時(shí)間：2022-01-29 11:35:37
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關(guān)鍵詞：構(gòu)建政;府采購;法律制度
Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.
keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當(dāng)今世界各國政府管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的一種重要手段,它是指各級(jí)政府及其所屬部門和機(jī)構(gòu),為了開展日常財(cái)務(wù)活動(dòng)或?yàn)楣娞峁┓?wù)的需要,在財(cái)政的監(jiān)督下,以法定的手段、方法和程序,從市場(chǎng)上購買商品、服務(wù)和工程的行為。由于我國正處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期,人們對(duì)政府采購的認(rèn)識(shí)不夠全面、深入,使在國內(nèi)、國際市場(chǎng)上都具有相當(dāng)規(guī)模的我國政府采購,缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。近幾年來,隨著人們認(rèn)識(shí)的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規(guī)和部門規(guī)章來規(guī)范政府采購行為,確實(shí)解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進(jìn)行統(tǒng)一的論證和科學(xué)的制度設(shè)計(jì),條塊分割情況十分嚴(yán)重,政府采購仍處于較混亂的狀態(tài)。因此,有必要建立統(tǒng)一的政府采購法律制度論文。
在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中,對(duì)政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機(jī)構(gòu)等都規(guī)定的不盡相同。如對(duì)政府采購管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定,財(cái)政部規(guī)定:“財(cái)政部負(fù)責(zé)全國政府采購的管理和監(jiān)督工作”。北京市規(guī)定:“市財(cái)政局負(fù)責(zé)政府采購工作的管理、監(jiān)督和指導(dǎo),市財(cái)政局所屬北京市政府采購辦公室負(fù)責(zé)政府采購的日常事務(wù)性工作”。上海市規(guī)定:“上海市政府采購委員會(huì)是本市政府采購的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協(xié)調(diào)政府采購的日常管理工作。采購委員會(huì)設(shè)立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設(shè)在市財(cái)政局,負(fù)責(zé)政府采購的日常工作。”在其它方面,也存在同樣的差異,因此導(dǎo)致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。
(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現(xiàn)象發(fā)生的需要
在日常工作中,不僅每一級(jí)政府都會(huì)參與物資和勞務(wù)的采購,而且數(shù)量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對(duì)采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結(jié)果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質(zhì)低價(jià)高的商品,導(dǎo)致腐敗現(xiàn)象發(fā)生。建立政府采購法律制度,規(guī)范政府采購行為,增強(qiáng)政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監(jiān)督之下。同時(shí),在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對(duì)腐敗現(xiàn)象進(jìn)行有效防治,從而促進(jìn)政府采購過程的廉潔。
(三)建立政府采購法律制度是有效利用財(cái)政資金的需要
由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度,各級(jí)政府的財(cái)政支出各自為政,環(huán)節(jié)多,單價(jià)高,采購方式不規(guī)范、不透明,導(dǎo)致盲目采購、重復(fù)采購等浪費(fèi)現(xiàn)象依然存在。據(jù)有關(guān)專家對(duì)政府采購試點(diǎn)地區(qū)招標(biāo)采購的情況分析,節(jié)約率普遍在10%-15%以上,部分項(xiàng)目達(dá)到30%-50%。對(duì)于滾存赤字已達(dá)千億元的我國財(cái)政來說,實(shí)行政府采購無疑是一項(xiàng)利國利民的改革,但是由于缺乏統(tǒng)一的法律規(guī)范,很難達(dá)到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實(shí)施有關(guān)規(guī)定,但由于其效力低,內(nèi)容差異大,也難以發(fā)揮其應(yīng)有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
(一)堅(jiān)持“三公”原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個(gè)共同原則,因?yàn)檎少徍贤遣少彊C(jī)關(guān)使用納稅人稅款和其它公共專項(xiàng)投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對(duì)納稅人以及社會(huì)公眾負(fù)責(zé)。因此,要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格預(yù)審和評(píng)價(jià)投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)等都必須對(duì)社會(huì)公開,以便公眾和檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查、監(jiān)督。公平原則是指所有參加競(jìng)爭(zhēng)的投標(biāo)商都能獲得平等的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)會(huì)并受到同等待遇。也就是說,對(duì)所有參加投標(biāo)的供應(yīng)商、承包商、服務(wù)提供商等,應(yīng)一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發(fā)展本國經(jīng)濟(jì),推進(jìn)國內(nèi)就業(yè)而歧視外國競(jìng)爭(zhēng)者的情況除外。因?yàn)橹挥性诠降幕A(chǔ)上才能發(fā)揮競(jìng)爭(zhēng)的作用,才能保證提供物美價(jià)廉的商品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。公正原則是指評(píng)標(biāo)過程中應(yīng)客觀公正,防止權(quán)錢交易等腐敗現(xiàn)象的發(fā)生,以真正發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制在政府支出管理中的重要作用,實(shí)現(xiàn)政府與市場(chǎng)在支出管理領(lǐng)域的最佳結(jié)合。（二）堅(jiān)持效率原則
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟(jì)效率和管理效率兩個(gè)方面,經(jīng)濟(jì)效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節(jié)約開支,強(qiáng)化預(yù)算約束,有效提高資金使用效率,實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)機(jī)制與財(cái)政政策的最佳結(jié)合。管理效率原則要求政府經(jīng)常公布招標(biāo)信息,減少中間環(huán)節(jié),及時(shí)購買物美價(jià)廉的商品和勞務(wù),使財(cái)政管理從價(jià)值形態(tài)延伸到實(shí)物形態(tài),規(guī)范支出管理,提高支出效能。
(三)堅(jiān)持競(jìng)爭(zhēng)性原則
世界各國都將競(jìng)爭(zhēng)性原則作為政府采購法律制度的一項(xiàng)重要原則。政府采購的目標(biāo)主要是通過促進(jìn)供應(yīng)商、承包商和服務(wù)提供商之間最大程度的競(jìng)爭(zhēng)來實(shí)現(xiàn)的,通過賣方之間的競(jìng)爭(zhēng),一方面可以促使投標(biāo)人提供更好的商品、服務(wù)和技術(shù)等,并且設(shè)法降低產(chǎn)品成本和投標(biāo)報(bào)價(jià),從而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)勞動(dòng)生產(chǎn)率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場(chǎng),從而使用戶能以較低價(jià)格采購到質(zhì)量較高的商品,實(shí)現(xiàn)政府采購高效率的目標(biāo)。
(四)堅(jiān)持合理保護(hù)民族工業(yè)原則對(duì)本國政府采購市場(chǎng)的適度放開并有效保護(hù)是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿(mào)易組織的《政府采購協(xié)議》的成員國,才按照協(xié)議的要求開放國內(nèi)政府采
購市場(chǎng),大多數(shù)國家還只是在本國范圍內(nèi)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng),以保護(hù)民族工業(yè)。如美國政府采購制度的一項(xiàng)重要原則就是國內(nèi)產(chǎn)品優(yōu)先原則,日本和其它國家對(duì)開放政府采購市場(chǎng)都采取了不同程度的限制措施。作為發(fā)展中國家的我國更應(yīng)該通過法律手段,有效地保護(hù)國內(nèi)的政府采購市場(chǎng),適當(dāng)限制外國產(chǎn)品的數(shù)量(尤其是電子、汽車等幼稚產(chǎn)品),以促進(jìn)民族工業(yè)的發(fā)展。
三、政府采購需要建立統(tǒng)一的法律制度
政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現(xiàn)和重要依托,對(duì)政府采購進(jìn)行法制化管理是對(duì)政府采購進(jìn)行有效管理的主要方式。隨著國際貿(mào)易一體化的發(fā)展,一些國家和區(qū)域組織已經(jīng)制定了一系列政府采購規(guī)則,如世界貿(mào)易組織制定的《政府采購協(xié)議》、歐盟制定的《關(guān)于貨物、工程及服務(wù)采購的示范法》、世界銀行實(shí)施的《國際復(fù)興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會(huì)貸款采購指南》等。我國由于長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制,對(duì)政府采購的認(rèn)識(shí)不足,直到20世紀(jì)90年代中期以來,有些地方和部門才開始規(guī)范政府采購活動(dòng),但至今沒有全國性的、統(tǒng)一的、專門的政府采購法律法規(guī)。在相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間的政府采購實(shí)務(wù)中,采購部門都是根據(jù)不同的采購行為,適用不同行政部門的規(guī)章、辦法、規(guī)定和條例等。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷完善和深入發(fā)展,政府采購活動(dòng)急需進(jìn)一步規(guī)范,要求健全政府采購的統(tǒng)一法律制度。
首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內(nèi)容,是政府采購的最主要依據(jù)。具體內(nèi)容應(yīng)包括:總則、采購方式及程序、監(jiān)督、履約、糾紛的解決、法律責(zé)任和附則等內(nèi)容。總則部分應(yīng)明確規(guī)定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責(zé)。采購方式及程序部分應(yīng)規(guī)定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應(yīng)采取招標(biāo)投標(biāo)方式,因?yàn)檫@種方式能夠充分體現(xiàn)公開、公平、公正原則,招標(biāo)投標(biāo)是一種有組織的、公開的、規(guī)范的競(jìng)爭(zhēng)。監(jiān)督部分應(yīng)規(guī)定質(zhì)疑和投訴,主要內(nèi)容是作為公眾、檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)有權(quán)對(duì)采購項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格、評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)、采購從業(yè)人員資格、采購管理和經(jīng)辦人員行為規(guī)范等提出質(zhì)疑和投訴,以充分體現(xiàn)公開原則,節(jié)約財(cái)政資金。履約部分主要規(guī)定采購人員代表政府和投標(biāo)人訂立合同后,簽約雙方應(yīng)如何履行合同,履行的原則、規(guī)則等。糾紛的解決主要是規(guī)定在履約過程中發(fā)生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或?qū)彙７韶?zé)任部分既應(yīng)包括招標(biāo)投標(biāo)中的法律責(zé)任,又應(yīng)該包括履約過程中的法律責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定招標(biāo)方的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定投標(biāo)方的責(zé)任;既應(yīng)規(guī)定單位的責(zé)任,又應(yīng)規(guī)定直接責(zé)任人員和負(fù)直接責(zé)任的主管人員的責(zé)任。
