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保險實務論文8篇

時間:2022-10-25 04:22:56

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保險實務論文

篇1

保險從大的方面可以分為社會保險和商業保險。社會保險包括養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險等,商業保險主要包括財產保險、人身保險以及責任保險和保證保險等。社會保險是一種最基本、最普遍、最低程度的對社會中的廣大勞動者實行的保險,是社會保障體系的重要組成部分。而商業保險卻是作為保險人的保險公司與投保人之間基于合同的約定所建立一種保險關系。商業體系保險的范圍一般講比社會保險要窄,而其保險費卻遠高于社會保險。有關保險的法律事務很多。律師在辦理此類事務時主要的工作內容是:

第一,保險合同訂立時的主要工作。這是律師辦理法律事務時的重要工作之一。無論是社會保險還是商業保險,投保人在與保險人簽訂保險合同時必須對合同條款進行認真仔細的審查,確實了解自己可以享受什么樣的保險權利,在什么樣的情況下自己就會造成單方違約。由于保險合同通常都是由保險人提供的格式合同,而且隨著保險種類的增多和日益多樣化,保險公司出具的保險合同更為復雜,更具有專業性。因此,尤其是律師在辦理簽訂商業保險合同的有關法律事務中,要認真審查合同的主要條款,明確諸如保險標的、保險責任及其免除、保險期間,保險價值和金額、保險費和保險金賠償及其支付辦法等合同的主要條款,而且要根據不同種類的保險合同進行有著重點的審查。同時還要明確保險人以及投保人、被保險人、受益人及其相互關系。只要這樣,才能盡可能地保護作為相對弱者的投保人的合法權益。

第二,保險合同變更和履行中的主要工作。這主要表現在保險合同的一方主體如投保人、被保險人或受益人的變更,或保險合同的內容如保險期儉、保險費或保險賠償金等的變化上。主要的是這種變更必須是保險當事人的雙方自愿而且要經過合同確認等。保險合同的履行,是保險法律事務中又一重要的內容。主要表現在要明確保險合同當事人的雙方具有什么樣的權利和義務以及雙方履行合同義務的具體情況方面。投保人或被保險人如何索賠、在合同約定的什么條件下可以索賠、保險人在什么條件下應按約理賠等。保險事故是否發生、事故的基本情況以及其的真實性程度等,都是律師在辦理此類事務時所要進行的主要工作內容。當然,根據具體的保險合同,所要進行的工作內容不盡相同而且要復雜的多。

第三,保險合同發生糾紛時的主要工作。當保險合同雙方當事人在保險合同的履行過程中對保險事故是否發生及其真實性程度、是否應予理賠、索賠是否成立以及金額應該是多少等方面發生糾紛時,律師的主要工作應是依據事實和法律,進行全面仔細地調查取證,爭取使雙方取得和解或進行調解。否則,只能通過訴訟的方式解決雙方的糾紛。

篇2

高校圖書館流通業務外包的可行性

流通業務外包是圖書館繼編目業務外包后的又一個業務外包項目。流通業務外包可以降低圖書館的用工成本與管理成本,提高工作效率;可以改善圖書館人員隊伍結構,提高讀者服務水平。下面以廣東外語外貿大學圖書館(以下簡稱“本館”)為例論證流通業務外包的可行性。

1可以節約人力資源的用工成本

本館流通服務部編制34人,占全館總編制的39%,其中合同工(本館稱“非編人員”)13人、事業編制工人9人。以2010年為例,工作人員上架的圖書總量大約為80萬冊。書庫工作人員24人,除去寒暑假和周末,按1年180個工作日計算,每天書庫每位工作人員的圖書上架量為185冊。據了解,北京一些高校圖書館將流通業務外包后,外包商給員工核定的工作量是每人每天上架圖書800冊,如果未達到800冊的上架量,則需要整理書架。即使按照每人每天上架圖書600冊計算,外包商員工的圖書上架量也是本館工作人員的3倍有余。如果我館將書庫工作外包給外包商,就可以減少2/3的用工,而且,外包商付給員工的薪酬明顯要低于學校付給本館工作人員的薪酬,我館參照其薪酬標準外包,這樣就可以節省一筆不小的用工成本。

2可以節約人力資源的管理成本

由于高校圖書館存在事業編制人員和非編人員,非編人員的工資福利和個人發展空間都遠不如事業編制人員。但近年非編人員的學歷不斷提高,大都在本科以上,他們中的很多人往往工作幾年后就會離開圖書館,辭職現象比較普遍,如本館每年都有2~3名非編人員辭職。由于人員招聘的繁瑣性,工作人員的辭職會給圖書館的人員安排和管理工作造成不同程度的影響。流通業務外包既可以減少非編人員的聘用,減少勞務糾紛,也可以簡化人員和崗位的管理提高工作效率和服務水平。

3可以優化人力資源的結構

信息時代,高校圖書館將更多地參與到學校的教學與科研活動中,學科化服務將成為高校圖書館未來工作的重點。為適應形勢的發展,目前許多高校圖書館都提高了新進人員的標準,引進了一批學歷層次高、知識結構多樣化的人員。所以,在圖書館處于新老人員交替的時期,把好圖書館的人力資源關,對圖書館人力資源結構進行優化,是很有必要的。例如本館2013~2014年就有8名同事退休,如果在這個時候引進一批高學歷的工作人員,把書庫的上架整架工作進行業務外包,可以讓高學歷人員集中精力開展學科化、個性化讀者服務,同時實現對我館人力資源結構的優化。

高校圖書館流通業務外包的運行管理

1建立定期的溝通制度

實行流通業務外包工作后,圖書館內部管理層之間、員工之間、管理層和員工之間要經常溝通。通過溝通,以隨時了解外包服務的完成情況,及時發現存在的問題,并采取措施進行糾正。同時也要經常與外包商進行溝通,建立定期的溝通制度。如北京工業大學圖書館與外包商建立了日常溝通機制,外包商每月向該大學圖書館領導匯報一次情況,把雙方需要協調的工作提出來,經館領導決定后,再進行安排、實施。如果遇到突況或者問題,雙方則隨時溝通。另外該館還本著謹慎與誠信的原則與外包商就讀者投訴、整體形象塑造等建立可靠的協商機制。

2加強對外包服務的監控

業務外包的最重要一環就是對業務外包工作的質量進行監督、檢查和控制。圖書館需要建立一套合理詳細的業務外包質量監控制度和標準。如北京的一些高校圖書館就規定每個星期要檢查一次書庫,檢查組成員由圖書館分管領導、相關部門主任、外包商負責人組成。要對圖書的上架率、錯置率進行檢查。對于上架率、錯置率要制定出量化(如優良、達標、整改等)標準。如本館實施的每月書庫檢查制度,檢查內容包括整體架面是否整潔、圖書是否及時上架、錯架情況等。錯架情況又細分大類錯、跨層復本錯、同層復本錯等,并給出不同的分值。另外,圖書館還可以組織館內資深高級職稱人員對各書庫上架率、錯置率進行檢查,這樣可以促使工作人員在業務上精益求精,不斷提升服務質量。

監控還包括外包商對自身員工工作的檢查監督和圖書館對外包商工作的監督。如北京工業大學圖書館的外包商有一套嚴格的管理制度。首先,外包商項目經理每周對在圖書館工作的員工進行2次檢查,檢查內容包括員工的工作面貌、儀容儀表,書庫圖書是否有序、整齊,并進庫抽查錯架率,詳細記錄檢查結果;其次,外包商給每位員工劃分責任區,每月按組長日檢查、項目經理周檢查,對責任人進行獎懲評定。最后,外包商員工每月必須寫工作總結,每月回公司述職一次。外包商根據員工述職和工作情況,進行考核與獎勵。因此,加強監控是業務外包工作順利開展和保證服務質量的重要手段。

