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【關(guān)鍵詞】民事法律文書;訴訟請求;寫作;中心
民事訴訟法律文書寫作的中心，是民事訴訟各個程序的文書寫作的展開點，各個法律文書只有從這個中心展開相關(guān)事實的認(rèn)定、法律的適用等的寫作，才可能實現(xiàn)民事訴訟法律文書的寫作目的，實現(xiàn)寫作法律文書的價值。反之，如果在寫作民事訴訟法律文書時沒有認(rèn)清或把握好這個中心，偏離寫作中心，對與寫作中心無關(guān)的法律事實或者法律規(guī)范著墨過多，那么法律文書可能成為無矢之的，無睛之龍了，胡子眉毛一把抓，使法官或者當(dāng)事人摸不著頭腦。所以，在掌握了法律文書寫作所需的基本事實和法律材料后，認(rèn)清法律文書的寫作中心并且圍繞它展開寫作具有重要意義。因為根據(jù)1992年最高人民法院下發(fā)的《法院訴訟文書樣式》的民事訴訟法律文書數(shù)量較多，實難一一列舉，所以，本文以民事狀、答辯狀和一審判決書三種重要的、涉及民事主體實體權(quán)利義務(wù)的、寫作要求較高的民事法律文書為例，探討民事訴訟法律文書的寫作中心。
一、民事訴訟法律文書的寫作中心：兩個含義
如何理解民事訴訟法律文書的寫作中心？本文認(rèn)為這里的“寫作中心”有兩個含義，“民事訴訟法律文書的寫作中心”的一個含義是指在民事訴訟中同一案件中的各個主體制作的法律文書所應(yīng)共同圍繞的寫作中心。以民事訴訟中的民事狀、答辯狀和一審判決書這三種法律文書為例，民事訴訟法律文書的寫作中心是在民事一審中，原告及其人制作的民事狀及詞、被告及其人制作的答辯狀及詞、審判人員制作的一審判決書，這三種法律文書寫作應(yīng)共同指向和圍繞的中心;“民事訴訟法律文書寫作中心”的第二個含義是指每一份民事法律文書寫作應(yīng)圍繞的中心，比如民事狀寫作時應(yīng)圍繞的寫作重點和寫作中心。
二、民事訴訟法律文書寫作中心：訴訟請求
無論是第一個含義的“民事訴訟法律文書的寫作中心”還是第二個含義的“民事訴訟法律文書的寫作中心”，兩個“中心”并不矛盾，而是相一致的，那么是否存在這樣的一個中心？這個中心是什么？本文認(rèn)為民事法律文書寫作是為實現(xiàn)民事訴訟目的服務(wù)的，民事訴訟中當(dāng)事人的爭訟目的和審判人員的息訟目的都在圍繞著一個中心，因而民事訴訟法律文書的寫作也存在一個應(yīng)圍繞的中心，這個中心就是“訴訟請求”。
以民事狀、答辯狀、一審判決書為例，在這三種法律文書中，訴訟請求十分關(guān)鍵和重要，它被用來說明原告要保護的權(quán)利的范圍，是被告承認(rèn)或者反駁的對象，也是法院定紛止?fàn)幍姆秶侵谱鬟@三種法律文書時所應(yīng)圍繞的中心。以著作權(quán)侵權(quán)案件為例，原告的狀中的訴訟請求通常包括了：（1）確認(rèn)侵權(quán)的訴訟請求;（2）要求停止侵權(quán)的請求;（3）要求侵權(quán)賠償?shù)恼埱?（4）要求承擔(dān)律師費、公證費的請求。寫作狀時，如果狀中只有上述1個請求，比如確認(rèn)侵權(quán)的請求，那么狀中的事實和理由就僅僅圍繞這一請求展開寫作，不必再寫原告遭受損失，損失數(shù)額、損失數(shù)額如何計算，律師費、公證費如何發(fā)生及數(shù)額等事實以及理由;相應(yīng)的，答辯狀只需要就是否侵權(quán)進行回答和辯解即可;判決書中查明事實，闡述理由和判決結(jié)果只圍繞“被告是否侵犯原告著作權(quán)”這一訴訟請求制作即可。而如果狀中列了上述4項訴訟請求，那么狀、答辯狀、判決書寫作時所應(yīng)圍繞的中心則應(yīng)是這4項訴訟請求。總之，民事訴訟法律文書的寫作中心是訴訟請求，一旦脫離了訴訟請求這個中心，法律文書的寫作便沒有法律意義可言了。
需要注意的是，民事訴訟法律文書的寫作中心與刑事訴訟法律文書的寫作中心是不同的，刑事訴訟法律文書的寫作是圍繞“罪與罰”這個中心展開的。而民事訴訟法律文書的寫作中心則是“訴訟請求”。這種寫作中心的不同與兩種文書體現(xiàn)的法律價值與功能有關(guān)。
三、寫作民事訴訟法律文書中心的注意事項
那么，如何圍繞訴訟請求寫好狀、答辯狀和一審判決書？對于狀而言，應(yīng)結(jié)合原告的訴訟目的，寫好訴訟請求，這里的訴訟請求應(yīng)該注意：（1）列清請求事項。要清晰的列明有幾項訴訟請求，哪些訴訟請求是單一請求，哪些是合并請求;（2）訴訟請求要依法有據(jù)。首先要依法明確是確認(rèn)之訴、給付之訴還是變更之訴;其次請求事項需要依法表述，比如侵權(quán)賠償請求中，有人寫的訴訟請求中會出現(xiàn)“車旅費”、“奶粉費”、“精神損失費”。這樣寫其實是不規(guī)范的，《侵權(quán)責(zé)任法》第十五條規(guī)定：“承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有：①停止侵害;②排除妨礙;③消除危險;④返還財產(chǎn);⑤恢復(fù)原狀;⑥賠償損失;⑦賠禮道歉;⑧消除影響、恢復(fù)名譽。”《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條之規(guī)定：“侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復(fù)支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費和死亡賠償金。”根據(jù)以上規(guī)定，請求事項應(yīng)該是符合法律規(guī)定的，因此，結(jié)合相關(guān)司法解釋，人身損害賠償?shù)恼埱筚M用可表述為：“醫(yī)療費、護理費、誤工費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、營養(yǎng)費”等，請求精神損害賠償應(yīng)表述為“精神損害撫慰金”。（3）請求承擔(dān)義務(wù)的對象要明確。被告是自然人的，要寫其身份證上的姓名，是法人的要寫明其登記注冊的名稱，以明確被告;有些案件中，被告不止一人，這時訴訟請求中，要寫清楚要求哪一個、哪幾個或者是全部被告承擔(dān)一個或幾個或全部責(zé)任或義務(wù)。（4）數(shù)額要明確。比如訴訟請求中只寫“請求法院判令被告賠償損失”是數(shù)額不明確的，這將導(dǎo)致被告無法就數(shù)額多少進行答辯，法院無法就判決數(shù)額問題判決，所以應(yīng)寫成比如“請求法院判令被告張某賠償精神損害撫慰金10000元”。根據(jù)以上4點，將訴訟請求寫的明確、具體、清晰后，應(yīng)在接下來的事實敘寫與理由論證中僅僅圍繞訴訟請求展開寫作。比如訴訟請求中“請求被告賠償醫(yī)療費5000元”，那么就要在事實中寫清侵權(quán)事實各要素以及就醫(yī)情況，在理由闡述中寫明要求賠償醫(yī)療費及醫(yī)療費數(shù)額的法律依據(jù)。
對于答辯狀而言，圍繞訴訟請求這個中心寫好法律文書，要有針對性的就訴訟請求進行承認(rèn)或反駁，其事實和理由的表述也要相應(yīng)的圍繞訴訟請求展開。對于一審判決書而言，也是要以訴訟請求為中心清晰雙方當(dāng)事人的爭議焦點，查明案件事實，闡明裁判理由，給出判決結(jié)果。
四、討論：一審、二審和審判監(jiān)督程序中主要民事法律文書的寫作中心是否一致
以上，本文主要提及了一審民事訴訟法律文書中的民事狀、答辯狀、一審判決書圍繞的寫作中心應(yīng)是訴訟請求。那么，二審與再審民事訴訟主要法律文書寫作中心是否與一審一樣呢？有人可能說，不一樣，二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心應(yīng)是“評價原裁判”，這是第一種觀點。第二種觀點認(rèn)為二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心應(yīng)是“評價原裁判”和“訴訟請求”（一審中表述為“訴訟請求”、二審中表述為“上訴請求”、再審中表述為“請求事項”，盡管表述不同，但是在法律文書中的功能和作用是相同的，所以本文為方便論述統(tǒng)一表述為“訴訟請求”）兩個中心。第三種觀點認(rèn)為二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心仍應(yīng)是“訴訟請求”這一個中心。對于以上三種觀點，本文認(rèn)為第一種觀點以“評價原裁判”指出了二審裁判對一審裁判的法律監(jiān)督作用，但是忽視了二審、再審中當(dāng)事人當(dāng)事人期望解決的根本問題“訴訟請求”。第二種觀點看到了二審、再審裁判要解決的兩個問題，即“評價原裁判”和“訴訟請求”的問題，但是“評價原裁判”已經(jīng)包含在“訴訟請求”中，如果將這兩點都認(rèn)定為寫作中心，則有“中心”重復(fù)之嫌。所以，本文比較贊同第三種觀點，即二審、再審主要民事訴訟法律文書的寫作中心仍應(yīng)是“訴訟請求”。不過在寫作這一中心時，除了注意當(dāng)事人的訴訟請求問題，還要注意發(fā)揮二審、再審的法律監(jiān)督作用“評價原裁判”。
綜上，本文認(rèn)為民事訴訟主要法律文書的寫作中心是“訴訟請求”，只有圍繞“訴訟請求”對事實和法律進行推敲，展開法律文書的寫作，才可能體現(xiàn)好各個法律文書的功能和作用，實現(xiàn)訴訟目的。
參考文獻
[1] 陳衛(wèi)東，劉計劃.法律文書寫作[M].中國人民大學(xué)出版社，2004.
