律師提供的費(fèi)用，由此產(chǎn)生的誤工費(fèi)等等。當(dāng)事人還要面對(duì)社會(huì)心理成本的付出，被認(rèn)為有失“體面”、傷害了信賴(lài)關(guān)系等都使得無(wú)訟成為首選。
三、無(wú)訟思想對(duì)法治建設(shè)的影響
（一）無(wú)訟思想對(duì)法治建設(shè)的積極影響“無(wú)訟”的前提是不爭(zhēng)，它體現(xiàn)了人們對(duì)和諧的向往與追求，這種和諧的思想在法治領(lǐng)域的體現(xiàn)就是“無(wú)訟”。所以，“無(wú)訟”是和諧社會(huì)在司法上的要求和反應(yīng)。古代“無(wú)訟”社會(huì)“禮法互補(bǔ)”、“德主刑輔”的治理模式給我們現(xiàn)代社會(huì)最大的啟示就是德法并治，德治和法治并舉，綜合運(yùn)用道德、法律和公序良俗以及輿論引導(dǎo)等各種方法來(lái)推動(dòng)和諧社會(huì)的建設(shè)。另外“，無(wú)訟”思想推崇道德教化，有助于培養(yǎng)全體公民良好的道德規(guī)范，為以德治國(guó)培育良好的社會(huì)土壤，無(wú)訟思想有利于推進(jìn)依法治國(guó)和以德治國(guó)的結(jié)合。古代“無(wú)訟”思想下的調(diào)解手段是現(xiàn)代人民調(diào)解制度的淵源，這就要求我們?cè)跇?gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)時(shí)，應(yīng)該合理利用好人民調(diào)解制度，妥善解決人民內(nèi)部糾紛，本著互諒互讓、公平合理的原則，自愿達(dá)成和履行調(diào)解協(xié)議，把雙方原有的良好關(guān)系繼續(xù)保持下來(lái)，不至于矛盾加劇、關(guān)系惡化，從而維護(hù)了社會(huì)的穩(wěn)定，也節(jié)約了司法資源，為促進(jìn)和諧社會(huì)做出了貢獻(xiàn)。
（二）無(wú)訟思想對(duì)法治建設(shè)的消極影響1“.無(wú)訟”法律文化妨礙人人平等法制觀念的認(rèn)同。如上所述“，無(wú)訟”思想根植于儒家傳統(tǒng)文化中，君君、臣臣、子子，等級(jí)森嚴(yán)，高低貴賤有著嚴(yán)格的差別。“一般的社會(huì)秩序，不是靠法來(lái)維持，而是靠宗法、靠綱常、靠下層對(duì)上層的絕對(duì)服從。”這一點(diǎn)在今天的社會(huì)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中尤為顯著，市場(chǎng)交換主體事實(shí)上的不平等仍大量存在，嚴(yán)重制約了市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的形成，“權(quán)力至上”等腐朽觀念嚴(yán)重?fù)p害執(zhí)法、司法的公正。百姓不信任司法救濟(jì)，糾紛得不到解決，以至影響社會(huì)的穩(wěn)定。法治社會(huì)要求遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，在法律面前一視同仁、人人平等，嚴(yán)格按照公正的司法程序協(xié)調(diào)人與人之間的關(guān)系，解決社會(huì)糾紛，維護(hù)社會(huì)公平正義。2“.無(wú)訟”思想尊崇“道德至上”。“權(quán)利”的概念源于西方，是指受法律保護(hù)的個(gè)人利益，本身含有道德“正當(dāng)”的意味。權(quán)利一語(yǔ)，“表達(dá)的是尊重個(gè)人，尊重他的尊嚴(yán)和價(jià)值，以及尊重他作為自主的道德行為者的地位。”而在中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中“道德至上”一直占據(jù)主導(dǎo)地位，在傳統(tǒng)思想中是沒(méi)有“個(gè)人權(quán)利”這個(gè)概念的。國(guó)家一個(gè)大家庭，個(gè)人是家里的一份子。每個(gè)人對(duì)國(guó)家都有著責(zé)任，人人都是兄弟姐妹都應(yīng)該遵守“禮”的原則。一個(gè)道德高尚的人在與他人的利益沖突面前，是懂得禮讓和妥協(xié)的。在儒家思想教化下，法律的目的不是化解糾紛，維護(hù)公平正義、保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)，而是抑制、消滅人的私欲，做到使民不爭(zhēng)。爭(zhēng)財(cái)成訟歷來(lái)為官府和輿論不容，甚至有言：“良民畏訟，莠民不畏訟；良民以訟為禍，莠民以訟為能……”。在一般人的觀念中，但凡是訴訟都是不可取的。“無(wú)訟”就是從思想上否定人的私欲，忽視人的權(quán)利訴求，并用嚴(yán)酷的刑罰加以威懾，這是導(dǎo)致民眾忽視權(quán)利意思的重要原因。正像美國(guó)漢學(xué)家費(fèi)正清所說(shuō)，中國(guó)古代“很少甚至沒(méi)有發(fā)展出民法保護(hù)公民；法律大部分是行政性和刑事的，是民眾避之唯恐不及的東西”。
四、中國(guó)傳統(tǒng)文化的無(wú)訟思想對(duì)法治建設(shè)的啟示
（一）法律不是萬(wàn)能的，要重視道德教化法律不是萬(wàn)能的，有其自身的局限性，需要道德的適當(dāng)引導(dǎo)。當(dāng)今，我國(guó)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，人民生活水平顯著提高，而犯罪率也在急劇上升，傳統(tǒng)文化中道德體系千瘡百孔，人情寡淡。法治建設(shè)急需解決這種現(xiàn)象。但現(xiàn)代司法體制治標(biāo)不治本，收效甚微。有人似乎忘記了法律的作用是有限的，法律不可能規(guī)范社會(huì)生活的方方面面，相較之下，道德教化就可以做到這一點(diǎn)。“無(wú)訟”思想由傳統(tǒng)文化演變而來(lái)，強(qiáng)調(diào)人對(duì)其自身的約束，“克己復(fù)禮”。只有當(dāng)法律與道德的精神相一致時(shí)，法律才有價(jià)值。只有在不背離道德的情況下，法律才能得到普遍的認(rèn)同。以法律為主、道德為輔，可以彌補(bǔ)現(xiàn)代社會(huì)中法律與道德的緊張對(duì)立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。在法治建設(shè)的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)重視社會(huì)主義道德建設(shè)，提倡“無(wú)訟”思想中的核心理念即和諧理念，才能減少資源浪費(fèi)和社會(huì)生活中的各種摩擦，盡早實(shí)現(xiàn)法制化。
（二）借鑒以調(diào)解主導(dǎo)的多元化糾紛解決機(jī)制“無(wú)訟”思想重視多渠道、多元地糾紛解決辦法，把調(diào)解作為解決民間糾紛，恢復(fù)人際關(guān)系和諧的重要手段。中國(guó)古代社會(huì)長(zhǎng)期和諧穩(wěn)定即反映了古人對(duì)和諧的追求，又有調(diào)解對(duì)解決民事糾紛的作業(yè)。所以調(diào)解制度在建設(shè)法治社會(huì)的過(guò)程中，仍有借鑒價(jià)值。第一，調(diào)解不需要進(jìn)入司法程序，簡(jiǎn)單并且行之有效。第二，法治建設(shè)固然要樹(shù)立“法律至上”觀念，但法律并不是維護(hù)社會(huì)秩序的唯一手段。加之我國(guó)歷史悠久，傳統(tǒng)習(xí)俗較多，法律不是糾紛解決的唯一辦法，調(diào)解就是最為簡(jiǎn)單方便的糾紛解決方法。第三，中國(guó)是“熟人社會(huì)”，有時(shí)無(wú)法依靠法律一元手段處理糾紛。在復(fù)雜的人際關(guān)系中，人們必須關(guān)注周?chē)h(huán)境對(duì)自己的影響和評(píng)價(jià)，對(duì)簿公堂往往影響人際往來(lái)，并且在中國(guó)發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)階段，很多經(jīng)濟(jì)交易糾紛尚不適宜采取法律手段解決。第四，雖然中國(guó)經(jīng)濟(jì)正高速發(fā)展，國(guó)民素質(zhì)有了大幅提高，但民眾對(duì)法律規(guī)范仍然缺乏必要的了解，對(duì)法律程序存在偏差，不愿拿起法律武器解決糾紛，維護(hù)正當(dāng)權(quán)益。借鑒“無(wú)訟”文化解決糾紛，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)民間調(diào)解，司法機(jī)關(guān)、人民調(diào)解組織協(xié)同合作共同完成民事糾紛的調(diào)解。
（三）“和為貴”等觀念有利于法治建設(shè)的發(fā)展在我國(guó)的法治建設(shè)中一個(gè)重要的方面即為和諧，和諧指的是以人為主體的社會(huì)和諧發(fā)展?fàn)顟B(tài)，包括人與自然、人與人、人與社會(huì)之間的和諧這三個(gè)方面。事實(shí)上這與傳統(tǒng)法律文化中“以和為貴”的精神是一致的“，無(wú)訟”思想傳播了這種精神。在法治建設(shè)中對(duì)“無(wú)訟”思想進(jìn)行客觀分析是大有幫助的。法律作為調(diào)控社會(huì)關(guān)系的一種基本手段，最終要解決的是人與人之間的矛盾或糾紛，以暴治暴的訴訟方式不能解決人們的思想觀念問(wèn)題。而和平解決糾紛才可以融洽各種社會(huì)關(guān)系。因此，以傳統(tǒng)“無(wú)訟”思想的精華來(lái)扶正當(dāng)前的文化無(wú)序和道德失范，調(diào)處糾紛，以緩和各種復(fù)雜的社會(huì)矛盾這是法治建設(shè)的當(dāng)務(wù)之急。