其次,政府采購法律制度是一個(gè)完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應(yīng)有與之相配套的招標(biāo)投標(biāo)法、合同法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、有關(guān)政府采購的部門規(guī)章、地方性法規(guī)及地方政府規(guī)章等。
招標(biāo)投標(biāo)是政府采購中最富有競(jìng)爭(zhēng)的一種采購方式,能給采購者帶來價(jià)格低、質(zhì)量高的工程、貨物和服務(wù),有利于節(jié)約國有資金,提高采購質(zhì)量。《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》已于2000年1月1日起實(shí)施,這部法律是我國第一部關(guān)于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據(jù),是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。
產(chǎn)品質(zhì)量是政府采購質(zhì)量的重要標(biāo)志。被采購產(chǎn)品質(zhì)量過硬,被采購服務(wù)優(yōu)質(zhì)上乘,被采購方信譽(yù)可靠,才能實(shí)現(xiàn)政府采購的經(jīng)濟(jì)、高效目標(biāo),才能達(dá)到節(jié)約財(cái)政開支,合理利用財(cái)政資金的目的。因此,產(chǎn)品質(zhì)量法也應(yīng)是政府采購法律體系的一個(gè)重要組成部分。
合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當(dāng)事人自由意思的表示,而是一個(gè)完全公開的過程,受公眾及有關(guān)部門監(jiān)督檢察的過程,也是一個(gè)招標(biāo)投標(biāo)的競(jìng)爭(zhēng)過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應(yīng)是政府采購基本法的補(bǔ)充,當(dāng)政府采購基本法沒有規(guī)定時(shí),適用合同法的規(guī)定。
關(guān)鍵詞：采購法律制度競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)
政府采購是政府影響國民經(jīng)濟(jì)的一種強(qiáng)有力的宏觀調(diào)控手段。建立規(guī)范的政府采購制度是規(guī)范政府采購行為，保障我國經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的需要。我國在建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的過程中，要從自身實(shí)際出發(fā)，借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，并根據(jù)國際慣例，建立適合我國國情的政府采購制度。
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當(dāng)今世界各國政府管理社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的一種重要手段，它是指各級(jí)政府及其所屬部門和機(jī)構(gòu)，為了開展日常財(cái)務(wù)活動(dòng)或?yàn)楣娞峁┓?wù)的需要，在財(cái)政的監(jiān)督下，以法定的手段、方法和程序，從市場(chǎng)上購買商品、服務(wù)和工程的行為。由于我國正處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初期。人們對(duì)政府采購的認(rèn)識(shí)不夠全面、深入，使在國內(nèi)、國際市場(chǎng)上都具有相當(dāng)規(guī)模的我國政府采購，缺乏完善、統(tǒng)一的法律制度規(guī)范。
在我國不同地區(qū)和部門頒布的政府采購法律文件中。對(duì)政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內(nèi)容、管理政府采購的機(jī)構(gòu)等都規(guī)定的不盡相同。在其它方面，也存在同樣的差異，因此導(dǎo)致了管理上的混亂和采購上的不規(guī)范。建立政府采購法律制度，可以克服上述弊端，統(tǒng)一規(guī)范政府采購行為。
由于缺乏統(tǒng)一、完備的政府采購法律制度。各級(jí)政府的財(cái)政支出各自為政，環(huán)節(jié)多，單價(jià)高，采購方式不規(guī)范、不透明，導(dǎo)致盲目采購、重復(fù)采購等浪費(fèi)現(xiàn)象依然存在。盡管在一些地方和部門已頒布實(shí)施有關(guān)規(guī)定，但由于其效力低，內(nèi)容差異大，也難以發(fā)揮其應(yīng)有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個(gè)共同原則，因?yàn)檎少徍贤遣少彊C(jī)關(guān)使用納稅人稅款和其它公共專項(xiàng)投資簽訂的買賣合同。在采購中必須對(duì)納稅人以及社會(huì)公眾負(fù)責(zé)。因此。要求政府采購依據(jù)的法律、政策、采購項(xiàng)目、合同條件、投標(biāo)人資格預(yù)審和評(píng)價(jià)投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)等都必須對(duì)社會(huì)公開，以便公眾和檢察、監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查、監(jiān)督。
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經(jīng)濟(jì)效率和管理效率兩個(gè)方面，經(jīng)濟(jì)效率要求政府在采購過程中，能大幅度的節(jié)約開支，強(qiáng)化預(yù)算約束。有效提高資金使用效率，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)機(jī)制與財(cái)政政策的最佳結(jié)合。
三、政府采購法律制度的功效
政府采購是政府與供應(yīng)商之間進(jìn)行的交易。由于政府是市場(chǎng)中的最大消費(fèi)者。而且政府采購遵循公開、公平、公正的原則，在競(jìng)標(biāo)過程中執(zhí)行嚴(yán)密、透明的“優(yōu)勝劣汰”機(jī)制。所有這些都會(huì)調(diào)動(dòng)供應(yīng)商參與政府采購的積極性，而且能夠促使供應(yīng)商不斷提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低生產(chǎn)成本或者改善售后服務(wù)。以使自己能夠贏得政府這一最大的消費(fèi)者。所以，供應(yīng)商競(jìng)爭(zhēng)能力的提高叉能夠帶動(dòng)整個(gè)國內(nèi)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮昌盛。
四、政府采購法律制度的作用
1.提高供應(yīng)商的競(jìng)爭(zhēng)能力
政府采購的方式很多，有公開招標(biāo)、兩階段招標(biāo)、尋價(jià)采購、單一來源采購等多種方式，其中公開招標(biāo)是運(yùn)用最多的一種方式。但不論是采取哪種方式，在政府采購的過程中都要遵循競(jìng)爭(zhēng)性的原則。通過公開招標(biāo)采購，政府可以邀請(qǐng)到很多的供應(yīng)商、承包商或勞務(wù)供應(yīng)者來競(jìng)標(biāo)，形成一種有利于政府的買方市場(chǎng)，從而使政府能夠獲得比較價(jià)格利益和更優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品或服務(wù)。因此。各供應(yīng)商必須不斷地提高自己的競(jìng)爭(zhēng)能力，從而在眾多的供應(yīng)商中嶄露頭角，被政府“相中”。
2.給整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)注入活力
政府采購必須遵循公平、公開、公正的原則，這三條原則可以維護(hù)供應(yīng)商的利益，極大地調(diào)動(dòng)供應(yīng)商的參與熱情，為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)注入新的活力，并帶動(dòng)整個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮。
首先，政府采購遵循公平原則。具體來說，這包括三個(gè)方面：一是競(jìng)爭(zhēng)主體準(zhǔn)人的公平性，即允許所有有興趣的供應(yīng)商均可參加投標(biāo)；二是競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的公平性，即資格預(yù)審和評(píng)標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)要一致；三是供應(yīng)商獲取信息的公平性，即所有參與投標(biāo)的供應(yīng)商都應(yīng)平等地從政府那里獲得完全信息。
其次，政府采購遵循公開原則。這一原則主要是通過嚴(yán)密的政府采購法律、法規(guī)來體現(xiàn)的。由于政府采購的批量大，對(duì)經(jīng)濟(jì)的影響也大，所以采購活動(dòng)的程序、過程一定要體現(xiàn)透明、公平的原則。公開的采購程序一方面具有可預(yù)測(cè)性，使投標(biāo)供應(yīng)商可以計(jì)算出他們參加采購活動(dòng)的代價(jià)和風(fēng)險(xiǎn)。從而提出最有利的競(jìng)爭(zhēng)價(jià)格：另一方面可以最大限度地避免“內(nèi)部交易”或“黑箱操作”，從而增強(qiáng)潛在投標(biāo)商參與采購并中標(biāo)的信心。
再次，政府采購遵循公正原則。其核心是“標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一”。該原則要求采購部門給予所有的供應(yīng)商相同的待遇。而不應(yīng)該存在歧視性。它是提高供應(yīng)商廣泛參與政府采購活動(dòng)的有效保證。
3.有助于我國產(chǎn)品打入國際市場(chǎng)
這可以從兩個(gè)方面進(jìn)行解釋：一是由于國內(nèi)政府采購市場(chǎng)的不斷完善，調(diào)動(dòng)了國內(nèi)供應(yīng)商的參與積極性，并促進(jìn)其競(jìng)爭(zhēng)能力的提高，這種競(jìng)爭(zhēng)能力的提高有可能使這些供應(yīng)商步人國際市場(chǎng)；二是從政府采購市場(chǎng)開放的對(duì)等性來看，我們可以充分利用雙邊或多邊條約的優(yōu)惠待遇參與國際競(jìng)爭(zhēng)，使供應(yīng)商能夠在國際市場(chǎng)上得到更多錘煉的機(jī)會(huì)，提高國際競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力。
從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，經(jīng)濟(jì)全球化、一體化的趨勢(shì)不可阻擋，政府采購市場(chǎng)的開放也是必然趨勢(shì)。雖然我國沒有正式聲明開放政府采購市場(chǎng)，實(shí)際上國外供應(yīng)商早已進(jìn)入我國政府采購市場(chǎng)。我國政府機(jī)關(guān)采購商品或服務(wù)的領(lǐng)域也早已延伸到國外。
4.有效防治腐敗
首先，政府采購制度，能克服以往分散購買的弊端。可有效地防范公共采購領(lǐng)域的腐敗。政府采購，不僅是一種簡(jiǎn)單的消費(fèi)行為。而且是一種制度。在這種制度下，各種支出納入統(tǒng)一賬戶，受到財(cái)政部門全方位監(jiān)督。它的主要實(shí)現(xiàn)形式是招標(biāo)。這一方式以公平、公正、公開為基礎(chǔ)，通過招標(biāo)廣告，公開采購信息，使有能力的企業(yè)，都有機(jī)會(huì)參與競(jìng)爭(zhēng)。
其次，統(tǒng)一的政府采購，特別是公共招標(biāo)方式，可以依托于法制而明顯地提高政府采購過程的透明度和嚴(yán)密性，減少產(chǎn)生“權(quán)錢交易”等腐敗行徑的土壤。
當(dāng)前，彩票管理中存在的問題體現(xiàn)在：個(gè)別地方和部門未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行或變相發(fā)行彩票；一些彩票發(fā)行與銷售機(jī)構(gòu)擅自改變彩票的發(fā)行方式和游戲規(guī)則，或在宣傳中可能誤導(dǎo)公眾的信息；個(gè)別地區(qū)存在私彩、代銷境外“”等非法行為；彩票發(fā)行管理辦法、資金和財(cái)務(wù)管理制度不盡完善，發(fā)行費(fèi)用比例過高；彩票公益金的使用范圍過于狹窄等五個(gè)方面。
正文