關(guān)鍵詞：法律文書 寫作 特點 探析
法律文書是國家司法機關(guān)、公正和仲裁機構(gòu)以及訴訟當(dāng)事人及其人等，在進行訴訟和非訴訟活動中依法制作和使用的具有法律效力或法律意義的文書。它是忠實記載、如實反映有關(guān)法律活動的專用文書，是法學(xué)理論、法律知識和基礎(chǔ)寫作理論等綜合運用的文字形式。從法學(xué)角度分析，法律文書是實施法律的重要工具，是運用法律處理訴訟案件或訴訟事務(wù)的文字表現(xiàn)形式。而從寫作學(xué)的角度判斷，法律文書又屬于應(yīng)用性很強的實用文體寫作，它的制作要遵循寫作的基本理論，運用寫作的基本技巧。從這個意義講，要寫好法律文書，必須具備豐富、扎實的法學(xué)理論、法律知識和語言學(xué)、邏輯學(xué)、基礎(chǔ)寫作等理論，掌握一定的寫作技巧，具有一定的駕馭文字的能力，同時還要積極探索法律文書的寫作規(guī)律，不斷強化法律文書的寫作訓(xùn)練。只有這樣，才能在司法實踐中制作出高質(zhì)量、高水平的法律文書，才能充分發(fā)揮法律文書的作用。而要做到這些，充分認(rèn)識并切實掌握法律文書的特點就顯得十分必要。
一、制作的合法性
法律文書是依據(jù)法定的訴訟活動而產(chǎn)生的文書，它具有特定的法律效力和意義，因而必須依照法律規(guī)定，按照不同的文種、要求和時限來制作。在訴訟活動的每一環(huán)節(jié)應(yīng)該制作何種文書、在什么時限內(nèi)制作文書等都是有明確的法律規(guī)定，而不是隨心所欲、任意為之的。《刑事訴訟法》第六十九條規(guī)定：“公安機關(guān)對被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在拘留后的三日以內(nèi)提請人民檢察院審查批準(zhǔn)。在特殊情況下，提請審查批準(zhǔn)的時間可以延長一日至四日。對于流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子，提請審查的時間可以延長至三十日。人民檢察院應(yīng)當(dāng)自接到公安機關(guān)提請逮捕書后的七日以內(nèi)，作出批準(zhǔn)逮捕或不批準(zhǔn)逮捕的決定。”這就明確規(guī)定了公安機關(guān)制作《提請批準(zhǔn)逮捕書》的時間，規(guī)定了人民檢察院答復(fù)批捕文書的時限，即制作《批準(zhǔn)逮捕決定書》或《不批準(zhǔn)逮捕決定書》的時限。《刑事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定：“公安機關(guān)偵查終結(jié)的案件，應(yīng)當(dāng)做到犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，并且寫出意見書，連同案卷材料、證據(jù)一并移送同級人民檢察院審查決定。”這不僅明確規(guī)定了意見書制作的基本前提，而且明確了送達的機關(guān)以及附送的材料。
制作的合法性還體現(xiàn)在，法律文書要履行一定的法律手續(xù)。《刑事訴訟法》第九十五條規(guī)定：“訊問筆錄應(yīng)交犯罪嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應(yīng)當(dāng)向他宣讀。如果記載有遺漏或者差錯，犯罪嫌疑人可以提出補充或者改正。犯罪嫌疑人承認(rèn)筆錄沒有錯誤后，應(yīng)當(dāng)簽名或蓋章。偵查人員也應(yīng)當(dāng)在筆錄上簽名。”這樣的訊問筆錄才具有法律意義，才能夠發(fā)揮應(yīng)有的作用。
二、形式的規(guī)范性
法律文書制作形式的規(guī)范性，是由法律文書在訴訟活動及非訴訟活動中所處的地位和其本身具有執(zhí)法性質(zhì)以及它屬于特殊實用文體所決定的。它要求法律觀點明確、規(guī)格有矩、條理清晰、事理分明、事項齊備、文字精當(dāng)，具體應(yīng)用時，使人們準(zhǔn)確無誤地理解它的主旨，便于執(zhí)行。因此，它的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容要素、語言等都具有鮮明的格式化特點，具體表現(xiàn)為：
1.結(jié)構(gòu)固定。法律文書的結(jié)構(gòu)一般由首部、正文、尾部三部分組成。首部內(nèi)容依次為制作文書的機關(guān)名稱、文書名稱、文書編號、當(dāng)事人身份事項等；正文一般要寫明犯罪事實或爭議、糾紛的事實、適用法律解決問題的理由以及結(jié)論三項內(nèi)容；而尾部則須交待清楚文書送達的機關(guān)名稱、落款、附注等項內(nèi)容。
2.事項固定。法律文書不同文種的事項有不同的規(guī)定和要求，并固定不變。人民法院的訴訟文書對案由、案件來源、審理經(jīng)過等都有規(guī)定的要求，而在刑事裁判文書中則更明確了被告人的身份事項及排列順序：姓名，性別，出生年月日，民族，出生地，職業(yè)或工作單位和職務(wù)，住址，犯罪經(jīng)歷以及因本案被采取強制措施情況等。人民法院裁判文書對審判程序的簡縮語也是固定的，一審用“初”字，二審用“終”字，復(fù)核審用“核”字，提起再審用“監(jiān)”字，一審程序再審用“再初”字，二審程序再審用“再終”字，變更執(zhí)行內(nèi)容的減刑、假釋案件用“執(zhí)”字。
3.稱謂固定。法律文書中當(dāng)事人的稱謂必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定來表述，不得混淆。如一審民事、行政案件當(dāng)事人稱謂為“原告”、“被告”，一審刑事自訴案件稱謂為“自訴人”、“被告人”，而一審刑事公訴案件當(dāng)事人稱謂則是“被告人”、“被害人”等。
4.用語固定。為了確保法律文書更好地為司法實踐服務(wù)，保障法律文書的質(zhì)量，法律文書中的許多用語基本固定。如裁判文書的案由、案件來源、法庭組成、審判方式、當(dāng)事人到庭情況等，格式中都規(guī)范了固定用語。一審民事判決書事實部分層次用語也固定為“原告訴稱”、“被告辯稱”、“第三人述稱”、“經(jīng)審理查明”。而在公安機關(guān)的刑事法律文書樣式中，對提請批準(zhǔn)逮捕書、意見書等文字?jǐn)⑹鲱愇臅睦碛刹糠侄家?guī)定了固定用語。如提請批準(zhǔn)逮捕書的理由部分規(guī)定為：“綜上所述，犯罪嫌疑人×××……（根據(jù)犯罪構(gòu)成簡要說明罪狀），其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第×條之規(guī)定，涉嫌_罪，有逮捕必要。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十條、第六十六條之規(guī)定，特提請批準(zhǔn)逮捕。”
三、執(zhí)行的強制性
歸根結(jié)底，法律文書是為具體實施法律而制作、為司法實踐服務(wù)的，文字是表現(xiàn)形式，而法律才是它的核心。同法律規(guī)范本身一樣，法律文書也是以法律的強制性為其基本保障的，因此，就文書的效力而言，法律文書具有鮮明的強制性特點。這種強制性主要體現(xiàn)在兩個方面：一是法律文書一經(jīng)依法制作并發(fā)生法律效力之后，任何單位和個人都必須遵守、執(zhí)行，不得違抗，否則就要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。如《逮捕證》是公安機關(guān)執(zhí)行逮捕時使用的法律憑證，不僅具有證明執(zhí)行逮捕的偵查人員身份和執(zhí)行逮捕活動的合法性，而且具有嚴(yán)厲的法律強制性。持《逮捕證》執(zhí)行逮捕的偵查人員對抗拒逮捕的犯罪嫌疑人可以采取相應(yīng)的強制措施，必要時可以使用械具（包括武器）。對阻撓執(zhí)行逮捕的其他人員也可采取相應(yīng)的防范措施，在緊急情況下，可以憑《逮捕證》對犯罪嫌疑人的人身、住所及其他相關(guān)場所進行搜查。二是法律文書一旦制定，非經(jīng)法定程序不得任意改變。若認(rèn)為法律文書在認(rèn)定事實、適用法律方面確有錯誤，必須嚴(yán)格依照一定的法律程序，經(jīng)有關(guān)司法機關(guān)復(fù)核審定才能依法變更，其他任何部門、個人都無權(quán)改變。如若出現(xiàn)誤寫、誤算和其他筆誤現(xiàn)象，相關(guān)部門對其改正也有明確規(guī)定，不得隨意涂改。如《沈陽市中級人民法院民事裁判文書制作試行規(guī)則》第七條規(guī)定：“凡裁判文書中出現(xiàn)誤寫、誤算，訴訟費用漏寫、誤算和其他筆誤的，未送達的應(yīng)重新履行簽批手續(xù)后重新制作，已送達的應(yīng)以裁定補正，禁止使用校對印章。”
關(guān)鍵詞：法律文書；形成力；物權(quán)變動；物權(quán)效力受限性
中圖分類號：D913 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）28-0114-03
一、對引致物權(quán)變動的法律文書的分析
（一）特定法律文書是物權(quán)變動誘因之依據(jù)
當(dāng)今，各國對物權(quán)變動認(rèn)識不一，通說認(rèn)為，物權(quán)變動就是物權(quán)運動的現(xiàn)象，或是物權(quán)從無到有，或是物權(quán)從甲轉(zhuǎn)至乙，或是物權(quán)自身發(fā)生變化，或是物權(quán)歸于消滅，不存在物權(quán)行為[1]。我國現(xiàn)行民事法律遵從通說，并未采納物權(quán)行為理論[2]，這就說明我國的物權(quán)變動原因之中不包含物權(quán)行為。物權(quán)變動的原因即引起物權(quán)變動的事實，具體包括民事法律行為，法律外行為和法律的直接規(guī)定。法律行為所引物權(quán)變動，以登記或交付作為物權(quán)生效要件[3]；法律行為外原因所引致物權(quán)變動，不以登記或交付為其生效要件。我國奉行物權(quán)法定主義，法律行為外的物權(quán)變動原因亦應(yīng)由法律明確加以規(guī)定。
