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【關鍵詞】行政刑法；概念；特征；性質
一、行政刑法的概念
行政刑法是隨著經濟的發展、行政法規的膨脹和違反行政法行為的增多而最先在歐洲國家出現的。德國法學家郭特施密特在1902年最早提出行政刑法的概念，他認為刑法是為了達到一定司法目的一種強制手段，人們稱這種刑法為司法刑法；相對的，行政的目的在于促進國家與社會的福利，其促進手段是一種行政行為，但在行政行為中，同樣需要有強有力的法規來確保行政行為的順利執行，這就是行政刑法。施密特指出，所謂的行政不法即違反行政法的行為，在這里指的是違反了行政刑法的行為。目前德國的行政刑法理論一般認為行政刑法就是指的為達到行政目的而規定的行政不法及其行政處罰的法律，實際上屬于行政法的范疇，與我國的行政處罰法相當。
日本法學界則認為行政刑法指的是規定在行政法律中，對違反行政法規的行為予以制裁的刑罰法規。他們的行政刑法概念有廣義和狹義之分：認為廣義的行政刑法指的是關于行政罰的法律規范的總稱；而狹義的行政刑法則是指行政法中有關刑罰方法的法律規范的總稱。目前日本法學界關于行政刑法的一般學說指的是狹義的概念，認為行政刑法就是行政法中有關刑罰方法的法規的總稱，屬于附屬刑法的范疇。這一點與我國看待行政刑法的態度類似。
我國法學界對行政刑法的概念的認識受日本的影響較大，認為行政法是保障國家能夠對社會事務有效實施行政管理的手段，而刑法是保障行政法順利實施的后盾。當行政法不能順利實現行政管理的目的，不能有效抑制某種危害行為的時候，就需要發動刑法來維護國家的行政管理秩序。對于違反行政法但危害不大的行為，予以行政處罰；而對違反行政法且危害嚴重的行為，就需要給予刑罰處罰。因此行政刑法就是國家為了維護正常的行政管理活動，實現行政管理的目的，規定行政犯罪及其刑事責任的法律規范的總稱。簡言之行政刑法就是規定嚴重違反行政法的行政犯罪行為及其應負的刑事責任的法律規范的總稱。
二、行政刑法的特征
根據眾多學者的觀點，結合筆者自己的認識，本文認為行政刑法具有以下特征：
第一，行政刑法所具備的倫理性較弱。傳統刑法與倫理道德的關系較為密切，它體現了倫理道德的最基本要求。傳統刑法所規定的犯罪行為，基本上都是違反倫理的行為，因此傳統刑法的倫理性較強。但是行政刑法則不然，行政刑法并不以傳統的倫理道德作為其思想基礎，而是出于行政管理的需要才頒行的。國家通過頒布行政刑法認為某種行為是行政犯罪，并不必然考慮該行為的倫理性，有的時候甚至無視這種倫理性。
第二，行政刑法的淵源分布范圍較廣。國外行政刑法的淵源主要是分散于各種行政法律中，即便有些國家存在行政刑法典，但是其各種行政法中依然可能存在行政刑法的淵源。我國行政刑法的淵源的分布范圍同樣較廣，且我國目前尚沒有建立統一的行政刑法典的意向，因此可以想見行政刑法的這一特點在我國仍將長期保持下去。
第三，行政刑法的內容具有較大的變化性。一般而言，法律，特別是刑法，應當具備相對的穩定性，這樣才能有利于國民遵守，有利于維護法律的權威性。但是同時，法律也具備一定的變化性，相對于普通刑法而言，行政刑法的變化則更為經常。
第四，行政刑法具備更多的交叉性。這是因為相對于普通刑法，行政刑法與行政法律法規的關系更為密切，行政法規中的刑事責任條款，既屬于附屬刑法，又是行政法律本身的一部分，這就使得行政刑法具備了行政法和刑法的交叉性。
三、行政刑法的性質
目前理論界對于行政刑法性質的爭議，主要在于行政刑法到底屬于行政法還是刑法，或者兩種性質兼而有之。之所以會產生這些爭議，主要原因在于各國歷史的、現實的情況，以及對行政刑法概念的不同界定。對于行政刑法的性質，主要存在以下幾種學說。
（一）行政法性質說
作為最早提出行政刑法概念的學者，郭特施密特認為行政刑法屬于行政法的性質，他認為法和行政是對立的，兩者的目的和手段都有所不同：法的目的是為了人們的意思支配，法規是其手段；相比而言，行政的目的是為公共福利，行政活動是它的手段。刑事犯違反的是法，而行政犯違反的是行政活動。刑事犯直接破壞法益及法規，既包括實質的也包括形式的要素，對比而言行政犯只是在形式上具備了要素，即違反了行政意思，因而應當受到處罰。兩者存在著“質的差異”。他建議從刑法典中抽出行政犯的內容，用專門的行政法典規定，以便對行政犯進行調控，即所謂的“行政刑法”。他認為行政刑法在性質上不屬于刑法的范疇，稱其為“行政刑法”只是由于外觀上很像，在本質上仍屬行政法。行政犯和刑事犯對立起來的結果，進一步確認了他認為行政刑法屬于行政法的觀點。在我國有一些學者也持該觀點，如有學者認為“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序、保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行懲戒的行政法律規范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇”。該學者理由為：首先，從行政刑法的調整對象來看，是違反了國家在行政管理活動中施行的行政管理法規的行為，主要針對的是比較嚴重的違反行政法的行為，即所謂的行政法意義上的“犯罪”行為（注：這里指的并非刑法中所稱的犯罪行為）。其次，從法律淵源上來說，行政刑法的法律淵源一般為行政法律規范，有的分散體現在行政法律的各個分支部門法中，有的集中在“行政刑法典”中，這一點與犯罪行為主要規定在刑法典中不同。再次，違反行政刑法應當承受的制裁措施是行政處罰和行政處分，由行政機關依據其各自職權分別作出，這一點與違反刑法所應受到的刑事處罰有本質的不同。第四，從行政刑法的執法機構來說，是行政機關，這與刑法的執法機關是司法機關截然不同。行政刑法執法機關的執法宗旨是為了實現國家的行政管理目標和職能，為國家行政權力的實施提供強有力的法律后盾，從而保證國家正常的行政管理秩序。
（二）刑法性質說
日本法學界有許多人士持該學說，他們認為行政刑法屬于刑法的范疇，如日本學者福田平認為，行政犯違反的是國家的具體的法的秩序，在這一點上與刑事犯的本質相同，都應當受到刑罰處罰。行政刑法屬于國家的行政犯法律體系的組成部分，規定了國家對行政犯的刑罰權。行政法的指導原理是合目的性，而刑法的指導原理是法的安定性，由于行政刑法規定了刑罰這種最嚴厲的懲罰手段，因此不能以合目的性作為指導原理，而只能以法的安定性為基礎。所以，在指導原理上，行政刑法和固有刑法相同，固有刑法的多數原則在行政刑法中同樣適用，因此談到行政刑法和固有刑法的不同，更多只是形式上的，盡管行政刑法構成了刑法的一個部門。當然，我們也不能否認，固有刑法的一些原則需要進行修正才能適應行政刑法的特殊性，但是這種特殊性并不足以從本質上否定行政刑法的刑法性質。因此，“應認為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法。而且，基于這樣的理解，能夠對有關國家刑罰權的法律體系作統一的理解”。對這一觀點，我國有部分學者也持認同態度，如張明楷教授認為，“行政刑法是規定行政犯罪及其刑事責任的法律規范的總稱。我國的行政刑法應當屬于刑法的范疇”。其理由主要是：第一，從法律淵源的角度來講，在我國，屬于行政刑法的法律規范主要散布在我國的刑法典、單行刑法和附屬刑法及一些行政法律法規所規定的刑事責任條款中，這些法律規范都屬于廣義上的刑法，從而行政刑法當然也屬于廣泛意義上的刑法的組成部分。第二，從審理行政犯罪適用的程序和執行違反行政刑法處罰措施的機關來看，針對違反行政刑法的行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，并非依照行政訴訟程序進行。這些特點都足以說明行政犯罪也屬于犯罪行為的一種，并非簡單的行政違法行為。第三，從指導原理上講，行政刑法是規定行政犯罪的法律規范，既然是犯罪，自然要受刑法原理的支配，而非受行政法原理的支配。第四，從行政犯罪的性質來講，行政犯罪是嚴重違反行政法、具備嚴重社會危害性、應處以刑罰處罰的行為，具備了犯罪的基本特征，因此行政犯罪屬于犯罪行為而非普通的違法行為。第五，從對行政犯罪的處罰措施來講，在我國行政犯罪要受到刑罰處理，而非簡單地處以行政處罰或行政處分，以“無刑法則無犯罪，無刑法則無刑罰”的罪刑法定原則的來看，既然行政刑法規定了對行政犯罪要處以刑罰處罰措施，則足以說明行政刑法確實屬于刑法的范疇。
（三）兼具行政法和刑法雙重性質說
除上述主張行政法說或刑法說的學者外，還有一部分學者認為從性質上而言，行政刑法兼具行政法與刑法的雙重性質，而不僅僅具備一種性質。例如有學者稱，“作為行政刑法界限的行政犯罪，是指違反行政法規范且情節嚴重時又觸犯國家刑事法律的行為，在法律性質上，這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性，兼具行政屬性和刑事屬性。該學者的主要理由如下：第一，行政刑法的法律淵源具有雙重性，即行政法律規范和刑事法律規范都是行政刑法的法律淵源。第二，對違反行政刑法的行為的執法機構和處理程序具備雙重性，行政機關和司法機關都是執法機構，而處理程序不僅有行政程序，還有刑事訴訟程序。對于行政犯罪引發的行政責任，采取行政程序處理，而對于引發的刑事責任，則依照刑事訴訟程序由司法機關進行追究。第三，從指導原理的層面來看也具備雙重性，不僅需要行政法原理，還需要刑事法原理的指導。由于對行政犯罪的行政責任的追究要按照行政程序，因此行政刑法受行政法原理支配，而要追究行政犯罪的刑事責任，則更少不了要接受刑法原理的指導。第四，行政刑法規定的法律責任具有雙重性，即既有行政責任，又有刑事責任，也就是說違反行政刑法的行為通常會引發行政責任和刑事責任的競合，從這層意義上來說，也不能完全否認行政犯罪行為的行政法特性。
（四）本文觀點
筆者認為，之所以對行政刑法的性質會有如此多不同的認識，根源在于各國對行政刑法的概念的不同界定。對于認為行政刑法指的是“為達到行政目的而規定的行政不法及其行政處罰的法律”的德國法學家，得出行政刑法屬于行政法的性質是自然而然的；而對于認為“行政刑法指的是規定在行政法律中，對違反行政法規的行為予以制裁的刑罰法規”的日本法學家，得出行政刑法屬于刑法的性質是當然之義。而我國情況雖與日本類似，但也有自己一些特點，因此我國有部分法學家認為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質。
對于行政刑法的性質，筆者的觀點與前述三種學說并不完全一致。筆者認為，行政刑法的性質應當分為實質性質和形式性質。從形式上看，行政刑法是規定了行政犯罪行為及其刑事責任的行政法律，但是本質上，只有規定了行政犯罪行為及其刑事責任的那部分行政法律才能稱為行政刑法。因此，從本質上說，行政刑法應當屬于刑法的范疇，但是其外觀上又具備行政法的一定特征，屬于行政法的規定。由于本質和外觀的對于事物性質的決定力并不完全平等，所以筆者認為，簡單地說行政刑法兼具行政法和刑法雙重性質的學說并不確切，而準確表達應為，行政刑法是具備了行政法外觀的實質上的刑事法律。筆者的觀點既承認了行政刑法從根本上屬于刑事法律，又認可了其外表具備的行政法屬性，更加重要的是將行政刑法的行政法特性和刑法特性的地位做了排列（而不是籠統、不加分別地說其兼具兩種性質），既突出了刑事法特性，但也不否認其行政法特性，因此筆者認為這樣的論斷是更為合理的。
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自德國學者郭特希密特(J. Goldschmidt)于1902年提出行政刑法這一概念以來，距今己有百余年的歷史。在歐陸國家和日本，行政刑法的研究己經十分發達，有些國家己經制定了獨立的行政刑法典、經濟刑法典等。
行政刑法的公認發源地是德國。18世紀德國警察犯的概念開始出現，歸根結底，出現了與刑事犯相對應的警察犯這一概念歸因于德國日漸增強的警察權力，日益擴大的活動范圍。德國的學者們認為刑事犯罪侵害的客體是法益，侵害具有直接性，而警察犯罪與刑事犯罪雖然侵害的客體相同，但是具有間接性。隨著警察犯罪在法學領域的發展，在19世紀警察刑法的概念在德國的法學中基本形成，以德國的黑森州為例，黑森州制定了警察刑法典。而這一時期的警察犯與違警罪基本相等。因為警察犯概念的形成，為后來行政刑法中行政犯罪或行政違法行為的出現奠定了基礎。
從形式上說，我國比較陌生的行政刑法概念是隨著行政犯(罪)概念的出現而產生的。這是因為一定的刑法規定一定的犯罪與刑事責任，如經濟刑法規定經濟犯罪及其處罰，軍事刑法規定軍事犯罪及其處罰:另一方面，出現了一定的犯罪，就應當有一定的刑法進行規制，如出現了軍事犯罪，就需要有軍事刑法，同樣，出現了行政犯(罪)，就需要有行政刑法。
就行政刑法的產生而言，這是行政職能增強的結果，了解和借鑒他國行政刑法的產生對我國行政刑法的發展和完善有重要的意義。
二、行政刑法的性質
行政刑法的評價對象是前置性地違反國家行政經濟管理法規，達到一定程度，需要進行刑事評價的行為。行政刑法的性質，法學界主要有三種學說。
(一)行政法說
該學說認為行政刑法是指有關行政懲戒的法律規范的總稱，該法的制定旨在實現行政管理職能、保證國家行政管理活動的正常進行和維護社會秩序穩定。該觀點的提出，理由有如下四點:第一，以調整對象為出發點，行政刑法調整的是各種社會關系，對該社會關系進行細化，主要是指行為人違反行政法規，因其行政違法行為產生的，尤其是行為人引發的情節嚴重的行政違法行為，致使國家行政管理活動受到了嚴重的阻礙。第二，就法律淵源而言，行政刑法或為行政法規，或體現為行政刑法典，或在行政法律體系中散見于各個分支部門，第三，以制裁主體為切入點，行政處分和行政處罰與刑罰有著本質上的差別。行政處分和行政處罰，是相關行政機關依照法定職權，以相關的法律為準繩依照法定程序做出。這里可以明確的是，行政刑法制裁的主體系行政機關而不是司法機關。