3建立讀者評價體系

除了圖書館和外包商要有一套日常的監控措施和標準外,還要建立起一套良好的讀者評價體系,從讀者的角度和感受對流通服務工作給予評價。比如可以在網上設立一些評價指標,讀者只需在相應按鍵上(分為“非常滿意”“滿意”“不滿意”“非常不滿意”)按一下即可。讀者評價體系的建立,可以起到隨時監督的作用。但因為網上評價結果存在一定的隨意性,它只能起到一種參考作用。因此成立由讀者組成的檢查小組,定期或者不定期對流通服務工作進行檢查打分,將他們對圖書館的反饋意見作為圖書流通服務工作的標準。

高校圖書館流通業務外包中應注意的問題

1建立良好的溝通機制

在進行流通業務外包工作之前,圖書館一方面要與學校領導和人事處溝通,把業務外包的優勢和可能出現的問題闡述清楚,讓學校對業務外包的利弊有充分了解。如果學校認為是利大于弊,決定進行業務外包后,圖書館要把外包的方案盡可能地做詳細,盡可能把所有問題都考慮到。另一方面要使圖書館內部的工作人員明白業務外包能夠給圖書館發展帶來機遇,消除工作人員對崗位調整的擔憂。

2選擇信譽好的外包商

圖書館業務外包涉及到學校、圖書館、外包商三方利益。業務外包的可持續發展要建立在三方的利益都得到滿足的基礎之上,如果損害其中任何一方利益都會對其他一方或兩方的利益造成影響,最終也會使圖書館業務外包的可持續性和外包服務的質量受到影響。外包商的選擇是業務外包能否成功的關鍵因素。如北京工業大學圖書館在選擇外包商時綜合考慮了以下因素:一是外包商的信譽與行業背景,包括其是否具有較高的誠信度,是否有過成功案例。二是外包商的能力架構,包括外包商的管理水平、創新能力、員工素質及其是否具備可調整的靈活條件和良好的環境適應能力等。三是企業文化的相容性,即外包商是否具有以客戶為導向的服務理念,是否認同以人為本的服務理念。四是所需的外包費用。在同等條件下,選擇能提供價廉物美服務的外包商。外包商的信譽和行業背景以及是否有相關業務的外包經驗是非常重要的,這直接關系到外包服務質量。外包價格只是其中的一個因素絕不能作為決定的因素,決定因素應為質量、效率、管理服務。好的業務外包服務是各方共同努力的結果,是能夠達到共贏效果的。因此,圖書館在寫招標書的時候一定要把外包商的資質等綜合考慮清楚,并盡量詳細使之具有可操作性。

3制定詳細周密的合同

合同是圖書館與外包商合作的基礎,也是維護雙方利益的有效憑證。所以制定詳細周密和具有可操作性的合同十分重要。在合同中要明確外包工作職責和工作要求,對于一些臨時性的工作安排、突發事件的處理、合同履行過程中出現的新情況、可能出現的法律糾紛等等都需有一些明確的規定和說明。如北京工業大學圖書館的流通業務外包的合同里就有一條:在不增加總工作量的前提下,服從圖書館因工作需要的臨時性調整。

4加強監控

篇3

財政部于2006年2月的《企業會計準則第33號一—合并財務報表》(以下簡稱新準則),已經于2007年1月在上市公司正式實施了。我國企業會計準則體系中,新準則屬于新制定的會計準則,與國際準則趨同。以前在實務中合并財務報表的編制是按財政部1995年的《合并會計報表暫行規定》(以下簡稱《暫行規定》)以及有關復函財政部1996年《關于合并會計報表合并范圍的復函》、財政部1999年《關于資不抵債合并報表問題請示的復函》和2000年的《企業會計準則》有關規定進行的。新準則全面推行后,實施企業會計準則體系的企業不再執行原準則、各項專業核算辦法和問題解答。筆者就實務操作中用新準則編制財務報表合并的變化及對企業財務報表的影響進行一番探討。

一、新合并財務報表的變化

(一)合并財務報表的定義變化

新準則對合并財務報表的定義是“指反映母公司和其全部子公司形成的企業集團整體財務狀況、經營成果和現金流量的財務報表。其中母公司,是指有一個或一個以上子公司的企業(或主體)。子公司,是指被母公司控制的企業。”;在《暫行規定》中合并會計報表是指“凡設立于我國境內,擁有一個或一個以上子公司的母公司,應當編制合并會計報表,以綜合反映母公司和子公司所形成的企業集團的經營成果、財務狀況及其變動情況。”;在《國際準則第27號——合并財務報表和對附屬公司投資的會計》(以下簡稱《國際準則》)中“合并財務報表應包括由母公司控制的所有企業”,新準則特點強調控制,并且是被母公司控制的全部子公司,這與《國際準則》表述基本趨同。

(二)合并財務報表組成部分變化

新準則合并財務報表至少應當包括下列組成部分:

合并資產負債表;合并利潤表;合并現金流量表;合并所有者權益(或股東權益,下同)變動表;)附注。

在《暫行規定》中合并會計報表包括下列內容:

合并資產負債表;合并損益表;合并財務狀況變動表;合并利潤分配表。新準則規定、規范了合并現金流量表的編制,該差異的原因是企業1998年開始編制現金流量表,《暫行規定》沒有作修訂,新準則有效地填補了現行實務當中的理論空白。

(三)合并范圍變化

1.“新準則”進一步強調了以控制為基礎確定合并范圍的基本理念

控制含義是指一個企業能夠決定另一個企業的財務和經營政策,并能據以從另一個企業的經營活動中獲取利益的權力。在確定合并范圍時,遵循實質重于形式的原則,綜合考慮投資企業是否直接或間接擁有被投資單位半數以上的表決權、雖擁有半數或以下的表決權但具有實質控制情形標準(如通過與被投資單位其他投資者之間的協議,擁有被投資單位半數以上的表決權;根據公司章程或協議,有權決定被投資單位的財務和經營政策;有權任免被投資單位的董事會或類似機構的多數成員;在被投資單位的董事會或類似機構占多數表決權)、持有的潛在表決權(如持有的當期可轉換的可轉換公司債券、當期可執行的認股權證)等因素,將投資企業能夠控制的所有被投資單位認定為其子公司,全部納入合并范圍,無論該子公司的規模大小、經營性質、經營狀況如何。但是,有證據表明母公司不能控制被投資單位的除外,如被投資單位已被法院依法宣告破產、被政府部門托管或查封等,不納入合并范圍。新準則所強調的是,控制是實際意義上的控制,而不是僅僅法律形式的控制。在某種情況下,雖然某一方具有形式上的控股權,但是根據公司章程或其他協議合同規定,可能這一方并沒有實際的控制權,這時就不應編制合并財務報表;相反,雖然某一方沒有控股權,但根據公司章程的規定,對投資對象卻具有實際的控制權且能取得相應的控制利益,這時也應編制合并報表。我們要提高母公司實質上是否控制子公司的判斷力。

2.在確定合并范圍時不再強調重要性原則

在《關于合并會計報表合并范圍請示的復函》(財會二字[1996]2號)中,依據重要性原則規定:“對于子公司的資產總額、銷售收入及當期凈利潤小于母公司與其所有子公司相應指標合計數的10%時,該子公司可以不納入合并范圍,同時,對于銀行和保險業等特殊行業的子公司,也可以不納入合并范圍”?!靶聹蕜t”強調的是控制原則,規定母公司控制的所有子公司都納入合并范圍,這表明無論是小規模公司,還是經營業務性質特殊的子公司都應納入合并范圍,從而使得合并報表真實反映了母公司和子公司所構成的企業集團經營成果和財務狀況信息。