《中華人民共和國物權(quán)法》（下文簡稱物權(quán)法）第28條規(guī)定，因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。由本條法律規(guī)定可以看出，一項物權(quán)由產(chǎn)生至消亡，或可經(jīng)歷設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)等情形，物權(quán)由一種狀態(tài)到另一狀態(tài)的改變，即為物權(quán)的變動。如物權(quán)變動通說所示，物權(quán)的變動主要包括物權(quán)主體的改變、物權(quán)內(nèi)容和客體的變更以及物權(quán)的消滅。本文所討論的物權(quán)變動主要指物權(quán)主體的改變。人民法院、仲裁委員會的生效法律文書可以導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生變動已是法律的明文規(guī)定，確無疑議。我國多數(shù)民法學(xué)者認(rèn)為，因法院的裁決而取得物權(quán)屬于非基于法律行為導(dǎo)致的物權(quán)變動。至于何種法律文書會導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生變動，將由下文詳細闡明。
（二）引致物權(quán)變動的法律文書特征分析
從廣義上來說，法律文書是一般主體在參與法律活動，處理各項法律事務(wù)過程中依法制作的具有法律效力或法律意義的文書。然而，通常理解的法律文書是司法機關(guān)或者仲裁機構(gòu)在處理各項法律事務(wù)過程中依法依職權(quán)制作的具有法律效力或法律意義的對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的非規(guī)范性法律文件，即狹義上的法律文書。例如，人民法院的判決書、調(diào)解書、裁定書，仲裁委員會的裁決書、調(diào)解書。本文討論的法律文書不是指廣義上的一切涉及法律內(nèi)容的法律文書，也非人們通常意義上的法律文書。它需要滿足特定的條件才能歸類于直接引致物權(quán)變動的法律文書。
筆者認(rèn)為，對于該特定條件應(yīng)當(dāng)對狹義上的法律文書再做嚴(yán)格的理解。物權(quán)法第28條中的法律文書應(yīng)該是且僅是人民法院或仲裁委員會依法依職權(quán)制作的能直接導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生、設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的生效法律文書。該種法律文書具備在實體法上具有在當(dāng)事人之間產(chǎn)生某種物權(quán)變動效果的“形成力”。如果一項法律文書不具有變更當(dāng)事人之間既存法律關(guān)系的效力，即不具有在實體法上的形成力，則不屬于本處所指法律文書。
通說認(rèn)為，具備形成力的法律文書存在于“形成之訴”中。構(gòu)成物權(quán)法第28條中法律文書的形成性判決，須具備：以形成權(quán)為標(biāo)的，該訴屬于請求法院或仲裁機構(gòu)變更當(dāng)事人之間既存民事法律關(guān)系之訴；形成裁判或裁決支持原告的形成訴權(quán)；該裁判或裁決具有無需通過當(dāng)事人履行或者強制執(zhí)行即可使既存民事法律關(guān)系發(fā)生對世變化的形成力；該形成力指向的是當(dāng)事人之間形成或創(chuàng)設(shè)某種物權(quán)變動效果。結(jié)論顯而易見，能直接引致物權(quán)變動的法律文書需具備形成力，體現(xiàn)在外須是形成性法律文書。
至于調(diào)解書是否具有同判決書、裁決書同等的效力，是否應(yīng)當(dāng)同等適用法律文書導(dǎo)致物權(quán)變動規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對其作細致分析，正如只有做成于形成之訴中的形成判決才具有形成力一樣，也只有那些在形成之訴中做成的支持原告訴求的調(diào)解書才具有形成力，才屬于能引致物權(quán)變動的法律文書。如果是給付之訴或者確認(rèn)之訴，則調(diào)解書只是對當(dāng)事人間合意的法律確認(rèn)，引致物權(quán)變動的是當(dāng)事人間的合意而非調(diào)解書，自然不能直接導(dǎo)致物權(quán)發(fā)生變動，必須滿足公示的要求，才能使物權(quán)發(fā)生相應(yīng)的變動。
（三）引致物權(quán)變動的法律文書舉例
在我國法律實務(wù)中，能成為物權(quán)法第28條意義上的法律文書目前主要包含以下幾例形成性法律文書[4]。
1.人民法院的法律文書
分割共有物判決書。分割共有物判決一般作成于分割共有物之訴中。分割共有物之訴系以共有物分割請求權(quán)為訴訟標(biāo)的，而共有物分割請求權(quán)屬于形成權(quán)，即判決對當(dāng)事人之間既存民事法律關(guān)系作出了變更。
撤銷當(dāng)事人之間訂立的有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅物權(quán)的合同的判決書。在該訴中，爭議合同內(nèi)容是有關(guān)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的，如果法院判決撤銷該合同，導(dǎo)致訴訟標(biāo)物的物權(quán)回復(fù)原狀，那么該判決就屬于形成判決。
針對集體經(jīng)濟組織成員、業(yè)主依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定請求撤銷集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者業(yè)主組織的變動物權(quán)的決定所制作的判決書，集體經(jīng)濟組織、村民委員會或者業(yè)主組織變動物權(quán)的決議一旦被撤銷，被變動的物權(quán)回復(fù)，判決書也就導(dǎo)致了變動物權(quán)效果的出現(xiàn)。
人民法院的裁定通常情況下不能直接引起物權(quán)變動，這主要是因為裁定針對程序性問題，一般不涉及實體問題。但從實務(wù)來看，仍有人民法院的裁定能引起物權(quán)變動。不動產(chǎn)拍賣成交裁定書和抵債裁定書以及撤銷仲裁裁決裁定書屬于上文所述形成性法律文書。
2.仲裁委員會法律文書
在爭端解決機制中，當(dāng)事人以合意方式選擇仲裁機構(gòu)居中裁決，仲裁裁決書或可變動當(dāng)事人之間的某種物權(quán)。仲裁裁決書能否變動當(dāng)事人之間既存的法律關(guān)系，關(guān)鍵看仲裁裁決是否具有形成力。考慮到仲裁的受理范圍，能在當(dāng)事人間形成或創(chuàng)設(shè)某種物權(quán)變動效果的仲裁裁決書限于分割共有物之訴、宣告合同無效或撤銷之訴、合同解除之訴中支持原告訴求的裁決書。
二、對法律文書引致變動物權(quán)的分析
（一）對物權(quán)取得的分析
理論界通常根據(jù)權(quán)利的取得是否以原權(quán)利人的權(quán)利與意志為據(jù)，把權(quán)利的取得分為原始取得與繼受取得。所謂物權(quán)原始取得，是指非依據(jù)他人既存物權(quán)獨立而為的取得。所謂物權(quán)繼受取得，是指基于他人既存物權(quán)而為的取得。它具體包括移轉(zhuǎn)繼受取得和創(chuàng)設(shè)繼受取得。以生效法律文書方式取得物權(quán)屬于物權(quán)的移轉(zhuǎn)繼受取得。它是就原物權(quán)人既有的權(quán)利不變更其性質(zhì)而予以取得的現(xiàn)象。區(qū)分原始取得與繼受取得的關(guān)鍵是有無權(quán)利主體的改變，原始取得權(quán)利人的物權(quán)是一項物權(quán)從無到有，繼受取得權(quán)利人的物權(quán)是受讓他人的物權(quán)，受讓方式如何暫且不問。這區(qū)別于政府的征收決定是原始取得。政府的征收決定是國家利用強制力消滅了原物權(quán)，緊隨之為新主體創(chuàng)設(shè)了新物權(quán)。
（二）對物權(quán)受限性分析
以法律文書方式引致變動物權(quán)是受限物權(quán)。
1.對權(quán)利人物權(quán)對抗性的分析
正如物權(quán)法所述，法律文書生效后即發(fā)生湮沒原權(quán)利人物權(quán)的效力，新權(quán)利人即使在沒有辦理登記或者交付的情況下也享有物權(quán)，可以基于該物權(quán)對抗原權(quán)利人，也可以基于其享有的物權(quán)的事實要求登記機關(guān)變更登記或者要求原權(quán)利人交付該特定物。而原權(quán)利人盡管是登記記載的權(quán)利人，但實際不再享有任何權(quán)利[5]。
權(quán)利人的物權(quán)可以對抗原權(quán)利人已無疑議，但此種情況下，權(quán)利人是否可以對抗善意第三人，值得討論。筆者認(rèn)為，我國《物權(quán)法》雖然承認(rèn)以法律文書方式可以取得物權(quán)，但該種取得方式取得的物權(quán)缺乏對抗效力。在不動產(chǎn)物權(quán)變動中，權(quán)利人依生效法律文書獲得不動產(chǎn)物權(quán)，但尚未辦理不動產(chǎn)變更登記，在此期間，原權(quán)利人將不動產(chǎn)出讓給第三人，該第三人已經(jīng)依善意取得規(guī)則取得物權(quán)，此時權(quán)利人的權(quán)利與善意第三人的權(quán)利孰更有優(yōu)先效力？要求第三人知悉法院裁判或仲裁委員會裁決對原權(quán)利人的不利結(jié)果，未免過于苛刻。在法院裁判或仲裁委員會裁決生效之時乃至其后一段時間內(nèi)，不動產(chǎn)權(quán)屬證書登記的仍可能是原權(quán)利人，根據(jù)公示公信原則，第三人完全有理由相信原權(quán)利人為真正權(quán)利人。為維護交易秩序穩(wěn)定及對權(quán)利人無視權(quán)利存在的“消極懲罰”，權(quán)利人的權(quán)利不能對抗善意第三人的權(quán)利。
物權(quán)法第31條以不符合物權(quán)變動“形式要件”不發(fā)生物權(quán)效力的規(guī)定，①這說明原權(quán)利人的處分行為仍可能產(chǎn)生物權(quán)效力，同時間接證明了權(quán)利人的權(quán)利不能對抗善意第三人的權(quán)利。由此可見，當(dāng)權(quán)利人的物權(quán)是不動產(chǎn)物權(quán)時，權(quán)利人的物權(quán)在未履行物權(quán)變動的形式要件前是受限物權(quán)。
相應(yīng)地，在法律文書指向的物為動產(chǎn)時，動產(chǎn)物權(quán)權(quán)利人的權(quán)利也不能對抗善意第三人的權(quán)利。