彩票最早出現(xiàn)在二千多年前的古羅馬，到了15世紀(jì)上半葉，這種籌款的有價(jià)證券在歐洲大陸流行起來，有的是政府主辦，有的由私人發(fā)行。目前，彩票業(yè)遍布世界一百一十多個(gè)國家，1996年，全世界彩票銷售量達(dá)1200億美元。成為公認(rèn)的“第六大產(chǎn)業(yè)”。據(jù)有關(guān)資料顯示，自1987年7月27日我國開始發(fā)行福利彩票，1994年發(fā)行體育彩票。迄今為止，通過發(fā)行彩票累計(jì)籌集社會(huì)公益金已達(dá)到572.5億元。2001年中國的福彩、體彩兩支彩票銷售總額達(dá)到了289億人民幣，但這也只是相當(dāng)于美國加州一年的彩票銷售額。到2003年即增長(zhǎng)到了400億元，幾十萬人的從業(yè)人員，彩民人數(shù)發(fā)展迅速，目前粗略統(tǒng)計(jì)接近1億人。一些業(yè)內(nèi)人士估計(jì)，未來10年我國彩票市場(chǎng)規(guī)模有可能擴(kuò)大到1000億元。中國的彩票市場(chǎng)有著非常驚人的潛力。
彩票是一種建立在機(jī)會(huì)均等基礎(chǔ)上，公平競(jìng)爭(zhēng)的娛樂性游戲。雖然從本質(zhì)上來講彩票業(yè)并不能創(chuàng)造價(jià)值，但作為一種社會(huì)資源重新配置的手段彩票業(yè)已成為政府籌集社會(huì)公益資金的一個(gè)重要渠道。由于彩票可以緩解政府財(cái)政壓力，造福社會(huì)公益事業(yè)，因此，如今世界大多數(shù)國家和地區(qū)都發(fā)行彩票，涉及社會(huì)福利、公共衛(wèi)生、教育、體育、文化等多個(gè)領(lǐng)域，發(fā)行規(guī)模非常大，以致許多學(xué)者稱其為“第二財(cái)政”。彩票市場(chǎng)是金融市場(chǎng)的重要組成部分，彩票是一種特殊的金融工具。同股票、債券、基金一樣，發(fā)行彩票可以持續(xù)、反復(fù)地籌措和吸納社會(huì)閑散資金，素有 “微笑的納稅女神”和“無痛的稅收”之稱。但它只反映者和彩票發(fā)行者之間潛在的可能的獎(jiǎng)金分配關(guān)系，彩票對(duì)購買者的回報(bào)是建立在概率基礎(chǔ)上的，而不是建立在經(jīng)濟(jì)效益上。從這個(gè)意義上說，彩票是一種“或然價(jià)證券”。
彩票在我國現(xiàn)階段更是發(fā)揮著重要的作用。自1998年下半年，我國實(shí)行積極的財(cái)政政策以來，經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展。然而，目前我國的積極財(cái)政政策是以國債政策為主通過擴(kuò)大國債發(fā)行規(guī)模，籌集更多的資金，以加大公共投資支出。但從動(dòng)態(tài)趨勢(shì)來看，我國國債發(fā)行規(guī)模自1994年以來以30%的速度急速擴(kuò)張，正面臨著巨大的壓力及與日俱增的財(cái)政信用風(fēng)險(xiǎn)。盡管與國際相比較，我國目前的國債負(fù)擔(dān)率尚不算高，但我國中央財(cái)政的債務(wù)依存度卻明顯偏高，且有不斷攀升的趨勢(shì)，中央財(cái)政正面臨著嚴(yán)峻的債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。不僅如此，由行業(yè)主管部門、政策性銀行發(fā)行的由政府擔(dān)保的建設(shè)債券和金融債券，由于政府對(duì)其償還存在一定的責(zé)任，因而實(shí)際上已屬于“準(zhǔn)國債”的范疇，這勢(shì)必加重政府財(cái)政的風(fēng)險(xiǎn)。而要從根本上降低國債規(guī)模擴(kuò)張帶來的風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)行彩票無疑是一種非常好的方式。[1]
彩票的發(fā)售屬于籌資性質(zhì)，一般由政府或政府授權(quán)機(jī)構(gòu)控制使用，支持公益事業(yè)發(fā)展，沒有支付股息、債息等壓力，基本上是無償?shù)摹？傊势笔且环N特殊的金融工具，其間接的經(jīng)濟(jì)效益更是矚目：其一是可以促進(jìn)消費(fèi)，拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)。其二是它把個(gè)人手中的閑散資金導(dǎo)向社會(huì)福利事業(yè)，實(shí)現(xiàn)了第三次分配，增強(qiáng)了社會(huì)穩(wěn)定功能，具有帕累托改進(jìn)的性質(zhì)。
正因?yàn)椴势痹谪?cái)政法上的力量是巨大的，它不僅是一種無償?shù)奈{閑散資金的渠道，并且對(duì)社會(huì)公共事業(yè)有著舉足輕重的作用，各國政府均將彩票的發(fā)行或監(jiān)管權(quán)掌握在自己手中[2]，一方面是要實(shí)現(xiàn)彩票制度建立的公益目的，另一方面也是為了防止彩票在私人手中，走向暴利的反面，引發(fā)社會(huì)秩序的混亂。因而從彩票的特點(diǎn)來看，無一不與國家及政府作用相關(guān)，包括：政府把彩票業(yè)作為籌集社會(huì)公益資金的重要渠道；彩票業(yè)由政府主辦；國家對(duì)彩票發(fā)行實(shí)行法律保護(hù)，并通過法律進(jìn)行公眾監(jiān)督與檢查；國家對(duì)彩票發(fā)行采取一系列優(yōu)惠政策，使彩票在社會(huì)生活中處于公認(rèn)合法的地位。
雖然從游戲規(guī)則上說，人們購買彩票是基于獲利目的的自愿行為，但從本質(zhì)上看，發(fā)行公益彩票是政府從老百姓手里無償?shù)厥斟X，這是國家進(jìn)行利益再分配的一種手段。因此發(fā)行彩票的決策及實(shí)施過程，不是由政府臨時(shí)決定，而必須通過法律規(guī)定。而政府要實(shí)現(xiàn)有效的引導(dǎo)和監(jiān)管也必然要采用法律的手段來規(guī)制彩票的發(fā)行。
無論在國內(nèi)還是國外，彩票的發(fā)展除了健全的法律體系外與任何因素?zé)o關(guān)。對(duì)于彩票，很多國家都是先立法后發(fā)行。政府通過立法的形式給予彩票業(yè)以優(yōu)惠政策和保護(hù)措施，以法律的形式確認(rèn)彩票的經(jīng)營管理，從而保證彩票業(yè)在法制軌道內(nèi)健康發(fā)展。然而我國發(fā)行彩票十幾年來對(duì)彩票的制作、發(fā)行、兌獎(jiǎng)等程序以及在管理上卻一直沒有專門的法律，目前所依據(jù)的還主要是《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》、《公證暫行條例》、《公證程序規(guī)則》等幾部法律法規(guī)以及國務(wù)院及其主管部門頒布的行政性規(guī)章。而且在這些法律法規(guī)之中，都只有一些原則性的規(guī)定，對(duì)具體程序并沒有明確的文字規(guī)定。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律及國家法制建設(shè)的完善與發(fā)展以及我國彩票業(yè)自身的發(fā)展都對(duì)彩票的規(guī)范管理提出了更高的要求。[3]
然而在彩票問題上還存在著許多的法律空白，不能從法理上系統(tǒng)解釋整個(gè)彩票制度。
首先是彩票的定義至今沒有在法律上統(tǒng)一。中國人民銀行在《關(guān)于加強(qiáng)彩票市場(chǎng)管理的緊急通知》（銀發(fā)[1995]330號(hào)）中對(duì)彩票的表述是：“彩票是指印有號(hào)碼、圖形或文字供人們填寫、選擇、購買并按特定規(guī)則取得中獎(jiǎng)權(quán)利的憑證。” 而財(cái)政部頒發(fā)的《彩票發(fā)行與銷售管理暫行規(guī)定》（2002年6月5日）從監(jiān)管角度對(duì)彩票作了新的定義：“彩票是國家為支持社會(huì)公益事業(yè)而特許專門機(jī)構(gòu)壟斷發(fā)行，供人們自愿選擇和購買，并事前公布規(guī)則，取得中獎(jiǎng)權(quán)利的有價(jià)憑證。”現(xiàn)在需要一部位階更高的法律文件給予彩票一個(gè)統(tǒng)一的更具權(quán)威性的法律解釋。
其次是購買彩票行為的性質(zhì)問題，是一種贈(zèng)與還是一種買賣合同，即彩票是一種特殊商品還是贈(zèng)與品。這些問題在法律上還沒有得到解釋。
目前，中國處于社會(huì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，然而，我國的法律體系存在很多漏洞，各方各面并不完善。特別是行政管理領(lǐng)域，涉及的問題比較廣泛和復(fù)雜，這就讓行政法律法規(guī)在社會(huì)關(guān)系的調(diào)整方面處于一種千頭萬緒的狀態(tài)。照目前的形勢(shì)來看，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展以及社會(huì)分工的細(xì)化，由立法機(jī)關(guān)制定的法律法規(guī)并不能很好地適應(yīng)復(fù)雜和不斷變化的行政事項(xiàng)，作出的規(guī)定往往并不完善。
一、行政自由裁量權(quán)的相關(guān)概述
（一）行政自由裁量權(quán)的概念
什么是行政自由裁量權(quán)?學(xué)者們的解釋是不一樣的。一些學(xué)者認(rèn)為，自由裁量權(quán)是行政主體在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自行判斷、自行選擇和自由決定，從而作出公正而適當(dāng)?shù)木唧w行政行為的權(quán)力而有的學(xué)者認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是行政機(jī)關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)，或者在法規(guī)無明文規(guī)定亦無習(xí)慣法可循，或者在法律法規(guī)的授權(quán)下由行政機(jī)關(guān)以自由判斷作出適當(dāng)處理的權(quán)利。
總結(jié)上述學(xué)者的觀點(diǎn)，我認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)是指行政機(jī)關(guān)在法律法規(guī)的原則和范圍內(nèi)，根據(jù)法律法規(guī)和行政的目的和精神，自我尋求最佳結(jié)合點(diǎn)，確定事實(shí)和法律，并據(jù)此作出或不作出具體行政行為的權(quán)力，具體表現(xiàn)為行政行為的范圍，方式，類型，規(guī)模，權(quán)限等選擇權(quán)。
（二）行政自由裁量的特點(diǎn)
首先，行政自由裁量權(quán)是一種相對(duì)自由的選擇權(quán)。在法律法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)擁有了自由決定管理某項(xiàng)事物的權(quán)利，但這種自由必須受到合理性和合法性的約束。因此，我們可以得出結(jié)論，行政自由裁量權(quán)中的自由并不是絕對(duì)的，它的行使必須受到法律法規(guī)的限制和約束。
其次，行政自由裁量權(quán)具有特殊性。行政自由裁量權(quán)只能在特定的情況下使用，是針對(duì)個(gè)案進(jìn)行的，不能推而廣之，不具有普遍約束力。這主要是由自由裁量權(quán)裁量事項(xiàng)內(nèi)容的多樣性、性質(zhì)的復(fù)雜性造成的。
最后，行政自由裁量權(quán)具有法定性。行政自由裁量權(quán)來源于法律法規(guī)的直接規(guī)定，法律法規(guī)授予行政機(jī)關(guān)以自由裁量的方式，可以是明示的方式，也可以是默示的方式，它的存在必須是以法律法規(guī)的規(guī)定為前提，否則自由裁量權(quán)的行使是無效的，是違法的。
二、我國行政自由裁量權(quán)法律控制制度存在的問題
（一）法律規(guī)范過于籠統(tǒng)
目前，我國立法條件相對(duì)不成熟，法律法規(guī)只是在形式上賦予了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，讓行政機(jī)關(guān)可以解決一些簡(jiǎn)單的行政問題。另外，行政自由裁量權(quán)在立法的語義上也顯得含糊不清，缺乏標(biāo)準(zhǔn)的具體執(zhí)行措施，在設(shè)定行政處罰上，處罰幅度也不完善。例如《海洋環(huán)境保護(hù)法》第八十七條中的處罰規(guī)定，由國家海洋行政主管部門予以警告，并根據(jù)造成或者可能造成的危害成果，處十萬元以上一百萬元以下的罰款。此規(guī)定的處罰幅度就顯得比較大了。
（二）缺乏有效限制的程序規(guī)范
控制和規(guī)范自由裁量權(quán)主要依靠的是行政程序法。然而，我國的行政程序法一直不完整，盡管可以在法律法規(guī)中看到部分有關(guān)程序的法律法規(guī)，但是，這些程序法規(guī)僅僅是零零散散的，并沒有強(qiáng)勁的法律約束力。此外，現(xiàn)有行政程序的設(shè)計(jì)在很多方面不合理。行政自由裁量權(quán)被濫用的一個(gè)重要原因就是程序建設(shè)環(huán)節(jié)上的薄弱。大量事實(shí)也證明，行政自由裁量權(quán)的濫用和公民合法權(quán)益的被侵犯，主要原因就是行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反相關(guān)行政程序方面的法律法規(guī)。
（三）司法監(jiān)督的范圍有限
目前，根據(jù)我國《行政訴訟法》的規(guī)定，公民、法人或其他組織只有在認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時(shí)，才有權(quán)依法向人民法院提起訴訟，而人民法院只是對(duì)具體行政行為進(jìn)行審查，而不考慮抽象行政行為。事實(shí)上，由于抽象行政行為濫用對(duì)象的不確定性和涉及范圍的廣泛性，造成的損害在一定程度上比具體行政行為更為嚴(yán)重。
（四）司法審查標(biāo)準(zhǔn)粗糙