五、結(jié)語(yǔ)
無(wú)訟觀念雖然產(chǎn)生于傳統(tǒng)社會(huì)，是中國(guó)傳統(tǒng)文化的一部分，但并非完全是糟粕而不能繼承。尤其是在當(dāng)下中國(guó)，社會(huì)矛盾日益突出，法律規(guī)范尚未完全，法治文明仍在全面建設(shè)下，傳統(tǒng)的無(wú)訟觀念是可以發(fā)揮其應(yīng)有的功能與價(jià)值的。在法治的視野下審視中國(guó)傳統(tǒng)文化中的無(wú)訟思想，繼承傳統(tǒng)文化中的有益成分，革除弊端、創(chuàng)新思路，對(duì)建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家具有重要意義。
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【關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)文化；現(xiàn)代法制建設(shè)
中圖分類(lèi)號(hào)：D92
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1006-0278（2015）03-059-01
“法律往往起源于風(fēng)俗，由風(fēng)俗進(jìn)而為法俗，由法俗又進(jìn)而為所謂之法律。”①在許多具體案件中，具有審判權(quán)的官吏為了直接實(shí)現(xiàn)結(jié)果上的公道，犧牲了法律的普遍性，它表明了一種泛道德化的傾向，而法治則要求法律的絕對(duì)理性化、機(jī)器化。這一點(diǎn)在中國(guó)歷史上是存在過(guò)的，并且痕跡明顯。
中國(guó)傳統(tǒng)文化中體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的理論，依他們的說(shuō)法，“釋法術(shù)而任心治，堯不能治一國(guó)”②，“無(wú)慶賞之勸，刑罰之威，釋勢(shì)委法，堯舜戶(hù)說(shuō)而人辯之，不能治二家。”⑨這些觀點(diǎn)明確反對(duì)了儒家的“人治、德治說(shuō)”。法家講究法的明確性與客觀性，法術(shù)是不能被心術(shù)白由裁量的。人與人是不同的，即使都是明君賢臣對(duì)待不同的事物也有不同的判斷力，當(dāng)受這種判斷影響的人對(duì)這種判斷懷著一種僥幸或者期待可能性，他將不會(huì)再接受明確的法的約束。雖然法家強(qiáng)調(diào)法治的重要性，但是法家的法律卻是一種以君權(quán)為背景的政治主張，“生法者，君也”，如果把法源為君調(diào)整為法源為民主契約，則結(jié)合了西方的法治思想與中國(guó)古代法家的法治思想。
因?yàn)橹袊?guó)傳統(tǒng)法律思想是人治的思想，即君主治官，官治民，因此雖沒(méi)有“君主犯法與庶民同罪”，但卻有官吏犯法比庶民罪加一等的規(guī)則，法律的官吏的管轄范圍與懲罰力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了平民，這雖然違背了“法律而前人人平等”但卻反映了權(quán)利義務(wù)的一致性，有權(quán)必有責(zé)。專(zhuān)以儆戒百官的法律遠(yuǎn)在殷時(shí)就已經(jīng)出現(xiàn)，秦代關(guān)于官員任用、管理的法律條令如《置吏律》、《除吏律》等。陳寅恪先生評(píng)論《唐六典》說(shuō)“開(kāi)元時(shí)所修《六典》乃排比排比當(dāng)時(shí)施行令式以合古書(shū)體裁，本為粉飾太平制禮作樂(lè)之一端，故其書(shū)在當(dāng)代行政上遂成為一種便于征引之類(lèi)書(shū)，并非依其所托之《周官>體裁，以設(shè)官分職實(shí)施政事也。”④這對(duì)于現(xiàn)代法治的發(fā)展是有積極意義的，現(xiàn)代法治包含了這樣一些內(nèi)容：頒布在法律上限制國(guó)家權(quán)力的成文憲法；以基本法規(guī)來(lái)保障各種不容侵害的公民權(quán)利；法院依法保護(hù)公民之公權(quán)與私權(quán)不受?chē)?guó)家權(quán)力之干涉；行政機(jī)關(guān)依法辦事等等。法治在一步步進(jìn)化，由于我國(guó)歷史遺留下的公權(quán)力過(guò)強(qiáng)，在一定程度上限制了人民的合理權(quán)利，同時(shí)過(guò)強(qiáng)的公權(quán)力只會(huì)延緩法治的發(fā)展。比如，嚴(yán)刑逼供等行為，都是由于執(zhí)法者擁有過(guò)多的權(quán)利，而使官與民在程序過(guò)程中出現(xiàn)明顯的不平等。法治的對(duì)象是每個(gè)人，但是重點(diǎn)應(yīng)在于對(duì)公權(quán)力機(jī)關(guān)的法治，治上才能治下，法治的核心在于控權(quán)，控制國(guó)家權(quán)力保障公民權(quán)利而非僅僅依據(jù)法律管理、治理國(guó)民，這樣只能使法治的道路南轅北轍。雖然我國(guó)古代有嚴(yán)苛的“官法”，但是其目的是君主為了集權(quán)，防范最高權(quán)力之下的個(gè)人結(jié)黨營(yíng)私篡權(quán)奪位而設(shè)。在現(xiàn)代社會(huì)，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中對(duì)官員權(quán)力的制衡對(duì)于法治的發(fā)展是很有借鑒意義的。
西方文化固然以“權(quán)利本位”為其特征之一，他們注重和強(qiáng)調(diào)權(quán)利，這一點(diǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)甚于義務(wù)，這是在他們的傳統(tǒng)文化中長(zhǎng)期形成的。在人類(lèi)的進(jìn)化過(guò)程中，凡是一個(gè)理性的人都有趨利避害的本能，但是在一個(gè)文明的社會(huì)中，人們不能隨意使用自己的權(quán)利，追求自身的利益，還要問(wèn)問(wèn)行為的正當(dāng)與否，是否會(huì)侵犯到國(guó)家的權(quán)利、集體的權(quán)利和他人的權(quán)利。這個(gè)正當(dāng)性可以理解為中國(guó)傳統(tǒng)文化上的“義”。父慈、子孝、兄良、弟弟、夫義、婦聽(tīng)、長(zhǎng)惠、幼順、君仁、臣忠，士者謂之人義。我們可以由此“十義”去把握作為基本文化符號(hào)的一般意義上的“義”。也由此可以推導(dǎo)，我們的文化，基本上是以將義務(wù)置為首位的。如果說(shuō)西方是“權(quán)利本位”，那我們可以說(shuō)我國(guó)則是“義務(wù)本位”。雖然近些年來(lái)，我們?cè)絹?lái)越重視人的基本權(quán)利，公民也更加有權(quán)利意識(shí)，但是我們身上關(guān)于“義務(wù)本位”的歷史烙印依然由內(nèi)而外的影響著我們的行為方式，進(jìn)而關(guān)乎到法治的發(fā)展。法治從字而意思上來(lái)看，法即約束，治即管束，由此看出法治的原始意義并強(qiáng)調(diào)賦予公民權(quán)利，而是較公民進(jìn)行權(quán)利的取舍，在一定的義務(wù)下行使權(quán)力。如果人人都不遺余力的為權(quán)利而斗爭(zhēng)，那么法律的管轄范圍會(huì)大大縮小，權(quán)利即行使權(quán)利的自由，自由必然抑制平等。就像你有唱歌的權(quán)利，我有睡覺(jué)的的權(quán)利，但是你唱歌影響到了我的睡眠，有裁判權(quán)的第二方就要作出裁決，因?yàn)檫@兩個(gè)權(quán)利無(wú)法同時(shí)存在，這時(shí)往往睡眠的權(quán)利會(huì)優(yōu)于唱歌的權(quán)利，此時(shí)權(quán)利與權(quán)利之間就是不平等的。而法治的原則是平等而非自由，也就是說(shuō)，在法治的道路上，人們行使權(quán)利的自由需要為法律而前的人人平等作出犧牲，而義務(wù)就是加之于權(quán)利之上的得以保障平等的路徑。因此，在現(xiàn)代法治發(fā)展中，我國(guó)還處在前期的不成熟階段，義務(wù)本位思想能使人人更好的履行遵守法律的義務(wù)。禮之所去，刑之所取，失禮則入刑，相為表里者也。當(dāng)不履行義務(wù)進(jìn)而違法的法律，自然會(huì)受到法律的懲罰。在失禮與入刑之間，則是平等之下自由之上的選擇權(quán)。
現(xiàn)學(xué)界對(duì)與中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)于現(xiàn)代法治建設(shè)的消極影響聲討一片，然而卻鮮有對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)文化的積極作用加以支持的，學(xué)習(xí)西方法治思想固然好，但是法律的移植不是理論的移植而是實(shí)踐的長(zhǎng)期作用，中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)我國(guó)人民的影響之深又歧視幾個(gè)現(xiàn)代化就能根除的，妄白菲薄不如自我反省全而學(xué)習(xí)。
注釋?zhuān)?/p>
①杜文忠法律與法俗[M].人民出版社，2013
②韓非子.用人[M].