(二)刑法學說
刑事法學說認為，行政刑法是規定雖然是有關行政懲戒的法律規范，但最終是需要刑法明確其刑事責任的法律規范。基于以下三點理由，一部分學者持有該觀點:首先，我國的行政刑法規范是分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責任條款中，而刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責任條款都屬于廣義上的刑法范疇，因此行政刑法自然是廣義的刑法的一部分:其次，從程序上說，對于行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，而不是行政訴訟程序，且行政犯罪的認定與處罰機關是人民法院，而不是行政機關:最后，從實質上說，行政刑法受刑法原理的支配，而非行政法原理的支配。
(三)雙重屬性說
雙重屬性說認為，行政犯罪，是指違反行政法規，情節嚴重又觸犯刑法的行為。換句話說，構成行政犯罪需要以下三個要件:一、行為人違反了行政法:二、行政刑法明確規定相關犯罪對的行政違法嚴重情節:三、行為人的行為符合上述的嚴重性。因此行政刑法實際上兼容了行政法和刑法的雙重性質。本文同意雙重屬性說，理由如下，首先，行政刑法制裁的犯罪行為是以違反相關行政法規為前提。其次，雙重屬性的特點決定了需要刑法評價的嚴重的行政違法行為對刑法和行政法兩法的適用并不互相排斥，非此即彼，相反，二者相互銜接，行政法的內容是嚴重行政違法行為的參照，刑法是對嚴重行政違法行為制裁的強化。最后，盡管現存有關行政刑法的條文無獨立統一的法典規范，但條文的外在表現形式并不能將行政刑法局限在廣義的刑法范圍，而將行政刑法籠統的理解成僅具有刑法屬性。
三、我國行政法發展現狀
摘要：隨著行政規范納入司法審查，抽象行政行為和具體行政行為的劃分也將失去原有的意義。行政規范納入司法審查，我國行政訴訟制度必然要進行重新建構。本文就行政訴訟的和管轄制度、裁判和執行制度提出了比較具體的建構方案。
我國行政訴訟制度近二十年的司法實踐，對促進依法行政、建立法治政府和保護行政相對人起到了重要作用，但已遠遠不能滿足我國建設的需要，其中行政規范文件不被司法審查就是問題之一。行政規范文件被司法審查是法治國家的普遍做法，我國學者已對其在我國的可行性和必要性進行了大量而有成效的探索和論證，但對制度的具體建構還缺乏比較細膩和深人的研究。
一、行政規范文件的概念確立
(一)對抽象行政行為的理論反思
我國行政法學一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動態看是指行政主體針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規則的行為；從靜態看是指行政主體針對不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規范，包括行政法規、行政規章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應用中往往不加區分，將靜態意義的抽象行政行為等同于動態意義的抽象行政行為。
然而，這種劃分卻在理論上和司法實踐產生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒有任何實踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說，且給司法實踐帶來了諸多負面效應。第二，一旦行政規范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實踐意義便會不復存在。第三，從一定意義說，制定行政法規、行政規章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動，他有具體的制定機關、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應進行行政立法等活動而不為，就構成行政不作為，也會侵害到行政相對人合法權。因此，制定行政法規、行政規章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應然角度講也具有可訴性，應當納人司法審查范圍。
(二)行政規范的確立
首先，關于“行政規范性文件”。有的學者將行政立法以外的行政規則稱為行政規范文件，認為行政規范文件是指各級各類國家行政機關為實施法律、執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的具有普遍約束力的命令及行政執行措施等。有的學者認為抽象行政行為是一個學理概念，是指行政機關針對非特定主體制定對后發生法律效力并具有反復適用效力的規范性文件的行為。其次，關于“行政規范”。有的學者認為行政規范是指行政機關制定的所有規范性文件，包括行政法規、行政規章和和行政規定。行政規定是指行政機關的行政法規、規章以外的所有規范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規定、規則、命令、公告、通告等。有的學者認為所謂行政規范是指各級各類國家行政機關為實施法律和執行政策，在法定權限內制定的除行政法規和規章以外的具有普遍約束力和規范體式的決定、命令等總稱。
可見，有的將行政規性范文件范圍界定為行政法規、行政規章和其他規范性文件，有的將行政規范性文件界定為除行政法規、行政規章以外的規范性文件。至于行政規范，雖然不統一，但筆者贊同“行政規范是指行政機關制定的所有規范性文件”的觀點。筆者認為，用“行政規范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規范”作為行政法規、行政規章和行政規定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規范性”而帶來的混亂局面；二是行政法規、行政規章和行政規定都是一種規范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規范”的概念簡單明了，也完全能夠包括行政法規、行政規章和和行政規定之內容，也不會引起概念歧義；四是從法治行政應然要求來看，有必要對包括行政法規在內的所有行政規范加以司法監督，但從法制現狀及行政法規在執法過程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現實，但從發展來看，用“行政規范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。
二、行政訴訟受案范圍的重新建構
關于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國家普遍采取的一種模式，而我國受案范圍的確定標準卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢。
首先，以肯定概括方式規定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認為行政機關的行政行為和行政規范侵犯其合法權益而提訟的，人民法院應當受理。本法另有規定的除外。”理由：一是，確立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國際普遍做法。二是，從“公民有權提訟”到“人民法院應當受理”的變化，既體現了對公民訴權的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權的法定義務。三是，將行政機關制定行政規范的行政行為、傳統的具體行政行為以及行政規范均明確納人了受案范圍，實現了司法權對行政權比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對公民訴權的保護范圍，強化了對行政權力的制約力度。
其次，以否定列舉方式規定排除的受案范圍。從應然角度講，行政規范均應納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定等行政規范都不能與法律相抵觸，否則是無效的。但是，考慮到政治體制改革須穩步推進的要求，所有行政規范現在全部納人司法審查不合適宜，應暫時將國務院的行政規范排除在受案范圍之外，關于行政規范的排除可做這樣的規定：“國務院根據憲法和法律制定的法規、措施、決定、命令等行政規范。”
三、行政訴訟和管轄制度的改造
行政與管轄制度關系到行政規范文件之訴進人訴訟程序的由誰啟動、何種條件啟動、何種方式啟動以及由哪個法院一審管轄等問題，是整個行政訴訟的重要組成部分。
(一)以保障公民訴權實現和維護法律優先為原則建構制度
按照不告不理司法原則，法院不能主動受理案件，是訴訟活動的起點，因行政規范而的訴訟活動也不能例外。但由于違法行政規范的影響廣泛性、侵害當事人權利的間接性，糾正行政規范違法的公益性等特征，需要對行政規范的做出合理的制度設計。首先，原告范圍應擴大到人民檢察院。按照《憲法》規定，人民檢察院是專門的法律監督機關。人民檢察院有權以訴訟方式對違法的行政規范進行法律監督，以履行自己的維護憲法和法律權威的職責。人民檢察院的，人民法院應當受理。因為違反法律的行政規范也就是對國家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權依法代表國家、代表社會提訟。其次，單獨就行政規范的，誰誰被告；附帶某一具體案件的，以行政規范機關為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規范，但當事人并未對行政規范的機關的，則該機關不為被告，但應當列為第三人。雖然涉行政規范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規則，但要尊重原告的選擇權，未被的不做被告。第三，關于行政規范訴訟的直接或附帶方式應允許原告行使選擇權，并且直接的應免繳訴訟費用，附帶的應減少訴訟費用，以鼓勵社會共同維護法律權威和行使社會監督權。第四，關于條件的設置應堅持既能保障當事人充分行使訴權，又要防止當事人濫用訴權的原則。涉行政規范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規范所違反的或抵觸的法律、行政法規文本，但是否實質違反可不予要求，即對該條件只能做程序審查，不能做實質審查。
(二)以保障司法獨立和實現公正審判為原則建構管轄制度
行政規范具有不同于一般行政行為的特點。一是影響大。行政規范往往是針對普遍對象作出，適用效力具有反復性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會給眾多人造成損失，因而其產生的社會、政治等影響要遠遠大于其他行政行為。二是涉及利益復雜。行政規范大多涉及到重大行政管理事項，事關某一地區或全國范圍內的公共利益，甚至常常產生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護、部門利益保護等問題，其涉及的利益要遠比其他行政行為復雜。三是涉及的依據更復雜。一個行政規范的出臺往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關行政規范等情況，問題復雜，處理起來難度往往非常大。將如此復雜的行政規范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進行處理，很難保障行政訴權和公正審判的實現。所以，改革現行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。
行政規范訴訟應是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規范訴訟所引發的改革應放在整體行政訴訟體制中考慮和建構，而且須符合憲法要求、中國國情和能解決中國問題。有些專家學者就我國行政訴訟管轄制度的改革設計了三個方案。，一是在現有體制基礎上，提高行政案件審級，擴大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對行政案件的管轄權，中級法院管轄第一審行政案件，中級、高級和最高人民法院設巡回法庭審查行政案件。三是取消各級人民法院行政審判庭，設相對獨立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級人民法院相對分離。各級行政法院財政支出單列，由國家統一撥付。
根據《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規定，筆者認為，第三種方案是可行的，但需注意三點：一是要以專門法院的方式設置我國行政法院系統，并受最高人民法院監督審判工作；二是最低級別的行政法院應設置在現行中級法院所在地；三是行政規范之訴不能由巡回行政法庭進行審理，只能由有關行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預的慣性影響。需要強調的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關重要，因此，法官的素質和依法獨立審判意識的培養也必須跟進；同時，還應科學完善和強化法官責任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權。