2.對不動產(chǎn)物權(quán)人處分權(quán)能的分析
物權(quán)的本質(zhì)在于直接支配一定的物，并享受其利益的排他性權(quán)利[6]。所有權(quán)人可以收益、使用、處分客體。我國物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)四項權(quán)能是確定的，物權(quán)人可以對其物行使占有、使用、收益和處分的權(quán)利。
物權(quán)人行使權(quán)能如占有、使用、收益和處分時，實際上說明物權(quán)人在對物實施利用、保全和救濟等各種行為。筆者認(rèn)為，我國《物權(quán)法》雖然承認(rèn)以法律文書方式可以取得物權(quán)，但該種取得方式取得的物權(quán)欠缺特定處分效力。
權(quán)利人一旦對不動產(chǎn)作出“處分”，則表明產(chǎn)生了一個具有法律意義上的事實。權(quán)利人的處分舉動，實際上是其對不動產(chǎn)做了一定表示。筆者認(rèn)為，該行為只能是法律行為，不能是事實行為。通說認(rèn)為，法律行為包含意思表示要素與效果要素。意思表示是法律行為核心構(gòu)成要素。法律行為與事實行為的根本區(qū)別即在于當(dāng)事人是否做出了意思表示且這種意思表示是否能夠產(chǎn)生效果即約束力。在某些事實行為中，當(dāng)事人也可能對其行為、后果有一定的意思，但由于不符合法律行為的“表示”要求而不能發(fā)生相應(yīng)的法律效力，只是產(chǎn)生了法律直接規(guī)定的法律后果，因此并不被認(rèn)為是意思表示，行為也不被認(rèn)為是法律行為。學(xué)界認(rèn)為法律行為又可以區(qū)分為處分行為和負擔(dān)行為。學(xué)者王澤鑒教授認(rèn)為，處分行為系指直接使某項權(quán)利發(fā)生、變更或消滅的法律行為。所謂負擔(dān)行為指以發(fā)生債權(quán)債務(wù)為內(nèi)容的法律行為。不動產(chǎn)物權(quán)人處分物權(quán)，理應(yīng)理解為或使物權(quán)轉(zhuǎn)讓，或使物權(quán)變更，抑或使物權(quán)消滅，只有這些行為才能直接使物權(quán)發(fā)生變動，也只有物權(quán)變動才是權(quán)利人的意思所在。如果權(quán)利人所為為事實行為，該事實行為除權(quán)利人外不取決于任何人意志，權(quán)利人也不希望產(chǎn)生有涉他人的法律關(guān)系，則物權(quán)法規(guī)定權(quán)利人行使權(quán)利前履行形式上的程序毫無意義。因此，不動產(chǎn)物權(quán)人的處分，應(yīng)當(dāng)理解為法律行為中的處分行為。
自羅馬法始，法律對當(dāng)事人設(shè)立物權(quán)的態(tài)度采納了物權(quán)法定主義。我國《物權(quán)法》第5條規(guī)定，物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定。物權(quán)的種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，其反面意思就是物權(quán)不得由當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)。近現(xiàn)代以來，多數(shù)國家民法對待物權(quán)變動實行公示原則，或登記或交付。我國亦不例外，物權(quán)法第9條和第23條規(guī)定，基于法律行為引起的物權(quán)變動，未經(jīng)登記或者交付，不發(fā)生物權(quán)變動的效力。而依照物權(quán)法第28條至第30條的規(guī)定，法律行為之外的原因引起物權(quán)變動，不需要登記或者交付即能生效。這構(gòu)成了我國物權(quán)法物權(quán)變動公示原則的例外。物權(quán)法第31條又規(guī)定，因本法第二十八條至第三十條享有不動產(chǎn)物權(quán)的，處分該物權(quán)時，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力。若不動產(chǎn)物權(quán)人未辦理登記，當(dāng)其以法律行為中的處分行為對待該不動產(chǎn)時，受限于物權(quán)法定主義，該處分行為不能產(chǎn)生物權(quán)效力，不僅如此，還會使權(quán)利人與第三人之間產(chǎn)生法律關(guān)系糾，更有甚者會導(dǎo)致善意第三人的大量出現(xiàn)。
不動產(chǎn)物權(quán)人處分物權(quán)，必須滿足形式上的要求，可見，由法律文書引致變動的物權(quán)的處分權(quán)能是不自由的。此時不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)利人享有的是不完整的物權(quán)，可以對該物占有、使用、收益，但處分權(quán)受到登記的限制。
三、結(jié)語
特定法律文書是物權(quán)變動的一個誘因。由法律文書引致變動的物權(quán)其效力不完全等同于因一般規(guī)則導(dǎo)致變動的物權(quán)的效力，其權(quán)能受到一定的限制。為此，在面對因法律文書導(dǎo)致物權(quán)變動時，應(yīng)格外予以注意。
參考文獻：
[1]崔建遠.物權(quán)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：43.
[2]王勝明.物權(quán)法制定過程中的幾個重要問題[J].法學(xué)雜志，2006，（1）.
[3]屈茂輝.民事法律行為之外的原因所致物權(quán)變動規(guī)則[J].法學(xué)，2009，（5）.
[4]王利明，楊立新，王軼，程嘯.民法學(xué)[M].北京：法律出版社，2008：255.
【關(guān)鍵詞】執(zhí)行名義；法律文書
一、執(zhí)行名義概述
執(zhí)行名義是確定債務(wù)人的應(yīng)為給付，并賦予債權(quán)以執(zhí)行力的法律文書，是當(dāng)事人申請人民法院強制執(zhí)行所憑借的生效法律文書，也稱執(zhí)行依據(jù)或執(zhí)行根據(jù)。當(dāng)然并不是所有的生效法律文書都可以成為執(zhí)行名義，只有付有給付內(nèi)容且債務(wù)人拒不履行的生效法律文書才能成為執(zhí)行名義。生效法律文書是執(zhí)行工作的依據(jù)，也是執(zhí)行請求權(quán)的基礎(chǔ)，生效法律文書錯誤或適用程序錯誤必然導(dǎo)致執(zhí)行措施，執(zhí)行對象、執(zhí)行標(biāo)的和執(zhí)行結(jié)果的一系列錯誤。為此，對生效法律文書及申請執(zhí)行程序等進行認(rèn)真地審查，是法律賦予執(zhí)行機構(gòu)的一項權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)很好地履行這一法定職責(zé)。在執(zhí)行實務(wù)中，對執(zhí)行名義審查的重點，首先是判決效力的審查。判決效力包括形式上的確定力和實質(zhì)上的效力，形式上的確定力是指作為執(zhí)行依據(jù)的法律文書必須是生效的法律文書，即是有確定效力的終局判決，包括：最高人民法院的判決、裁定；依法不準(zhǔn)上訴的裁定；超過上訴期沒有上訴的判決、裁定等。實質(zhì)上的效力是指判決的既判力、執(zhí)行力、形成力。所有判決都有既判力，但從執(zhí)行角度而言，只有具有執(zhí)行力的判決，才能成為執(zhí)行名義。其次是申請主體的審查，一般的申請主體是申請執(zhí)行人，但在特殊情況下，如作為自然人的申請執(zhí)行人死亡，或作為法人的申請執(zhí)行人分立、合并、兼并、破產(chǎn)等，則必須在確定了權(quán)利“繼承人”或“承受人”之后才能作為申請主體啟動申請執(zhí)行程序。其三是對給付內(nèi)容、執(zhí)行標(biāo)的和被執(zhí)行人的審查，一般來講，只有給付內(nèi)容的判決才具執(zhí)行力，而因確認(rèn)之訴、形成之訴所做出的確認(rèn)判決和形成判決均不具強制執(zhí)行的效力。當(dāng)然給付的內(nèi)容包括財產(chǎn)給付和行為給付兩種，財產(chǎn)給付又包括金錢給付和實物給付。
二、執(zhí)行名義的難點分析
（一）一個案件在經(jīng)過二審程序的情況下，執(zhí)行內(nèi)容依據(jù)哪個法律文書問題
司法實務(wù)中通常有六種情況：一是二審撤銷一審判決重新進行判決的，依二審法律文書確定的內(nèi)容執(zhí)行；二是二審部分改判部分維持時，應(yīng)以一審維持部分和二審改判部分作為執(zhí)行內(nèi)容；三是二審維持原判，應(yīng)從二審文書送達之日起執(zhí)行一審判決的內(nèi)容；四是二審調(diào)解時，應(yīng)以調(diào)解書的內(nèi)容作為執(zhí)行內(nèi)容；五是二審中上訴人撤回上訴，二審法院裁定準(zhǔn)予撤訴的，應(yīng)從裁定書送達之日起視為一審判決生效，權(quán)利人在義務(wù)人逾期未履行時可申請執(zhí)行一審法律文書；六是二審中當(dāng)事人因達成和解協(xié)議而撤訴，經(jīng)二審法院審查裁定準(zhǔn)予撤訴的，在執(zhí)行中一般應(yīng)以一審判決的內(nèi)容作為執(zhí)行依據(jù)而不應(yīng)以當(dāng)事人和解協(xié)議作為執(zhí)行內(nèi)容，因該協(xié)議雖是當(dāng)事人對自己權(quán)利的一種處分，但一旦申請執(zhí)行，往往是因和解協(xié)議未履行或未完全履行。因此，申請人只能依一審生效法律文書作為依據(jù)提起申請。當(dāng)然，依照當(dāng)事人和解協(xié)議已部分履行的，應(yīng)從執(zhí)行標(biāo)的中予以扣除。
（二）關(guān)于執(zhí)行程序中連帶責(zé)任人追償權(quán)的行使問題
在司法實踐中有兩種情形：一是連帶責(zé)任人代主債務(wù)人償還了全部債務(wù)，二是連帶責(zé)任人承擔(dān)的責(zé)任超過了自己應(yīng)承擔(dān)的份額。對此，在生效法律文書載明內(nèi)容上也有兩種情形：一是沒有對追償權(quán)或數(shù)額進行判令；二是在判決主文中已判定向其他連帶責(zé)任人追償?shù)臄?shù)額。針對以上情況，凡是在生效法律文書中沒有載明追償數(shù)額的，在連帶責(zé)任人代償后，均可向原審法院請求行使追償權(quán)，原審法院應(yīng)裁定主債務(wù)人或其他連帶責(zé)任人償還，該裁定書應(yīng)確定追償?shù)木唧w數(shù)額，權(quán)利人可依此裁定申請執(zhí)行。凡是判決主文已判定向其他連帶責(zé)任人追償數(shù)額的，原審法院不需再下裁定，可直接以生效判決和當(dāng)事人申請立案執(zhí)行。若判決主文中對其他連帶責(zé)任人追償數(shù)額不明確時，該連帶責(zé)任人應(yīng)另行，在取得生效法律文書后方可申請執(zhí)行。