關(guān)鍵詞：婚姻締結(jié)；形式要件；實(shí)質(zhì)要件；傳統(tǒng)與現(xiàn)代
一、傳統(tǒng)文化的婚姻家庭觀念
中國(guó)的傳統(tǒng)文化是世界上獨(dú)一無(wú)二的文化遺產(chǎn)。特指在歷史上積淀并傳承至今，具有穩(wěn)定性中國(guó)文化，包括思想，行為，禮儀等不同層面的內(nèi)容。
家庭倫理是傳統(tǒng)文化的核心，由家到族，再到國(guó)，體現(xiàn)的便是家國(guó)一體的宗法關(guān)系。因此，家本思想才會(huì)有其存在的基礎(chǔ)和價(jià)值，也明確了家國(guó)的精神向往。
婚姻產(chǎn)生家庭，通過(guò)自然的倫理關(guān)系得以維系。中華民族歷來(lái)注重家庭的價(jià)值，形成了以和諧為中心的規(guī)范的婚姻家庭倫理體系。當(dāng)代法治社會(huì)，婚姻締結(jié)具備了法律色彩，男女兩性結(jié)成婚姻，其締結(jié)條件需要符合倫理理性。
二、婚姻締結(jié)制度的傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治
（一）形式要件
在人類(lèi)社會(huì)出現(xiàn)了私有制以后，一夫一妻家庭結(jié)構(gòu)出現(xiàn)。婚姻與傳宗接代，繁榮家業(yè)密切相關(guān)，是一項(xiàng)終身大事。婚禮作為一種典禮形式，是對(duì)婚姻的一種確認(rèn)和宣告，歷來(lái)十分鄭重而又繁瑣。
中國(guó)傳統(tǒng)的婚禮儀式起源于西周，要經(jīng)過(guò)“六禮”，此后相傳一千多年，到宋代，朱熹改為“三禮”。在古代社會(huì)，不僅要有禮數(shù)，還要遵從“父母之命，媒妁之言”，嚴(yán)禁男女自由的相親婚嫁。《詩(shī)經(jīng)》中記載：“娶妻如之何，必告父母”。如果未經(jīng)父母同意自行許配婚姻，被稱(chēng)為“奔”，為禮法教化所不容。同樣，如《禮記?坊記》所云：“男女無(wú)媒不交”。如果沒(méi)有媒妁作為中介和橋梁，婚姻是不能成立的。到清末法律館制訂法律時(shí)，又明確“婚姻須呈報(bào)于戶(hù)籍吏”這種類(lèi)似登記的制度。
我國(guó)《婚姻法》實(shí)行婚姻自由，男女平等，禁止包辦、買(mǎi)賣(mài)婚姻，干涉婚姻自由。由此可見(jiàn)，在中國(guó)當(dāng)代社會(huì)，男女能否締結(jié)婚姻，完全是兩個(gè)當(dāng)事人的私事，社會(huì)或他人都無(wú)權(quán)干涉，婚姻自由受到法律的保護(hù)。“男女雙方完全自愿”意味著婚姻關(guān)系締結(jié)的基礎(chǔ)就是道德承諾，這種發(fā)自?xún)?nèi)心的良心承諾構(gòu)成了婚姻最深處的倫理基礎(chǔ)。《婚姻法》也規(guī)定了婚姻登記制度，說(shuō)明婚姻締結(jié)得形式要件為登記，未登記的事實(shí)婚姻應(yīng)及時(shí)補(bǔ)辦。這也體現(xiàn)了法律對(duì)婚姻的認(rèn)可與保護(hù)。
“父母之命”的立法的主要目的在于促進(jìn)家庭和睦，原因是子女成婚后一般不分家，與父母同住，如果事先得到父母的認(rèn)可和允許，有利于將來(lái)全家上下的共同生活，家庭和睦被認(rèn)為是祖上積下的蔭德，體現(xiàn)了“家本”思想。
（二）實(shí)質(zhì)要件
以清末法律館《大清民律草案》為例。
1、不得同宗室。“娶妻不娶同姓者，重人倫，防佚，恥與禽獸同也”。在此可窺見(jiàn)古代社會(huì)的森嚴(yán)的家族輩分。《唐律?戶(hù)婚》規(guī)定：“諸同姓為婚者，各徒二年，緦麻以上各以奸論。買(mǎi)妾而不知姓者，則卜之。”清末法律館在“同宗”問(wèn)題上做出了變通，以同宗為主，以同姓為輔，若同為一祖，無(wú)論支派遠(yuǎn)近，籍貫近同，雖百世而婚姻不通，若同姓而郡望不同，則可以通婚。
2、法定婚齡。男子十八歲，女子十六歲。法律館的該條規(guī)定也是有歷史淵源的。朱熹觀點(diǎn)：男子年十六至三十，女子年十四至二十乃可成婚。關(guān)于成婚年齡在法令中也有闡述。《通典》唐太宗貞觀詔曰：男年二十女年十五以上，并須申以婚媾。明太祖洪武元年制曰男年滿十六女年滿十四以上并聽(tīng)婚娶。
3、不得重婚。該條規(guī)定的目的在于防止停妻再娶。而且一夫多妾，與一妻多夫，都是法律所不允許的。傳統(tǒng)的一夫一妻源于儒家觀念，一夫一妻制是對(duì)于名分來(lái)講的，并非婚配人數(shù)。明清法律規(guī)定：“凡以妻為妾者，杖一百，妻在以妾為妻者，杖九十并更正”，妻妾名分與尊卑有序是法律的重點(diǎn)保護(hù)對(duì)象。對(duì)重婚的禁止和約束，是法律的進(jìn)步，亦是社會(huì)和文明的進(jìn)步。
4、區(qū)分近親界限。該條的主要規(guī)定了近親的界限。在法定親屬范圍內(nèi)，外親或妻親中的旁系親輩分相同者不屬于禁止結(jié)合的范圍。實(shí)際上對(duì)于禁止血緣近親結(jié)婚，已經(jīng)有同宗不得結(jié)婚的規(guī)定，而且不論支派遠(yuǎn)近，凡屬同宗都屬于嚴(yán)禁結(jié)婚的范圍。本條具體而言是指在本法所規(guī)定的親屬之外，與因離婚而解除親屬關(guān)系的人，仍不許其結(jié)為婚姻。“親屬妻妾，即使被出及已改嫁也不得為婚”，說(shuō)的就是這樣一種情況。
5、排除者婚姻。法律館對(duì)于該項(xiàng)規(guī)定的說(shuō)法是：女子通奸后又離婚的，不得再次結(jié)婚，是為了警戒女子應(yīng)當(dāng)重貞潔，知廉恥，并要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，防止邪之風(fēng)的滋生。但該條規(guī)定并未逃出男女不同的窠臼，仍是對(duì)于男性寬宥，對(duì)于女性嚴(yán)苛，體現(xiàn)的是對(duì)男女同一行為的不同結(jié)果和不同的法律責(zé)任。
我國(guó)《婚姻法》規(guī)定了結(jié)婚年齡，鼓勵(lì)晚婚晚育，禁止結(jié)婚以及婚姻無(wú)效的情形。這些規(guī)定是表述了我國(guó)當(dāng)今法律的婚姻締結(jié)實(shí)質(zhì)條件，凸顯了更多的理性和人道主義色彩，更加注重人性和自由的解放。
我國(guó)人道主義的主要思想是以社會(huì)為本，強(qiáng)調(diào)整個(gè)社會(huì)的利益、秩序、尊嚴(yán)和全體社會(huì)成員的幸福，注重人作為人的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)人道與禽獸之道的區(qū)別，因此自我約束重于個(gè)人的放縱。人道主義是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)而又永遠(yuǎn)常新的道德原則，在當(dāng)今社會(huì)，乃至整個(gè)世界范圍依然有其存在的重要意義，婚姻制度作為人類(lèi)社會(huì)生活的一項(xiàng)制度，當(dāng)然要遵守人道主義的思想，追求自由和平等。
三、正確看待傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代法治
為了保證社會(huì)的和諧和統(tǒng)一，儒家的思想家們不斷豐富著我們的傳統(tǒng)文化，孔孟之道，在漢展成為“三綱五常”，用倫理綱常原則教化百姓，來(lái)達(dá)到整個(gè)社會(huì)的和諧和統(tǒng)一。