3.原則上取消了比例合并法

《企業會計制度》第一百五十八條規定,企業在編制合并會計報表時,應當將合營企業合并在內,并按照比例合并法予以合并。新準則取消了比例合并法。因為控制實質上意味著只有一方能夠對另一方實施控制,按照合同約定同受兩方或多方控制的合營企業不完全符合合并財務報表控制的定義。也就是說,按比例合并的這部分被投資企業的資產、負債、所有者權益以及損益和現金流量等,實際上母公司單方面是控制不了的,就不應將這種聯合控制主體按比例納入合并財務報表的合并范圍。

(四)報表格式變化

規定子公司所有者權益中不屬于母公司的份額,應作為非控制權益在合并資產負債表所有者項目下以“非控制性權益”項目單獨列示,這就結束了少數股東究竟是權益還是負債的爭論。

(五)長期股權投資核算的變化

新準則規定“投資企業能夠對被投資單位實施控制的,被投資單位為其子公司,投資企業應將子公司納入合并財務報表的范圍。投資企業對子公司的長期股權投資應當采用成本法核算,編制合并財務報表時,按照權益法進行調整”。

按《暫行規定》的要求,投資企業對子公司的長期股權投資的核算必須使用權益法,將子公司凈資產變動對于母公司相關項目的影響在“長期股權投資”帳戶中反映出來。

新準則的這種做法可以簡化對子公司長期股權投資的日常核算,而且提供的獨立財務報表具有相關性。在編制合并財務報表時再按照權益法進行調整,調整項目比較集中。

二、實施新準則對企業影響

我國《公司法》中規定母公司以其對子公司的投資額為限承擔有限責任,對于資不抵債超額虧損的公司,財政部答復廣東省正中會計師事務所《關于資不抵債合并報表問題請示的復函》中,規定投資企業未確認的被投資單位的虧損分擔額,在編制合并會計報表時,可以在合并會計報表的未分配利潤項目上增設未確認的投資損失項目;同時,在利潤表的少數股東損益項目下增設未確認的投資損失項目。這兩個項目反映母公司未確認子公司的投資虧損額。即在合并抵銷母公司的長期股權投資與子公司凈資產時將其差額通過“未確認的投資損失”科目來反映,并分別以正數和負數填列在合并利潤及利潤分配表和合并資產負債表的“未確認的投資損失”項目中。

新會計準則對所有者權益為負數的子公司,根據控制的要求,子公司少數股東分擔的當期虧損超過了少數股東在該子公司期初所有者權益中所享有的份額,其余額應當分別下列情況進行處理:

(一)公司章程或協議規定少數股東有義務承擔,并且少數股東有能力予以彌補的,該項余額應當沖減少數股東權益;

篇4

擔保物權制度是隨著交易安全的需要而應運而生的,它是商品經濟高度發展的必然產物,其本身作為“商品經濟安全閥”的作用被各國立法所重視,無論是大陸法系國家還是英美法系國家,都對此制定和行成了大量的法律和判例。但在我國,長時間的計劃經濟的存在,人為的割裂了市場與商品流通的聯系,物權制度無從談起,更不用說有關物權制度的立法工作了,因此在建國之后關于擔保物權的制度在很長一段時間處于一個無法可依的真空狀態。隨著社會主義市場經濟體制的確立,物權制度的立法和完善工作提到了議事日程上來,物權制度的理論和實踐都得到了很大的發展。一九九五年《中華人民共和國擔保法》的頒布和實施,標志著我國擔保物權制度取得了重大成果。但是隨著實踐和理論的不斷發展和擔保制度本身完善和發展的需求,使得《擔保法》逐漸表現出它的不足,尤其在擔保物權的設立、沖突、實現等方面存在著一些缺欠。也正是基于以上的原因,本文力圖通過對擔保物權的基礎理論以及中外法律的比較著手,就擔保物權的競合問題談一點自己拙淺的想法。

一、擔保物權競合的概念及種類

1、擔保物權競合的概念

在解釋擔保物權競合之前,首先必須解釋何為擔保物權。所謂擔保物權:是指為確保債務之清償為目的,而于債務人或第三人之特定物或權利上所設立的一種定限物權①。由此可見,所謂擔保物權系為保證債務履行而于他人財產或權利上設定的權利,因此,其實現必然不能由權利人一人主張即可實現,這是由于擔保物權的定限性和他物權性所決定,因此其實現較自物權相比要受到一定的約束。擔保物權人在實現擔保物權時,不能無條件對抗其他權利人。其原因在于擔保物權常常不能完全符合物權之“一物一權”的原則,“一物數權,數物一權”的現象頗為平常,各擔保物權人之間的權利常有沖突,任何一方的權利得以行使均要與它方權利人的權利相對抗方得實現。因此,就產生了擔保物權的實現的沖突問題。而所謂的擔保物權的競合,即是指擔保物權沖突的解決。有學者為擔保物權的競合下如下的定義:擔保物權的競合,亦稱物的擔保的競合,是指同一標的物上存在不同種類的擔保物權,此時應以何種擔保物權的效力優先的問題②。而我認為此定義似有不妥,正如上文所述,擔保物權的競合,起因于擔保物權本身之沖突,而非擔保物權種類不同而必然存在的效力等級的差異。即應當強調的是擔保物權共存時的對抗的狀態,而不必強調這種對抗現象下的效力必須來自不同的擔保物權種類。因此,擔保物權的競合應當不僅包括異種的擔保物權共存一物而效力孰優孰劣的問題,也應該包括同一物上多個同種擔保物權共存時的沖突問題,即不論共存的權利有沒有效力優先問題,只要其存在沖突(同順位的比例受償)即為擔保物權的競合,其重點在于沖突而非效力的優先問題。因此,基于以上的認識我認為所謂擔保物權的競合系指解決同一物上共存的兩個或兩個以上同種或異種擔保物權時產生的沖突的規則。

2、擔保物權競合的種類

要想解決這個問題首先要解決擔保物權的種類這個問題,只有確定了擔保物權的種類,才能正確的概括出擔保物權競合的種類來。擔保物權的分類依不同的分析角度可以分為學理的分類和法律形態的分類兩種。依學理的分類方法擔保物權分為:法定的擔保物權和約定的擔保物權、優先性的擔保物權和占有性的擔保物權、登記的擔保物權和非登記的擔保物權等等。因在分析擔保物權競合問題上以法律形態角度的分類為基礎,而以學理分析為輔助,因此下面就擔保物權的法律形態分類著重加以論述。