（三）被執(zhí)行人對二審期間的債務(wù)利息應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任問題
在審判實踐中，通常一審法院判決被執(zhí)行人承擔(dān)債務(wù)利息均明確到履行完畢之日止。二審法院依法維判時對二審訴訟期間的債務(wù)利息未予明確，此時，若權(quán)利人申請要求被執(zhí)行人支付二審訴訟期間的債務(wù)利息，法院應(yīng)否支持？司法實務(wù)中一般有兩種處理方法：一是將二審訴訟期間的債務(wù)利息納入執(zhí)行標(biāo)的，在執(zhí)行中一并執(zhí)行給權(quán)利人；二是因二審生效法律文書對二審訴訟期間的債務(wù)利息未明確為執(zhí)行內(nèi)容，故法院不應(yīng)將其列為執(zhí)行標(biāo)的。筆者同意第二種意見。理由是：（1）執(zhí)行標(biāo)的的應(yīng)以生效法律文書所確定的內(nèi)容作依據(jù)。二審法律文書是生效的法律文書，該文書中未將二審訴訟期間的債務(wù)利息明確為執(zhí)行內(nèi)容，因此對二審期間的利息執(zhí)行缺乏法律依據(jù)；（2）若申請方上訴，二審維持原一審判決，說明上訴理由不成立，一審期間已對雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系予以明確，故應(yīng)以一審判決的內(nèi)容作為執(zhí)行標(biāo)的。而二審期間因訴訟所增加的利息損失不應(yīng)由債務(wù)人承擔(dān)。
三、司法實踐中應(yīng)該注意的事項
（一）執(zhí)行依據(jù)的立案審查是程序?qū)彾皇菍嶓w審
在立案審查時，應(yīng)依照人民法院受理執(zhí)行案件應(yīng)符合的6個條件，逐一審查，而不是對生效判決正浜的審查。只要權(quán)利人的申請符合《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱執(zhí)行若干規(guī)定）第18條的要求，就應(yīng)受理。而不能以其確有錯誤而拒絕立案。至于執(zhí)行中發(fā)現(xiàn)生效法律文書確有錯誤的，可依照民訴法意見第258條的規(guī)定交由作出生效法律文書的法院審查處理。
（二）執(zhí)行依據(jù)僅確認(rèn)給付但沒有確定給付內(nèi)容時不得執(zhí)行
內(nèi)容提要: 我國《物權(quán)法》第 28 條因“法律文書”引起的物權(quán)變動,是司法裁判權(quán)、仲裁裁決權(quán)、強制執(zhí)行權(quán)行使的結(jié)果,屬于因公權(quán)力的行使發(fā)生的物權(quán)變動,故物權(quán)變動是否因公權(quán)力的行使而發(fā)生是確定該條款中“法律文書”涵義和類型的基礎(chǔ)。由確認(rèn)之訴、給付之訴及形成之訴各自功能所決定,直接引起物權(quán)變動的法律文書僅限于形成性法律文書,不包括確認(rèn)性和給付性法律文書。形成性法律文書主要是指形成判決,即因形成訴權(quán)的行使作出的判決,而確認(rèn)單純形成權(quán)行使效力的判決不是形成判決。強制執(zhí)行程序中拍賣成交確認(rèn)裁定和強制抵債裁定也屬于形成性法律文書。民事調(diào)解書不屬于形成性法律文書的范疇,不能直接引起物權(quán)變動。
一、據(jù)以討論的案例與問題的提出
案例一: 原告甲公司與被告乙公司通過房屋買賣合同約定,甲公司購買乙公司的某房產(chǎn),甲公司支付房款后該房產(chǎn)即歸甲公司所有。合同簽訂后,甲公司如約向乙公司支付了房屋價款,乙公司也依約將房屋交付給甲公司。因房屋未過戶到甲公司名下,甲公司提起訴訟,請求確認(rèn)該房屋歸其所有。對于該案有兩種不同觀點: 一種觀點認(rèn)為,“物權(quán)法已經(jīng)規(guī)定人民法院作出的裁判文書是物權(quán)變動的依據(jù)之一,從充分保護買受人利益的角度出發(fā),對于未辦理過戶登記的房屋,法院可以做出確權(quán)判決。”[1]另一種觀點認(rèn)為,《物權(quán)法》第28 條中的法律文書僅指形成性法律文書,而非確認(rèn)性或給付性法律文書。本案應(yīng)屬于履行合同的給付之訴,而非確認(rèn)之訴。此類案件,應(yīng)遵循物權(quán)變動原則,告知當(dāng)事人將訴訟請求變更為協(xié)助辦理過戶登記,并據(jù)此進行裁判。(該案例來源于濟南市中級人民法院審理的( 2011) 濟民一初字第 12 號所有權(quán)確認(rèn)糾紛一案。)
案例二: 甲、乙夫妻共有房屋四間,登記在甲名下。2008 年 1 月,甲、乙經(jīng)法院調(diào)解離婚,調(diào)解書第 2 項載明: 登記在甲名下的夫妻共有房屋自愿贈與婚生子丙所有。離婚后,甲、乙分別居住兩間房屋,未辦理過戶登記。2008 年 5 月,甲以原有的四間房屋抵押,騙取丁 18 萬元并揮霍一空。2008 年 8 月,甲被司法機關(guān)以詐騙罪科以刑罰。后丁另案起訴甲要求其承擔(dān)民事責(zé)任,法院判決甲賠償丁 18 萬元。判決生效后,丁申請執(zhí)行,法院裁定查封了甲名下的房屋。丙依據(jù)上述調(diào)解書提出執(zhí)行異議,執(zhí)行裁決認(rèn)為生效法律文書已經(jīng)確定爭議房屋歸丙所有,異議成立,解除查封。現(xiàn)丁起訴,要求確認(rèn)爭議房屋歸甲、乙共有。對于本案有兩種不同意見: 第一種意見認(rèn)為,生效的調(diào)解書與判決書具有同等法律效力,依據(jù)《物權(quán)法》第28 條之規(guī)定,物權(quán)已發(fā)生變動,房屋歸丙所有,應(yīng)駁回丁的訴訟請求。第二種意見認(rèn)為,不能機械理解《物權(quán)法》第 28 條,只有形成判決才可以引起物權(quán)變動,就物權(quán)變動事項所作調(diào)解書,尚無與形成判決同一形成力,故應(yīng)判決爭議房屋歸甲、乙共有。[2]
我國《物權(quán)法》自2007 年10 月1 日實施以來遇到了許多具體問題,其中關(guān)于《物權(quán)法》第 28條中“法律文書”的涵義與類型在實踐中爭議較大,上述兩個案例清晰地展現(xiàn)了此類爭議。實踐中的問題主要包括: 從法律文書的形式來看,引起物權(quán)變動的法律文書是否包括調(diào)解書、裁定書?從法律文書的性質(zhì)來看,引起物權(quán)變動的法律文書是否僅限于形成性文書,不包括給確認(rèn)性和給付性文書? 若引起物權(quán)變動的法律文書限于形成性文書,形成性文書具體包括哪些類型? 由于這類問題的普遍性,為杜絕爭議,最高人民法院《關(guān)于物權(quán)法司法解釋( 一) 征求意見稿》試圖對此作出界定,但尚未形成一致意見。(最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋( 一) 征求意見稿》第 9 條就“發(fā)生物權(quán)效力的法律文書”列出了三種意見: 第一種意見,人民法院、仲裁委員會作出的變更或者消滅既存物權(quán)關(guān)系的判決書、裁決書、調(diào)解書,以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《物權(quán)法》第 28 條所稱的導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的法律文書。第二種意見,導(dǎo)致物權(quán)變動的人民法院、仲裁委員會的法律文書,是指直接為當(dāng)事人創(chuàng)設(shè)或者變動物權(quán)的判決書、裁決書、調(diào)解書。第三種意見,該法律文書應(yīng)當(dāng)僅限于形成判決、裁決,以及人民法院在執(zhí)行程序中作出的拍賣成交裁定書、以物抵債裁定書。確認(rèn)判決、裁決以及調(diào)解書均不在此限。)雖然該問題也引起了部分學(xué)者的關(guān)注,但現(xiàn)有研究成果還略顯單薄。(現(xiàn)有研究沒有深入分析《物權(quán)法》第 28 條所規(guī)定的法律文書直接引起物權(quán)變動的原因,對于引起物權(quán)變動的法律文書類型分析也不夠全面。參見程嘯: 《物權(quán)法第二十八條中法律文書的含義與類型》,載《人民法院報》2010 年 11 月 10 日第 7 版; 胡川寧: 《論因判決而生的物權(quán)變動》,載《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》,2011 年第 3 期。)正如德國學(xué)者弗德里希·米勒所言,法定的規(guī)范必須經(jīng)過澄清、精確之后才能適用。[3]14以下,筆者結(jié)合實踐中的具體問題,就《物權(quán)法》第 28 條中“法律文書”的涵義與類型作進一步的澄清。
二、法律文書引起物權(quán)變動的原因與特征
任何財產(chǎn)利益的轉(zhuǎn)移都要有法律上的原因,這是羅馬法以來的原則,[4]物權(quán)的變動也不例外。物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅,依發(fā)生根據(jù)不同,可分為依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動和非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動。雖然依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動最為主要,也最為典型,但是非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動也并不少見。依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動,是指以一方當(dāng)事人的單方意思表示或雙方( 或多方) 當(dāng)事人共同的意思表示為基礎(chǔ)進行的物權(quán)變動。根據(jù)我國《物權(quán)法》第 9條和第 23 條的規(guī)定,此類物權(quán)變動必須遵循物權(quán)公示原則,未經(jīng)登記或交付,不發(fā)生物權(quán)變動的效力。非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動,是指物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅,非基于原權(quán)利人的意思表示,而是在無原權(quán)利人甚至法律有意識排除原權(quán)利人意思表示的情況下發(fā)生的物權(quán)變動。[5]此類物權(quán)變動不以公示為生效要件,而是因法律規(guī)定的事實條件成就而直接發(fā)生法律效力。依照《物權(quán)法》第 28 條至第 30 條的規(guī)定,因人民法院、仲裁委員會的法律文書、人民政府的征收決定、繼承、事實行為等法律行為以外的原因引起的物權(quán)變動,只要法定原因發(fā)生,無需經(jīng)登記或交付,即可直接發(fā)生效力。