但傳統(tǒng)的婚姻締結(jié)制度也存在其弊端，父母之命的約束，成就了梁祝的凄美故事。類(lèi)似的，《紅樓夢(mèng)》中前世的“木石前盟”終究抵不過(guò)約束下的“金玉良緣”，一個(gè)在對(duì)方的洞房花燭夜時(shí)含淚而逝；一個(gè)最終選擇了青燈古寺，不再糾纏人世的紅塵紛擾。任何原則一旦被絕對(duì)化，勢(shì)必違背他的初衷。在當(dāng)代法治社會(huì)，婚姻自由是我國(guó)《憲法》和《婚姻法》確認(rèn)公民享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，最大限度地?cái)U(kuò)大人們按照自己意愿行事的環(huán)境制約自由是公正的法律賦予人類(lèi)真正偉大的善事。馬克思說(shuō)，法律不是與自由相背離的東西，更不是壓制自由的手段。《詩(shī)經(jīng)》中“關(guān)關(guān)雎鳩，在河之洲。窈窕淑女，君子好逑”的唯美畫(huà)面，才應(yīng)該是婚姻結(jié)合最適合最完美的意境。
《后漢書(shū)》記：“龐公居峴山之南，未嘗入城府，夫妻相敬如賓。”形容夫妻互相尊敬，象對(duì)待賓客一樣。這便是平等在生活中的體現(xiàn)。只有婚姻締結(jié)是存在平等，婚后的生活中夫妻兩人更有可能平等相待，家庭才會(huì)和睦，家和萬(wàn)事興。平等的權(quán)利是個(gè)人權(quán)利中最重要的權(quán)利。我國(guó)《婚姻法》中的各項(xiàng)具體制度都是以平等原則為立法宗旨的。男方女方在結(jié)婚離婚問(wèn)題上平等，姓名權(quán)，社會(huì)權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)，繼承權(quán)，扶養(yǎng)義務(wù)，教育義務(wù)，計(jì)劃生育義務(wù)等，都是平等的。法條中的平等是形式上的，要實(shí)現(xiàn)真正的平等是一項(xiàng)長(zhǎng)期的工程，離不開(kāi)社會(huì)全體成員的共同努力。
從民族利益出發(fā)，在21世紀(jì)重建中國(guó)優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，是中華民族偉大復(fù)興的基礎(chǔ)性工作。“取其精華，去其糟粕”一直都是我們傳承文化所秉承的理念。傳統(tǒng)文化是我們民族的精神力量，現(xiàn)代法治是我們民族的重大飛躍，傳統(tǒng)文化為現(xiàn)代法治提供了源源不盡的動(dòng)力和支持，現(xiàn)代法治的實(shí)現(xiàn)將會(huì)更廣的傳播我們的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，讓每一個(gè)國(guó)人在生活中的方方面面，都能感受到傳統(tǒng)文化和現(xiàn)代法治的存在。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1] 曹賢信著，《親屬法的倫理性及其限度研究》[M].群眾出版社，2012年版；
（一）在世界舞臺(tái)上，亞洲是以統(tǒng)一體的形態(tài)出現(xiàn)的，從歷史發(fā)展、文化傳統(tǒng)與地理環(huán)境看，亞洲人生活在統(tǒng)一的亞洲社會(huì)環(huán)境之中。
當(dāng)亞洲社會(huì)開(kāi)始發(fā)展道路時(shí)，人們無(wú)法擺脫統(tǒng)一的共同體所帶來(lái)的思維方式與方法。特別是，西方社會(huì)個(gè)體性與亞洲社會(huì)整體性?xún)r(jià)值之間沖突，使人們往往在價(jià)值與事實(shí)之間徘徊。
亞洲法治是亞洲人在長(zhǎng)期的社會(huì)實(shí)踐中尋找并創(chuàng)造性地發(fā)展的社會(huì)規(guī)范體系，是亞洲社會(huì)形成與發(fā)展的必然結(jié)果，憲法的出現(xiàn)及其在亞洲社會(huì)中的發(fā)展是亞洲文明的重要標(biāo)志。正是亞洲法治的歷史和社會(huì)功能以及亞洲法治的獨(dú)特的文化魅力，提供了亞洲社會(huì)從傳統(tǒng)社會(huì)走向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)變的契機(jī)，進(jìn)而發(fā)展成為令人矚目的、最具活力的經(jīng)濟(jì)發(fā)展地區(qū)。
亞洲社會(huì)是以農(nóng)業(yè)自給自足的自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)，以家族為本位，以血緣關(guān)系為紐帶的宗法等級(jí)制度和思想體系占據(jù)統(tǒng)治地位，所以，經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)程中的共同文化背景從客觀上形成了亞洲體系的相似性。
從亞洲憲法發(fā)展的歷史過(guò)程看中，傳統(tǒng)文化發(fā)揮的影響是不可忽視的。無(wú)論是在東亞、南亞還是西亞，文化的共同體意識(shí)客觀上形成了亞洲作為一個(gè)整體共同發(fā)展的法律基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為，包括儒學(xué)在內(nèi)的東亞傳統(tǒng)文化是東亞文化發(fā)展上必不可少的層層階梯和環(huán)節(jié)，它的一切積極成果是推動(dòng)社會(huì)走向現(xiàn)代化的歷史根據(jù)和動(dòng)力。[3]東亞傳統(tǒng)文化是東亞人在長(zhǎng)期的歷史發(fā)展中積累下來(lái)的寶貴經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn)，反映了東亞人特定的生活方式。在東亞文化與西方文化的沖突中，東亞民族以理智、客觀的態(tài)度比較了不同文化之間的價(jià)值，既吸收西方文化中符合本國(guó)國(guó)情的因素，又要保留能夠促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的傳統(tǒng)文化因素，因而合理地協(xié)調(diào)了東西法文化之間的價(jià)值。
由于亞洲憲法體系賴(lài)以生長(zhǎng)的歷史與文化環(huán)境不同，亞洲憲法體系的形成過(guò)程因國(guó)而異。我們知道，亞洲近代法制的形成過(guò)程就是移植與借鑒西方法律制度的“引進(jìn)”與“加工”的過(guò)程。移植西方文化是形成亞洲憲法體系的外部因素。當(dāng)然，西方文化對(duì)東亞法形成的影響并不是通過(guò)直接的途徑，而是經(jīng)歷了文化價(jià)值的比較與選擇的復(fù)雜的過(guò)程。比如，東亞國(guó)家屬于儒家文化圈，儒家思想文化對(duì)于東亞國(guó)家合理在法治發(fā)展模式與調(diào)整其方向產(chǎn)生了重要的文化影響。有的學(xué)者認(rèn)為，分析儒家文化是揭開(kāi)東亞法現(xiàn)代化奧秘的一把鑰匙。就其產(chǎn)生的道德與倫理基礎(chǔ)而言，東亞法是在國(guó)家與個(gè)人價(jià)值沒(méi)有合理分化，法的理念缺乏具體化的法文化背景下形成的，故東亞社會(huì)中的法還不能達(dá)到脫離倫理要求的完整的自由的規(guī)范體系。在西亞，伊斯蘭法文化直接影響了伊斯蘭國(guó)家憲法體系的統(tǒng)一性。1990年7月通過(guò)的《開(kāi)羅伊斯蘭世界人權(quán)宣言》序言中規(guī)定“宣言的重要性在于指導(dǎo)成員國(guó)的全部生活”，“重申伊斯蘭烏瑪在文明和歷史中之作用，它是真主所創(chuàng)最佳社會(huì)共同體，賦予了人類(lèi)以普遍與均衡之文明，構(gòu)建了現(xiàn)世與來(lái)世之和諧……”。文化的統(tǒng)一性客觀上提供了憲法體系上的共同性。[4]
對(duì)亞洲憲法體系的比較研究必然涉及到其背后的共同的文化傳統(tǒng)與價(jià)值。亞洲社會(huì)整體上所表現(xiàn)的統(tǒng)一性與多樣性的社會(huì)結(jié)構(gòu)，在憲法文化的層面上表現(xiàn)尤為突出。在亞洲社會(huì)，憲法不僅僅是一種規(guī)范的創(chuàng)制與運(yùn)用，而且是一種蘊(yùn)含于特定文化背景，表現(xiàn)人文關(guān)懷的文化現(xiàn)象。憲法首先是一種文化現(xiàn)象，這一命題是當(dāng)代法學(xué)界普遍公認(rèn)的觀點(diǎn)。