四、裁判與執行制度的完善
現行行政訴訟的裁判與執行制度是建立在傳統具體行政行為之訴基礎之上的，當行政規范被納人司法審查之后，必然要對現行裁判與執行制度進行研究和完善。
(一)裁判制度的完善
行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對所涉及的實體問題及程序問題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規定，現行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認判決、駁回訴訟請求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎是具體行政行為的合法或違法。當行政規范文件被接受司法審查后，一般會有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然，現行十種裁判不能適應或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對行政規范被司法審查后可能出現的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經人民法院審理，認為行政規范部分或全部違法，已被廢止或已過有效期限，從而宣告該行政規范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限，并責令相應機關按判決要求進行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規定來看，人民法院無權對行政規范行使撤銷權和變更權，如果法院行使撤銷權和變更權，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來看人民法院有權對行政規范獨立行使審判權，并且行政法院(專門法院)的宣告權可由全國人民常委會在對《人民法院組織法》修改時做出專門規定或在修改《行政訴訟法》時做出規定。宣告判決已經生效，則相應的行政規范將喪失法律拘束力，并由相關行政機關向社會公告。需強調的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。
(二)訴訟執行制度的完善
按照現行行政訴訟執行制度，對行政機關的執行措施有強制劃撥、罰款、司法建議和追究有關人員刑事責任。
這些措施看似完備卻缺乏應有的強制性，司法權對強大的可為所欲為的行政權的無奈，倒充滿行政訴訟執行制度的字里行間。如行政機關應當歸還罰款或應當給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無奈地通知銀行劃撥；對于在規定期限內就是不履行行政職權，最終的對行政機關罰款也只能落實到無奈的劃撥手段；司法建議更是無關痛癢，因為中國的“官官相護”現象十分嚴重；到最嚴厲的刑事措施時，卻設置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節嚴重”等等。固然，“執行難”有種種原因，但制度設計的不科學、不嚴謹、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。
國外行政訴訟強制執行力度較大的有法國、英國、德國等。法國保障行政法院判決執行最有力的措施規定在1980年7月16日《對于行政機關遲延罰款和判決執行法》中：第一，行政機關被判賠償時，如果賠償金額已經確定，行政機關必須在4個月內簽發支付命令。4個月經過以后，會計員有義務根據判決書的正本付款，不用支付命令。第二，行政機關如果對法院的賠償判決或撤銷判決不采取必要措施，當事人可以在b個月向最高行政法院申訴。如果情況緊急可以不受時間限制，立即向最高行政法院申訴。最高行政法院可以對行政機關宣布遲延罰款，即行政機關不執行判決時，每天罰款若干。遲延罰款是臨時性強制措施，可暫不執行。但行政機關仍不執行判決時，遲延罰款成為確定措施。當事人由于行政機關不執行判決而受損害時可請求損害賠償。遲延罰款不能代替損害賠償。第三，對于引起遲延罰款的負責人，行政法院可以判處罰款，金額高達該公務員的全年薪棒。英國法院的司法救濟和司法判決的保障措施也有很強的力度。英國司法強制令的適用范圍很大，不僅可以發揮三大特權令狀的功能(其他特權令狀有阻止令<PLO-hibition)、訓令(Mandamus))，甚至可以承擔起對公職人員的去留甚至行政機關存廢的決定權。從某種種意義上，英國也有類似我們的司法建議書(Judicialproposals)，甚至還有司法抗議(Judicialprotests)。例如，在法院經審查決定取消某一決定并將案件發回決定者讓其重新決定時，法院的決定中附有適當的指示。這種指示類似我們的司法建議，但要明確得多且具有強制力，拒不執行的行政機關將會面臨拒不執行法院判決的法律后果，如蔑視法庭等。事實上英國法院判決權威性的唯一保障就是蔑視法庭罪，1993年上議院也確實因內政大層拒絕遵循高等法院的命令而認定其蔑視法庭。
行政訴訟的本質是“復審”，即法院對行政機關作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關都是法的適用機關，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標準是也只能是“法規范”。但是，由于有的法規范是行政機關制定的，它們與人大制定的法規范不同點在于，前者對法院不具有當然的法拘束效力，否則，法院對行政權的監督功能就難以實現。[1]因此，對于行政機關制定的行政法規、行政規章和行政規定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應當有別于法律和地方性法規。[2]
自從《行政訴訟法》將行政規章定位于“參照”之后，行政規章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規之后，有關它的性質、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規章的規定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規規定的規章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間，學理上一直是語焉不詳的。
2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點首次提出了行政訴訟中參照規章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現有法規范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。
二、第5號指導案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要點
2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業實施辦法》的規定辦理工業鹽準運證，魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經江蘇省鹽業公司調撥或鹽業行政主管部門批準從省外購進鹽產品的行為，違反了《鹽業管理條例》第20條、《江蘇鹽業實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規定，并根據《江蘇鹽業實施辦法》第42條的規定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經審理后認為，人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。
本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：
（1）鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定工業鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。
上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規定的舉動。
（二）本案判決思路
本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業鹽準運證即從省外購進工業鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經過審理之后依法作出了撤銷判決。經整理，該判決的裁判思路大致如下：
1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規定，即以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照規章。只要被訴行政行為符合法律、法規和規章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。
2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業實施辦法》，但因它屬于地方政府規章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據。
3.經審查，法院認為：（1）《鹽業管理條例》沒有設定工業鹽準運證，《江蘇鹽業實施辦法》卻設定了工業鹽業準運證；（2）《鹽業管理條例》對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。
4.《立法法》第79條規定：“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。”根據此法規范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》相抵觸。
5.因作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》與法律、行政法規相抵觸，鹽務局據此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。
本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規章的《江蘇鹽業實施辦法》在現有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。
（三）現有法規范的整理
“參照規章”源于《行政訴訟法》的規定。這一抽象規定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內曾經作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規章”這一司法審查權。有關“參照規章”的法規范整理如下：
1.法律及司法解釋
1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。參照規章審查權2000年《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用。合法有效判斷權
《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”因此，從上述列表內容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規章的審查權。那么，“參照規章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。
2.答復、復函
最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規定，缺乏法律和法規依據，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規定。地方政府規章與法律、法規最高人民法院《關于公安部規章和國務院行政法規如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產行政案件適用法律問題的請示》收悉。經研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規定。部門規章與行政法規最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優先選擇適用本省根據本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規。
在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規依據的地方政府規章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章”之規定，明確了地方政府規章必須“根據”法律、行政法規制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規章有上位法的“根據”，但內容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態度，所以啟動裁決程序的前提缺失。