本案中，美國稱，“電子支付服務(wù)”是指處理涉及支付卡的交易及處理并促進(jìn)交易參與機(jī)構(gòu)之間的資金轉(zhuǎn)讓的服務(wù)。電子支付服務(wù)提供者直接或間接提供通常包括下列內(nèi)容的系統(tǒng)：處理設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)以及促進(jìn)、處理和實(shí)現(xiàn)交易信息和支付款項(xiàng)流動(dòng)并提供系統(tǒng)完整、穩(wěn)定和金融風(fēng)險(xiǎn)降低的規(guī)則和程序；批準(zhǔn)或拒絕某項(xiàng)交易的流程和協(xié)調(diào)，核準(zhǔn)后通常都會(huì)允許完成某項(xiàng)購買或現(xiàn)金的支付或兌換；在參與機(jī)構(gòu)間傳遞交易信息；計(jì)算、測(cè)定并報(bào)告相關(guān)機(jī)構(gòu)所有被授權(quán)交易的凈資金頭寸；以及促進(jìn)、處理和/或其他參與交易機(jī)構(gòu)間的凈支付款項(xiàng)轉(zhuǎn)讓。“支付卡”包括信用卡、賒賬卡、借記卡、支票卡、自動(dòng)柜員機(jī)（ATM）卡、預(yù)付卡以及其他類似卡或支付或資金轉(zhuǎn)移產(chǎn)品或接入設(shè)備，以及該卡或產(chǎn)品或接入設(shè)備所特有的賬號(hào)。美國認(rèn)為，中國加入WTO時(shí)，就“電子支付服務(wù)”作出了市場(chǎng)準(zhǔn)入和國民待遇承諾，但中國卻通過采取一系列措施，限制了市場(chǎng)準(zhǔn)入，并且沒有提供國民待遇。具體而言，美國認(rèn)為，在“中國加入WTO議定書”《服務(wù)貿(mào)易具體承諾減讓表》（“減讓表”）金融服務(wù)部門下，中方在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）第16條和第17條項(xiàng)下對(duì)下列內(nèi)容做出了承諾：“銀行服務(wù)列表如下：……所有支付和匯劃服務(wù)，包括信用卡、賒賬卡和借記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進(jìn)出口結(jié)算）”；“其他金融服務(wù)如下：……提供和傳送金融信息、金融數(shù)據(jù)處理以及其他金融服務(wù)提供者有關(guān)的軟件”；及“就（a）至（k）[1]所列所有活動(dòng)進(jìn)行咨詢、中介和其他附屬服務(wù)，包括資信調(diào)查和分析、投資和證券研究和建議、關(guān)于收購的建議和關(guān)于公司重組和戰(zhàn)略的意義。”盡管做出了上述承諾，中方對(duì)其他成員中試圖向中方提供電子支付服務(wù)的提供者加設(shè)了市場(chǎng)準(zhǔn)入限制和要求。通過這些及其他相關(guān)強(qiáng)化性要求和限制，中方給予其他成員的電子支付服務(wù)提供者的待遇要低于其給予中國的此類服務(wù)提供者的待遇。美方提出，中國銀聯(lián)（“銀聯(lián)”）是一家中國實(shí)體，是中方允許在其境內(nèi)為以人民幣計(jì)價(jià)并以人民幣支付的支付卡交易提供電子支付服務(wù)的唯一實(shí)體。中方還要求，由銀聯(lián)來處理所有中國大陸發(fā)行的支付卡發(fā)生于澳門或香港的人民幣交易；以及任何發(fā)生于中國大陸且使用中國香港或中國澳門發(fā)行的人民幣支付卡的人民幣交易。美方認(rèn)為，這些措施與中方在GATS第16.1條項(xiàng)下的義務(wù)不一致，即對(duì)于任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者應(yīng)給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇，且中國正在維持或采取GATS第16.2條所明確指出的措施。這些措施還與中方在GATS第17條項(xiàng)下的義務(wù)不一致，即對(duì)任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予的待遇不得低于其給予本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。另外，中國還要求，中國境內(nèi)所有商戶的支付卡處理設(shè)備、所有的自動(dòng)柜員機(jī)（ATMs）及所有的銷售點(diǎn)（POS）終端與中國銀聯(lián)系統(tǒng)相兼容并且能夠受理銀聯(lián)支付卡。中方還要求，所有的收單機(jī)構(gòu)[2]標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)并且能夠受理所有帶有銀聯(lián)標(biāo)識(shí)的支付卡。中方進(jìn)一步要求，所有在中國境內(nèi)發(fā)行的以人民幣計(jì)價(jià)并支付的支付卡（包括“雙幣種”卡）標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)。這意味著發(fā)卡行必須接入銀聯(lián)系統(tǒng)，并且必須為此向銀聯(lián)支付費(fèi)用。這些措施并沒有對(duì)非銀聯(lián)支付卡或使用非銀聯(lián)支付卡進(jìn)行的交易做出相似的要求。美方認(rèn)為，這些措施與中方在GATS第16.1條項(xiàng)下的義務(wù)不一致，即對(duì)于任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者應(yīng)給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇，且中國正在維持和采取GATS第16.2條所規(guī)定的措施。美方認(rèn)為，這些措施與GATS第17條項(xiàng)下的中方義務(wù)不一致，即給予任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者不低于其給予本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。中方還要求，所有涉及支付卡的跨行或行內(nèi)交易應(yīng)通過銀聯(lián)進(jìn)行。中方禁止使用非銀聯(lián)支付卡進(jìn)行異地、跨行或行內(nèi)交易。美方還認(rèn)為，這些措施與中方在GATS第16.1條項(xiàng)下的義務(wù)不一致，即對(duì)于任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者應(yīng)給予不低于中國減讓表所規(guī)定的待遇，且中國正在維持和采取GATS第16.2條所明確指出的措施。美方還認(rèn)為，這些措施與中方在GATS第17條項(xiàng)下的義務(wù)不一致，即對(duì)任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予的待遇不得低于其給予本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇的承諾。
在減讓表中，中國的確做出了一些承諾。但這些承諾，是否為美國所說的“電子支付服務(wù)”？中國的確對(duì)電子支付有一系列規(guī)定，但這些規(guī)定，是否屬于美國所界定的措施？因此，中國是否就“電子支付服務(wù)”作出了承諾，以及中國是否采取了美國所說的措施，成為本案的兩個(gè)先決問題。如果中國沒有就“電子支付服務(wù)”作出承諾，那么就不存在違反GATS條款的問題。而如果中國沒有采取美國所說的措施，即使中國作出了承諾，也同樣不存在違反GATS條款的問題。對(duì)于這兩個(gè)問題，中美雙方發(fā)生了很大的爭(zhēng)議，專家組也用了很大的篇幅進(jìn)行分析。通過使用條件解釋的方法，專家組認(rèn)定，中國就“電子支付服務(wù)”作出了承諾，但對(duì)于所謂中國所采取的措施，專家組則作出了分別認(rèn)定，即美國證明了一些措施，但另外一些措施，則美國沒有證明。這樣，專家組所審查的是否違反市場(chǎng)準(zhǔn)入和國民待遇承諾的措施，僅僅是那些美國所證明的措施。
如上所述，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，是中國所采取的措施，是否違反了GATS的市場(chǎng)準(zhǔn)入和國民待遇條款。專家組對(duì)這兩個(gè)問題，進(jìn)行了詳細(xì)的分析。
一、中國的措施是否違反了市場(chǎng)準(zhǔn)入條款
GATS第16條“市場(chǎng)準(zhǔn)入”規(guī)定如下：1.對(duì)于通過第1條確認(rèn)的服務(wù)提供方式實(shí)現(xiàn)的市場(chǎng)準(zhǔn)入，每一成員對(duì)任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者給予的待遇，不得低于其在具體承諾減讓表中同意和列明的條款、限制和條件。2.在作出市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾的部門，除非在其減讓表中另有列明，否則一成員不得在其一地區(qū)或在其全部領(lǐng)土內(nèi)維持或采取按如下定義的措施：（a） 無論以數(shù)量配額、壟斷者、專營服務(wù)提供者的形式，還是以經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試要求的形式，限制服務(wù)提供者的數(shù)量；（b） 以數(shù)量配額或經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試要求的形式限制服務(wù)交易或資產(chǎn)總值；（c） 以配額或經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試要求的形式，限制服務(wù)業(yè)務(wù)總數(shù)或以指定數(shù)量單位表示的服務(wù)產(chǎn)出總量；（d） 以數(shù)量配額或經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試要求的形式，限制特定服務(wù)部門或服務(wù)提供者可雇用的、提供具體服務(wù)所必需且直接有關(guān)的自然人總數(shù)；（e） 限制或要求服務(wù)提供者通過特定類型法律實(shí)體或合營企業(yè)提供服務(wù)的措施；以及（f）以限制外國股權(quán)最高百分比或限制單個(gè)或總體外國投資總額的方式限制外國資本的參與。
服務(wù)貿(mào)易減讓表將服務(wù)分為四種模式：（1）跨境交付；（2）境外消費(fèi)；（3）商業(yè)存在；（4）自然人流動(dòng)。本案中，美國認(rèn)為中國就模式1和3，即“跨境交付”和“商業(yè)存在”作出了承諾。跨境交付（Cross-border Supply）是指一成員服務(wù)提供者在其境內(nèi)向在任何其他成員境內(nèi)服務(wù)消費(fèi)者提供服務(wù)，以獲取報(bào)酬。這種方式是典型的“跨國界貿(mào)易型服務(wù)”。它的特點(diǎn)是服務(wù)的提供者和消費(fèi)者分處不同國家，在提供服務(wù)的過程中，就服務(wù)內(nèi)容本身而言已跨越了國境。它可以沒有人員、物資和資本的流動(dòng)，而是通過電訊、計(jì)算機(jī)的聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)，如一國咨詢公司在本國向另一成員客戶提供法律、管理、信息等專業(yè)，以及國際金融服務(wù)、國際電訊服務(wù)、視聽服務(wù)等。也可以有人員或物資或資金的流動(dòng)，如一國租賃公司向另一國用戶提供租賃服務(wù)以及金融、運(yùn)輸服務(wù)等。商業(yè)存在（Commercial Presence），是指一成員的服務(wù)提供者在任何其他成員境內(nèi)建立商業(yè)機(jī)構(gòu)（附屬企業(yè)或分支機(jī)構(gòu)），為所在國和其他成員的服務(wù)消費(fèi)者提供服務(wù)，以獲取報(bào)酬。包括通過設(shè)立分支機(jī)構(gòu)或，提供服務(wù)等。如一國電信公司在國外設(shè)立電信經(jīng)營機(jī)構(gòu)，參與所在國電信服務(wù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)就屬于“商業(yè)存在”。它的特點(diǎn)是服務(wù)提供者（個(gè)人、企業(yè)或經(jīng)濟(jì)實(shí)體）到國外開業(yè)，如投資設(shè)立合資、合作或獨(dú)資的服務(wù)性企業(yè)（銀行分行、飯店、零售商店、會(huì)計(jì)事務(wù)所、律師事務(wù)所等等）。
專家組決定根據(jù)先例所確定的兩步驟法，先確定中國是否就模式1和模式3作出了承諾，然后審查其是否違反了第16條。
（一）中國是否就模式1和模式3作出了承諾
1、模式1
中國減讓表中的相關(guān)內(nèi)容為：“部門或分部門”欄目描述為：銀行及其他金融服務(wù)：d. 所有支付和匯劃服務(wù)，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進(jìn)出口結(jié)算）；“市場(chǎng)準(zhǔn)入限制”欄目描述為：（1）除下列內(nèi)容外，不作承諾（unbound）：-由其他金融服務(wù)提供者提供和轉(zhuǎn)讓金融信息、金融數(shù)據(jù)處理以及有關(guān)軟件；-就（a）至（k）項(xiàng)所列所有活動(dòng)進(jìn)行咨詢、中介和其他附屬服務(wù)，包括資信調(diào)查和分析、投資和證券的研究和建議、關(guān)于收購的建議和關(guān)于公司重組和戰(zhàn)略制定的建議。美方認(rèn)為，就“電子支付服務(wù)”，中國作出了模式1的承諾。
專家組認(rèn)為，從措辭看，中國僅就兩個(gè)連字符“-”所描述的服務(wù)作出了承諾。專家組發(fā)現(xiàn)，此處的措辭與（k）和（l）幾乎完全相同，唯一的區(qū)別僅為，此處的服務(wù)提供者“suppliers”為英語復(fù)數(shù)，而（k）為英語單數(shù)“supplier”。（k）和（l）的模式1承諾為：“沒有限制”（none）。專家組研究了第一個(gè)連字符中的“其他”（other）和第二個(gè)連字符中的“附屬”（auxiliary）兩個(gè)字的含義，認(rèn)為這兩類服務(wù)是指（a）至（f）之外的服務(wù)。也就是說，此處的承諾不包括（d），即本案所涉及的“電子支付服務(wù)”。專家組進(jìn)一步指出，（k）和（l）屬于條款解釋的上下文，其措辭與模式1承諾的措辭相同，印證了模式1承諾所指向的是（k）和（l）的服務(wù)。此外，由于（k）和（l）與（d）并列，根據(jù)服務(wù)部門相互排斥的原則，也不能將這三種服務(wù)理解為相同的部門。因此，專家組認(rèn)定，對(duì)于（d），中國沒有做出模式1的市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾。也就是說，中國沒有就“電子支付服務(wù)”作出“跨境交付”的承諾。
2、模式3
“市場(chǎng)準(zhǔn)入限制”欄目描述為：（3）A.