憲法文化是一個(gè)多樣化的概念，它反映著特定文化背景下人們對(duì)憲法價(jià)值的認(rèn)識(shí)與情感，特別是反映一個(gè)民傳統(tǒng)文化中孕育的憲法的特定價(jià)值。在戰(zhàn)后西方國(guó)家法學(xué)中之所以興起研究法律文化的學(xué)術(shù)熱潮，其重要原因之一是這些學(xué)者們?cè)跂|方法律制度的研究中發(fā)現(xiàn)，探討東方法律文化乃是尋求東方法律制度與基本精神的基本途徑。如果只停留于法律制度表面層次而忽視其文化價(jià)值的話難以得到有關(guān)亞洲的完整的知識(shí)體系，即“要真正理解東方國(guó)家的法律制度，必須同時(shí)研究東方的傳統(tǒng)法律文化，光有法律的比較是不夠的，還必須同時(shí)進(jìn)行法律文化的比較。”[5]
在西方，美國(guó)學(xué)者埃爾曼（H·W·Ehrmann）的《比較法律文化》一書(shū)可視為研究東方法律文化的具有代表性的著作。作者在其著作中認(rèn)為，法律文化是一整套的價(jià)值觀念，它涉及法律的性質(zhì)、法律在社會(huì)中的地位、法律制度的組織及應(yīng)用，法律的制定、適用、完善及其講授，律師和法官的訓(xùn)練方式和習(xí)慣，民眾對(duì)法律的想法，人們求助于法律的目的，階級(jí)結(jié)構(gòu)與法律制度運(yùn)用與否之間的關(guān)系。這一法律文化的概念所包含的內(nèi)容是極其廣泛的，作者強(qiáng)調(diào)法律制度運(yùn)用過(guò)程中的文化背景的意義，同時(shí)對(duì)中國(guó)、日本等東亞國(guó)家法律文化特征進(jìn)行宏觀的論述。此后，在西法學(xué)者的論述中東方法律文化、東亞法文化在不同程度上發(fā)展為比較法律體系，形成與現(xiàn)代世界法文化具有內(nèi)在聯(lián)系的文化。
從亞洲各國(guó)憲法文化發(fā)展的歷史看，亞洲憲法文化是一種復(fù)合型結(jié)構(gòu)，其形成與存在的基本特點(diǎn)是文化沖突中形成融合，即在不同法文化的沖突中尋求自然和諧與融合。比如，作為共同體的東亞法文化通常包含著如下因素：中國(guó)傳統(tǒng)法文化、西方法文化、本國(guó)固有法文化以及融合中形成的新的法文化形態(tài)。在傳統(tǒng)東亞法文化的形成過(guò)程中，中國(guó)傳統(tǒng)文化所產(chǎn)生的影響是不可忽視的，它為法文化在東亞的初步形成奠定了重要基礎(chǔ)。當(dāng)然，中國(guó)傳統(tǒng)法文化在的影響也有一定的局限性，同時(shí)也不能代替東亞各國(guó)古老文化體系中曾經(jīng)存在過(guò)的傳統(tǒng)因素。
當(dāng)然，亞洲憲法體系的統(tǒng)一性是以亞洲憲法文化的特殊性為基本條件的，沒(méi)有特殊性?xún)r(jià)值所謂的文化統(tǒng)一性也就失去了其存在的意義。亞洲的不同地區(qū)憲法文化在保持共同體價(jià)值的同時(shí)，各自保留著能夠體現(xiàn)其傳統(tǒng)的合理文化，呈現(xiàn)出憲法文化的多樣性。當(dāng)東亞各國(guó)面臨西方法文化的沖擊時(shí)，各國(guó)所表現(xiàn)的文化心態(tài)與接受文化影響的具體內(nèi)容是不盡相同的。有些國(guó)家所采取的態(tài)度相對(duì)而言是比較開(kāi)放的，而有些國(guó)家則采取了消極和被動(dòng)的態(tài)度。同樣的西方法文化影響，就其內(nèi)容上也有一定的區(qū)別。比如，中國(guó)憲法文化主要是通過(guò)日本被動(dòng)地接受了德國(guó)憲法文化的影響，日本戰(zhàn)前接受德國(guó)憲法文化的直接影響，而戰(zhàn)后又大力移植英美憲法文化；新加坡除受中國(guó)法影響外，還受英國(guó)憲法文化的影響，憲法文化體系中英國(guó)法的色彩比較濃厚。越南憲法文化則主要受法國(guó)憲法文化的影響，表現(xiàn)大陸法系的特點(diǎn)。因此，在分析亞洲立憲主義歷史與價(jià)值時(shí)，既需要統(tǒng)一性眼光，同時(shí)也要從不同的傳統(tǒng)與文化出發(fā)揭示各國(guó)憲法制度的具體運(yùn)行過(guò)程。
（二）法治既表現(xiàn)為人類(lèi)追求社會(huì)公平正義的理想，同時(shí)也是具體的實(shí)踐過(guò)程。
在古老的亞洲大地，實(shí)行立憲主義，建立民主的制度需要在不同文化的沖突中選擇憲法發(fā)展道路。以人治治理國(guó)家生活的傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)中不可能出現(xiàn)法治的價(jià)值體系，即法律統(tǒng)治并不一定帶來(lái)法治的良好狀態(tài)。因此，法治是通過(guò)良好法律而實(shí)施合理統(tǒng)治的一種治理國(guó)家生活的方式或者通過(guò)法律的合理運(yùn)用實(shí)施社會(huì)控制的思想體系與制度。
由于缺乏實(shí)施的社會(huì)歷史條件，缺乏立憲主義文化傳統(tǒng)，傳統(tǒng)亞洲社會(huì)中自然不能產(chǎn)生實(shí)施的系統(tǒng)理論與制度。盡管在亞洲各國(guó)政治文化傳統(tǒng)或社會(huì)結(jié)構(gòu)中包含著一定形式的立憲主義因素，但它畢竟是片段的，沒(méi)有形成為具有整體性理念的政治道德基礎(chǔ)。如在東亞社會(huì)，所謂法律體系雖在一定范圍內(nèi)起到實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的作用，但在儒家政治文化體系下，從制度層面和理論層面上法律體系只作為規(guī)范體系發(fā)揮有限的作用，未能充分體現(xiàn)憲法應(yīng)具有的社會(huì)正義價(jià)值。東亞社會(huì)中形成的法治觀念是東亞各國(guó)在實(shí)現(xiàn)法的近代化過(guò)程中通過(guò)各種不同途徑從西方引進(jìn)的概念。比如，日本法學(xué)界一般認(rèn)為，“法治”概念來(lái)自于西方近代。[6]這一點(diǎn)也是東亞國(guó)家法學(xué)者們的普遍看法。值得注意的是，傳統(tǒng)東亞社會(huì)中存在過(guò)的“法治”一詞與現(xiàn)代法治的內(nèi)涵是不同的。有些東亞國(guó)家的學(xué)者在分析東亞法治與西方法治時(shí)也提出法治概念的歷史聯(lián)系性問(wèn)題。如韓國(guó)古代的法治一詞最早出現(xiàn)在漢書(shū)地理志中，到了三國(guó)時(shí)代有關(guān)法治的學(xué)說(shuō)也隨之產(chǎn)生。但古代法文化與司法中出現(xiàn)的法治只是刑罰的一種表述，以具備完備的法典為標(biāo)志。中國(guó)古代法律文獻(xiàn)中出現(xiàn)的“法治”不等于西方近代的法治。法家主張的君主“垂法而治”、“以法治國(guó)”等等，都是強(qiáng)調(diào)君主要用法律來(lái)治國(guó)、治臣、治民、治別人，并不涉及君主本人守不守法的問(wèn)題。[7]法家所提倡的法治與西方近代資產(chǎn)階級(jí)思想家論述的法治是不同的，不能以東亞國(guó)家古典文獻(xiàn)中曾出現(xiàn)過(guò)的“法治”一詞來(lái)說(shuō)明古代法治與近代的歷史聯(lián)系。可以說(shuō)，傳統(tǒng)的東亞社會(huì)中只存在法的規(guī)范，而不存在也不可能存在完整意義上的近代法治理念與精神。東亞社會(huì)中的法治是法的近代化過(guò)程中逐步形成的，即在廢除人治傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上開(kāi)始吸收西方法治思想，實(shí)現(xiàn)東亞法的近代化。