從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規章中法院對規章具有實質審查權，并且對規章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規“根據”的規章了劃出的參照范圍。
（四）本指導案例之前的案例
自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續公布各類案例。“《公報》的案例，……是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規章”的基本觀點。通過梳理，在已經公布的行政案例中，涉及到參照規章的行政案例有三個：
任建國不服勞動教養復查決定案 這里所指的可以參照的規章，是指那些根據法律和國務院的行政法規制定的規章。對于那些不是根據法律和行政法規制定的規章，或者其內容與法律和行政法規相抵觸的規章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養的行政法規中，對勞動教養的適用對象已有明確的規定，《山西省人民政府關于保護企業廠長、經理依法執行職務的規定》第8條第（2）項，把勞動教養的適用范圍作了擴大的規定。對于這樣的規章，人民法院只在符合行政法規規定的范圍內參照適用，即行政法規規定的勞動教養適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經理依法執行職務的行為時，可對其實行勞動教養。如果不屬于勞動教養適用對象，則不能僅參照規章對其適用勞動教養。本案中，法院有十分明確的態度：除了沒有法律、行政法規根據的規章不列入參照外，還有內容與法律、行政法規相抵觸的規章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》第6條第3項的規定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數額罰款’的規定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規定聽證的罰款數額，法院參照了部門規章中的規定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農業部的《動物檢疫管理辦法》第5條規定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度。’‘動物、動物產品在出售或者調出離開產地前，貨主必須向所在地動物防疫監督機構提前報檢。’第18條規定：‘動物防疫監督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫。’參照這一規章的規定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責。”本案中，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據。
在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規章，其裁判思路不明。
綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規章”法效力的態度上發生了某種實質性的轉變，具有拓展參照規章司法審查權的跡象。
三、“不予適用”的適用
如前所述，無論在法規范還是個案中，我們都沒有發現最高人民法院曾經在涉及參照規章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。
在行政法學理上，經參照后認定行政規章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規章，那么它在現行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規章違反法律規定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規范性質，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經參照后行政規章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質轉向。現就相關問題分述如下：
（一）參照與相抵觸
《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：
“根據《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規定，人民法院審理行政案件，應當依據法律、行政法規、地方性法規，參照規章。《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》規定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產管理法》的規定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產交易管理辦法》及相關行政解釋已規定辦理房屋贈與手續，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產管理法》的相關規定不相抵觸，審理本案應予參照適用。”[13]
本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經成為法院參照規章時認定它不合法的常規理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規章缺乏上位法制定“根據”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規依據的規章的規定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。
（二）相抵觸與不予適用
《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章；（3）行政法規的效力高于地方性法規、規章；（4）地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章；（5）省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的較大的市的人民政府制定的規章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內容。根據這一法律效力等級，《江蘇鹽業實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？
相抵觸是發生在上下位法之間的一種法律規范沖突情形。在兩個法律規范之間，當其中一個法律規范的效力源于另一個法律規范時，它們之間即構成上下位法之間的關系。“由于法律規范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規范決定的方式被創造的，因此，后一個規范便成了前一個規范的效力的理由。”[14]這是確保法內在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。
（三）相抵觸中的審查權
那么，在對行政規章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規范是否符合上位法在一定范圍內進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規定，人民法院審理行政案件以法律、法規為依據，參照規章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規章可以拒絕適用，但并不可以進行實質性的審查。”[16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規章，但不可以對此行政規章的效力作出判斷。但是，我們發現第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規章中的審查權。
四、第5 號指導案例可能的遺留問題
（一）地方性法規與部門規章
在《立法法》中，地方性法規與部門規章之間是否構成上下位法的關系是不明確的。“地方性法規是由地方權力機關制定的，在其所轄行政區內有效，部門規章是由國務院部門制定的，在全國范圍內有效，從適用的地域范圍上，部門規章大于地方性法規。但地方性法規和部門規章不是一個效力層次，地方性法規可以作為人民法院的審判依據，規章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規與部門規章誰高誰低，發生沖突時，誰優先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。
地方性法規與部門規章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規則不能適用它們之間的法律規范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規則或者標準付之闕如，法院在參照規章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規與部門規章規定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創設了一個“優先適用”規則似乎可以資用，但“根據本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。
（二）部門規章
制定部門規章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規章之間發生法律規范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規則。在參照規章中，法院需要這樣的規則。或許它與地方性法規與部門規章沖突一樣，這些規則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。
五、結語
通過個案激活法規范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能。或許，這也是指導性案例功能之一吧！
注釋:
本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發展的進路——基于“個案—規范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。
[1] 參見《行政訴訟法》第1條。
[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。
[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。
[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。
[5] 最高人民法院《關于經營工業用鹽是否需要辦理工業用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。
[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規定》第7條。
[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。
[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，參照規章。在參照規章時，應當對規章的規定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規章，本案應當適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。
[13] 湖南省長沙市芙蓉區人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。
[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。
[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。
[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。
[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。
[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。