擔保物權初肇于羅馬法,包括信托質、質權、抵押權三種,但至優帝時信托質歸于消滅③。現代各國民法亦大多沿襲了此一規定,只是于個別只處有些許不同,皆大與其國情有關,但總結各國的立法實踐來看,基本可以歸納為四種:抵押權、質權、留置權、優先權。其中以前三種為理論界之通論,而對于優先權是否具有擔保物權的屬性存有爭議。其中贊同者的觀點認為,優先權是特定債權人基于法律的直接規定而享有的就債務人的總財產或特定動產、不動產的價值優先受償的權利。因此,認為優先權具有以下的特點:①優先權是一種法定的擔保物權而區別于其他的約定擔保物權。②優先權的無須以登記或占有的形式進行公示。③優先權的順位由法律直接規定,不以當事人的意志為改動④。而反對的意見認為,優先權是立法上基于特殊政策性考慮,為保障某些特種債權或其他權利優先實現,而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的一種特殊權利。其理由為:①擔保物權本身具有相對的獨立性,而優先權實質上為債權本身的法定效力其并未形成一種新的物權,根本無任何的獨立性可言。②擔保物權以公示為原則,而優先權不具有任何公示性,因而不能做為擔保物權。③有限權制度不具有現代擔保物權制度信用保障、資金融通的基本功能。④大多數的優先權均基于稅法、勞動法、訴訟法等公法而設立,實質是為保障某些特種債權或其他權利優先實現,而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的一種特殊權利⑤。因此認為優先權不具有擔保物權的屬性。我同意后者的觀點,因為無論從優先權的設立、公示、還是它的實現方式來看,都不益于把它作為擔保物權處理,而似乎把它作為一種特殊債權更為合理一些,因此在擔保物權競合的分類當中,優先權將不在其列,而在擔保物權競合的特殊問題中加以論述?;谝陨系姆治鑫野褤N餀嘁苑尚螒B分類歸納為以下三種:抵押權(動產抵押和不動產抵押)、質權(動產質權和權利質權)、留置權。從而擔保物權競合的種類相應的包括:Ⅰ、同一物上多個抵押權的競合,Ⅱ、抵押權與質權的競合,Ⅲ、質權與留置權的競合,Ⅳ、抵押權與留置權的競合。據此關于擔保物權競合的問題僅就此四種類型展開,而就優先權與擔保物權的競合問題則作為擔保物權競合的特別問題加以研究。

二、擔保物權競合的實現

所謂擔保物權競合的實現,既是指擔保物權沖突的解決。上文已經對擔保物權競合的種類進行了分析。下面就區分不同的種類,對擔保物權競合實現的問題加以分析。

1、同一物上多個抵押權的競合

在現實社會中抵押人為了最大限度的實現擔保物的融資效能常于一抵押物上同時設置多個抵押權,在形式上一般表現為重復抵押和余額抵押兩種。所謂重復抵押是指抵押人在已設立抵押權的物上,于同一物上又設立新的抵押權既是指同一物上同一部分價值,得同時存在兩個或兩個以上的抵押權,此種抵押方式與法國、日本、德國等國均為合法之抵押形式。而在我國則為例外,如一九最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第115條作了原則性的規定即“在抵押期間,非經抵押權人的同意,抵押人將同一抵押物轉讓他人或就抵押價值已設置部分再作抵押的,其行為無效?!奔粗貜偷盅河行ы氁缘盅簷嗳说耐鉃榍疤釛l件,但《擔保法》第35條則完全否定了重復抵押,因此在現行法律條件下,重復抵押并非合法的抵押形式,而且就現實而言重復抵押相較余額抵押是以犧牲擔保物的信用保證的效能從而實現其擴大其融資效能的目的,其顯然對于保護交易安全十分不利。并且重復抵押權人的權利在設立當時雖已為當事人明知之下的效力重疊,但仍不可避免的會產生效力的沖突,于是在法、德等國的相應法律當中確定了以抵押權登錄的日期決定清償順位,順位在先的先受償的原則,以此來解決重復抵押權競合的問題⑦。

而余額抵押是指抵押人在一物上除去先于抵押的價值的部分而剩余的價值部分再行設立抵押的行為。因其抵押物的價值遠大于總體債務之和,正常情況下對抵押權人各方均無影響,不會產生抵押權的沖突。但是在現代的商品社會,物的價值并非是一成不變的,而是在不斷的變化當中。一物設立抵押之后有可能升值也有可能貶值,而于此時同時存在的抵押權既有無法完全實現的危險,沖突即為產生。又依各國抵押權成立要件的約束,往往抵押權的設立又存有瑕疵,而于此時抵押權沖突就更不可避免。又由于我國現行法律只規定了余額抵押制度,因此下面著重就余額抵押情況下抵押權競合的實現的原則進行論述。

①依登記原則———抵押權順位的確定

公示原則是擔保物權制度的一項重要的原則,而登記則為抵押權的最重要的公示的形式。各國民法均對此形式要件作了嚴格的規定。我國《擔保法》第四十一條、第四十三條也分別就抵押權的登記作了詳細的規定,但這兩條的法律意義卻是不同的。我們知道依我國的《擔保法》對于抵押權的分類依標的物的不同而分為動產抵押和不動產抵押兩種,而由于不動產在物權制度中的特殊意義,《擔保法》的第四十一條把不動產抵押的登記作為抵押權的生效要件,即不登記則抵押權至始不產生效力。而第四十三條之規定則針對動產抵押權,其意義是不登記不得對抗第三人,即其為抵押權的對抗要件。因此對于不同的抵押權競合,登記要件的意義也是不同的。(Ⅰ)在不動產抵押時,依登記原則應當理解為:登記的抵押權優先于無登記的抵押權;同為登記的抵押權依登記日期之先后而決定受償的順序;登記日期相同者,在其順位上取得相同權利而比例受償;而如果同一物上各不動產抵押權均未登記的,則認為其均為普通債權而無就抵押物價值優先受償的權利?!稉7ā返谖迨臈l基本上也確認了以上的原則。(Ⅱ)而動產抵押權的登記原則應當理解為:多個動產抵押權有的登記有的沒登記的,其登記的優先受償;均為登記的動產抵押權的,登記日期不同時,日期在前的優先受償,日期相同的則比例受償。而各動產抵押權均未登記時則與不動產抵押時有所不同,依《擔保法》動產抵押權不依登記為生效要件,即不登記動產抵押權依然成立,只是不得對抗第三人。那么同一動產上的多個抵押權人是一種什么樣的關系呢?假設物主甲與債權人乙、丙同時就一動產設定抵押權,那么就甲、乙之間抵押合同丙為第三人,同理乙為甲、丙之間抵押合同的第三人。即乙之抵押權不得對抗丙之抵押權,丙之亦然。那么于抵押物不能同時滿足乙、丙的全部抵押權時,一方之全額實現必以損害對方利益為前提。而于此時未登記動產抵押權顯然是不能及于第三人的,即乙、丙之間抵押權不應有對抗對方的權利。有因于此,兩者權利即無優劣之分,得于同時受償,即未登記的動產抵押權與同一順序比例受償,而不論成立的先后。即“為貫徹非登記不得對抗之規定,宜認為未登記之數動產抵押權處于同一位次?!钡谖覈F行《擔保法》第五十四條第㈡款之規定“未登記的,按照合同生效時間的先后順序受償”顯與動產抵押登記原則的對抗性原則相悖,似有修改的必要。

②順位變更的相對性原則

公示原則解決的是抵押權效力確定的問題,而順位變更相對性原則所要解決的則是效力確定情況下權利實現的順位問題。因此,公示原則是順位變更原則的基礎,只有依公示原則確定了抵押權的效力問題,于此順位變更原則才有其意義。所謂順位變更,指同一抵押人的數抵押權人,將其抵押權的次序互為交換。而產生抵押權變更的前提條件是抵押權人為三人或三人以上;且讓與人與受讓人非同順位或最后兩順位抵押權人。只有滿足以上的兩個條件,讓與人與受讓人之間的順位讓與行為才能對第三方抵押權人產生影響,也只有此時抵押權人順位的變更才有產生抵押權的沖突的可能。依各國的立法以及法理來看,抵押權順位變更的效力大致分為兩種觀點,一種是絕對效力說,一種是相對效力說⑥。絕對效力說認為抵押權人對于抵押權的順位擁有獨立的處置權,其權利源至于抵押權的獨立性,因此,先順位的抵押權人與后順位的的抵押權人一旦達成讓與的合意,則其順位即發生絕對的變更互相取代對方的順位的權利。而對于其他的順位的抵押權人絕對有效。例如第一與第三順位抵押權人互相變更順位則第三順位權利人當然取得第一順位人的權利地位,而對抗其他抵押權人優先受償。而相對說認為,兩者的順位變更不應當損害其他抵押權人的利益。由于各抵押權人就抵押物的權利份額是不同的,如果實行絕對主義,有可能損害其他人的抵押權的實現。如上之例,當第三順位抵押權人的債權顯大于第一順位抵押權人時,于其他抵押權人而言,抵押權將受到很大損失。基于這樣的考慮,相對主義認為順位變更只于當事人之間發生效力,即順位變更之后,雙方在眾抵押權人之中的順位并不發生變化,而只在清償時,就優先清償額度內在當事人之間發生效力,后順位人只取得前順位人權利范圍內的優先受償的權利。顯然后者的內容是較為合理的。在我國將來的《物權法》立法時我認為也應當確立順位變更的相對性原則,以更好的保護當事人的利益。