傳統(tǒng)亞洲社會(huì)沒(méi)有完整的法治歷史，這是由東亞社會(huì)本身的文化與歷史條件所決定。但是，不能以這一事實(shí)為基礎(chǔ)，簡(jiǎn)單地得出亞洲傳統(tǒng)與法治價(jià)值完全是無(wú)緣的，經(jīng)過(guò)法制的近代化過(guò)程，特別是亞洲各國(guó)移植吸收合理的法治原理后，有可能在文化之間的沖突中尋求既符合立憲主義普遍性?xún)r(jià)值，又符合亞洲合理的傳統(tǒng)文化的憲法體系。在立憲主義價(jià)值的普遍性與特殊性的相互關(guān)系中，亞洲人以其政治智慧，豐富了立憲主義實(shí)踐，建立了富有亞洲特色的立憲主義模式。
源于西方的法治理論可以被東亞社會(huì)結(jié)構(gòu)所采納或借鑒，立憲主義在亞洲社會(huì)發(fā)展過(guò)程中也有可能形成具有自身特色的發(fā)展模式。不同類(lèi)型的法治模式所體現(xiàn)的基本精神是相同的，即人權(quán)的尊重與保障，其最高價(jià)值是人的尊嚴(yán)和價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，而人本身又生活在不同的文化和傳統(tǒng)之中，以不同的體驗(yàn)理解與認(rèn)識(shí)立憲主義的價(jià)值。因此，形成文化多樣性，尊重不同文化的價(jià)值成為立憲主義賴(lài)以存在的社會(huì)基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為，“從現(xiàn)代制度變革的層面上說(shuō)，亞洲國(guó)家的現(xiàn)代制度的生成過(guò)程是一個(gè)集民族獨(dú)立與民主建設(shè)于一體的過(guò)程，這在一定程度上決定了亞洲國(guó)家的立憲過(guò)程不可能如同西方那樣有一個(gè)自然長(zhǎng)成的過(guò)程。”[8]特定的社會(huì)背景、悠久的文化傳統(tǒng)、強(qiáng)烈的民族主義傾向，使得亞洲立憲主義比其西方立憲主義具有多樣性與復(fù)雜性。
亞洲立憲主義模式是在西方立憲主義思想與理論的移植與借鑒中形成的，在具體制度的選擇上往往以西方為參照系。這是我們不能回避的事實(shí)。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的亞洲社會(huì)中雖然存在法律制度及其法文化，但沒(méi)有形成立憲主義的自然與社會(huì)條件。在傳統(tǒng)的亞洲社會(huì)結(jié)構(gòu)下，國(guó)家高于社會(huì)，個(gè)人權(quán)利無(wú)條件地服從國(guó)家權(quán)力，由此形成人權(quán)價(jià)值缺乏保障的國(guó)家權(quán)力優(yōu)先與至尊的社會(huì)結(jié)構(gòu)。在亞洲憲法的近代化過(guò)程中，西方立憲主義所具有的魅力深深地影響了東亞的知識(shí)分子們，他們?cè)谕纯嗟乃妓髦懈惺艿椒ㄖ卫硐肱c制度的作用，以各種形式了解西方，試圖引進(jìn)西方的立憲主義制度。亞洲各國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與法律改革幾乎都經(jīng)過(guò)了法律移植過(guò)程，不僅有同一種社會(huì)制度國(guó)家間的法律移植，也有不同社會(huì)制度國(guó)家間的法律移植。
從比較憲法的角度看，亞洲是世界上法律移植最頻繁、數(shù)量最多，而且是移植形式多樣化的地區(qū)。自然遷移、強(qiáng)行移植、刻意仿效等移植形式存在于亞洲的不同國(guó)家實(shí)踐過(guò)程之中。有的學(xué)者認(rèn)為，基本人權(quán)的理念和立憲主義思想，是在西洋社會(huì)里經(jīng)長(zhǎng)久的歷史的涵育，逐漸演進(jìn)成長(zhǎng)而來(lái)，一旦移植到東方世界來(lái)，因東西方傳統(tǒng)思想不同，社會(huì)要求有別，加上政治結(jié)構(gòu)的迥異，就形成與原來(lái)理念與思想不同的發(fā)展。[9]在立憲主義原理的移植方面，亞洲國(guó)家的確創(chuàng)造了其他非西方國(guó)家值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)。
亞洲立憲主義模式是傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代立憲主義價(jià)值的有機(jī)統(tǒng)一，體現(xiàn)了法治在亞洲社會(huì)中的本土資源。立憲主義精神源于西方社會(huì)結(jié)構(gòu)，但立憲主義中包含的某些因素又在亞洲傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)中曾以不完整的形式存在。當(dāng)亞洲人引進(jìn)西方立憲主義原理時(shí)，人們所面對(duì)的社會(huì)背景并不是完全陌生的，在法治原理的移植過(guò)程中，可以尋找其相互結(jié)合的傳統(tǒng)的因素。牟宗三先生認(rèn)為，民主和人權(quán)保障在中國(guó)的建立是以儒家為主流的中國(guó)文化傳統(tǒng)的“內(nèi)部的生命”的要求，這種政治上的“現(xiàn)代化”，有助于成就儒家的價(jià)值理想。[10]牟宗三先生同時(shí)認(rèn)為，中國(guó)傳統(tǒng)文化本身，已經(jīng)包含著民主和人權(quán)的種子。在他的哲學(xué)體系中，中國(guó)文化傳統(tǒng)，特別是儒家思想，已經(jīng)產(chǎn)生和發(fā)揚(yáng)了“理性”的“內(nèi)容”上的表現(xiàn)（又稱(chēng)為理性的“運(yùn)用”上的表現(xiàn)，即民主的精神和尊重人權(quán)的精神）。[11]總之，立憲主義的道路是在具體國(guó)家的不同背景下出現(xiàn)的，立憲主義一旦出現(xiàn)便與特定民族的文化傳統(tǒng)結(jié)合為一體，表現(xiàn)了其鮮明的民族特色。
亞洲立憲主義之所以在文化的沖突中尋求融合的重要原因之一就是亞洲法律文化具有的同化能力。立憲主義理論與制度的移植是一種動(dòng)態(tài)的過(guò)程，它涉及社會(huì)生活的各個(gè)方面，法律文化是否具有同化能力是評(píng)價(jià)移植社會(huì)效果的重要標(biāo)志之一。同化能力主要是指本國(guó)的法律文化對(duì)他國(guó)法律文化的吸收和消化。亞洲法律文化與西方法律文化之間既存在相互的沖突性，同時(shí)也有相互的適應(yīng)性，文化所具有的包容性有助于人們?cè)谖幕倪x擇和競(jìng)爭(zhēng)中強(qiáng)化法治的社會(huì)適應(yīng)性。當(dāng)然，同化能力并不能自發(fā)地發(fā)揮作用，它需要實(shí)施移植主體的能動(dòng)作用。主體對(duì)移植對(duì)象的選擇和移植內(nèi)容的分析、判斷是文化之間進(jìn)行平等交流的基礎(chǔ)。從法人類(lèi)學(xué)的角度看，不同民族法文化之間并不存在孰優(yōu)孰劣之分，體現(xiàn)不同民族法律信念與情感的法律文化應(yīng)當(dāng)具有同等的價(jià)值，具體憲法制度發(fā)展與完善過(guò)程不應(yīng)影響人們對(duì)法律文化價(jià)值認(rèn)識(shí)的平等觀念。