關于行政法基本原則的概念，歸納起來無外乎下列四種：一是指導行政法制定、執行、遵守以及解決行政爭議的基本準則，是整個行政法的理論基礎，是貫穿于整個行政法的主導思想和核心觀念；二是貫穿行政法之中，指導行政法的制定和實施等活動的基本準則，它是人們對行政法規范的精神實質的概括，反映著行政法的價值和目的所在；三是貫穿行政法律規范之中，指導行政權的獲得、行使及對其監督的基本準則，也是揭示行政法基本特征并將其與其他部門法區別開來的主要標志；四是只貫穿于行政法始終，指導行政法的制定和實施的基本準則或原理，是行政法精神實質的體現，是行政法律規范或規則存在的基礎。這四種不同的定義體現了學者們對行政法基本原則認識的逐步深化，也體現了其所依據的行政法基礎理論的發展。同時，上述四種行政法基本原則的概念都包含了相同的含義，即對行政法制定、實施等全部活動具有指導作用。在行政法基本原則的功能中，其“指導”作用才是最根本的，才是行政法基本原則的核心價值所在，也是行政法基本借以建立和展開的基礎。
基于此，筆者認為我國行政法的基本原則應為：合法性原則、民主性原則、及時救濟原則和統一原則。
一、合法性原則
對此原則有學者稱之為行政法治原則，并大都認為這一原則要求行政主體的各種行為都應嚴格依法，強調依法行政是行政法作為獨立法律部門存在的最根本性原則，也是行政法與其他部門法區別的主要標志，它是貫穿行政權力過程始終，是指導、規范行政權利運作的基本準則。首先，行政合理性問題應屬合法性原則的一個方面，理由如下：第一，行政合理性原則，有學者認為又稱公正、公平原則，是行政法基本原則之一。它要求行政主體行使權利應當客觀、適度、符合理性。學者們把行政合理性原則作為行政法基本原則的前提是，行政活動千變萬化，錯綜復雜，行政法律規范不可能對每一種權利的每個具體方面都規定的細致入微，必然會有遺漏，特別在變動性很強，行政法律規范永遠也不可能趕上每個變化，因此，法律規范必須留給權利行使的自由空間，即行政自由裁量權。行政機關形勢行政權力，必須對行為的方式、范圍、種類、幅度享有一定的選擇權。正是由于自由裁量權的存在，所以要求行政權力主體在法定范圍內盡可能合理、適當地做出行政決定，采取行政措施，即行使行政權力時應適度，符合理性，符合行政法的目的，歸納為一點，即符合行政法的精神實質。法律共同的基本價值追求為自由、平等、正義、程序、效率等，行政法的精神實質應是對法律基本價值的一種反映、體現。那么，行政法精神實質就在于保護公民的基本自由和權益，維護平等，追求正義，確保行政秩序穩定，并保證行政管理的高效率。行政法基本原則就應全面體現行政法的這種精神實質。同時，直接實用性應是行政法的基本原則特征之一。故此，在行政法具體規范有所遺漏之下，自由裁量權的行使，仍應嚴格地依據行政法的基本原則行使，也即仍是嚴格依法行政，此合理性原則應屬合法性原則之列。第二，行政法的精神實質也包涵在行政法的規范之中，由行政法的規范得以具體體現。行政合理性原則其實也是要求行政主體依法行政，應屬于行政合法性原則的一個方面，是蘊含在行政法規范之中的。若因法律規范沒有以明確的文字形式表述其精神實質，就認為依此所謂行為為合理性之考慮，不為合法性行為，那么，推而廣之，任何部門法都存在合理性行為問題，如刑法的量刑幅度，這豈不要求刑法基本原則也應有一合理性原則。因為刑法規范也不可能將各種犯罪行為一覽無遺地加以規定，而各種犯罪行為是多種多樣的，并隨社會進步，科技發展，犯罪手段與形式呈多樣化、復雜化。這顯然是違背立法初衷的。第三，合理性原則應當也必須包含在合法性原則之中，否則就不符合我國行政法追求“法治”的發展趨勢。“法治”應是行政法追求的主要目標，它要求法律的權威，削弱甚至消滅“人治”。如果合理性原則不是以合法為基本前提就違背了“法治”的基本要求。自由裁量權的行使也必須在行政法的規范內進行，它不是任意裁量，也應有一個依據，按照行政法規范規定的幅度、范圍行使自由裁量權，既然行政法已規定了相應的幅度、范圍，就只能依據這一范圍幅度進行，不能有任何超過范圍幅度的自由裁量權，這更應是嚴格依法行政的問題，而不僅僅是合理問題。只要嚴格依法，就能合法，也能合理。
其次，行政合法性原則除了強調行政主體的各種行為都應嚴格依法，并承擔相應的法律責任之外，該原則還應強調行政法關系中的相對人應對行政主體的行政管理行為依法進行配合、支持，并切實履行其行政法上的義務。理由為：隨著社會的發展，特別是中國市場經濟的建立和完善，行政主體直接干預經濟、社會事務的范圍越來越小，而更多行政事務的管理、社會秩序的維護需要與行政相對人共同完成。合法性原則要求行政相對人對合法行政行為予以配合、支持，并積極地依法履行自己的行政義務，這樣就能很好地約束行政相對人，使之不會無理抗拒。同時，有利于保護其他公民、法人的合法權益，維護公共利益。故此，行政合法性原則不僅要求行政主體的各種行政行為嚴格依法和符合行政法的精神實質，還應強調行政相對人在行政立法、行政執法等活動中要依法配合、支持的義務。
二、民主性原則
該原則要求一切與行政主體行使行政權力有關的活動都要實行民主，必須代表廣大人民群眾的利益，依靠廣大人民群眾的支持，采用適合廣大人民群眾的方法。人民對事物的認識是一個由淺入深，由表及里，并隨社會的發展而發展的，行政法基本原則也應是如此。20世紀80年代末90年代初，認為行政民主原則是行政管理的組織原則范疇，沒有貫穿行政法律關系始終，這只是當時社會背景下的認識，隨著社會的進步和發展，民主化程度總是越來越高，人們的民主、法制觀念逐步增強。我國行政法的發展趨勢是更趨民主化。“法治”也成為我國治國安邦的重要途徑。“法治”的第一要求便是有“良法”，何謂“良法”，其價值核心應是公正、平等，它要求立法、執法等都要講求民主，特別作為影響面廣的行政法，更需要充分的民主，因行政法無時無刻地影響著人們的切身利益，行政執法最容易侵害相對人的合法權益，故而，行政立法、執法等各種行政活動都較其他部門法更重民主。這一趨勢已被目前的法理所確認，如：我國的《行政處罰法》和《物價法》均規定了聽證制度。還有《立法法》也規定了行政法規、規章制定中的聽證會、論證會、座談會等。在現實中，因為行政法不同于刑法具有嚴格的懲罰性；也不像民法所規定地位平等的當事人之間本就蘊含了民主因素，致使一直以來部分行政主體片面理解并認為，行政法就是管理法，是單方面要求行政管理相對人的服從，而社會需要行政管理過程的充分民主，以求得行政相對人的配合與支持。這是一對矛盾且經常影響行政執法的效率與水平。這一矛盾的解決取決于行政主體及其執法人員的民主意識的進一步提高。要做到這一點，我們應在行政法基本原則的高度來認識民主的指導作用，將民主性作為我國行政法的一項基本原則。這無疑對我國行政法的實踐具有重要的指導作用，并在根本上扭轉部分行政主體的片面觀念，進一步提高行政執法的效率與水平。另外，現實中還有部分行政主體和行政相對人認為行政民主沒有貫穿行政法律關系始終，這也過于片面，當今更重民主的社會，行政法律關系中當事人即行政主體和行政相對人的各種行為無不從始自終強調民主，要求民主：首先，行政主體的行政立法行為，要求其舉行聽證會、論證會、座談會，這就要求充分發揚民主，集思廣益，從群眾中來到群眾中去，這不僅是我國行政管理的組織原則，更是立法的一項基本原則，行政立法更應如此。其次，行政執法行為中，為了取得行政相對人的理解、支持、配合、信任，更應強調民主。這已在《行政處罰法》和《物價法》中得到體現。最后，在現實的行政立法、行政執法行為中，無不要求行政相對人服從民主原則，不能以單個利益違背整體利益、多數人利益。使行政相對人知曉其享有民主權利的同時，也明白民主的終極關懷為多數人的意見和利益。
轉貼于 民主性原則應作為行政法的一項基本原則，其中包含參與性原則、公開性原則，內容包括：（1）行政法規、規章的制定程序，除不宜公開外都應公開，充分征求利害關系人的意見，必要時還得舉行立法聽證會、論證會和座談會的民主性形式。這樣做才能符合“法治”的前提要求，即有“良法”，使行政法規范的內容充分體現民主。行政法規范的調整涉及作為管理者的行政主體及被管理的行政相對人之間的行政權利和義務，該行政權利和義務與當事人的切身利益密切相關，它是行政執法的依據和基礎，如果行政法內容不能充分體現民主，就不會確保人民群眾利益的切實維護，也不能取得行政相對人對行政管理行為的信任、理解和支持，勢必影響行政管理的效率。只有行政法規范的內容充分體現民主，才能在行政執法中真正做到民主，更有效地實施對社會的管理。（2）公民有權要求政府提供政治、經濟和社會各方面的信息，回答有關咨詢，以便公民參加經濟和社會活動，對此，各行政主體應創造條件。這也是行政相對人積極參與各種社會管理活動，主動配合并履行其行政法義務的重要保障。（3）在做出具體影響行政相對人權利義務的決定時，必須聽取相對人的意見，即建立聽證程序。（4）行政相對人應遵循民主程序的約束機制，在其充分行使民主權利的同時，當其私自、個別利益與意志與公共利益、多數人意志發生沖突時，其應讓位于公共利益及多數人利益，服從行政主體的行政管理行為，積極支持、配合，并切實履行其行政法義務。
三、及時救濟原則
這一原則要求行政主體在行使行政權影響行政相對人的合法權益時，行政主體應始終確保行政相對人受損權益的及時恢復和補救。
行政法所追求的價值之一就是促進行政效率的提高，而行政效率除了講求時間、數量等量上的效率外，還應包括質的效率，亦即取得較好的社會效益，它要求得到行政相對人的心悅誠服并積極地予以協助。單純的強制服從是不能取得很好的效率的。若某一行政行為不能取得行政相對人的支持與協助，甚至認為侵害其合法權益，這就應給予行政相對人一定的救濟途徑。但行政救濟也應講求效率，盡快地解決爭議，否則也會影響整個行政效率的提高。而目前我國的現實是：無論是某一具體行政行為是否為明顯的違法與不當，都只能通過行政復議和行政訴訟來解決，這對于那些需要調查取證的違法不當不很明顯的具體行政行為來說是可行的、必要的，可對那些有明顯的違法不當的具體行政行為，就顯得不必要而徒耗時間、人力、物力，無疑也導致行政效率低下，要解決這一問題，我們還應把視線放在行政實體法本身上。要求行政主體在做出行政行為時，包括行政立法行為，始終有一套給予行政相對人及時救濟的機制，要建立這一機制，就應有一指導性原則給予概括或指導，這便是及時救濟原則，它要求行政主體行使行政權的整個過程中，始終以合法行為行使其獲得及時救濟的權利，監督行政主體的各種行政行為。為此，才能做到行政法治。
行政法較其他部門法而言，其影響是最廣泛的，涉及到公民、法人等生活的方方面面，行政法在法律體系中的地位僅次于憲法，也正是這個道理。那么，行政主體在各種行政行為中，最經常也最直接地影響甚至最有可能侵害行政相對人的合法權益，這是行政法及其實施過程中的特點。這樣，給權益受侵害的行政相對人一個及時救濟就尤顯重要，并且這種救濟應貫穿于行政法的始終，也體現了行政法的精神實質。及時救濟的原則要求建立行政糾錯制度，“對于行政行為特別是具體行政行為存在一般人都能以常理判斷為違法不當的，應有一個獨立于行政復議、行政訴訟制度之外的行政糾錯制度，并相應地在行政機構內部設立獨立辦案的行政糾錯機構，以經常性地對明顯違法不當的具體行政行為進行及時地修正，以盡快地恢復行政相對人的合法權益，提高行政效率”。同時，及時救濟原則是和合法性原則相輔相成的，共同保證行政法治的實現，并促使行政主體能及時主動地糾正錯誤，盡快地理順行政法律關系。 四、行政統一原則
這一原則要求國家行政權的實施必須統一，與國家行政管理有關的活動都必須統一協調，統一指揮，統一組織，統一規定。同時，要求行政相對人服從行政主體的統一管理行為，并予以支持配合。
伴隨我國改革開放的展開和深入進行，行政事務及行政法律關系急劇增長，行政法作為一個獨立部門法的地位在我國得到確立。在行政法學領域深入研究的展開以及行政法的實施、實踐取得一定成功并積累相應經驗的同時，也暴露出了一些問題，需要吸取一定的教訓。如：行政規章之間的矛盾問題及其繁雜無序問題；行政主體之間的行政執法行為的彼此沖突、矛盾和重合、重復等等；不同行政的相對人因同種或類似的違法行為卻受到行政機關不同的處罰決定，皆因依據不同的行政法規及規章，使其不能申辯，獲得及時救濟，等等。“法治”時代，就是要求事事皆有法可依，特別是涉及人們切身利益的行政事務的管理，都要于法有據。行政主體之間的行政行為應密切配合、彼此協調，行政相對人的同種行為應同等對待。所有這些都有賴于行政統一性原則的指導。行政立法、行政執法和行政守法都應遵循這一原則，具體有五個要求：
一是理順現有行政法規之間、行政規章之間及其相互之間的關系，消除彼此沖突的地方，并在以后的行政立法中始終本著統一的要求，實行行政立法程序的統一化，確保我國行政法律規范體系的統一和協調（如我國已經頒布的《立法法》）。
二是要求行政法能盡其涵蓋力，應根據國家行政事務不斷發展變化及其趨勢，及時將新生的乃至今后可能產生的行政事務統一由行政法規加以規定，使行政執法的法律依據協調、一致、統一（當然，這還依賴于一定的立法技術性規定）。
三是要求實行行政程序統一化。盡快制定統一的行政程序法典，使各種行政行為的程序有法可依，有章可循，不致行政行為之間前后矛盾和沖突。不同的行政主體的行政行為必須統一、一致不應彼此矛盾、相互沖突。
四是要求國家行政機關及其機構設置應以職能為依據，以統一精簡為原則，在一定行政區域內的國家行政機關各個機構要形成一個完整統一的整體，防止機構重疊，職能重復，相互推委扯皮，防止政出多門，朝令夕改；國家行政機關工作人員的職位、職權、工資、任免、獎懲、選舉、退休等等都要有統一的規定，以便使國家行政機關工作人員的管理走上統一的法治軌道。
五是要求行政相對人服從行政主體的統一管理，同時監督行政主體的各種行政行為，使同一行政主體的前后行為及不同行政主體之間的行政行為的協調一致，促進我國行政法治進程。
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關鍵詞：行政管理活動；行政權力
一、浙江大學是否為行政主體，處罰學生是否具有行政法意義