地域限制：對(duì)于外匯業(yè)務(wù)，自加入時(shí)起，無地域限制。對(duì)于本幣業(yè)務(wù)，地域限制將按下列時(shí)間表逐步取消：自加入時(shí)起，開放上海、深圳、天津和大連；加入后1年內(nèi)，開放廣州、珠海、青島、南京和武漢；加入后2年內(nèi)，開放濟(jì)南、福州、成都和重慶；加入后3年內(nèi)，開放昆明、北京和廈門；加入后4年內(nèi)，開放汕頭、寧波、沈陽和西安；加入后5年內(nèi)，將取消所有地域限制。B.
客戶：對(duì)于外匯業(yè)務(wù)：允許外國金融機(jī)構(gòu)自加入時(shí)起在中國提供服務(wù)，無客戶限制。對(duì)于本幣業(yè)務(wù)，加入后2年內(nèi)，允許外國金融機(jī)構(gòu)向中國企業(yè)提供服務(wù)。加入后5年內(nèi)，允許外國金融機(jī)構(gòu)向所有中國客戶提供服務(wù)。獲得在中國一地區(qū)從事本幣業(yè)務(wù)營業(yè)許可的外國金融機(jī)構(gòu)可向位于已開放此類業(yè)務(wù)的任何其他地區(qū)的客戶提供服務(wù)。C.
營業(yè)許可：中國金融服務(wù)部門進(jìn)行經(jīng)營的批準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)僅為審慎性的（即不含經(jīng)濟(jì)需求測(cè)試或營業(yè)許可的數(shù)量限制）。加入后5年內(nèi)，應(yīng)取消現(xiàn)在的限制所有權(quán)、經(jīng)營及外國金融機(jī)構(gòu)法律形式的任何非審慎性措施，包括關(guān)于內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)和營業(yè)許可的措施。滿足下列條件的外國金融機(jī)構(gòu)允許在中國設(shè)立外國獨(dú)資銀行或外國獨(dú)資財(cái)務(wù)公司：-
提出申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)超過100億美元。滿足下列條件的外國金融機(jī)構(gòu)允許在中國設(shè)立外國銀行的分行：-
提出申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)超過200億美元。滿足下列條件的外國金融機(jī)構(gòu)允許在中國設(shè)立中外合資銀行或中外合資財(cái)務(wù)公司：-
提出申請(qǐng)前一年年末總資產(chǎn)超過100億美元。從事本幣業(yè)務(wù)的外國金融機(jī)構(gòu)的資格如下：-
在中國營業(yè)3年，且在申請(qǐng)前連續(xù)2年盈利。其他，沒有限制。美方認(rèn)為，從2006年開始，就“電子支付服務(wù)”，中國就已經(jīng)沒有模式3的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制。
專家組注意到，中國在適用于外國金融機(jī)構(gòu)的（d）和模式3方面作出了市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾，這一點(diǎn)中美雙方意見一致。但在這些承諾是否限于外國金融機(jī)構(gòu)，以及電子支付服務(wù)提供者是否屬于外國金融機(jī)構(gòu)方面，雙方存在分歧。專家組通過研究“外國金融機(jī)構(gòu)”的含義以及減讓表的上下文，認(rèn)定中國承諾中的“外國金融機(jī)構(gòu)”，在銀行業(yè)務(wù)方面，包含提供（a）至（f）金融服務(wù)的外國公司。因此，“外國金融機(jī)構(gòu)”包含外國銀行、外國金融公司以及其他外國非金融機(jī)構(gòu)，包括電子支付服務(wù)提供者。專家組認(rèn)為，認(rèn)定了其他成員的電子支付服務(wù)提供者屬于“外國金融機(jī)構(gòu)”，就沒有必要繼續(xù)審查中國是否作出了適用于非外國金融機(jī)構(gòu)的外國服務(wù)提供者的（d）和模式3的承諾。隨后，專家組決定審查中國現(xiàn)有的關(guān)于外國金融機(jī)構(gòu)通過模式3提供服務(wù)的市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾。
本案中，美國所提出的問題是在中國為國內(nèi)人民幣支付卡交易提供電子支付服務(wù)。因此，對(duì)于模式3承諾，其他成員的電子支付服務(wù)提供者的相關(guān)業(yè)務(wù)，是當(dāng)?shù)刎泿牛ㄈ嗣駧牛I(yè)務(wù)。模式3承諾明確提到了本幣業(yè)務(wù)，即在一段時(shí)間過渡期后，外國金融機(jī)構(gòu)可以向所有中國企業(yè)和自然人提供服務(wù)，而沒有地域限制和限制所有權(quán)、經(jīng)營及外國金融機(jī)構(gòu)法律形式的任何非審慎性措施。電子支付服務(wù)提供者所服務(wù)的企業(yè)和自然人包括發(fā)卡機(jī)構(gòu)、收單機(jī)構(gòu)、商戶、個(gè)人或公司持卡人。重要的是，模式3沒有通過專營或獨(dú)家服務(wù)提供者的形式限制服務(wù)提供者的數(shù)量，但具體提到了市場(chǎng)準(zhǔn)入承諾關(guān)于外國金融機(jī)構(gòu)從事本幣業(yè)務(wù)的資質(zhì)要求。
基于上述分析，專家組認(rèn)定，對(duì)于包括其他成員電子支付服務(wù)提供者的外國金融機(jī)構(gòu)所提供的（d）項(xiàng)下的服務(wù)，中國作出了模式3承諾。該承諾沒有服務(wù)提供者數(shù)量方面的限制，但有資質(zhì)限制。因此，中國應(yīng)當(dāng)讓其他成員的電子支付服務(wù)提供者提供商業(yè)存在進(jìn)入其市場(chǎng)，以便在滿足資質(zhì)要求的條件下在中國從事本幣業(yè)務(wù)。
（二）中國有關(guān)措施是否違反了GATS第16條
專家組首先對(duì)已經(jīng)審查得出結(jié)論的涉案措施進(jìn)行了回顧總結(jié)。專家組認(rèn)為，中國的法律文件要求在中國發(fā)行的銀行卡標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)，并進(jìn)一步要求發(fā)卡機(jī)構(gòu)成為銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的成員及其在中國所發(fā)銀行卡達(dá)到統(tǒng)一的商業(yè)要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。中國要求作為全國銀行卡銀行間處理網(wǎng)絡(luò)成員的所有終端（ATM機(jī)，商戶處理設(shè)備和POS機(jī)）都能夠接受標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)的所有銀行卡。中國要求收單機(jī)構(gòu)標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)，成為銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的成員，并且能夠接受標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)的所有銀行卡。此外，中國的某些文件授權(quán)銀聯(lián)而不是其他的電子支付服務(wù)提供者處理某些人民幣銀行卡交易的結(jié)算，這些交易涉及在中國發(fā)行、在香港或澳門使用的人民幣銀行卡，或者在香港或澳門發(fā)行而在此兩地或內(nèi)地使用的人民幣銀行卡。但專家組沒有認(rèn)定的是，對(duì)于在中國國內(nèi)發(fā)生的所有人民幣銀行卡交易，存在一項(xiàng)普遍的的規(guī)定，要求必須使用銀聯(lián)或者將銀聯(lián)作為電子支付服務(wù)的唯一提供者。類似地，專家組沒有認(rèn)定的還有，對(duì)于跨地區(qū)或跨行的交易禁止使用非銀聯(lián)卡。專家組稱，在美國所提出的六種措施中，由于專家組沒有認(rèn)定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第16條。但由于中國采取了“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機(jī)構(gòu)要求”，并且存在“香港/澳門要求”，以下就審查這四種要求是否違反了第16條。
此外，專家組指出，由于上面已經(jīng)認(rèn)定中國沒有作出模式1承諾，所以在這個(gè)方面，四種要求都沒有違反第16條。由于中國作出了模式3承諾，所以專家組將審查四種要求是否違反了第16條。具體而言，美國認(rèn)為，這四種措施通過第16條第2款（a）項(xiàng)所指的以“壟斷”和“專營服務(wù)提供者”的形式，限制了服務(wù)提供者的數(shù)量，因此專家組就根據(jù)該項(xiàng)進(jìn)行審查。
專家組首先解釋了“壟斷者”（monopoly）、“專營服務(wù)提供者”（exclusive service supplier）的含義及其兩者之間的關(guān)系。而且解釋了“以……形式”的含義。對(duì)于“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機(jī)構(gòu)要求”，專家組稱，雖然認(rèn)定了這些措施的存在，但還存在進(jìn)一步的情況。具體而言，對(duì)于“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”，專家組認(rèn)為，法律文件并未表明作為銀聯(lián)成員的發(fā)卡機(jī)構(gòu)不能在中國加入其他的網(wǎng)絡(luò)，或者滿足銀聯(lián)統(tǒng)一商業(yè)要求和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的銀行卡不得同時(shí)滿足其他網(wǎng)絡(luò)的要求。對(duì)于“終端要求”，法律文件并未表明這種終端不能同時(shí)接受標(biāo)注其他電子支付服務(wù)提供者標(biāo)識(shí)的銀行卡，也就是這一要求并未阻礙接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)處理的銀行卡。對(duì)于“收單機(jī)構(gòu)要求”，法律文件并未表明收單機(jī)構(gòu)不能接受通過銀行間的、非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)處理的銀行卡。總之，專家組認(rèn)為，從性質(zhì)上看，這些要求并沒有對(duì)電子支付服務(wù)的提供實(shí)施數(shù)量限制的限制，即沒有將銀聯(lián)設(shè)定為“壟斷者”或“專營服務(wù)提供者”。此外，法律文件并未表明這些要求對(duì)電子支付服務(wù)提供者實(shí)施了明確的限制，不管是以“壟斷者”還是“專營服務(wù)提供者”形式出現(xiàn)的。因此，專家組無法認(rèn)定這些措施違反了第16條第2款（a）項(xiàng)。