以上就是解決抵押權沖突的兩個原則,兩者以公示原則為基礎,而以順位變更相對性原則為補充,兩者相輔相成缺一不可。

2、同一物上異種擔保物權的競合

(1)抵押權與質權的競合

前文已經提到抵押權是于債務人或第三人的動產或不動產上設立的擔保物權,而與它不同的是質權的標的物則是動產或權利,因此兩者的競合并不是在所有情況下都會發生的,一般只有在標的物是動產時,即動產抵押權與動產質權才有競合的可能。因此,在論述這個問題的時候僅就此種類型而言。

①公示要件完備效力均等原則

正如前文所述,公示原則是物權制度當中最為重要的原則,是解決擔保物權競合的情況下最為基本的解決方法。因此在解決異種擔保物權競合的時候,依然需要運用這一原則,只是內容有所不同。其原因在于不同的擔保物權的公示形式、意義存在著差異。具體到抵押權與質權的競合的情況下,動產抵押的法定公示形式是登記,但其意義僅為對抗第三人的形式要件,而動產質權以占有為公示形式,且此要件為動產質權的生效要件。因此在兩者發生沖突的時候,如果動產質權人已經占有標的物則推定其質權得為有效而不論出質人有無質物之處分權此為質權的善意取得制度,而動產抵押權人如無登記則認為其不具有對抗第三人的效力,因此在這樣的情況下動產質權應當優于抵押權優先受償,其原因就在于動產質權人因占有而使公示要件完備,而動產抵押權人則由于公示要件的瑕疵而不具有對抗的能力。那么兩者均達到公示要件完備的時候應當如何解決呢?依《擔保法》的解釋第七十九條“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時,抵押權人優先于質權人受償?!辈扇〉氖堑盅簷鄡炏仍瓌t,這樣的規定無論是在各國的理論界還是立法來看都可謂獨一無二,但獨創不見得就正確,其抵押權優先的觀點另人費解。首先,就兩種擔保物權而言均依法律規定完成了公示要件,即都符合物權法定的原則,兩者在權利性質上不應該存在差異。其次,兩者均是為保證一般債權的實現而設立,就其產生原因上不存在優劣之分。因此,抵押權根本沒有優于質權優先受償的理由。在梁彗星先生的《物權法草案意見稿》第三百三十五條第二款第三項中這樣認為“同一財產上既有抵押權又有質權的,拍賣、變賣、抵押物的價款,抵押權人和質權人按照各自設定的先后順序受償;順序相同的按照其各自的債權額的比例受償。”其在解釋的理由當中也指出兩者的地位是平等的,無優劣之分。

②設立在先原則的例外———債權人權利優先原則

所謂設立在先原則是指,同為已公示抵押權、質權,設立在先的優先受償。此為解決擔保物權競合的一般原則,但在抵押權與質權競合時卻存在例外。抵押權與質權競合在設立順序上存在兩種類型即先質后押和先押后質。此時無論后押還是后質,如果均是為抵押人或出質人的債權而在原有權利后再行設立的擔保物權都應依設立在先原則而在先設立的抵押權或質權后受償。但是如果質權人或抵押權人經出質人或抵押人同意為擔保自己的債務,就標的物再行設立抵押權或質權時則不能適用設立在先原則。其理由是,如果適用設立在先原則,質權人或抵押權人的債權人的擔保物權將劣于其債務人對標的物的優先受償權,其債權的擔保則形同虛設,于擔保物權保護債權人利益的宗旨相悖,這顯然是不合理的。此即所謂債務人的權利不應優于債權人的權利。因此于此時后設立的擔保物權應優于先設立的質權或抵押權優先受償,這就是設立優先原則的例外?!稉7ā方忉尩诰攀臈l“質權人在質權存續期間,為擔保自己的債務,經出質人同意,以其所占有的質物為第三人設定質權的,應當在原質權所擔保的債權范圍之內,超過的部分不具有優先受償的效力。轉質權的效力優于原質權。”僅就轉質作出了相應的規定,而對其他類型沒有規定。

(2)質權和留置權的競合

在一般情況下動產質權與留置權一般不會在同一個在債務人與數個債權人之間發生。因為如果先成立一個留置權,物之所有人將無法向質權人交付質物;而先設立質權,則出質人已不占有標的物,自然沒有支配物的可能當然也不會因他引起產生留置的法律行為的可能。因此,只有在權利質押時才有可能使質權與留置權同時指向同一個債務人。而大部分的質權與留置權的競合都是由于留置權人或質權人的行為而產生的例如質權人交由第三人加工質物,質物被加工人留置的情況;以及留置權人為擔保自身債務出質留置物的情況,都會產生兩者的權利競合。那么對于以上的情況應當如何解決呢?

①法定擔保物權優先原則

此原則適用于權利質權與留置權的競合的情形,即只適用于質權、留置權同指向一個債務人的時候。我們知道物權制度的除公示原則外,另一個重要的原則就是法定原則是指物權的設定,形式,內容均由法律直接規定,當事人不得任意創設,而法定擔保物權的法定是指擔保物權的適用該擔保物權的債權項目的法定。即此種擔保物權的設置原因亦由法律規定而不得當事人的自治,是一種嚴格意義的法定原則,其中最為常見的就是留置權。而設定這種擔保物權的債權項目一般都是這些項目的債權較之其他債權,債權人不獲給付滿足的危險更大,因此,法律往往直接規定符合條件的債權項目能夠自動就債權的相關財產取得擔保物權;另外,如留置權相較質權、抵押權,不具有物上代位性,從而也決定了它實現權利的有限性。因此通過對立法本意、以及保護特別債權的考慮,法定擔保物權應當優于意定擔保物權優先受償。但有時,權利質押權人常常依票據行為的無因性作為抗辯理由要求留置權人實現其票據權利,對于此如何解決呢?我認為,質權人基于票據而取得了物之所有人的地位,但是質權人的權利取得于出質人,因權利出讓人不得出讓大于自身的權利于受讓人,因而,留置權人對于物質人就留置物的優先受償的權利同時及于質權人,即留置權人對留置物的約束同樣及于被留置人的權利受讓人(權利質權人)。所以,此時質權人不得主張票據行為無因性而對抗留置權人的優先受償權。

②設立在先原則的例外———債權人權利優先原則

此原則適用于動產質權、留置權指向非同一債務人的情況,理由已經在抵押權與質權競合時論述過,在這里將不在贅述。即于此時,后設立擔保物權優先受償。

(3)抵押權與留置權的競合

兩者的競合僅在動產抵押權與留置權相競合的情況,又由于動產抵押權以登記為公示形式,第三人不可能于留置權人手中善意取得抵押權,即留置權人不可能就留置物為自己的債務提供抵押。因此,這種情況只要適用法定擔保物權優于意定擔保物權原則即可,即兩者競合時,留置權優于抵押權優先受償?!丁磽7ā到忉尅返谄呤艞l第二款“同一財產抵押權與留置權并存時,留置權人優先于抵押權人受償?!币嘧髁送瑯拥囊幎?。