行政主體與行政機關、授權組織不同，它也并不是一個法律概念，而是法律人為了更好研究、闡述行政法學，而創設的學理概念。這一學理概念的作用，是在實施行政管理、進行行政復議、行政訴訟中，創設一個代表國家的法律行為主體。這樣就可以明顯的區分了行政機關、授權組織、受委托組織的行政法律行為。解釋了行政主體在范圍上為什么包括行政機關和法律、法規、規章授權的非政府組織。大學工程教材系列的《行政法》對于行政主體的解釋是“依法享有行政職權或負擔行政職責，能夠以自己的名義對外行使行政職權且能夠對外獨立承擔法律責任的國家行政機關和法律法規授權組織。”剖析這句話，行政主體首先要是享有國家行政權力，從事行政管理活動的組織。我國的高校基本上都是公辦的，而公辦高校的目的，也即國家需要培養、管理社會主義人才。
行政主體第二個要求應為，該主體能夠以自己名義行使行政權力的組織。高校在法律授權范圍，如依據第五十二條授權學校，可以開除觸犯國家法律，構成刑事犯罪的學生。行政主體第三個要求應看該主體是否能夠獨立對外承擔其行為所產生的法律責任。這三個要求同時具備了，可以認定為行政主體。回到主題，浙江大學作為高校，由國家為了社會公共利益而創設，符合上述所講三個條件。就學校而論，在沒有進行行政管理活動時候，單看只能是是法人，是具有公益性質的組織，是民事主體。但是，學校與學生不是一種簡單的民事關系。比如之前所說的那樣，學校可以被授權發學位，又如學生接受學校教育時要服從學校管理規定，學校和學生是一種不對等的關系部門規章在尚未制定法律、法規的情形下，可以設定警告或一定數量罰款的處罰。因此教育部規章并無權設定“行政處罰種類”，而該《普通高等學校學生管理規定》第五十一條也說了只是“紀律處分”。浙江大學對努某某最新的處分為開除學籍，此前的是留校察看，這都不是行政法意義上的行政處罰，而是一種內部的處分。
二、學校行政處分的屬性以及努某背后的行政處分原理。
首先分清公行政和私行政。行政在語義上可以理解為“管理、執行事務”。而他們兩者的區別在于：公共行政主體原則上是國家及其代表機關機構，私行政是私法上的主體。公共行政在于追求和維護公共利益，后者則在于滿足私法主體的利益。
前面已經論述，對努某某的處罰，并不是行政法意義上處罰，而是一種基于內部管理的處分，可以理解為行政處分，但是是私行政框架下的行政處分，而不是公行政框架下的。行政處分在行政法學領域更多體現在公務員法的范疇，比如行政法規《行政機關公務員處分條例》就專門規定了處分的種類。基于公務員身份的特殊性（主要為國家行政機關公職人員），該內部行政行為，應當為公行政框架下的私行政，表現也為《行政機關公務員處分條例》這樣的行政法規來指導這種行政行為，讓它這種行政處分具有兩面性，一方面是基于公務員體制內內部管理，一方面又是行政法規的規范范圍。
在《浙大就學生開除學籍處分通報相關情況》的通知中，浙大提到：在專項工作組開展深入調查的同時，校紀委辦、監察處也對整個處分過程進行了監督和調查。經核查，處理過程符合規定程序，未發現違紀違規問題。換而言之，浙大認為此前給努某某留校察看的處分是符合規定程序的，未發現違紀違規的問題。浙大給予的解釋為“通過調查，發現努某某存在其他違反校紀的行為，綜合考慮決定開除學籍。”
1.違約責任的歸責原則。對于違約責任的歸責原則，合同法確立了嚴格責任原則。對違約責任的認定，在嚴格責任原則下，應考慮違約的結果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關系，或者是違約方具備免責事由，則仍可不承擔或者可以部分或全部免除其責任。而在過錯責任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔違約責任。
還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責任原則，作為嚴格責任原則的例外或者補充規定。例如，合同法第374條關于保管合同的規定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應當承擔損害賠償責任，但保管是無償的，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔損害賠償責任。”這里只有在保管是無償的特殊情況下，才采用過錯責任原則，因為無償的保管是只盡義務，未獲得相應利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔違約責任，否則，一般不應承擔責任。
2.關于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規定：“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”違約金與定金能否同時適用，我國學界見解不一，《合同法》第116條明確規定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認為，這一規定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點來說，固然有其合理性，但這條規定未免過于絕對化，應當根據不同情況具體分析，區別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責任是針對不同的違約行為而適用，對此應尊重當事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責任，并約定違約金條款，但違約金的數額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失，即違約金只具有補償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質完全不同，這時就應當允許并用。
總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質予以決定；另外，考慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預定而存在的，因而當定金與違約金并罰導致數額不合理過高時，可以減少并罰的數額。
3.關于違約金與損害賠償。損害賠償是對違約的一種重要的救濟方法。我國《合同法》第113條第1款規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”違約金作為一種違約的補救方式，在違約金的性質體現賠償性的情況下，違約金被視為損害賠償額的預定，這種違約金旨在補償債權人因違約所造成的實際損失，因而可以代替損害賠償，在違約方支付了違約金之后，債權人不得另行要求其承擔損害賠償責任。《合同法》盡管突出了違約金的賠償性，但還是有著與損害賠償不同的特點。
當事人在沒有事先約定違約金的情況下，債權人對債務人違約提出損害賠償請求時，必須承擔訴訟程序上舉證責任證明確有損害發生的事實，并須證明損失的多少，才能要求債務人給予賠償。這種舉證有時是十分困難的，而且容易引起糾紛。但是，如果雙方當事人預先將損害賠償予以約定，作為違約時應支付的違約金，則只要發生違約的事實，債權人就可以請求約定的違約金，而不必證明損害之發生及損害金額之多寡，手續比較簡便。
所以違約金與損害賠償相比，一個重要特點在于，違約金的支付避免了損害賠償方式適用中常常遇到的遵守合同一方當事人在計算損失的范圍和舉證方面的困難。如果違約的一方當事人認為違約金的數額過分高于違約所造成的損失,而主張人民法院或者仲裁機構給予適當減少時，違約方應承擔舉證責任。從而可以有力地保護遵守合同的一方當事人的合法權益，較好的實現合同法的立法目的。如果約定的違約金高于但并非過分高于違約造成的損失的，則當事人不得請求人民法院或者仲裁機構予以減少。而且在就遲延履行約定了違約金的情況下，違約方支付違約金之后，還應當繼續履行債務。違約金這一在個別情況下的懲罰性特征，也體現了合同法鼓勵當事人在訂立合同時盡量約定違約金這一重要而又有效的違約責任形式。
二、關于確認合同效力的法律適用
1.確認合同的效力是仲裁庭的法定職權與職責。我國《仲裁法》第10條第2款規定：“仲裁庭有權確認合同的效力。”仲裁合同糾紛，首先要解決的問題是確認合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經成立，已經成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經過審查，如確認合同有效，該合同所約定的合同當事人的權利義務關系就受法律保護，處理他們之間的糾紛就應以合同所約定的權利義務為基礎。如確認合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當事人之間的糾紛就不應依據該無效合同來判斷是非和責任，而應當根據具體情況，按照法律、行政法規關于無效合同的規定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當然無效，它無須經當事人主張無效，仲裁庭應當主動審查合同的效力，依法確認合同無效。它和當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同。可變更或者可撤銷的合同，必須有當事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機構才可以變更或者撤銷，并且，當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷。
2.關于合同生效的法律適用。合同法第44條規定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”
合同法區分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規定，法律、行政法規明確規定合同自批準、登記之日起生效的，當然沒有問題；但如只規定合同應當辦理批準、登記手續而未明確規定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續，或者辦理批準、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效；法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉讓、解除等情形，依照前款規定處理。”
對法律、行政法規規定合同應當辦理批準、登記等手續，而未規定辦理批準、登記等手續后才生效的，上述解釋，把批準和辦理登記手續對合同效力的影響作了區別。未辦理批準手續的，應當認定該合同未生效；未辦理登記手續的，不影響合同的效力。上述解釋規定是恰當的。批準與登記等手續應有所區別。在《合同法》出臺之前有關合同立法的表述上，在規定合同應當經批準的后面，許多都是未加生效的規定的。如《中外合作經營企業法》第七條規定，對合作企業合同作重大變更的，應當報審查批準機關批準；第10條規定，合同中的全部或者部分權利、義務轉讓必須他方同意并報審查批準機關批準。后面都未帶經批準才生效的規定。但是，這在當時是沒有疑義的，因為《涉外經濟合同法》曾經規定：“法律、行政法規規定應當由國家批準的合同，獲得批準時，方為合同成立。”所以，未經批準，應認定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質的，如未規定登記后生效，未登記應認定不影響合同的效力。例如，《城市房地產管理法》規定房屋租賃應向房產管理部門登記備案。對當事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產管理部門登記備案的，應認定不影響合同的效力，而不應認定合同未生效或者無效。當然，并不影響房產管理部門依法追究有關當事人的行政法律責任。
3.關于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效。因為法律、行政法規的規定有強制性規定和任意性規定之分。只有關系國家利益、社會秩序、經濟秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規才設強制性規定；而只關系當事人自己利益的事項，法律、法規設任意性規定，允許當事人按照自愿原則協商決定。強制性的法律規范又分為義務性規范和禁止性規范，義務性規范是人們必須履行一定行為的法律規定，法律的表述常用“必須”、“應當”；禁止性規范是人們不得從事某種行為的規定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。
值得注意的是，市場經濟要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現當事人的交易目的。因此法律不應當輕易地否定當事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認定，作出了較為嚴格的規定，無效合同是指違反了法律和行政法規的強制性規定，而不是指違反了地方性法規和規章的強制性規定（見《合同法》第52條第2項規定）。因此，仲裁庭確認合同無效，應當以法律和行政法規為依據，不得以地方性法規和行政規章為依據。（見最高人民法院《關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）
參考文獻:
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[2]王利明崔建遠主編:《合同法》，北京大學出版社1999年版.
[3]江平:《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社1999年版.
[4]邢穎:《違約責任》，中國法制出版社2004年版.