亞洲立憲主義模式在人與制度的相互關(guān)系上遵循著獨(dú)特的原理。在亞洲社會(huì)，法的確立與運(yùn)行過(guò)程中人的因素是不可忽視的因素，即法律制度呈現(xiàn)出人間化(person)的特色，實(shí)體的合理主義得到長(zhǎng)時(shí)期的維持。形式的合理主義在亞洲社會(huì)中是不夠發(fā)達(dá)的觀念，其原因是受到了儒教、伊斯蘭教、佛教等宗教文化的深刻影響。這一點(diǎn)上東亞立憲主義顯然不同于充滿非人間性的西方立憲主義觀念。從主體上，法治實(shí)際上是眾人之治（民主之治），人治是一人（或凡人）之治（君主專(zhuān)制或貴族政治[12]）。亞洲社會(huì)法治從其主體上看，也是眾人之治，體現(xiàn)民主政治，體現(xiàn)現(xiàn)代法的精神。這一點(diǎn)上亞洲法治與國(guó)際社會(huì)公認(rèn)的法治觀念之間并不存在法治思想原理上的沖突。當(dāng)法制度的設(shè)計(jì)與運(yùn)用者的意志同社會(huì)公眾的意志之間達(dá)到融合與協(xié)調(diào)時(shí)，法治可以保持自身的價(jià)值。特別是現(xiàn)代東亞社會(huì)中維持這種法治狀態(tài)是完全可能的。以亞洲文化的價(jià)值與傳統(tǒng)為基礎(chǔ)強(qiáng)調(diào)治者的道德水準(zhǔn)，使人在法律制度框架內(nèi)發(fā)揮作用是亞洲社會(huì)法治的重要特征之一。立憲主義作為治國(guó)的原則與價(jià)值體系，除其表現(xiàn)的普遍性原則外，其實(shí)踐過(guò)程是多樣化的，表現(xiàn)其特殊的運(yùn)行形態(tài)。如從立憲主義實(shí)踐過(guò)程看，東亞社會(huì)中合作與團(tuán)體意識(shí)的價(jià)值高于競(jìng)爭(zhēng)本身的價(jià)值，法律秩序的最后形成往往依靠合作的價(jià)值得到實(shí)現(xiàn)，以個(gè)人主義為本位的競(jìng)爭(zhēng)原理并不像西方社會(huì)那樣擁有廣泛的市場(chǎng)。亞洲社會(huì)的集體、合作與“和”的社會(huì)意識(shí)奠定了亞洲團(tuán)體主義精神的基礎(chǔ)。
近年來(lái)出現(xiàn)的非西方法治理論的研究成果表明，法治的理性精神要建立在各個(gè)民族平等地位之上，文化價(jià)值的多樣化是法治賴(lài)以生存與生長(zhǎng)的文化背景。現(xiàn)代法治理論與制度是西方社會(huì)法治與非西方社會(huì)法治實(shí)踐的升華與總結(jié)，并不以西方法治為其惟一的構(gòu)成要素。在立憲主義發(fā)展上，特別是立憲主義發(fā)展模式的選擇上人們習(xí)慣于單純以西方的標(biāo)準(zhǔn)作為衡量法治的客觀尺度與參照系，往往忽視非西方法治的應(yīng)有價(jià)值與理性精神。立憲主義思想與實(shí)踐最早源于西方社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中，這是公認(rèn)的事實(shí)，但立憲主義模式＝西方立憲主義的命題是不能成立的，因?yàn)槲鞣搅椫髁x是西方社會(huì)文化體系的產(chǎn)物，它并不代表多元化的世界法治實(shí)踐。正如達(dá)維德所指出的那樣，歐美法反映在歐洲的歷史文化環(huán)境中形成的思想方式與生活方式，表達(dá)在這個(gè)環(huán)境中形成的思想觀點(diǎn)，認(rèn)可在這個(gè)環(huán)境中形成的制度。[13]
亞洲社會(huì)的豐富多彩的立憲主義實(shí)踐是推動(dòng)亞洲立憲主義發(fā)展的內(nèi)在動(dòng)力，亞洲立憲主義的發(fā)展又在客觀上推動(dòng)世界法治理論的發(fā)展。筆者認(rèn)為，在法文化價(jià)值相對(duì)主義的影響下，非洲立憲主義模式、拉丁美洲立憲主義模式將會(huì)顯示其民族性的特色，在世界發(fā)展多樣化的背景下人們必將關(guān)注不同文化背景下生長(zhǎng)的立憲主義價(jià)值的多樣性。
（三）亞洲立憲主義是以亞洲法文化為背景而生長(zhǎng)的模式，反映了亞洲社會(huì)結(jié)構(gòu)的基本特點(diǎn)與發(fā)展需求。
亞洲立憲主義產(chǎn)生與發(fā)展過(guò)程中始終困擾人們的難題是，如何超越立憲主義工具性?xún)r(jià)值，尋求具有正當(dāng)性的立憲主義體制。
由于亞洲立憲主義生長(zhǎng)的歷史背景的特殊性，人們對(duì)立憲主義理論與實(shí)踐的評(píng)價(jià)上，容易陷入工具主義的思維模式，往往把立憲主義理解為實(shí)現(xiàn)“富國(guó)強(qiáng)兵”的手段或工具性意義，忽略立憲主義所包含的價(jià)值性。特別是，在經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化過(guò)程中，立憲主義價(jià)值體系的確立是十分重要的一種條件。作為現(xiàn)代化建設(shè)的后來(lái)者，廣大亞洲國(guó)家能否走西方社會(huì)走過(guò)的道路？亞洲國(guó)家應(yīng)借鑒哪些經(jīng)驗(yàn)？適合亞洲現(xiàn)代化的立憲主義模式是什么？這些都是需要我們思考的問(wèn)題。從工具性?xún)r(jià)值走向價(jià)值體系是亞洲立憲主義發(fā)展的基本目標(biāo)。近年來(lái)，亞洲的經(jīng)濟(jì)發(fā)展引起了世界各國(guó)的廣泛矚目。學(xué)者們對(duì)亞洲經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程與成果進(jìn)行了不同程度的分析與研究。在工具性?xún)r(jià)值的反思與批判中，人們逐步認(rèn)識(shí)到：成功的經(jīng)濟(jì)發(fā)展應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)與立憲主義的一體化，立憲主義所倡導(dǎo)的人權(quán)保障與有效的權(quán)力控制是經(jīng)濟(jì)發(fā)展獲得成功的重要基礎(chǔ)。
立憲主義是不斷變化的開(kāi)放性、動(dòng)態(tài)性結(jié)構(gòu)。隨著社會(huì)的變遷，亞洲立憲主義所體現(xiàn)的價(jià)值也要及時(shí)地反映社會(huì)發(fā)展的需求。經(jīng)濟(jì)全球化的背景下亞洲人有必要重新審視立憲主義發(fā)展的歷史與現(xiàn)實(shí)，合理地確定立憲主義在亞洲社會(huì)發(fā)展中的地位與功能。亞洲憲法改革與發(fā)展所面臨的課題是多方面的，其中建立亞洲立憲主義共同發(fā)價(jià)值體系是值得我們關(guān)注的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。長(zhǎng)期以來(lái)，“西方中心主義”的思考方式與研究方法在不同程度上束縛了我們觀察世界的視野，對(duì)于亞洲歷史與現(xiàn)實(shí)中曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)的、正在存在著的以及將來(lái)發(fā)生的許多憲法現(xiàn)象缺乏必要的分析與研究，亞洲立憲主義具有的多樣性與開(kāi)放性沒(méi)有得到理論解釋。正如有學(xué)者所指出：我們“自然而然地把中國(guó)作為西歐的對(duì)照物，而不是并立體系來(lái)加以考察，總的以西方近代化過(guò)程作為既定指標(biāo)衡量中國(guó)的問(wèn)題，這就使我們難以看清一些屬于我們自身的問(wèn)題，更難于把握歐洲、亞洲及中國(guó)各自的問(wèn)題”。[14]