但對(duì)于“香港/澳門要求”，專家組卻得出了不同結(jié)論。專家組經(jīng)過詳細(xì)分析后認(rèn)為，這些要求以銀聯(lián)壟斷的形式，限制了服務(wù)提供者的數(shù)量。甚至對(duì)于達(dá)到了模式3條件的其他WTO成員的電子支付服務(wù)提供者，也有此項(xiàng)限制。因此，專家組認(rèn)定，此項(xiàng)措施違反了第16條第2款（a）項(xiàng)。
二、中國的措施是否違反了國民待遇條款
GATS第17條“國民待遇”規(guī)定如下：1、對(duì)于列入減讓表的部門，在遵守其中所列任何條件和資格的前提下，每一成員在影響服務(wù)提供的所有措施方面給予任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇，不得低于其給予本國同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。2、一成員可通過對(duì)任何其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者給予與其本國同類服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇形式上相同或不同的待遇，滿足第1款的要求。3、如形式上相同或不同的待遇改變競(jìng)爭(zhēng)條件，與任何其他成員的同類服務(wù)或服務(wù)提供者相比，有利于該成員的服務(wù)或服務(wù)提供者，則此類待遇應(yīng)被視為較為不利的待遇。
根據(jù)先例所確定的三步驟法，專家組認(rèn)為，要證明違反第17條，美國必須證明以下三個(gè)方面：一、在相關(guān)服務(wù)部門和服務(wù)提供方式方面，中國作出了國民待遇承諾。二、中國的措施為“影響服務(wù)提供的措施”。三、這些措施對(duì)其他成員的服務(wù)或服務(wù)提供者所給予的待遇，較為不利于給予中國同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。專家組將按照這三個(gè)方面進(jìn)行分析。專家組指出，其審查僅涉及“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機(jī)構(gòu)要求”。對(duì)于美國所提出的六種措施中的其他措施，由于專家組沒有認(rèn)定中國采取了“唯一提供者要求”和“跨地區(qū)/銀行要求”，因此就不再審查這兩種措施是否違反GATS第17條。對(duì)于“香港/澳門要求”，以上已經(jīng)認(rèn)定在模式3方面違反了第16條，因此對(duì)于該措施在模式3方面是否違反第17條，專家組決定行使司法節(jié)制不予審查。但專家組會(huì)審查該措施是否違反了模式1的國民待遇承諾。
中國減讓表中的相關(guān)內(nèi)容與“市場(chǎng)準(zhǔn)入”部分相同，即：“部門或分部門”欄目描述為：銀行及其他金融服務(wù)：d. 所有支付和匯劃服務(wù)，包括信用卡、賒賬卡和貸記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進(jìn)出口結(jié)算）。“國民待遇限制”欄目描述為：（1）沒有限制；（3）除關(guān)于本幣業(yè)務(wù)的地域限制和客戶限制（列在市場(chǎng)準(zhǔn)入欄中）外，外國金融機(jī)構(gòu)可以同外商投資企業(yè)、非中國自然人、中國自然人和中國企業(yè)進(jìn)行業(yè)務(wù)往來，無個(gè)案批準(zhǔn)的限制或需要。其他，沒有限制。美方的主張，就是關(guān)于以上承諾的。專家組經(jīng)過詳細(xì)分析，對(duì)于“三步驟法”中的前兩個(gè)步驟都作出了肯定回答，即在相關(guān)服務(wù)部門和服務(wù)提供方式方面，中國作出了國民待遇承諾，且中國的措施為“影響服務(wù)提供的措施”。此外，專家組還順便在這一分析部分認(rèn)定，“香港/澳門要求”并未違反了模式1的國民待遇承諾。專家組隨后重點(diǎn)分析了在“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”、“終端要求”和“收單機(jī)構(gòu)要求”這三項(xiàng)措施方面，中國是否提供了較為不利的待遇。
對(duì)于“發(fā)卡機(jī)構(gòu)要求”，專家組分析了兩個(gè)具體因素：銀聯(lián)標(biāo)識(shí)和互聯(lián)互通（interoperability）。（一）銀聯(lián)標(biāo)志。如前所述，中國要求，商業(yè)銀行在中國發(fā)行并能夠在跨行人民幣交易中使用的人民幣銀行卡和雙幣卡，必須在卡的正面標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)，但并未禁止所發(fā)的銀行卡能夠通過非銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行處理。其結(jié)果是，對(duì)于其他WTO成員的任何電子支付服務(wù)提供者來說，要想讓中國的商業(yè)銀行在自己的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)發(fā)行銀行卡，就不得不在銀行卡的顯著位置標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)。持卡人時(shí)刻都會(huì)被提醒銀聯(lián)及其網(wǎng)絡(luò)的存在，而銀聯(lián)正是其他電子支付服務(wù)提供者的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。銀聯(lián)就進(jìn)一步從中國的這一要求中獲益了。結(jié)果，發(fā)卡機(jī)構(gòu)必須在所有卡上標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)且免費(fèi)，而其他成員的服務(wù)提供者則完全要求將其標(biāo)識(shí)標(biāo)注在銀聯(lián)品牌的卡上。如此關(guān)注，就提高了銀聯(lián)的知名度。專家組認(rèn)為，標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)的要求就改變了競(jìng)爭(zhēng)條件，有利于銀聯(lián)，而根據(jù)第17條第3款，這就是對(duì)其他成員的服務(wù)提供者給予了較為不利的待遇。（二）互聯(lián)互通。中國的發(fā)卡機(jī)構(gòu)必須接入銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，標(biāo)注銀聯(lián)標(biāo)識(shí)的銀行卡也必須與銀聯(lián)互聯(lián)互通，其結(jié)果是確保所有發(fā)卡用于國內(nèi)跨行人民幣交易的商業(yè)銀行都是銀聯(lián)的成員，并且確保商業(yè)銀行的所有銀行卡，不論是銀聯(lián)卡還是非銀聯(lián)卡，都能夠在銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中處理。相比之下，其他成員的服務(wù)提供者不得不勸說發(fā)卡機(jī)構(gòu)加入他們的網(wǎng)絡(luò)，可能不會(huì)成功，或者至少無法達(dá)到相同的會(huì)員水平。而且，即使能夠達(dá)到相同的會(huì)員水平，這些提供者也要花費(fèi)時(shí)間和精力。不僅如此，發(fā)卡機(jī)構(gòu)的銀行卡要想與其他成員服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通，還必須與銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通，而銀聯(lián)品牌的銀行卡則不必與其他服務(wù)提供者的網(wǎng)絡(luò)互聯(lián)互通。專家組認(rèn)為，互聯(lián)互通要求改變了競(jìng)爭(zhēng)條件，有利于銀聯(lián)，而根據(jù)第17條第3款，這就是對(duì)其他成員的服務(wù)提供者給予了較為不利的待遇。
[論文摘要] 電子商務(wù)作為一種商業(yè)活動(dòng),信用同樣是其存在和發(fā)展的基礎(chǔ)。電子商務(wù)和信用服務(wù)都是發(fā)展很快的新興領(lǐng)域,市場(chǎng)前景廣闊,從二者的關(guān)系看,一方面,電子商務(wù)需要信用體系,而信用體系也很可能最先在電子商務(wù)領(lǐng)域取得廣泛的應(yīng)用并體現(xiàn)其價(jià)值。本文簡(jiǎn)單闡述了中國電子商務(wù)市場(chǎng)信用系統(tǒng)的現(xiàn)狀,以及對(duì)電子商務(wù)市場(chǎng)的監(jiān)管發(fā)展情況。
電子商務(wù)中的信用在大多數(shù)網(wǎng)上消費(fèi)者看來是動(dòng)態(tài)的和變化的。信用是基于購買經(jīng)歷慢慢形成的。對(duì)于每個(gè)購物網(wǎng)站,網(wǎng)上消費(fèi)者都是從初期的初步認(rèn)知,到前期的瀏覽了解,然后到中期的購買嘗試,最后才形成成功購買后的基本信任。這個(gè)信任度會(huì)隨著成功購買經(jīng)歷的增加而逐步增加,即網(wǎng)上購物商家在每個(gè)網(wǎng)上消費(fèi)者眼中的信用隨著其成功購買經(jīng)歷同步形成和穩(wěn)定。而在信用形成的過程中,初步嘗試是消費(fèi)者決定信任網(wǎng)站最重要的一步,而網(wǎng)站信用一旦形成,對(duì)于保持既定購買者數(shù)量有重要的作用因此,網(wǎng)上消費(fèi)者對(duì)商家的信用是伴隨著消費(fèi)過程培養(yǎng)出來的,同時(shí)也在心理上不斷消除在此過程中可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。
一、四種風(fēng)險(xiǎn)
1.財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn):購買中損失金錢或者支付過多金錢的風(fēng)險(xiǎn)。 消費(fèi)者可能由于信用卡信息泄漏,病毒影響網(wǎng)站銀行轉(zhuǎn)賬或丟失賬號(hào)密碼,以及購買支付后商家惡意或由于履行能力喪失導(dǎo)致的不發(fā)貨都有可能導(dǎo)致消費(fèi)者的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。
2.業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn):收到錯(cuò)誤或者故障商品的風(fēng)險(xiǎn)。 由于電子商務(wù)商家的物流體系不完善或者信息處理不及時(shí)等原因,可能導(dǎo)致消費(fèi)者購買后收到錯(cuò)誤的、延期的或者故障商品的風(fēng)險(xiǎn)。
3.社會(huì)風(fēng)險(xiǎn):由于購買使購買者受到不好社會(huì)影響的風(fēng)險(xiǎn)。 消費(fèi)者可能在購買中被要求填寫個(gè)人信息,而這些信息由于網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫技術(shù)問題或者商家為了商業(yè)利益而泄漏,便存在消費(fèi)者由于信息泄漏而遭到惡意侵害或者廣告煩擾的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。
4.物理風(fēng)險(xiǎn):購買到對(duì)身體有害商品的風(fēng)險(xiǎn)。