總結對以上四種擔保物權競合類型的論述,對于此類問題的解決原則可以概括為以下幾點:

1、依登記原則2、順位變更的相對性原則3、設定在先原則4、公示要件完備效力均等原則5、債權人權利優先原則6、法定擔保物權優先原則

三、優先權與擔保物權競合的實現

優先權作為一種法定的特別債權,是區別于擔保物權而獨立存在的一項準物權制度。在我國立法中,沒有優先權的專門性法律規定,而只是散見于各部門法中。例如,《海商法》中船舶優先權制度,《合同法》中不動產工程承包人的優先受償制度等。與此同時關于優先權與擔保物權的競合的實現問題亦有相關的規定,如在《海商法》中第二十五條之規定:“船舶優先權先于船舶留置權受償,而船舶抵押權后于船舶留置權受償?!币虼丝梢钥闯鲎鳛榇斑@一特定財產,優先權優于擔保物權而實現。

那么是不是在所有情況下優先權均優于擔保物權呢?首先來看一下《破產法》第三十七條第二款的關于優先權的規定中,規定優先權所及于的財產只能是破產財產,而依《破產法》的定義,"已作為擔保物的財產不屬于破產財產”也就是說優先權只能于擔保物權實現后的剩余財產部分行使優先受償的權利。我想立法作出這樣的規定主要出于兩個方面的理由:一方面是為了保護國家正常的經濟秩序和法律的尊嚴。擔保物權人與破產人依法成立擔保法律關系,無論從立法的目的和當事人的意志自治,都是為了保證交易安全,法律應當維護當事人的合法利益。如果在破產人破產時規定優先權優先于擔保物權,則擔保物權對于擔保權人而言很可能形同虛設,而無法實現。這樣就會從根本上動搖擔保物權人對于擔保制度的信任,而且于此時如果不能保護擔保物權人的擔保物權得以實現的話,則可能造成一家破產,株連多家的情況。此于優化社會資源,鼓勵交易,保護交易安全的初衷是背道而馳的。另一方面,如果優先權及于全部財產的話,則會出現下面的情況。即優先權先于設有擔保物權的標的物上優先受償,而使此項擔保物權淪為普通債權,而只能于其他債權人比例受償。之后的破產財產又會在優先權不能在擔保物上完全實現時,再優先受償剩余部分的財產。這樣一來,無論是原有的擔保物權人還是普通債權人的利益將都會受到侵害。這樣一來就會在極大保護優先權所保護的特殊主體的同時,使大多數的交易主體受到不同程度的犧牲,這樣的結果顯然超出了優先權保護的必要限度,實際上是對其它債權人的歧視待遇。

綜上可以看出,優先權的優先性應當嚴格的限定在特定(法定)財產范圍內得以優先于擔保物權和某些公權力,而不能任意的優先于特定(法定)財產之外的財產上設立的擔保物權,也就是說在這部分財產上,擔保物權應當優先于優先權得到清償。

作者:馬江

參考文獻:

①《物權法》梁慧星、陳華彬/編著法律出版社2000.6

②《民法》魏振瀛著北京大學出版社2002

③《物權法要論》溫世揚武漢大學出版社1997

④《論優先權同其他擔保物權之區別與競合》申衛星《民商法學》2001年第十期

⑤《擔保制度的成因及發展趨勢》田土城《民商法學》2001年第十期

⑥同①

⑦《擔保法律制度研究》肖厚國、孫鵬/著法律出版社1998.4

其他參考文獻:

《法國物權法》尹田法律出版社1998.2

《物權法論》史尚寬榮泰印書館1979

《中國物權法草案建議稿》梁慧星社會科學院出版社2000

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近年來,保險電子商務發展迅速,業內人士表示,在飛速發展的網絡經濟背景下,隨著電子商務各項功能的完善與發揮,保險電子商務的前途將是一片光明。

據中國保險報6月4日報道,電子商務對很多企業和消費者來說,都已不是什么新鮮事,企業利用網絡買賣商品,消費者通過網絡上網購物??梢哉f網絡經濟已成為人們經濟生活中的一個重要組成部分,保險行業也不例外。

在網上銀行、網上證券火熱發展的同時,金融業“三駕馬車”之一的保險也沒有甘居其后。大多數保險公司都意識到,誰能突破保險電子商務的核心關鍵點,誰能找到打動客戶的賣點,誰就能占領網上保險這個巨大的市場。近年來,包括外資保險公司、保險中介、大型金融網站在內的各路諸侯都在互聯網上大展宏圖,發動市場攻勢,先后推出車險、意外險、旅游險、家財險、貨運險等簡單保險產品。

據了解,部分涉足電子商務領域較早的保險公司,已經開發出幾十種用于在線銷售的網上保險產品,保費收入連續多年保持100%以上的增長速度,如:中國人保、太平洋(601099行情,股吧)保險、泰康人壽等。不僅保險公司在大力開拓電子商務市場,近年來一些金融網站也都趕來湊熱鬧,如:慧擇網、保網等。

保險電子商務是保險與電子商務相結合的產物,指保險企業通過網絡開展電子商務,通過因特網為客戶提供個性化的保險服務和綜合理財服務;從更廣義的角度上來講,保險電子商務還包括:保險企業的內部活動、保險企業之間、保險企業與非保險企業之間以及與保監會、稅務部門等政府相關機構之間的商務活動、消費活動、溝通活動等。

網上保險的最終目標是實現電子交易,即通過網絡實現咨詢、對比、投保、核保、支付、理賠甚至是管理等過程??蛻敉ㄟ^保險電子商務網站提供的產品和服務項目的詳細內容,選擇或對比選擇適合自己的險種、費率等投保內容;在網上輸入個人資料,確定后資料通過網絡保險平臺傳入保險公司或保險網站自己的系統;客戶通過網絡銀行的電子支付方式進行保費支付,保費自動轉入保險公司或保險網站的賬戶,保險合同成立,保單正式生效。

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改革開放以來,我國經濟快速發展,人民的生活水平日益提高,并且內容日益豐富化。隨之而來的便是像貓狗之類的寵物越來越受到人們的親睞,家庭擁有的寵物總量激增。僅在北京一地,貓狗等寵物數量就有100萬只左右,上海、廣州等大城市的寵物數量也與此相當。

1.市場需求增加

寵物數量的急劇增加,其所產生的疾病、護理等支出也相應增加;其次,隨著社會經濟水平的提高,初級產品以及能源供應的緊缺,物價水平的上漲,寵物看病、手術等費用惡性增長;再次,原先因為高昂的寵物注冊費和年檢費所造成的“黑戶”現象,目前正在逐步消除,有戶口的寵物數量的增加將會帶來寵物保險潛在客戶范圍的擴大;最后,我國老年人口、單身、丁克家庭數量的增加,使得寵物的地位進一步提升,寵物被視為家庭成員的現象越來越普遍,寵物的健康成長牽動著每一位家庭成員的心。

綜上所述,隨著寵物數量的增加,寵物醫療、手術等費用的增長,寵物主人在醫療方面的支出壓力不斷增大,客觀上刺激了寵物主人的保險需求。此外,注冊費和年檢費的減少或者廢除,也使得寵物保險潛在投保范圍進一步擴大,而且寵物地位的提高,還從主觀上增加了主人的保險需求。