為什么非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動無需公示? 有學(xué)者認(rèn)為,非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動不以公示為生效要件,并非對物權(quán)公示原則的破壞,而是對物權(quán)公示原則的有益補充。其一,因人民法院的法律文書、人民政府的征收決定、繼承等引起的物權(quán)變動,或有公權(quán)力介入,或有法律依據(jù),物權(quán)變動本身已經(jīng)具有很強的公示性,從而不必進行登記或者交付而直接生效。其二,不動產(chǎn)登記和動產(chǎn)交付作為公示手段,雖然具有使權(quán)利關(guān)系明晰和保護交易安全的優(yōu)點,但因其要求過于嚴(yán)格,也給當(dāng)事人帶來不便,不盡符合交易便捷的要求。因此,在將登記和交付作為物權(quán)變動生效要件的同時,對本身已經(jīng)符合公示要求的物權(quán)變動,例外地承認(rèn)不以登記和交付作為生效要件,可以彌補公示要件主義過于嚴(yán)格的缺憾。[6]筆者認(rèn)為,僅就因生效法律文書引起的物權(quán)變動而言,此類物權(quán)變動之所以無須以法定的公示方法作為要件,關(guān)鍵在于這類物權(quán)變動是司法裁判權(quán)、仲裁裁決權(quán)、強制執(zhí)行權(quán)行使的結(jié)果,屬于基于公權(quán)力行使而發(fā)生的物權(quán)變動。[7]若此類物權(quán)變動仍需公示要件,則與裁判的形成力相矛盾。判決的形成力,在我國又稱判決的變更力,是指形成判決所獨具的依判決的宣告而引起法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的效力。[8]判決的形成力于判決確定時發(fā)生,不需要通過強制執(zhí)行。一般情況下,形成判決的形成力及于當(dāng)事人和任何第三人。此外,由于我國《物權(quán)法》第 31 條規(guī)定非依法律行為取得物權(quán)后再行處分的必須進行宣示登記,否則不發(fā)生物權(quán)效力,因此,這種物權(quán)變動雖然缺少公示,但一般不會損及交易安全,另行公示已無必要。
《物權(quán)法》第 28 條所規(guī)定的因人民法院、仲裁委員會的法律文書引起的物權(quán)變動屬于非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動,這種物權(quán)變動具有以下特征: 其一,從物權(quán)變動的發(fā)生原因來看,這種物權(quán)變動基于公權(quán)力行使而發(fā)生,而非基于法律行為。若僅通過判決或裁決的強制執(zhí)行力實現(xiàn)法律行為所欲的物權(quán)變動,則這種變動仍屬于基于法律行為的物權(quán)變動。如一方當(dāng)事人因未履行買賣合同約定的義務(wù),法院判決一方當(dāng)事人協(xié)助另一方辦理不動產(chǎn)過戶登記,或者判決一方當(dāng)事人將某動產(chǎn)交付于另一方當(dāng)事人,這種物權(quán)變動的原因系合同,而非司法裁判。其二,從物權(quán)變動的構(gòu)成要件來看,基于法律文書發(fā)生物權(quán)變動的原因在于判決的形成力,故這種物權(quán)變動不必公示,物權(quán)變動自法律文書生效時當(dāng)然發(fā)生,無須通過執(zhí)行程序予以實現(xiàn); 基于法律行為的物權(quán)變動,在發(fā)生訴訟的情況下則存在判決的履行問題,物權(quán)變動仍然采公示要件主義,履行行為( 交付或登記)即為公示方法。其三,從物權(quán)變動的時間來看,基于法律文書發(fā)生的物權(quán)變動于法律文書生效時發(fā)生; 基于法律行為的物權(quán)變動于公示完成時發(fā)生,即動產(chǎn)為交付完成時,不動產(chǎn)為轉(zhuǎn)移登記完成時。
三、引起物權(quán)變動的法律文書是指形成性文書
模擬法庭脫胎于英國早期的律師學(xué)院(Innsofcourt)的一種授課方式。律師學(xué)院對英國法律職業(yè)共同體的形成與發(fā)展以及對英國法治的成長起到了巨大的助推作用，其前身為13世紀(jì)后期被稱作“法律學(xué)徒”（Apprentices）的行會組織。由于法官與律師具有較高的社會地位及豐實的收入，許多貴族子弟學(xué)習(xí)法律已然成為時尚。他們寄宿在倫敦中央法庭所在地威斯敏斯特區(qū)附近的客棧或酒館，聘請開業(yè)律師講課或提供輔導(dǎo)，逐漸自發(fā)組成一所所具有自治團體性質(zhì)的、行會式的簡易法律學(xué)院。到了14世紀(jì)，此類學(xué)院已達到十多個[1]。律師學(xué)院的授課方式主要有：從律師提名的講誦師授課、旁聽律師辯論和法官審案、舉辦模擬庭審。模擬法庭通常由學(xué)院監(jiān)督或講誦師擔(dān)任法官，學(xué)員分別扮演原被告，通過這種方式讓學(xué)員親自參與到模擬法庭的審理過程中，在實踐訓(xùn)練中掌握辯論技巧和法律知識。法律是“訓(xùn)練所得而非教授所獲”。事實上，他們既實踐法律又學(xué)習(xí)法律[2]。至19世紀(jì)70年代“判例教學(xué)法”興起之前，美國大學(xué)法學(xué)院承繼的是英國律師學(xué)院學(xué)徒式教育的傳統(tǒng)。20世紀(jì)20年代，“判例教學(xué)法”受到美國的現(xiàn)實主義法律運動詰責(zé)，美國法學(xué)院對法學(xué)教學(xué)方法和課程設(shè)置進行了大膽的改革，用“實習(xí)課程”“專題課程”“模擬法庭”等代替了“判例教學(xué)”，提高了法學(xué)院學(xué)生發(fā)現(xiàn)法律事實，找到案件解決方法的能力[3]。我國所稱的模擬法庭即從美國的法學(xué)院課程mootcourt或mockcourt翻譯而來。模擬法庭之所以廣受法律教育的青睞，主要是因為其實踐。實踐是主觀見之于客觀的活動。
法學(xué)是行動的科學(xué)，法律教育是傳授法律知識、培養(yǎng)法律實踐能力的過程。法律實務(wù)工作是諸多實踐能力的綜合，具體包括邏輯思維能力、語言表達能力、溝通能力、訴訟能力及寫作能力等。邏輯思維能力是指能識別法律問題的性質(zhì)，靈活運用相關(guān)法理進行法律分析和推理，以解決法律問題的能力。語言表達能力是指通過語言或者文字準(zhǔn)確完整地向他人或社會傳遞觀點與訴求以及表達法律意見的能力。溝通能力是指選擇恰當(dāng)?shù)臏贤ㄊ侄闻c當(dāng)事人商討訴訟策略，為當(dāng)事人提供咨詢和建議，說服他人采納自己的主張與理由的能力。訴訟能力是指諳熟訴訟程序的各項規(guī)則，善于運用訴訟策略與技巧，化解訴訟困境的能力。寫作能力是指根據(jù)訴訟需要撰寫相應(yīng)的法律文書，并能正確運用法理與法律進行說理闡釋的能力。這些能力既在實踐活動中得以體現(xiàn)，又需通過實踐活動進行培養(yǎng)。模擬法庭是模仿法庭審理，由學(xué)生參與行動的全過程。這是一個從案例選擇到形成判決等一系列的實踐活動過程，包括案例文獻搜索甄選、文書寫作、庭審活動、調(diào)解活動、總結(jié)歸檔活動等。模擬法庭教學(xué)通過系統(tǒng)的實踐活動，如分析案件事實、提煉爭議焦點，制定訴訟策略、制作法律文書、運用辯論技巧等，幫助學(xué)生建構(gòu)法律思維范式，演練法庭辯論技巧，培養(yǎng)學(xué)生的綜合實踐能力。在模擬法庭中，角色扮演是一項重要的實踐活動。學(xué)生們扮演著法官、原告、被告、第三人、證人、書記員等角色，學(xué)生在各自的角色中實踐著相應(yīng)的“角色”活動，體驗到自己角色對能力的需求及完成“角色”任務(wù)工作的不足，又能從其它角色完成情況汲取經(jīng)驗及教訓(xùn)，以完善自己的實務(wù)能力。模擬法庭由于其仿真了法庭審理的各個環(huán)節(jié)，體現(xiàn)真實案件審理的每項活動，是培養(yǎng)學(xué)生綜合法律實務(wù)能力的一種不可替代的方法。申言之，模擬法庭這一教學(xué)形式自誕生起就是一種幫助學(xué)生熟悉法律實務(wù)、培養(yǎng)法律實踐能力的行之有效的教學(xué)方式。
二、模擬法庭方法之于法律文書寫作教學(xué)的必要性
“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗。”法學(xué)價值在于為實踐服務(wù)，其發(fā)展有賴于實踐的推動。法學(xué)教育是以傳授法律知識、訓(xùn)練法律思維、培養(yǎng)合格法律專業(yè)人才為內(nèi)容的教育活動[4]。美國法律教育中實踐教學(xué)貫穿始終，特別重視文書寫作技巧的訓(xùn)練。德國將法學(xué)教育視為職業(yè)教育，尤其強調(diào)教學(xué)中的實踐能力的培養(yǎng)。2002年德國頒布《法律教育改革法》，將司法、行政、法律咨詢方面的法律實戰(zhàn)經(jīng)驗納入基礎(chǔ)課程的大綱。日本的法律教育經(jīng)歷了一個從側(cè)重理論傳授到引入法律實務(wù)技巧為核心的過程。為提升文書寫作課程的地位，分別開設(shè)狀、判決書、意見書等單類文書寫作課程[5]。高職法律事務(wù)專業(yè)主要為基層司法機構(gòu)和中小企業(yè)、法律服務(wù)機構(gòu)培養(yǎng)具備法律知識及實踐技能、具備良好的職業(yè)素質(zhì)的法律輔助人才，其課程體系包括理論課與實踐課兩部分。除了法理學(xué)、法律史學(xué)等屬于純理論的課程外，其它課程理論與實踐屬性兼而有之。理論課教學(xué)主要是向?qū)W生傳授基本法律知識及理論，使學(xué)生了解和熟悉法律體系和法律規(guī)定的基本框架，而法律實務(wù)技能和職業(yè)道德培養(yǎng)則須通過實踐課教學(xué)來完成。從法事事務(wù)專業(yè)定位看，人才培養(yǎng)更側(cè)重于學(xué)生的操作能力。法律文書寫作課程是高職院校法律事務(wù)專業(yè)的一門必修課，它涉及相關(guān)的實體法、程序法、寫作學(xué)等學(xué)科知識，更強調(diào)法律知識的綜合運用及學(xué)生的邏輯推理能力、分析判斷能力、文書寫作能力以及語言表達能力等綜合能力的培養(yǎng)。因此，《法律文書寫作》是一門典型的實踐性導(dǎo)向課程，課程的設(shè)置為學(xué)生在專業(yè)知識的學(xué)習(xí)與司法實踐之間架設(shè)起了一座橋梁。無論是從事企業(yè)法務(wù)工作抑或是基層法律輔助工作，法律文書制作都是必須具備的一項核心能力。模擬法庭教學(xué)法對法律文書寫作的必要性體現(xiàn)在以下幾個方面。