關鍵詞：行政規定克服成文法局限制度創新
一、問題的界定
行政規定1在我國歷來被當作治理的對象看待，很少從正面闡述其功能，特別是其對于行政法治的可能貢獻。不僅作為這一詞最先來源的我國行政復議法第七條就是從將行政規定納入行政復議范圍加以監控的角度做出規定的，而且行政法學對此的研究更是從這一角度集中了多半的精力2.為什么會這樣呢？
分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政規定是我國行政領域最為廣泛的現象之一，確實存在比較嚴重的“亂象”。不僅制定主體多、層級繁、制定程序缺損、適用范圍不清、表現形式繁雜和法律性質與地位不明，而且行政機關確實常常借此擴張權力、攫取私利和侵害行政相對人合法權益。因此，其二，行政法學者常常對行政規定具有一種深深的警惕與懷疑。
問題是，其一，雖然這些研究是必須的而且也沒有否定行政規定的積極作用，但是若不對其積極作用有一個準確的認識和定位，難免會導致對其認識和研究的偏頗，甚至過多聚焦弊端強調控制而影響其正常功能的發揮，也使學術研究與行政實務嚴重脫節。其二，行政規定并不是個新東西，向行政法治轉軌之前憲法和組織法就已經規定。《憲法》（1982）第89條和第90條第二款以及《地方人大和地方政府組織法》（1979）第59條和第61條規定中的“決定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具體行政行為和不具有外部效果的抽象行政行為外，基本上可以納入行政規定范圍。顯然，當時并非從行政法治角度對此予以規定的，在推行行政法治的今天，對其功能重新認識和定位，就勢所必然。
下面我們將分別循行政規定對于行政法治實行的功能和對于行政法治演進的功能兩個進路探討。
二、行政規定促進行政法治之實行的功能
（一）成文法的困窘與出路
“很清楚，一個現代國家的‘立法者’不可能制定一套齊全的規定。所能期待于他的，至少在某些領域，只能是宣布一些原則，一些多少帶普遍性的規定。為了制訂必要的、比較具體規定，他必然要信賴行政當局的活動。”3雖然這是勒內·達維德先生對世界各國一般情況的描述，但同樣非常適合于中國。
一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能夠擔當限制專斷權力的重任，主要原因在于其具有普遍性、穩定性和明確性等優點和典型特征。但這些優點和典型特征中常常潛伏著法——尤其是成文法——的致命不足。
為了達到普遍性要求，不得不舍棄對個性、特殊性的考慮，而塞聽個別正義的訴求；為了保持法的穩定性，不得不大量采用抽象、概括、原則性的語詞，不得不忍受刻舟求劍式的尷尬；為了追求整體的明確性，而不得不像希臘神話故事中鐵床匪達馬斯特斯那樣，對欲由法律調整的現實進行切削與拉伸。或者干脆使用彈性很大的基本原則或模糊的語言來填塞，而任由執法或司法官吏去解釋。這恐怕有違法治的初衷。
如果說法律的這些“硬傷”在司法領域還不明顯，可以通過司法解釋予以消解，4那么，在行政領域就嚴重、復雜得多，僅通過所謂的“行政解釋”是遠遠不夠的。因為，“在一個高度發達的現代國家，立法機關所面臨的任務是如此之多和如此復雜”，“在專門的政府管理領域中，有些立法活動要求立法者對存在于該特殊領域中的組織問題和技術問題完全熟悉，因此由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要的專業知識的立法議會來處理這些問題要適當得多。由于諸于此類的緣故，現代立法機關常常把一些立法職能授予政府的行政機構、授予一個局或專業委員會，或授予國家最高行政長官。”5基于同樣的原因，我國的憲法和組織法授權行政機關制定行政法規、行政規章和行政規定。問題是，行政法規與規章雖在某些方面比法律有所具體化，但整體上仍然患有法律的痼疾。6這時候，依賴行政規定將其進一步具體化，甚至補充其不足，就成了不二的選擇。
另一方面，中國本身的具體情況加劇了這一局限性。中國是一個人口眾多的大國，各地區、各行業、社會各階層在資源擁有、素質高低、倫理觀念、風俗習慣等千差萬別、紛紜復雜，特別是社會轉型時期，各種情況日新月異。面對這種不同于小國寡民的復雜、多變現實，效力及于全國和全體國民的法律、行政法規、部門規章等，只能采取一種高度抽象、原則性強的方式做出規定，才能保證其普遍性和穩定性。否則，就可能要么非常臃腫、要么脫離實際、要么以偏概全，或者嚴重滯后于社會發展需要。因此，要將他們適用到具體對象上，迫切需要行政規定作為媒介。
（二）行政規定：實質公正的兼顧
行政法規范更多注重普遍適用，強調形式上的平等對待，較少往往也無力關注到個案的特殊情況。由此，在適用中難免產生形式公正與實質公正之間的緊張關系。在中國行政法實踐中，出現這種狀況的根由同樣存在，甚至更烈。
首先，此乃成文法自身局限性的產物，形式法治的代價。亞里士多德指出：“公正的德性是整體的，法律規定是普遍的。惟其為整體和普遍，個別處難免疏漏百出，差錯多見。而公民的行為則都是個別的。”7對個案的特殊情況，在法律中找不到相應的指引，從而帶來作為整體的形式公正與個體的實質公正之間的緊張與對峙。
其次，中國行政法理論和立法有一種將行政法治局限于“合法”的傾向，而將“合法”又作為與“合理”相對應的狹義概念來理解，同時，其中的“法”又多意指法律、法規等高位階的行政法規范。行政復議法將如此“合法”和合如此之“法”作為審點，行政訴訟法更是幾乎將其作為唯一重點。在這樣的背景下，行政機關偏愛按照“大法”行政，而不顧及行為是否契合具體情況的要求也就不奇怪了，在個案中犧牲實質公正也就在所難免了。
如何解決？與其將其全部托付給執法者個人，不如更多依賴行政規定。正如小平先生所言：還是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范圍內解決的，哪怕僅是對問題有所緩解，還是盡可能依靠制度。就行政法領域來說，要解決或者緩解高位階行政規范所追求的形式公正與實質公正之間的對峙，出路就在于充分利用行政規定。因為行政規定并不是法規范的翻版，而是根據一定行政法規范，結合一定領域、地域、事項、主體和時期的比較具體的情況制定的，更能吻合一定時、空、人、事等變項的要求，為當下具體個案提供更能契合具體情況的指引。從而，既貫徹了法規范的要求，又滿足了個案公正的要求，最大限度兼顧到行政的形式公正與實質公正。
（二）行政規定：法安定性的維護
“行政法規的約束對象十分廣泛，而且具有流動性”，9這就意味著行政法不僅難以形成統一的法典，而且受到調整對象“流動性”的影響，不得不時常加以改變。從而影響行政法的確定性、穩定性、權威性與調控能力，最終損及行政法的安定性。而安定性本身是正義的一部分，是法的生命之所在。10因此，我們必須緩解行政法“流變”的現實與法安定性之間的緊張關系，將兩者之間的張力保持在適度范圍內。
解決問題的出路何在？一方面，我們應堅持法的安定性，保障法在邏輯上的自恰與連續，不致蛻化為應付一時之變的權宜之計。否則，“人們在為將來安排交易或制定計劃的時候，就會無從確定昨天的法律是否會成為明天的法律。”11另一方面，我們所面對的又是一個變幻不定的世界。“我們必須在運動與靜止、保守與創新、僵化與變動無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧。”12具體到行政法領域，就是一方面修改確實過時的法規范，但又不可能實時與時時更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重視行政規定的作用。
與法律、法規和規章等法源相比，行政規定并沒有太高的安定性要求。因此，行政規定就可以因應行政現實的“流變”，相對快速地變遷；同時，行政規定又是以行政法規范為依據——至少是不違反行政規范——制定的，從而又可以保證其與整個行政法體系的和諧，維持行政規定自身的相對統一、連續與有序。這樣，就可以極大地降低復雜多變行政現實給行政法安定性帶來的威脅，而又不會置行政活動于失范狀態。
（三）行政規定：自由裁量空間的壓縮
“現代國家行政職能的擴大和多樣化大大增加了行政機關裁量的機會，它通過行政活動的所有過程，涉及一切行政領域。”13現代社會的復雜多變，為行政權的全面介入提供了契機，立法機關的“無能”，又使這種全面介入變成現實。為此，立法機關采取了兩種應對措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，給行政機關根據具體情況做出裁決留下充裕的選擇余地；其二，干脆委托行政機關制定有關領域的法律規范，只是提出一些原則性的標準——有時僅僅只是以立法目的作為限制。其結果必然是在行政立法、執法和司法領域留下廣闊的自由裁量空間。本文重點討論執法裁量。
我國目前對執法裁量的監督主要有兩個途徑：行政復議與行政訴訟，但兩者的監督力度都非常有限。不僅審查標準（明顯不合理或不公正）適用面非常狹窄，且因其抽象性強而很難真正落實，而且兩種監督都是事后監督。更不用說行政領域還存在大量法律真空地帶了。
面對行政自由裁量問題，行政機關必須根據立法目的、結合個案情況，在法律劃定的范圍內做出合理選擇。然而，個案情況總是千變萬化、紛紜復雜，哪些是應予考慮的因素、哪些是酌情考慮的因素以及哪些是不應考慮的因素等等，并不容易厘清。即使是對同一個案件，在不同行政執法人員眼里，也會在考慮因素的權衡取舍上有不同傾向，更不用說當今中國行政人員執法水平的懸殊和種種非法因素的影響了。由此，難免會出現同一案件由不同主體處理、同樣案件由不同或者同一主體處理時的結果不同，以及同類案件之間在處理結果上存在巨大的反差等等乖謬現象。其后果難免不是執法不公、滋生腐敗和影響、損害行政相對人的合法權益，與行政法治背道而馳。
如何解決這一難題？日本的芝池義一教授指出：“為了防止行政機關恣意裁量，對有關大量且反復進行的行為，事先規定行政廳必須依據的實體的、程序的標準（裁量標準）。這是合乎目的的。”14也就是說，可以通過制定“裁量標準”，將行政自由裁量應予考慮的因素事先明確下來，讓行政機關在做裁量判斷時有可以依據、參照的標準。而在確立這類“標準”上，行政規定是能夠大顯身手的。
首先，行政機關有權這樣做。憲法、組織法賦予了行政機關為實施法規范而制定行政規定的權力，同時法律、法規和規章又賦予行政機關在行政執法中行使廣泛的自由裁量權，因此，行政機關就可以將兩者結合起來，為保障裁量權公正、合理地行使，以行政規定的形式確立裁量的具體標準。