2.供給主體不足,險種單一

與國外發展較為成熟的寵物保險市場相比較,我國寵物保險尚處于初級階段,市場發育程度低,保障范圍小。國內目前開展寵物保險的保險公司寥寥可數,只有少數幾家公司推出了可以獨立購買的寵物保險險種,如中國太平洋財產保險股份有限公司,還有一些保險公司的寵物保險則是作為家庭財產綜合保險的附加險種,如中國平安保險股份有限公司、中國大地財產保險股份有限公司。所有的這些保險公司僅對寵物的第三者責任風險承保,即只承擔因被保險人合法擁有的寵物造成第三者的人身傷害或財產的直接損失,依法應由被保險人承擔的經濟賠償責任,且規定了多種責任免除條款,保障范圍狹窄,不能有效滿足人們對寵物保險的潛在需求。

二、我國寵物保險市場的創新

我國的寵物保險尚處于初級階段,還應該更多地借助國外成熟保險市場的發展經驗和教訓來不斷完善自身的發展。根據國外寵物保險的現狀,再結合我國特殊的國情,大致可以從以下幾個方面來著力建設我國的寵物保險。

1.擴大保障范圍,積極開發新險種

鑒于我國目前區域發展不平衡,城鄉收入水平差距大的現狀,進一步發展寵物保險可以借鑒類似于公共責任保險、農業保險的發展模式,即先試點、后推廣的模式。寵物保險可以在北京、上海、廣州等寵物市場較為發達的大城市先行推廣試點工程,總結經驗,汲取教訓,最后發展成為全國性的寵物保險市場。在試點地區,應逐步擴大寵物保險的保障范圍,將醫療費用、意外死亡等基本保障先行引入到寵物保險中,滿足因寵物醫療費用不斷上漲等原因而產生的擴大寵物保險保障范圍的需求。當寵物保險的經驗數據、數理精算、核保、理賠等技術不斷完善,寵物保險保障基金積累到一定程度后,保險公司可以針對客戶的特殊需求開發多種多樣的保險保障產品,滿足人們對寵物保險的個性化需求。

2.開展與寵物醫療機構的合作,打造信息交流平臺

寵物保險中的醫療、意外死亡等保障的費率設定需要大量的經驗數據。如果單憑保險公司的一己之力去搜集理念的觀測數據,將會耗費大量的人力、物力和財力,這對保險公司來說就顯得十分被動。而通過與寵物醫療機構的合作,打造信息交流平臺,則可以使保險公司化被動為主動。因為寵物醫療機構掌握的經驗數據可信度高,又較為全面,恰恰迎合了保險公司的需要。此外,利用這樣一個信息平臺,保險公司還可以了解大量的潛在客戶的信息,這對于擴大寵物保險的覆蓋水平,提高承保質量將會起到不可估量的作用。最后,保險公司還可以采取類似于銀行保險這樣的銷售方式,直接委托寵物醫療機構營銷寵物保險,擴大銷售渠道,節約銷售成本。

3.加大宣傳力度,提高保險意識

現代寵物保險誕生至今也不過30多年的歷史,而在我國寵物保險第三者責任險的興起更是最近幾年的事,因此很少有人對寵物保險有所了解。即便是在寵物保險較為發達的美國,還是存在很大一部分人沒有聽說過寵物保險的現象。因此,要擴大寵物保險的覆蓋面,刺激國民的保險需求,促進寵物保險的可持續發展,就必須加大寵物保險產品以及保險知識的宣傳力度,提高國民的保險意識,養成良好的風險管理習慣。具體可以通過各種媒體、報刊雜志、公車廣告、地鐵站、火車站、飛機場、娛樂場所的宣傳海報等傳播媒介吸引國民的眼球,起到宣傳寵物保險的作用。不過,最重要的還是應聚焦寵物購買、治療等環節,因為這些環節最接近于潛在的客戶,若是能提高他們的保險意識,培養起保險習慣,使他們切身體會到保險的價值,那么寵物保險必將會步入可持續發展道路。

三、結論

我國寵物保險業方興未艾,寵物保險市場上蘊含著巨大的需求。借助國外先進技術和經驗,結合我國寵物保險的發展現狀,可以著力解決需求與供給的矛盾,探索一條適合我國寵物保險發展的道路。但同時不能忽視發展道路中存在的缺乏統計資料、新險種開發的定價風險等問題,這些問題的解決離不開政府的監管,保險產品的創新需要寬松的市場行為監管和嚴格的償付能力監管環境。在這個層面上,如何發揮政府的職能,落實監管責任就顯得尤為重要。

參考文獻:

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[6]張旭升.從幾例怪異的保險產品看現代保險產品的創新[J]長沙鐵道學院學報,2005.

[7]Acasestudyonpetinsurance,copyright2006NorthAmericanActuarialJourna.

篇7

【關鍵詞】保險機構;企業文化精神;途徑

文化是民族的血脈,是人民的家園。對于一個保險機構來說,企業文化建設是創新保險服務的精神動力和重要舉措,是激發員工團結進取和愛崗敬業的關鍵所在,是做強做大保險業務的重要基石。

保險機構的企業文化是指保險機構的中長期形成的共同理想、基本價值觀、作風、生活習慣和行為規范的總稱,是保險機構在經營管理過程中創造精神財富的總和,對保險機構員工有感召力和凝聚力,能把員工的興趣、目的、需求以及由此產生的行為統一起來,是保險機構長期文化建設的集中體現。包含價值觀、最高目標、行為準則、管理制度、道德風尚等內容。它以全體員工為工作對象,通過宣傳、教育、培訓、文化娛樂和交心聯誼等方式,以最大限度地統一員工意志,規范員工行為,凝聚員工力量,為保險機構總目標服務。

一、保險機構企業文化建設勢在必行

一是保險行業業務競爭十分激烈,決定企業文化建設的迫切性。改革開發以來,固定資產總額大幅度增長,人民物質生活水平顯著提高,私家車的數量迅速擴大,所有這些都給財產保險機構帶來了豐富的保險資源。然而由于保險機構大量增加,以致于保險業務競爭幾乎到了白熱化程度。作為保險機構必須轉變觀念、拓寬思路,尤其是要加強企業文化建設,創新保險服務,提升員工文化素質,把和諧、包容、熱情的文化元素融入于保險業務的各項工作之中,增強保險機構的整體競爭能力,才能確保保險機構的穩健經營。

二是保險客戶參保意識日趨理性,決定企業文化建設的必要性。經濟社會的快速發展,帶來人民物質生活水平的迅速提高,人們求新、求美、求舒適、求方便的心理也在逐步增強。對于城鄉居民家庭來說,購房購車成為消費中的重要組成部分。而對于固定資產的擁有者來說,必然要尋求保障財富安全途徑,而選擇保險是保護家庭財產的明智選擇。因此作為保險機構和員工,如果僅僅停留在就業務而業務的舊觀念,缺乏對企業文化內涵的提升,必然會適應不了客戶的客觀需求,久而久之會失去客戶,影響保險機構的穩健發展。

三是保險機構經營觀念相對狹隘,決定企業文化建設的重要性。在市場經濟條件下,保險機構要堅持以經濟效益為中心是保障企業生存,增強企業實力,實現經營目標的必然選擇,也是對外服務經濟社會發展,對內提升員工福利待遇的實力所在。但是從客觀現實上來說,保險機構在拓展業務中,仍然存在著因循守舊和傳統經營的舊觀念,在一定程度上給保險業的發展帶來制約因素。保險機構的發展離不開員工同心同德與同甘共苦,離不開員工為實現保險機構整體經營目標,自覺奮斗和甘愿奉獻的企業文化支撐。但部分保險機構領導對企業文化建設仍然處于表面應付的初級階段,對企業文化建設的功能和作用認識不到位,沒有真正把豐富的文化元素融入于各項保險業務工作中去,在一定程度上成為保險事業發展中的薄弱環節,制約保險機構的健康發展。