（一）針對性需要
傳統(tǒng)法律文書教學(xué)大致分為兩個步驟，即講和練。老師講授基本寫作知識與寫作要求后，課后給定案例讓學(xué)生仿寫。由于學(xué)生沒有針對處理現(xiàn)實案件的緊張感與壓迫感，往往只注重格式的正確性，照葫蘆畫瓢，而對案件實體中理由部分只是輕描淡寫，大大減弱了法律文書的實務(wù)功能。
（二）綜合性需要
如前所說，法律文書寫作涉及諸多能力要求，需要一種教學(xué)方法將這些能力統(tǒng)括起來進行訓(xùn)練。模擬法庭的綜合實踐功能滿足了法律文書寫作要求，它將分析判斷、運用、寫作等能力培養(yǎng)有機地結(jié)合起來，是法律文書寫作教學(xué)可以選擇的一種比較理想的教學(xué)方式。
（三）有效性需要
法律文書寫作雖然應(yīng)用性較強，但內(nèi)容較為枯燥，學(xué)生缺乏興趣，學(xué)習(xí)比較被動，教學(xué)效果不能令人滿意。模擬法庭由于存在角色分工，如在原被告之間、公訴人與被告之間存在對抗性、辯論性，再加之學(xué)生好勝心理，學(xué)生在準(zhǔn)備這些文書時會主動思考，傾注更多的注意力，因此會大大提高學(xué)生的學(xué)習(xí)效果。
（四）實務(wù)性需要
法律文書大系包括若干子系統(tǒng)，若從訴訟性質(zhì)角度分，可分為民事訴訟類法律文書、行政訴訟類法律文書及刑事訴訟類法律文書。任何一種訴訟都會涉及到眾多的文書寫作活動，模擬法庭可以按照實務(wù)的需要對學(xué)生訴訟文書寫作進行系統(tǒng)的訓(xùn)練，學(xué)生走出校門很快就會進入角色，承擔(dān)起法律事務(wù)性的初步工作。
三、法律文書寫作中的模擬法庭教學(xué)環(huán)節(jié)設(shè)計
模擬法庭，是指在教師的引導(dǎo)下，由學(xué)生進行角色扮演（訴訟中原告、被告、律師、法官、檢察官等）。由于模擬法庭的任務(wù)目標(biāo)的差異，其社會效果和實踐模式也不同。按照任務(wù)目標(biāo)的不同，模擬法庭可分為表演型、體驗型以及教學(xué)型等三類。表演型模擬法庭通常由學(xué)校相關(guān)組織（通常是團委或?qū)W生會）在特定的時刻（如憲法日、消費者權(quán)益保護日等）所開展的活動，其任務(wù)在于進行法制宣傳、慶祝法制性的節(jié)日，宣講法律法規(guī)，提高學(xué)生的法律意識等。這種模擬法庭有給定的劇本及臺詞，學(xué)生只需按照劇本中的角色進行表演即可。體驗型模擬法庭，其任務(wù)在于熟悉程序法的具體規(guī)則。這類模擬法庭，由于其是在單一的程序法中進行，側(cè)重點是了解和熟悉程序知識。前述兩類模擬法庭講究的是形式儀式及體驗，參與者并沒有真正的“動腦動手”，對培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力作用非常有限，一般在低年級中課程實訓(xùn)環(huán)節(jié)采用。教學(xué)型模擬法庭，是指將模擬法庭作為一種教學(xué)方法，依托課程而實現(xiàn)其特定教學(xué)目標(biāo)的教學(xué)模式,是將知識傳授為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐詫嵺`能力培養(yǎng)為主的互動式教學(xué),目的在于全面提升法律專業(yè)學(xué)生的實踐技能。由于其任務(wù)目標(biāo)在于提高學(xué)生的法律實踐能力，因此尤其適合那些要求學(xué)生“動腦動手”實踐性導(dǎo)向的課程。法律文書寫作屬于典型的“動腦動手”的實踐性課程，因此，教學(xué)型模擬法庭對法律文書寫作課程教學(xué)不失為一種較佳的實踐教學(xué)模式。但要真正發(fā)揮出教學(xué)型模擬法庭的教學(xué)效果，必須要注重教學(xué)環(huán)節(jié)的精心設(shè)計。根據(jù)本人的教學(xué)經(jīng)驗，法律文書寫作中的模擬法庭教學(xué)環(huán)節(jié)應(yīng)由下列環(huán)節(jié)組成。
（一）課程開設(shè)
法律文書寫作不是體現(xiàn)“寫”的形式與技巧，更是眾多部門法的知識與理論的綜合運用。對高職院校法律事務(wù)專業(yè)學(xué)生而言，由于學(xué)是相對較少且理論課程容量較大，一、二年級基本上開設(shè)的是理論課程，因此，法律文書寫作課程宜在高年級（學(xué)校一般是在三年級的第一學(xué)期）開設(shè)，開設(shè)時間通常在制定教學(xué)大綱時就須確定。由于模擬法庭中涉及眾多法律文書，故模擬法庭教學(xué)一般宜在主要文書的寫作理論講授及初步訓(xùn)練后集中進行。根據(jù)三大訴訟對文書寫作的類型與要求不同，模擬法庭教學(xué)一般進行三到四次。
（二）規(guī)則制定
模擬法庭作為培養(yǎng)學(xué)生實踐能力的一個教學(xué)方式，在教學(xué)環(huán)節(jié)中需要制定科學(xué)的考評規(guī)則。一般而言，要從學(xué)生參與的態(tài)度、文書的準(zhǔn)備、文書語言的表達、法律文書制作質(zhì)量、庭審后的對文書點評及文書修改與完善、提交等幾個方面進行考評，形成考評分值。考評規(guī)則是教師給學(xué)生打分的依據(jù)，也是對學(xué)生的約束，有助于克服模擬法庭“少數(shù)人做，大多數(shù)的看”的弊端，讓所有的學(xué)生都能積極地參與其中。
（三）案例甄選
為避免文書寫作的形式化及模擬法庭的表演性，案例素材通常是老師自己或律師親自處理的真實案例。在選擇案例時，不宜選擇事實過于簡單、證據(jù)過分充足的案例，而應(yīng)選擇那些爭議相對較大的案例。如此可強化法庭的對抗性，為學(xué)生提供充分的思辨的空間，激發(fā)起處于對立面的各方當(dāng)事人的辯論欲望。對于程序中的法律文書，如狀、答辯狀、公訴書等法律文書，要求學(xué)生親自制作。這可以避免“模仿性寫作”的“無的放矢”的不足，增強文書寫作的針對性及感受性，進而提高文書寫作的有效性。當(dāng)然也不宜選擇曾經(jīng)是熱點且已定案的案例，因為這些案件已隨著法院的判決而失卻的懸念，先入為主固化了學(xué)生的思維，激發(fā)不了學(xué)生的思辨欲望，加之網(wǎng)絡(luò)中有相應(yīng)的文書可復(fù)制，會大大減弱文書寫作效果。
（四）角色分配
由于各個訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利義務(wù)不同及職責(zé)不同，不同角色的學(xué)生撰寫的文書類型也不同，有的相對簡單，有的較復(fù)雜。為使更多的學(xué)生獲得盡可能多的寫作鍛煉機會，通常做法是將學(xué)生分成不同組，如法官組、原告組、被告組、證人組等。通過在不同性質(zhì)案件的模擬法庭角色變換，讓不同組的學(xué)生有機會寫作不同類型的文書，從而提高學(xué)生文書整體的寫作能力。
（五）文書制作
制作法律文書是理論轉(zhuǎn)化為法律實踐過程中的重要一環(huán)。在模擬法庭中，不同的階段對應(yīng)著相應(yīng)的文書要求。訴訟前需要準(zhǔn)備的文書包括通知書、傳票、狀、答辯狀、詞，訴訟后文書包括判決書、調(diào)解書、送達公告及相關(guān)的執(zhí)行文書等。這些法律文書是訴訟的載體，是當(dāng)事人行使權(quán)利和履行義務(wù)的工具，是訴訟參與人處理法律實務(wù)的產(chǎn)物，是法律運行的結(jié)果。在文書制作過程中，學(xué)生不斷學(xué)會和掌握處理法律實務(wù)的技術(shù)和操作本領(lǐng)，培養(yǎng)和提高了運用法律的實踐能力。在訴訟文書準(zhǔn)備過程中，針對不同的訴訟類型，任課教師應(yīng)嚴(yán)格要求訴訟文書的規(guī)范形式，對訴訟文書的內(nèi)容、語言表述、邏輯性、結(jié)構(gòu)性安排都要進行細致的指導(dǎo)。
（六）法庭模擬
在庭審進行過程中，不同角色的學(xué)生會宣讀其之前準(zhǔn)備的文書，表達其主張，闡明其理由。對方當(dāng)事人會對其主張及理由從事實、法律、邏輯性等方面進行抗辯。因此，庭審過程是對文書準(zhǔn)備質(zhì)量的一次檢驗，也是文書進一步完善的過程。庭審后，應(yīng)要求學(xué)生針對庭審中暴露出來的文書中的漏洞及不足問題進行反思、修改。
（七）及時點評
一、法律文書寫作課程線上線下混合式教學(xué)模式簡介
混合式教學(xué)包含線上教學(xué)和線下教學(xué)兩個環(huán)節(jié)。線上教學(xué)是指借助于現(xiàn)代信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，教師通過網(wǎng)絡(luò)平臺，為學(xué)生提供線上教學(xué)資源，供學(xué)生在課外進行自主學(xué)習(xí)。線下教學(xué)即面對面課堂教學(xué)，是指教師針對教學(xué)的重點和難點，以及學(xué)生在線上學(xué)習(xí)過程中產(chǎn)生的疑問進行面對面輔導(dǎo)和深入講解，以促進學(xué)生更好地掌握、理解和應(yīng)用知識。我們借助于智慧職教平臺和職教云，在法律文書寫作課程中積極運用以微課、視頻等資源先進行線上學(xué)習(xí)新知識，然后再返回面授課堂進行知識的應(yīng)用與訓(xùn)練，進行法律文書的寫作。