回到亞洲社會(huì)，在經(jīng)濟(jì)全球化背景下思考和分析未來(lái)亞洲立憲主義是亞洲學(xué)者共同的學(xué)術(shù)使命。基于立憲主義價(jià)值的普遍性，有必要進(jìn)一步推動(dòng)亞洲區(qū)域法治發(fā)展的一體化，以區(qū)域合作的形式發(fā)揮立憲主義在亞洲社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中的作用。有些人認(rèn)為，在法治發(fā)展領(lǐng)域，建立亞洲區(qū)域一體化的主要障礙是亞洲社會(huì)結(jié)構(gòu)的多樣性與來(lái)自不同歷史觀的認(rèn)識(shí)，社會(huì)結(jié)構(gòu)的多樣性又影響法治發(fā)展過(guò)程的多樣性，難以在亞洲尋求共同的法治思想基礎(chǔ)與原理。但事實(shí)表明，要想在世界舞臺(tái)上樹(shù)立亞洲法治的整體形象、適應(yīng)法治國(guó)際化的趨勢(shì)，必須形成一定形式的區(qū)域一體化，以共同性的法治原理調(diào)整東亞社會(huì)的現(xiàn)實(shí)生活與發(fā)展進(jìn)程。實(shí)際上，法治的多樣性與統(tǒng)一性是并不矛盾的，多樣性在一定程度上可以起到補(bǔ)充統(tǒng)一性的作用。在以多樣性社會(huì)結(jié)構(gòu)為特征的北美形成了北美自由貿(mào)易區(qū)、多樣化的歐洲社會(huì)正努力實(shí)現(xiàn)以歐盟憲法為共同治理的新模式。在文化與社會(huì)結(jié)構(gòu)十分多樣化的非洲，以人權(quán)保障為核心內(nèi)容的區(qū)域一體化已成為發(fā)展非洲法治的重要形式。
因此，我們需要認(rèn)真研究建立亞洲法學(xué)交流合作機(jī)制問(wèn)題，這不僅有利于東亞法治的發(fā)展，而且有利于世界法治發(fā)展。在亞洲社會(huì)，法學(xué)交流合作機(jī)制的建立涉及理論與制度層面、現(xiàn)實(shí)與歷史等方面的不同課題，法文化之間的沖突是不可避免的。特別是在公法領(lǐng)域，各國(guó)制度之間的差異是比較大的，如何在多元文化的價(jià)值體系中，尋求區(qū)域性法治發(fā)展模式是東亞法學(xué)者們需要考慮的現(xiàn)實(shí)課題。在保持亞洲立憲主義傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上，使亞洲立憲主義實(shí)踐融入到世界立憲主義發(fā)展的整體過(guò)程之中，強(qiáng)化亞洲立憲主義實(shí)踐的國(guó)際性，推動(dòng)亞洲社會(huì)的法治化進(jìn)程。
（四）亞洲立憲主義是充滿爭(zhēng)議的學(xué)術(shù)命題，能否把亞洲地區(qū)中存在的立憲主義的不同形態(tài)概括為整體意義上的“亞洲立憲主義”？這一學(xué)術(shù)命題本身是需要認(rèn)真研究的。
在多次國(guó)際或國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)討論會(huì)上，作者聽(tīng)到一些學(xué)者對(duì)是否存在“亞洲有立憲主義嗎”提出疑問(wèn)，更有學(xué)者提出：所謂亞洲立憲主義政治哲學(xué)的命題實(shí)際上是為權(quán)威政治提供合法性基礎(chǔ)。對(duì)亞洲立憲主義學(xué)術(shù)命題的各種批評(píng)或疑問(wèn)是可以理解的，很多爭(zhēng)論實(shí)際上是學(xué)術(shù)范疇之內(nèi)的問(wèn)題。作者認(rèn)為，長(zhǎng)期以來(lái)，亞洲地區(qū)憲法實(shí)踐的發(fā)展并沒(méi)有納入到整個(gè)學(xué)術(shù)視野之內(nèi)，人們的學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)往往是以“西方”為參照系的，我們生活在亞洲，卻對(duì)亞洲社會(huì)結(jié)構(gòu)與憲法的存在形式缺乏必要的認(rèn)識(shí)，甚至無(wú)法樹(shù)立亞洲人的主體意識(shí)。因此，在憲法世界中關(guān)注亞洲地區(qū)的憲法實(shí)踐，在世界憲法學(xué)體系中把亞洲憲法學(xué)納入整個(gè)憲法學(xué)知識(shí)體系是十分必要的，否則整個(gè)憲法世界和憲法學(xué)知識(shí)體系的完整性會(huì)受到影響。至于如何評(píng)價(jià)立憲主義在亞洲的實(shí)踐是一個(gè)學(xué)術(shù)問(wèn)題，學(xué)者之間存在不同的見(jiàn)解是正常的。特別是，近年來(lái)隨著憲法文化的多樣性趨勢(shì)的發(fā)展，有關(guān)研究亞洲憲法的成果不斷出現(xiàn)，舉辦了一些與亞洲憲法有關(guān)的區(qū)域性或國(guó)際性會(huì)議。但從憲法學(xué)發(fā)展的總體水平與趨勢(shì)看，對(duì)亞洲憲法的研究仍然是比較薄弱的，缺乏必要的學(xué)術(shù)關(guān)注，與西方憲法相比較，相關(guān)的研究成果并不多見(jiàn)。基于這種狀況，深入研究亞洲憲法以及立憲主義的理論對(duì)推動(dòng)亞洲法治的發(fā)展，加強(qiáng)不同文化傳統(tǒng)之間的學(xué)術(shù)交流具有重要的意義。
作者認(rèn)為，無(wú)論從外國(guó)憲法學(xué)知識(shí)體系的整體性，還是從亞洲各國(guó)相互交流與合作的需求看，研究亞洲立憲主義具有重要的理論與實(shí)踐價(jià)值：首先，有利于樹(shù)立亞洲人的主體意識(shí)，以文化相對(duì)主義角度反思立憲主義發(fā)展歷史，確定亞洲立憲主義的歷史方位；其次，非西方社會(huì)憲法制度與憲法理論的研究是比較憲法學(xué)的重要內(nèi)容，其中亞洲憲法又是我們所研究的重點(diǎn)。立憲主義反映了各個(gè)民族的文化傳統(tǒng)，它所積累的治理國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)與各種規(guī)則等因素對(duì)于發(fā)展中國(guó)家的建設(shè)具有重要的意義。再次，亞洲立憲主義的研究會(huì)產(chǎn)生積極的實(shí)踐價(jià)值。我們知道，建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制必然伴隨與之相適應(yīng)的立憲主義，對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)，根據(jù)一定原則吸取西方發(fā)達(dá)國(guó)家立憲主義經(jīng)驗(yàn)固然重要，但從立憲主義產(chǎn)生與發(fā)展的文化與現(xiàn)實(shí)功能而言，來(lái)自于亞洲立憲主義的實(shí)踐具有更直接的參考價(jià)值。因?yàn)橹袊?guó)地處東亞，有著近水樓臺(tái)的先天優(yōu)勢(shì)，應(yīng)認(rèn)真研究亞洲憲法發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)與過(guò)程，借鑒其教訓(xùn)與成功的經(jīng)驗(yàn)。第四，在國(guó)際化時(shí)代，對(duì)外政策與憲法的價(jià)值聯(lián)系越來(lái)越緊密，合理的外交政策直接受憲法價(jià)值的影響。與亞洲各國(guó)建立良好的合作關(guān)系，建立和諧的亞洲是我國(guó)外交的重要內(nèi)容。積極而主動(dòng)的外交政策必須建立在對(duì)各國(guó)憲法制度加以系統(tǒng)研究的基礎(chǔ)上，在這種意義上，憲法學(xué)界重視研究亞洲憲法問(wèn)題，對(duì)國(guó)家外交政策的合理制定具有重要的意義。
本書(shū)的基本結(jié)論是：西方立憲主義價(jià)值體系反映了西方的文化與經(jīng)驗(yàn)，雖對(duì)世界的發(fā)展產(chǎn)生過(guò)重要影響，具有重要的借鑒意義，但在世界范圍內(nèi)并不具有普識(shí)性?xún)r(jià)值，不同文化與不同文明可以在平等交流中選擇適合自己國(guó)家的發(fā)展道路。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)
（五）為了得出上述的結(jié)論，作者在本書(shū)中具體采取了比較研究、實(shí)證研究與憲法社會(huì)學(xué)研究等方法，并力求在亞洲社會(huì)結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性中解釋其多樣性特點(diǎn)，并在價(jià)值與事實(shí)中探討亞洲立憲主義發(fā)展模式。