其次，行政機關也有能力制定這樣的規范性文件。行政機關，特別是地方各級行政機關，處在行政執法的第一線，經常直接與大量的個案打交道，能夠從紛紜復雜、變化萬千的行政現象中總結、積累、發現一些共同的東西，通過行政規定的形式將其規定下來，作為下級或本級行政機關行使相關自由裁量權時判斷、選擇的依據，并對有關相對人的行為提供指引。如果說處在第一線的行政機關不能做這件事，想象不出還有哪些主體更適合、更勝任這一角色。
有了一些比較明確的裁量標準，并通過行政規定予以公開，就可以增強公眾對行政裁量行為的預見性，牽制行政機關的恣意與任性。行政復議機關、司法審查機關也可以借助這些標準對行政自由裁量行為進行事后的監控，而不至于無從著手；同時，也給行政機關進行事中的“自律”提供了契機。行政機關有了裁量標準，就可以減輕個案經辦人員摸索的負擔和素質參差不齊帶來的負面影響，降低主觀任意在裁量行為中的作用，也有利于行政首長對其工作人員的監督，從而在一定程度上保障了行政裁量行為的公正性和同類行為的前后一貫性，也提高了行政效率。實質上，這是從以往對事后的、外部的監督方式的過分倚重，轉變為對行政機關事中的、自律的方式的兼顧，使行政自由裁量行為更大程度地納入法治軌道。
三、行政規定促進行政法治之演進的功能
（一）制定行政規定的哲學解釋學詮釋
制定行政規定的行為是一種什么性質的行為呢？是一種具有立法創制性的行為還是僅為一種解釋性的行為？這是需要認真對待的問題，因為這涉及到其在行政法治之制度變遷中的角色定位問題。
就現有框架而言，似乎只能承認其是解釋，因為我們不承認規章以下其他行政規范的立法創制地位。然而，即使是法律解釋也是一種創制性的行為。
按照哲學解釋學的基本觀點，要理解文本并做出正確的解釋，解釋者并不是僅僅從文本中就能獲得。海德格爾告訴我們：“把某某東西作為某某東西加以解釋，這在本質上是通過先行具有、先行視見和先行掌握來起作用的。解釋從來不是對先行給定的東西的無前提的把握。”15具體而言，解釋者的社會環境、歷史情況、文化背景、傳統觀念和物質條件，成見，以及理解之前的假設等等共同決定了理解，甚至可以說理解和解釋就是這些理解的前結構面向未來的“重復”。16伽達默爾進一步明確指出，理解既是歷史的，同時又是現代的，是以理解的前結構為基礎，結合當前的可能性對未來做出的籌劃，是文本作者的歷史“視域”與解釋者現有“視域”的融合。為此，才會產生有意義的新的理解。17具體到法律領域，“具體化的任務并不在于單純地認識法律條文，如果我們想從法律上判斷某個具體事例，那么我們理所當然地還必須了解司法實踐以及規定這種實踐的各種要素。”18也就是說，在處理具體案件中，法官或行政執法官員并不是機械、單純地適用法律于案件事實，“而是一種喚醒意識，闡釋說明，因而更詳細確定規范，并且或多或少對內在于普遍規范中的意識內涵加以塑造或繼續形成（具體化）之過程”，是“一種在規范與事實之間‘目光往返來回’的‘不斷交互’的過程”。19因此，法律的理解與解釋，本身就是一個立法者與適法者的“視域”不斷融合的過程，也是對法律文本予以創造性理解與解釋的過程。在這種意義上，執法與司法乃是一種具有立法創制性的活動。
雖然上段分析的是將法規范適用于具體案件時的情況，但同樣適用于依據行政法規范制定行政規定的情形。行政機關依據行政法規范制定行政規定的過程，就是對行政法規范的理解與解釋過程，是以行政機關在相應領域積累的經驗、形成的慣例、擁有的物質和技術以及持有的觀念等為前提，結合當下的情景和面對未來達成行政目的的想象，創設規范的過程。決不是對作為依據的行政法規范的簡單重復，也不能還原為原有規范，而是一種新的規范——以不與依據規范相抵觸為限度。更不用說上位階規范缺位時行政機關自主制定行政規定了。因此，行政規定乃是行政機關所創制的行政法規和行政規章等法源性規范以外的一種行政規范。
（二）多層級開放性規范體系的形成
其實，上文已從哲學解釋學角度給我們勾勒出了一個多層級開放的規范體系圖景（見圖）：
法律、法規或規章現實情境-1
行政規定現實情境-2
具體行政行為
行政機關以法律、法規或規章為依據，結合現實情境-120（包括理解的前結構、當下的情景和未來的想象），制定出行政規定；面對具體案件時，行政機關依據行政規定，結合現實情境-2（主要包括理解的前結構和具體案件事實），制定出具體行政行為。依據規范與現實情境的“結合”是一個“不斷交互”的過程，故圖中用方向相反的雙箭頭表示。如果以規范調整范圍的大小和具體化程度不同為標準，可以將法律、法規和規章稱作宏觀規范，調整范圍覆蓋全國或一省等廣大領域，多為一般性規范，具體化程度低；行政規定則為中觀規范，調整范圍主要為特定的地域或具體的行業等較小的領域，具體化程度較高；具體行政行為則為微觀規范，21調整范圍最小，具體化程度最高，已特定到具體個案。這樣就形成一個從宏觀，經中觀，到微觀的多層級規范體系。
然而，這樣一個多層級規范體系，并非自成一統的封閉王國。行政機關在制定行政規范時要結合行政經驗、慣例、物質和技術條件、行政觀念，以及當下的情景和面對未來達成行政目的的想象等現實情境。這些現實情境并不是固定不變的，不僅所面對的客觀形勢在不斷地變化，而且行政機關在處理具體案件時，在不斷接觸新的具體事實，做出有針對性的行政決定，積累新的經驗等。這一切又可能構成修改、發展原來的行政規定或制定新的行政規定的現實情境。也就是說，上圖中的具體行政行為、現實情境-2又可以作為新的考慮要素提煉和融入到現實情境-1中。這樣，行政規定就可能隨著現實情境的變化而不斷地演進。同時，對于行政規定中成熟的、可以適用于更廣泛范圍的規范，也可能通過法定程序為法律、法規或規章等所吸收，轉化為宏觀規范。因此，行政規定是法律、法規和規章等高位階規范向行政事實開放，以及行政事實向高位階規范收斂的交匯點，兩者通過行政規定相互作用，彼此調適。因此，這是一個因時而化的開放體系。
行政規定，不僅在多層級規范體系的形成和開放過程中起到樞紐和轉化裝置的作用，而且還為行政法治演進創新相應的制度前提。
（三）行政法治演進之制度創新
制度經濟學將制度分為內在制度與外在制度。前者是群體內隨經驗而演化的規則，包括習慣、個人偏好、禮貌習俗以及共同體自己創制并由第三方以組織方式在其間執行的正式內在規則；22后者是由統治共同體的政治權力機構自上而下設計出來、強加于社會并付諸實施的規則。23具體到我國行政領域，內在制度主要為行政慣例、行政經驗、行政機關的偏好、行政倫理規則和行政機關的內部章程等，往往是作為制定行政規定和做出具體行政行為時理解和解釋相應依據性規范的理解前結構發揮作用的；而外在制度則主要是行政法律、法規和規章等成文規范。
內在制度是一種自發自組織的制度，允許以試錯方式創新，并以共體內臨界多數的自愿接受而成其為規則。因此，它能夠比較好地應付社會交往復雜過程中所產生的負面影響——尤其是人們常常對此影響處于無知狀態的時候，能夠因應外部的挑戰而自發地做出調整。24在這種意義上，類似于哈耶克所說的自生自發秩序。而外在制度則不同，因其是“由擁有政治權力的領導機構根據憲法設計出來的，并由他們自上而下地強制推行。因此，變革外在制度需要政治行動。外在規則的變革取決于集體抉擇。……它的發生要比自愿性決策更難。”25面對變化的環境的挑戰，尤其是具有“流變性”的行政現實的挑戰，法律、法規和規章等外在制度常因其剛性、滯后和缺乏預見性而與現實發生“基本的沖突”。同時，固步自封的外在制度還會與因時而化的內在制度發生沖突，影響內在制度功能的發揮。即使能對那些僵硬的外在制度做出改變，往往也會因其強調步調一致而“痙攣性”地發生。也就是說，相對于極具融通性的內在制度而言，面對變化的外界環境的挑戰，諸如法律、法規和規章等外在行政制度存在著極大的局限性。
如何消除或緩解外在制度的局限性？經濟學家開出的藥方主要是在現有制度限制內最大程度地發揮受調控經濟主體的積極性和創造精神等。不過這一藥方難以應用于行政領域。我們則謀求從制度本身來克服局限性，以期更具恒常性。
“在許多國家里，司法系統已變成了另一個改變規則的機構，因為法官們創造性地解釋著法律。”26這就給我們提供了一種有益的變革路徑的啟示：這是一種漸進式變革模式，既能因時而化，又能夠避免急劇變革的震蕩。但就行政領域來說，其外在制度非常龐雜，能實際進入司法審查領域者不過是冰山一角，且受我國司法判決不能作為先例適用的掣肘，因此司法變革模式在這里效果非常有限。那么，我們是否可以考慮通過行政機關在具體行政行為中的釋法來舒緩或克服法律、法規和規章等外在制度的局限性呢？行政機關在做出具體行政行為時無疑具有類似于司法的創造性釋法功能，而且基本上可以覆蓋面到全部的外在行政制度。然而，在我國具體行政決定同樣沒有先例功能，姑且不論行政承辦人員的釋法水平能否勝任，因此這條路也是走不通的。分析至此，該是行政規定粉墨登場的時候了。
憲法和組織法賦予各級行政機關制定行政規定這類中觀規范的職權，是行政領域獨有的現象。之所以如此，恐怕應歸功于行政規定的獨特功能。根據前文所述，我們知道，行政規定不僅具有具體行政行為的優點：有較強的具體針對性，其制定是結合一定的現實情境對作為依據的外在行政制度的創新。現實情境發生變化，行政規定也可以作相應的調整。而且克服了具體行政行為的不足，在一定范圍內具有普遍的適用性。這就能夠有效地緩解、消除外部環境變化所帶來的挑戰，并可通過其將內在行政制度作為理解前結構，轉化為有國家強制力保障的準外在行政制度，27從而有效地化解內在制度與外在制度之間的沖突。超級秘書網
同時，由于行政規定在行政規范體系中處于中觀規范位置，在保持法律、法規和規章等宏觀規范穩定的情況下，其與時俱進的漸進變革，并不會危及整個規范體系的穩定。每一次此類變革都只是局部的，人們只需要付出極低的學習成本就能掌握與適應；這是一種在高層次規范和價值框架內的制度變遷，并不會影響人們對主流規則的利用，符合制度經濟學的所謂“路徑依賴”原理。因此，行政規定實乃我國正式制度所安排的實現行政制度創新和變遷的契機，是因應行政調整對象的流變性而設置的具有自我反思功能的制度裝置，是行政法治演進之制度創新的樞紐。
注釋：
*作者：陳駿業，法學博士，浙江工商大學法學院副教授。本文原發表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政規定”一詞用法最先來源于我國行政復議法第七條的規定，本文取該法所用之本意，指行政機關制訂的行政法規和行政規章以外的具有外部效果的行政規范性文件。
②我們在中國期刊全文數據庫內對標題中使用“行政規范性文件”或“行政規定”的文章做了檢索，從1979年起到筆者檢索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以監督控制為重點的占32篇，其余絕大多數基本上是研究行政規定的性質、法律地位、概念等的，從行政法治角度肯定行政規定積極作用的專門研究尚未看到。