二、電子商務(wù)及信用體系之間究竟存在著什么樣的關(guān)系
目前我國電子商務(wù)的政策法律環(huán)境將對(duì)信用體系的建立完善造成怎樣的影響等等?都是值得我們進(jìn)一步探討的問題。
1.信用體系大象無形。長(zhǎng)期以來,對(duì)于如何規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng),人們確立了幾種基本模式,那就是技術(shù)手段、行政管理、法律制裁與信用保障。在電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的初期,人們更多地偏重于從技術(shù)上進(jìn)行規(guī)范,如加密、認(rèn)證等安全措施,都是以技術(shù)為核心的。但很快人們就認(rèn)識(shí)到了過于依賴技術(shù)手段解決電子商務(wù)中的問題存在著弊端,便開始更多地考慮行政管理和法律制裁。而信用保障與技術(shù)手段、行政管理、法律制裁相比,又具有十分鮮明的特點(diǎn),那就是從一定意義上看,信用保障主要是創(chuàng)造一種可信賴的商業(yè)環(huán)境,尤其是與法律制裁相比較,它既是一種“軟環(huán)境”,具有法律制裁所難以具備的防患于未然的功效,又不會(huì)面臨技術(shù)手段難以解決的交易安全性與便捷性的矛盾。電子商務(wù)的生命就在于其快速和便捷性,如果過多地利用技術(shù)手段和行政干預(yù)手段對(duì)網(wǎng)上交易進(jìn)行管理,雖然可以在一定程度上增加安全性,但卻恰恰限制了網(wǎng)絡(luò)交易方便快捷的特點(diǎn),使其優(yōu)勢(shì)喪失殆盡。所以,總的來看,在規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)的四種主要措施中,信用體系可以說是一種最為靈活且最有可能與電子商務(wù)本身實(shí)現(xiàn)良性互動(dòng)的規(guī)范模式,它可以無處不在卻同時(shí)能做到大象無形。正如我們前面分析的,由于電子商務(wù)與信用體系在本質(zhì)上的一致性,它們可以很容易地做到無縫連接,這種無縫連接所帶來的效率和便捷正是電子商務(wù)所必需的。而在行政管理及法律制裁中,我們發(fā)現(xiàn),要實(shí)現(xiàn)它們與電子商務(wù)的無縫連接還是十分困難的。
2.四種信用模式的利與弊。電子商務(wù)作為虛擬經(jīng)濟(jì)、非接觸經(jīng)濟(jì),如果沒有完善的信用體系作保證,其生存和發(fā)展都將十分困難,個(gè)人和企業(yè)的交易風(fēng)險(xiǎn)都將提高。比如,買家付款后不能及時(shí)得到商品、賣家賣出商品不能保證收到貨款、商品質(zhì)量問題、網(wǎng)上重復(fù)拍賣等等問題,都難以避免。
三、如何對(duì)電子商務(wù)的信用問題進(jìn)行監(jiān)管
1.監(jiān)管問題是一個(gè)在制度層面上影響著電子商務(wù)在中國應(yīng)用和發(fā)展的關(guān)鍵性因素,同時(shí)它也如同系統(tǒng)支持方面的相關(guān)技術(shù)因素一樣,制約著我國電子商務(wù)的發(fā)展。電子商務(wù)是一種全新的商務(wù)模式,其生存和發(fā)展所必需的法律、道德和其他公共政策問題仍處在不斷發(fā)展和變化中。法律和道德是所有商業(yè)環(huán)境監(jiān)管部分的關(guān)鍵組成部分。事實(shí)上,電子商務(wù)發(fā)展中的最大障礙就是法律、道德及相關(guān)的公共政策問題。
2.法律是由政府制定的嚴(yán)格的法定規(guī)則,在其司法范圍內(nèi)監(jiān)管所有公民或組織的行為。而道德是哲學(xué)的一個(gè)分支,它規(guī)定哪些是正確的,以及哪些是錯(cuò)誤的。但在今天復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中,對(duì)正確和錯(cuò)誤的定義并不總是十分明確。正是因?yàn)殡娮由虅?wù)開創(chuàng)了一系列現(xiàn)有法律沒有調(diào)整約束到的行為空間,所以道德就在這中間扮演了一種很重要的角色。在這樣的“灰色地帶”中,一些從事電子商務(wù)的機(jī)構(gòu)就需要一種自有的指導(dǎo)方針,來規(guī)范特定情形下行為的合理性,以此來規(guī)避一些法律問題。
[論文摘要]隨著社會(huì)各方面的進(jìn)步，犯罪現(xiàn)象越來越頻繁。如何有效控制犯罪，成為許多學(xué)者及相關(guān)部門重點(diǎn)研究的問題。文章擬在分析犯罪成因的基礎(chǔ)上，尋找控制犯罪發(fā)生的有效途徑。犯罪的成因大致有：社會(huì)環(huán)境和個(gè)人心理素質(zhì)。其中社會(huì)環(huán)境包括社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境、人文環(huán)境、家庭環(huán)境、社會(huì)地位、法律環(huán)境。筆者認(rèn)為有效控制犯罪的方式有：一是針對(duì)前述的犯罪成因進(jìn)行社會(huì)預(yù)防；二是在罪后做好法律制裁及保障工作。
[論文關(guān)鍵詞]犯罪的成因 控制犯罪 罪前社會(huì)預(yù)防 罪后保障
進(jìn)入21世紀(jì)以后，經(jīng)濟(jì)全球化浪潮不斷沖擊著社會(huì)各個(gè)方面，不僅帶給人們是各種生活的便利及意識(shí)的進(jìn)步，它同時(shí)加劇了社會(huì)貧富的兩級(jí)分化，促使部分人的心理扭曲、觀念異化，導(dǎo)致傳統(tǒng)的犯罪率不斷上升，而新的犯罪現(xiàn)象也不斷滋生。
筆者認(rèn)為，探討控制犯罪的有效途徑，可以從犯罪的成因入手，并進(jìn)行探尋，尋找罪前預(yù)防犯罪及罪后及時(shí)制裁、對(duì)犯罪人進(jìn)行特殊預(yù)防的良方。
一、 犯罪的成因
犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象；是孤立的個(gè)人反對(duì)統(tǒng)治關(guān)系的一種關(guān)系；是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的，應(yīng)當(dāng)采取社會(huì)性預(yù)防對(duì)策的行為。只有認(rèn)識(shí)到犯罪的成因，才能更好地對(duì)癥下藥，有效控制社會(huì)中的犯罪現(xiàn)象。客觀地說，產(chǎn)生犯罪的源頭不外于兩方面：社會(huì)環(huán)境及個(gè)人心理素質(zhì)。下面筆者就對(duì)這兩個(gè)方面作一個(gè)詳盡的說明。
（一） 社會(huì)環(huán)境
社會(huì)環(huán)境在本文中是一個(gè)外延寬泛的概念，意指社會(huì)成員生活中所接觸到或者是需要面對(duì)的環(huán)境。每個(gè)社會(huì)成員的成長(zhǎng)都與他所存在的社會(huì)密不可分，其意識(shí)觀念及行為都是受一定社會(huì)環(huán)境影響（甚至是受其決定）的。社會(huì)環(huán)境又分經(jīng)濟(jì)環(huán)境、人文環(huán)境、家庭環(huán)境、社會(huì)地位、法律環(huán)境。
1.經(jīng)濟(jì)環(huán)境
貝卡利亞認(rèn)為，犯罪的原因是由階級(jí)社會(huì)人們的物質(zhì)生活條件，主要是一定的生產(chǎn)方式引起的。經(jīng)濟(jì)環(huán)境（即物質(zhì)生活條件）對(duì)犯罪的形成及影響至關(guān)重要。一個(gè)人的經(jīng)濟(jì)環(huán)境是指，他所賴以生存的經(jīng)濟(jì)來源及其生成環(huán)境與由此形成的社會(huì)關(guān)系及生活圈。
目前，我國社會(huì)正處于一個(gè)關(guān)鍵的轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟(jì)體制和政治體制的調(diào)整與改革改變了我國的社會(huì)結(jié)構(gòu)：其一，從農(nóng)業(yè)的、鄉(xiāng)村的、封閉半封閉的、靜態(tài)的傳統(tǒng)型社會(huì)向工業(yè)的、城鎮(zhèn)的、開放的、動(dòng)態(tài)的現(xiàn)代型社會(huì)的轉(zhuǎn)變；其二，從高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌。這一轉(zhuǎn)型期促使了我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，同時(shí)也造成新的社會(huì)問題，如失業(yè)、貧富差距進(jìn)一步拉大、社會(huì)分層明顯等，這些經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化都有可能加劇我國傳統(tǒng)犯罪及新型犯罪的發(fā)生。
2.人文環(huán)境
本文中的人文環(huán)境，無意指向更專業(yè)的概念，而是指一個(gè)社會(huì)成員生存發(fā)展所接受的人文觀念習(xí)慣等，諸如教育、習(xí)俗、個(gè)人生活環(huán)境的集體文化理念等等。大量事實(shí)證明，很多人的成長(zhǎng)及觀念的形成，與其生活的人文環(huán)境有很大的關(guān)系。而一個(gè)人觀念好壞與否、主觀意識(shí)的正確與否，又深刻影響著這個(gè)人的行為。
3.家庭環(huán)境
家庭是一個(gè)人最初的學(xué)校，從嬰兒到成人，一般都由家長(zhǎng)撫養(yǎng)教導(dǎo)成長(zhǎng)；社會(huì)成員個(gè)人從小性格、處事方式等都是受家庭影響至深的。
當(dāng)前，封建思想觀念仍留存在大部分人的思想里，社會(huì)對(duì)家庭暴力也大都采取漠視的態(tài)度，丈夫打妻子、父母打子女等往往并不被認(rèn)為是侵犯人權(quán)的行為；而應(yīng)該保障人權(quán)、懲罰侵權(quán)者的行政機(jī)關(guān)及司法部門對(duì)家庭暴力問題卻沒有發(fā)揮自身的作用。社會(huì)從上而下的對(duì)家庭暴力問題的漠視態(tài)度，導(dǎo)致了家庭倫理觀念的扭曲，進(jìn)而引起社會(huì)道德風(fēng)尚的敗壞，社會(huì)道德風(fēng)尚的敗壞又促使人們對(duì)倫理道德的更加無視，從而形成惡性循環(huán)。家庭倫理的失范（如男尊女卑思想、婚外情；酗酒、嗜賭、吸毒等惡習(xí)；夫妻、婆媳之間在生活態(tài)度和價(jià)值觀念上存在的矛盾與沖突；犯罪人存在著嚴(yán)重的心理問題、精神障礙、自卑；等等）都能引發(fā)一連串的家庭相殘悲劇或者家庭成員一步步地邁向犯罪道理的悲劇。
4.社會(huì)地位
社會(huì)上每個(gè)成員都有其生存的位置，這種社會(huì)地位是由個(gè)人努力及社會(huì)相關(guān)方面認(rèn)定組合形成的。有些人社會(huì)地位頗高，有些人平平庸庸。這些地位高低帶來的利益大小可以影響人們的心理及行為。
社會(huì)地位影響著一個(gè)人的生活與心態(tài)。現(xiàn)在社會(huì)各階層中，社會(huì)地位高的成員一般都能遵紀(jì)守法，部分人濫用權(quán)勢(shì)；地位低的成員也一般能安分守己，但是部分成員（如有違法犯罪前科、好吃懶做的人員）自暴自棄；不僅“前科”人員容易再次犯罪，有些地位高但是人生觀及價(jià)值觀差的人員也容易走向犯罪。故此，社會(huì)地位對(duì)于人們是否守法或者違法甚至犯法是有很大影響的。