在混合教學(xué)模式下，學(xué)習(xí)時間地點的可選擇性。線上學(xué)習(xí)改變了原先固定時間固定地點固定人群的講授，變成了課前的任意時間、任意地點、任意學(xué)習(xí)伙伴進行自主學(xué)習(xí)，大大提高了學(xué)習(xí)效率。同時學(xué)習(xí)資源的多樣性和反復(fù)使用促進學(xué)習(xí)效果提升。對于不懂的內(nèi)容可以通過視頻等素材進行反復(fù)觀看，根據(jù)講解的步驟逐一操作。對視頻講解的暫停、回看、記錄、擴展，無形中把教師的指導(dǎo)工作效果翻倍了。總之，混合教學(xué)模式能滿足學(xué)生個性化學(xué)習(xí)和多樣化的發(fā)展需要，達到推動學(xué)生開展探究性學(xué)習(xí)、提升職業(yè)能力的教學(xué)目標(biāo)。
二、法律文書寫作課程混合教學(xué)模式具體措施
（一）教學(xué)設(shè)計及教學(xué)情境的創(chuàng)設(shè)
法律文書寫作課程以情境為引導(dǎo)，以任務(wù)為驅(qū)動，實施項目教學(xué)改變了學(xué)與教的行為。每個項目（法律文書）的學(xué)習(xí)都是以具體情境中的工作任務(wù)為載體設(shè)計的活動來進行，以工作任務(wù)為中心整合理論與實踐，實現(xiàn)理論與實踐一體化教學(xué)。我們創(chuàng)設(shè)了民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟、仲裁及公證等情境，讓學(xué)生在這些情境中完成法律文書寫作任務(wù)。同時，由于法律文書與法律工作流程有一定的對應(yīng)的關(guān)系。我們力求讓學(xué)生通過文書的制作來其了解工作流程，在工作流程中掌握某種文書的制作要領(lǐng)。最后，我們精心選取了學(xué)生容易理解的程序完整的真實案例，設(shè)計為學(xué)習(xí)任務(wù)，通過完成相應(yīng)學(xué)習(xí)任務(wù)訓(xùn)練學(xué)生的法律文書制作。
（二）搭建線上線下結(jié)合教學(xué)平臺
首先必須構(gòu)建網(wǎng)上學(xué)習(xí)平臺。我們借助智慧職教平臺和職教云，教師制作好與法律文書寫作課程內(nèi)容進程相配套的優(yōu)秀教學(xué)資源，包括、微課、教學(xué)視頻、PPT、文本圖片等素材上傳到智慧職教平臺，并根據(jù)學(xué)習(xí)對象的不同在職教云上組成相應(yīng)課程。學(xué)生根據(jù)自己的學(xué)習(xí)需要篩選教學(xué)資料進行自主學(xué)習(xí)與此同時，線下面對面課堂要解決學(xué)生線上學(xué)習(xí)產(chǎn)生的問題，并以線上學(xué)習(xí)為基礎(chǔ)，深入學(xué)習(xí)課程內(nèi)容，訓(xùn)練法律文書寫作技能，反饋學(xué)生學(xué)習(xí)情況；這樣就可以搭建線上線下有機結(jié)合的教學(xué)平臺。
（三）打造系統(tǒng)性線上線下共融教育機制
1.課前線上學(xué)習(xí)
在課前我們會學(xué)習(xí)任務(wù)，讓學(xué)生進行線上學(xué)習(xí)，提出相應(yīng)問題，完成相關(guān)作業(yè)；老師會在課前批閱線上作業(yè)或測試，查看學(xué)生線上學(xué)習(xí)情況和效果，為線下課堂教學(xué)做好準(zhǔn)備。
2.線下課堂精講多練，訓(xùn)練學(xué)生法律文書制作技能
在線下面對面課堂時，老師先將花費少量時間抽查對線上學(xué)習(xí)任務(wù)的掌握情況，回答學(xué)生的疑問；然后老師較為詳細講解某一法律文書如何寫作；然后將大量時間交給學(xué)生，由他們根據(jù)情境材料的要求進行某一法律文書的撰寫，老師進行現(xiàn)場指導(dǎo)，解答疑惑，修正錯誤；學(xué)生也可以再次利用網(wǎng)上資源輔助法律文書寫作。同時老師要批閱學(xué)生完成的法律文書，指導(dǎo)他們進行修改，進行點評與總結(jié)。
3.及時反饋激勵，進一步激發(fā)學(xué)習(xí)興趣
線下課堂面授時，先反饋線上學(xué)習(xí)情況，每人學(xué)習(xí)任務(wù)完成情況如何。同時也反饋線下作業(yè)完成情況，及時點評并指導(dǎo)他們進行修改，。及時的反饋能激勵學(xué)生認(rèn)真學(xué)習(xí)，并進一步激發(fā)學(xué)習(xí)興趣。
三、混合式教學(xué)效果分析
（一）學(xué)習(xí)效率提高
線上線下混合式教學(xué)，提高了學(xué)生學(xué)習(xí)效率。線上線下混合式教學(xué)模式下，學(xué)生學(xué)習(xí)的時間與地點可以自由選擇，學(xué)習(xí)資源與形式也十分豐富。學(xué)生的自主學(xué)習(xí)和線下教學(xué)保障了學(xué)生學(xué)習(xí)的信息量大幅上升，學(xué)習(xí)的法律文書的種類和數(shù)量都多了，相應(yīng)地，學(xué)生會寫的法律文書種類和數(shù)量也多了。學(xué)生反饋，一個學(xué)期的學(xué)習(xí)收獲比沒有開展前幾個學(xué)期總和都多。
（二）學(xué)習(xí)的成效顯著
線上線下混合式教學(xué)模式，讓學(xué)生形成課前預(yù)習(xí)，課堂提問，課后復(fù)習(xí)與學(xué)習(xí)的行為習(xí)慣，學(xué)生一直處于學(xué)習(xí)、詢問、消化、學(xué)習(xí)的狀態(tài)。主動學(xué)習(xí)的記憶效果遠比被動接受的效果高，對于法律文書寫作后能得到及時指導(dǎo)與修改，鞏固了法律文書寫作的技能，得到高分和老師的肯定也增強了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和信心。
（三）法律文書寫作能力得到提升，學(xué)生更加自信
(一)起草
起草是指文書原件底稿的制作。一般是指非表格類的內(nèi)容復(fù)雜的訴訟文書。如破案報告、書、裁判文書等。起草原件之前，辦案人應(yīng)在全面把握案情的基礎(chǔ)上，理順案件情節(jié)的線索，審核清所有證據(jù)，確定出案件的著重點。起草中應(yīng)嚴(yán)格遵照格式樣本中規(guī)定的制作程式標(biāo)準(zhǔn)，按首部、正文、尾部、分段、分項依次寫作，將案件事實、列舉的證據(jù)、認(rèn)定的理由、適用的法律、做出的處理結(jié)論或意見逐項表述清楚。特別是對于案件中的疑難問題或重要情節(jié)，應(yīng)特別予以關(guān)注，著力突出，不可與一般情節(jié)平均使用筆墨。認(rèn)定的理由應(yīng)有理有據(jù)，以理服人，以法服人。做出的處理結(jié)論或意見應(yīng)態(tài)度明確、語言簡潔，利于執(zhí)行和履行。原件制作完畢后，還需注意認(rèn)真檢查和修改，在法律條項上應(yīng)重點審查認(rèn)定事實，列舉證據(jù)，適用法律，確定性質(zhì)是否準(zhǔn)確；在文字上檢查是否用詞準(zhǔn)確，句法通順，言簡意賅；在格式上檢查是否內(nèi)容完整，項目要素完備，法律手續(xù)完善等。發(fā)現(xiàn)錯誤及時改正。
(二)審核
法律文書的制作成文直接關(guān)系到法律能否正確貫徹實施，關(guān)系到司法程序是否合法，關(guān)系到當(dāng)事人的聲望、名譽、政治生命，甚至身家性命，因此其行文出臺自然要求十分嚴(yán)格。必須履行特定的審批手續(xù)。領(lǐng)導(dǎo)嚴(yán)格把關(guān)，確保質(zhì)量合格，是有效提高辦案效率，準(zhǔn)確執(zhí)法，避免誤差的重要一環(huán)。如公安機關(guān)偵查階段使用的立案報告、破案報告等，案件承辦人制作出該報告原件后須呈交主管局長審批，上級領(lǐng)導(dǎo)從辦案程序上加以嚴(yán)格控制，提出具體的措施意見，并簽字認(rèn)可，方可實施。人民檢察院的書、不決定書、抗訴書等文書的使用，也需提交所在科室部門的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)審核認(rèn)可，重大的案件或提交檢察委員會討論決定的案件，還須經(jīng)過主管檢察長的審核把關(guān)，經(jīng)簽發(fā)后，才能正式制發(fā)。人民法院制發(fā)的裁判文書，對合議庭審理的案件，一般來說法律文書由庭長審簽即可；對審判委員會討論決定的案件，在庭長審核的基礎(chǔ)上則還須由分管院長審簽，以示負責(zé)。庭長、院長在審簽時須以案件事實、適用法律、審判程序、量刑處理、書寫格式、語言文字等諸多方面進行審查、把好關(guān)口，以確保案件質(zhì)量。
法律文書經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)后即進入校對打印階段。打印件成文后即形成法律文書的正本與副本。打印件要求規(guī)范、整潔、符合體式。標(biāo)題的擬制需分兩行，第一行應(yīng)打出制作單位的全稱，第二行應(yīng)打出文書種類的全稱，且位置得體、美觀大方，符合公文標(biāo)題行文規(guī)定。案件編號應(yīng)統(tǒng)一坐落標(biāo)題的右下角，不能前移。尾部致送單位的名稱要位置得當(dāng)，即“此致”應(yīng)在上行之下的第四至第六個字之下位置打印，“××人民檢察院”或“××人民法院”應(yīng)頂格打印。制作單位落款應(yīng)在文書尾部的右下角，不能隨意前移或后置，這是由法律文書特定的規(guī)范格式所決定的。清樣打出后，原件與打印件清樣的文字校對工作也非常重要，主要檢查有無錯字、別字、漏字、有無和原件內(nèi)容不一致的表述，若有差錯應(yīng)立即修正、增補，判決書形成的正本與副本中，尾部左上角空白處還需加蓋“本件與原本核對無異”校對戳記，以示校對的準(zhǔn)確無誤。打印件形成后，如仍有錯字或別字，或需修訂之處，可直接在文書中進行修改，但修改處必須加蓋司法機關(guān)的更正戳記，以示屬司法機關(guān)確認(rèn)。打印件階段的最后一項工作是加蓋司法機關(guān)的公章及有關(guān)單位負責(zé)人的私章。公安機關(guān)制發(fā)的提請批準(zhǔn)逮捕書、意見書；人民檢察院制發(fā)的立案決定書(附卷聯(lián))依照規(guī)定須由公安局局長及檢察院檢察長署名，對此案件承辦人應(yīng)在打印件尾部“局長”或“檢察長”欄目中加蓋局長及檢察長私人印鑒，之下在制作日期上要加蓋公安局及檢察院公章，法院判決書則只需在日期上加蓋法院公章即可。公章的加蓋，要求清晰規(guī)范。一是位置須蓋在日期上，稱為“齊年壓月”蓋印原則，不得越位加蓋；二是印文要端正，不得傾斜，保持其嚴(yán)肅、美觀；三是印文要清晰，不得模糊，難以辨認(rèn)。