5.法律環(huán)境
法律的完善與否多多少少可以體現(xiàn)一個(gè)社會(huì)的文明程度。一般人知法守法、部分人知法犯法、部分人不知法而犯法，這些現(xiàn)象的出現(xiàn)都需要引起社會(huì)相關(guān)部門及人士的重視及深思。一個(gè)法律沒有完善、不被信仰的社會(huì)，很難保證社會(huì)生活等各方面能安然有序。一些人為了各自某些利益，罔顧法律或者鉆法律漏洞，做出危害社會(huì)的犯罪行為。法律對(duì)犯罪行為的制裁及控制預(yù)防需要隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷完善。這是因?yàn)椋毫己玫姆森h(huán)境可以給社會(huì)營造良好的生活環(huán)境。
（二） 個(gè)人心理素質(zhì)
我國刑法傳統(tǒng)的觀點(diǎn)主張主客觀相統(tǒng)一，對(duì)犯罪的現(xiàn)象也應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一。前文探討了客觀方面的犯罪成因，現(xiàn)在進(jìn)一步思考主觀方面的犯罪成因。筆者以為，個(gè)人心理素質(zhì)的強(qiáng)弱，極大程度地影響著他的所作所為。
一個(gè)人的心理及情緒經(jīng)常會(huì)控制他的行為。而如果心理素質(zhì)不過關(guān)、不夠正面積極的話，這個(gè)人是特別容易走上極端道路的。張西林認(rèn)為，理智與情感的失衡是引發(fā)激情犯罪行為的主要因素，其個(gè)人憤怒、嫉妒、恐俱等消極悄緒是在急劇且強(qiáng)烈的情況下產(chǎn)生的，很容易喪失理性控制，表現(xiàn)為沖動(dòng)的行為，短時(shí)間內(nèi)出現(xiàn)激情狀態(tài)；但是對(duì)于所有激情犯罪來說存在有其共同之處的主要有以下特點(diǎn)：在心理和人格上都存在障礙或人格偏執(zhí)、沖動(dòng)，表現(xiàn)為心胸狹隘、自私、多疑，或長(zhǎng)期處于一種壓抑、抑郁、不滿的心理狀態(tài)下，以致在某種外界的刺激下，采取了不可控制的、殘暴的手段。筆者曾經(jīng)查閱了部分法院的刑事案卷，發(fā)現(xiàn)很多犯罪也是由于行為人心理素質(zhì)較差，如自卑、暴躁、激情等引發(fā)的。故此，社會(huì)成員的心理素質(zhì)關(guān)系到社會(huì)整體的文明水平，也影響著社會(huì)的犯罪率。
二、有效控制犯罪的途徑之一：（罪前）社會(huì)預(yù)防
對(duì)犯罪進(jìn)行社會(huì)預(yù)防是目前各國學(xué)者共同倡導(dǎo)的犯罪預(yù)防理論。所謂的社會(huì)預(yù)防，是指“由社會(huì)各種力量共同參與的，旨在消除和削弱引起犯罪的社會(huì)性因素，有效防止和減少犯罪的各種活動(dòng)及措施”。社會(huì)預(yù)防主要是針對(duì)犯罪的成因而設(shè)定的，故此具有全局性和根本性，是犯罪預(yù)防體系中的基礎(chǔ)防線，是一種控制犯罪的極有效措施。筆者認(rèn)為社會(huì)預(yù)防的具體措施有：
經(jīng)濟(jì)環(huán)境方面，應(yīng)提高社會(huì)成員整體的工作薪資、改善工作環(huán)境、減輕工作壓力、溝通工作伙伴關(guān)系等是提高個(gè)人社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境質(zhì)量的有效措施。
人文環(huán)境方面，由于其對(duì)個(gè)人的文化素質(zhì)及正確理念的形成有著至關(guān)重要的影響。因此，應(yīng)該改善人文環(huán)境以滿足現(xiàn)代社會(huì)的需求及法治文明的要求。
中國是一個(gè)受傳統(tǒng)思想影響頗深的國度，但是傳統(tǒng)思想有精華有糟粕，對(duì)于其中不符合現(xiàn)代法治文明社會(huì)要求的觀念糟粕應(yīng)該摒除，有關(guān)部門也應(yīng)出力宣傳文明理念，剔除不文明不健康的思想。另外應(yīng)加強(qiáng)教育制度的健全。目前我國的社會(huì)人文環(huán)境受經(jīng)濟(jì)全球化浪潮的影響，傳統(tǒng)思想中也摻雜了各種現(xiàn)代因素，好壞兼有。許多青少年為了追逐時(shí)尚，染上不良習(xí)氣，造成青少年犯罪率不斷上升。教育是一項(xiàng)很關(guān)鍵的、轉(zhuǎn)敗為勝的措施，對(duì)于生理和心理都未成熟的青少年來說尤其重要，應(yīng)針對(duì)青少年的發(fā)展特點(diǎn)建立各種對(duì)應(yīng)的學(xué)校或者學(xué)習(xí)班，開設(shè)各種興趣學(xué)校或者心理素質(zhì)培養(yǎng)班。總之，重視教育者，才能更有效減少犯罪的發(fā)生。
家庭環(huán)境方面，各個(gè)家庭成員及社區(qū)管理部門應(yīng)聯(lián)合起來，努力營造一個(gè)溫馨、健康的家庭環(huán)境。家長(zhǎng)們應(yīng)盡心盡責(zé)，盡量使家庭完整、健康、明亮，避免單親、暴力、犯罪等現(xiàn)象；社區(qū)管理部門應(yīng)該發(fā)揮社區(qū)領(lǐng)導(dǎo)作用，該組織家庭進(jìn)行各種科學(xué)、積極的活動(dòng)，融洽社區(qū)內(nèi)各個(gè)家庭之間的鄰里關(guān)系，組織防范犯罪的演練。
社會(huì)地位方面，各人應(yīng)端正態(tài)度，正視自己的社會(huì)地位，無論高低都該面對(duì)；應(yīng)通過各自的努力工作來提高社會(huì)地位，不應(yīng)貪求不屬于自己的利益。各行各界及其他個(gè)人也應(yīng)尊重他人所取得的社會(huì)地位，不強(qiáng)搶不妒忌，不排拒不拉攏；而社會(huì)相關(guān)部門對(duì)地位稍低的社會(huì)成員予以幫扶，致力于共同建設(shè)和諧的社會(huì)。
最后針對(duì)各人的心理素質(zhì)強(qiáng)弱程度，筆者認(rèn)為，社會(huì)（社區(qū)）應(yīng)加強(qiáng)建立健全心理咨詢及解決心理問題的渠道，及時(shí)為行為人排解心理障礙，減少因“一時(shí)想不開“、”一時(shí)激憤“等不良情緒引發(fā)的犯罪的幾率。
三、有效控制犯罪的途徑之二：法律保障及罪后保障
無論上文設(shè)想得多么完美，社會(huì)預(yù)防脫離了社會(huì)制度的健全完善、社會(huì)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，那都是空談。因此，要從根本上預(yù)防犯罪、遏制犯罪的源頭，就必須注重健全各項(xiàng)社會(huì)制度；加強(qiáng)民主政治權(quán)力制度的完善；而在關(guān)乎社會(huì)百姓利益的項(xiàng)目上面，就必須嚴(yán)肅謹(jǐn)慎地安置和執(zhí)行。
（一）法律保障
犯罪不僅是一種社會(huì)現(xiàn)象，也是一種法律現(xiàn)象。完善的法律制度是社會(huì)制度及文明完善的重要標(biāo)志，同時(shí)也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合，預(yù)防和控制犯罪的重要措施。[11]筆者認(rèn)為，法律對(duì)犯罪現(xiàn)象所起的預(yù)防作用可概括為：普法，對(duì)犯罪進(jìn)行一般預(yù)防，事前預(yù)防犯罪的發(fā)生。適法，對(duì)犯罪的人依法進(jìn)行制裁及教育，打擊、懲罰犯罪，以免再次犯罪。修正法，及時(shí)、有效地預(yù)防和打擊、控制新的犯罪。
當(dāng)然，法律是人制定出來的，出現(xiàn)紕漏或者管理不力的情況是難免的；有些人知法犯法，專鉆法律漏洞，逃避法律制裁。此時(shí)相關(guān)部門則應(yīng)作出努力，修改刑事法律中某部分對(duì)新生犯罪行為無法制裁的法律規(guī)范條文等，不斷完善我國的刑事法的體系。在執(zhí)法的時(shí)候，應(yīng)堅(jiān)持“程序法定”的原則，充分保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。
（二）罪后保障
論文摘要:本文在對(duì)美國次貸危機(jī)形成過程中所暴露的道德風(fēng)險(xiǎn)和信用危機(jī)進(jìn)行深入分析的基礎(chǔ)上，揭示了我國征信體系建設(shè)中存在的相關(guān)問題，提出了相應(yīng)的建議和措施。
美國的征信體系經(jīng)過長(zhǎng)期的建設(shè)，可以說是比較完善和健全的，仍沒能預(yù)防住次貸危機(jī)的產(chǎn)生，我國的征信建設(shè)目前仍處于起步階段，如何避免 同樣的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生?美國次貸危機(jī) 的前車之鑒對(duì)建設(shè)和完善我國征信體系有哪些有益的啟示?
一、加快步伐，構(gòu)建 法律 體系
美國次貸危機(jī)是在有著較為發(fā)達(dá)的征信體系背景下發(fā)生 的，而我國征信事業(yè)最為關(guān)鍵的法律框架 至今還未搭建，征信體系還沒有形成 。我國征信事業(yè)的現(xiàn)狀是目標(biāo)不明，職責(zé)不清 ，基礎(chǔ)不實(shí)，措施乏力，仍停留在宣傳階段。由于缺乏法律的支持和保障，征信信息的收集仍取決于被收集對(duì)象的愿意與否，一些關(guān)鍵性的信息如個(gè)人收人，支付項(xiàng)目等，被視為個(gè)人隱私而得不到錄入，致使我們的征信事業(yè)被認(rèn)作彈性工作，信息來源倍受制約。雖然 企業(yè) 和個(gè)人征信系統(tǒng)絕非國家信用體系的全部，但它卻是國家信用體系建設(shè) 的最 為重要的基石 ，所以建立健全征信法律法規(guī)勢(shì)在必行。不但要以法律的形式明確我國征信事業(yè)的目標(biāo)、承辦主體 、涵蓋范圍、應(yīng)用程序等等，還要通過立法明確信息被收集對(duì)象的責(zé)任和義務(wù)，輔之以必要的法律制裁措施，才能不斷增強(qiáng)企業(yè)和個(gè)人的信用責(zé)任意識(shí)，也才能保證系統(tǒng)錄入真實(shí)、準(zhǔn)確、全面、有效的信用信息。
美國次貸危機(jī)的根源是在房地產(chǎn)價(jià)格上揚(yáng)時(shí)，貸款機(jī)構(gòu)忽視了房?jī)r(jià)逆轉(zhuǎn)造成的違 約風(fēng)險(xiǎn) ，放松 了抵押貸款的條件 ，使得大量無償還能力的客戶獲得了貸款 ，從而使不符合征信條件的借款人成為次貸危機(jī)的始作俑者。而在我 國居民住房按揭貸款長(zhǎng)期以來被視為優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，在當(dāng)前國內(nèi)房?jī)r(jià)高位運(yùn)行 中，我國銀行業(yè)忽視貸款 申請(qǐng)條件 ，注重貸款抵押物房產(chǎn)價(jià)值 ，而不注重第一還款人的按揭還款能力 ，對(duì)其申請(qǐng)資料也未做仔細(xì)查實(shí)，從而出現(xiàn) 了用假收入證明假工資證明等虛假文件到銀行進(jìn)行按揭貸款的現(xiàn)象，也就為