二、保險機構企業文化建設主要途徑

1.凝聚精神文化

一是要切實把握保險機構企業文化建設的內涵,著力將企業精神、企業宗旨、經營理念、價值觀念、團隊精神等文化元素融為一體,形成保險機構的精神文化,去凝聚員工們的心靈,努力提升保險服務的質量。二是要堅持正面教育為主的方針,進一步深化員工思想、職業道德、行為規范和職業技能等方面的培訓,積極引導員工自覺地將個人理想與保險機構的發展目標融為一體,激發員工強烈的責任感,以便在工作實踐中不斷提升創新保險服務的動力,努力為保險事業的發展多做貢獻。三是要注重樹立先進人物典型,以先進保險工作者高尚的職業道德服務客戶,以細致的職業素養取信客戶,以和諧的職業態度感動客戶。同時要通過會議表彰、媒體宣傳,使先進人物事跡成為讓員工學有榜樣和趕有目標的方向,從而逐步把企業文化滲透于員工的心中,轉化為一種精神動力,努力為保險事業發展做出應有的貢獻。

2.建設制度文化

一是沒有規矩不成方圓,企業文化建設中一個重要內容就是要加強經營管理,而建立健全制度又是經營管理中的基礎工作。要倡導建立健康向上、激勵斗志的制度文化,利用有形制度載體,凸顯無形的文化元素。二是保險機構在經營管理中必須建立一整套爭先創優、職務晉升、業績考核、多獎少罰、尊重人才、員工培訓和經驗交流等制度,根植于每個員工頭腦之中,引導員工在執行充滿文化氣息的制度中,自覺規范職業行為,不斷提升職業素養,提高服務質量,從而達到把卓越的制度文化轉為工作動力,推進保險事業健康發展。

3.倡導團隊文化

一是團隊內必須充滿活力?;盍梢酝ㄟ^員工的創造性、工作熱情、和諧的團隊氛圍體現出來。二是團隊內必須有一套為達到目標而設置的控制系統。三是團隊成員必須擁有完成任務所需的專業知識和專業技能。四是團隊領導必須要有一定的影響能力,不僅在團隊內部有影響力,而且對團隊以外的更大范圍內有足夠影響力。五是團隊精神能推進各項工作的順利開展,要通過會議座談、征文、演講文體娛樂活動等形式,積極引導全體員工樹立立足本職、著眼部門、服務保險機構的集體主義意識,發揚團結拼搏、奮發向上,緊密協作,加強服務,共謀發展的團隊精神,形成人人貢獻才干,個個樂于奉獻的保險機構文化氛圍。

4.繁榮服務文化

一是服務文化是整個企業文化建設中的重要組成部分,是提升保險服務水平和做強保險事業的明智選擇。保險機構服務質量的高低是保險消費者選擇保險機構的主要因素。因此保險機構和員工,只有堅持“以人為本、以民為本、以誠為本”理念,全心全意為客戶提供優質的保險服務,保險事業才會興旺發達。二是在服務文化建設過程中,保險機構領導必須積極引導員工實行服務制度規范化、服務效率快捷化、服務態度人性化、服務手段多種化,讓客戶在內心體驗到保險機構高效優質的服務。三是在柜臺服務上要教育員工注重儀表儀容、規范行為舉止。為客戶辦業務時,要做到“三聲兩站一雙手”,即客戶來有問聲、問有答聲,走有送聲,客戶來時站起來迎接,客戶走時再站起來送行,傳遞客戶資料用雙手。在對外服務上做到“三個一樣”,即對親朋客戶一樣按章辦事不謀私,對關系客戶一樣對照標準不特殊,對陌生和老年客戶一樣耐心解釋不馬虎,讓客戶親身感覺到公平公正。四是對保險客戶銷售保險產品時進行售前認真調查、售中熱情辦理、售后開展回訪服務,通過全流程的規范服務,提升客戶的滿意度。

5.營造宣傳文化

一是要進一步豐富宣傳內容。積極面向社會,著重把法規重點、投保要點、品種亮點、理賠手續、服務項目特別是免賠條款等內容,通過多種形式向客戶講深講細,提高保險的透明度,讓客戶有選擇參保和有目的投保。二是要進一步拓展宣傳方式。改變過去單一盯住報刊、電臺和電視等高成本的宣傳方法,積極借助社會力量,有計劃、有重點地開展以踴躍參加保險,建設美好家園和服務和諧社會,助推經濟發展為主題,運用征文、演講、文體活動、街頭設攤、問卷征答和案例解析等方式,加大宣傳力度,提高全社會的保險意識。三是要拓寬宣傳范圍。主要加強對重點企業客戶、汽車銷售公司和鄉村服務網點等相關部門的聯系,積極組織和參與各類車友會、聯誼會、車主答謝會和消防運動會等,并借此機會向客戶提供多種保險服務,熱情宣傳保險知識,吸收更多的企業和個人參加保險。

參考文獻:

[1]吳閻:《中國非壽險市場發展研究報告》.北京.中國經濟出版社.2007年11月第1版.

[2]王寶敏:《保險讓生活更美好》.北京.團結出版社.2016年1月第1版.

篇8

內容提要:市場經濟是信用經濟。我國傳統上的人格化的信用在市場經濟條件下存有內在缺陷,導致了目前社會信用匱乏的狀況。而這種狀況為人格化的信用向制度化的信用轉型提供了契機,擔保物權作為一種制度化的信用手段即是其重要表現?,F代市場經濟中的擔保物權日益發揮強化信用的功能,這也是擔保物權的發展趨勢。

市場經濟是信用經濟。二十世紀,特別是第二次世界大戰以來,隨著市場經濟的飛速發展,作為傳統民法之擔保法出現了巨大變革,并呈現出嶄新的面貌,從而成為民法中最為活躍的領域。擔保物權的發展體現了由個別性的人格化的信用轉向普遍性的制度化的信用的進程。作為信用手段的擔保制度在現代社會日新月異,許多新的型類型涌現出來,發展成為一個龐大的體系。信用擴張的需求為擔保制度的飛速發展和變革提供了不竭的動力。

一、傳統人格信用的內在缺陷

信用一詞源于拉丁語Credere,意為信任。它在羅馬法中的對應概念是拉丁語Fides及Bonafides.Fides有信任、信義、誠實的含義,與英語中Faith、Confidence、Trust、Honesty等詞的意思基本一致或相近?!靶庞谩币辉~在《辭?!防镉卸嘀睾x:一為“以誠信任用人;信任使用”;二為“遵守諾言,實踐成約,從而取得別人對他的信任”;三為“價值運動的特殊形式”。

我國古代,信用被推崇為一項重要德性。據統計,“信”字在我國古代儒家典籍《論語》中出現了38次之多,僅次于“仁”和“禮”。在孔子的“文、行、忠、信”四教以及儒家的“仁、義、禮、智、信”五常中,信占有重要地位??鬃又赋?,“人而無信,不知其可也,大車無輗,小車無軏,其何以行之哉”,甚至上升到以德治國的高度,“民無信不立”,“人以致去兵,去食,寧死必信”。但我國傳統文化上對信用的強調,主要著眼于私人品德的修養,宗族鄉里風俗的醇化和以德治國的禮治要求。傳統社會的結構是如先生所形容的“差序格局”,人們大都“生于斯、死于斯”,終生生活在封閉的鄉土社區中,社會流動性較小,人際交往范圍狹窄,熟人大都是沿血緣、地緣、業緣關系而結識的人,層層外推而形成了“家人/熟人/陌生人”的格局。這是一個典型的“熟人社會”。在這種穩定的熟人社會結構中,面子、輿論、互惠等形成的激勵約束機制足以有效地維持信用關系,無需財產化的擔保和強制性的法律。其不過是一種農業社會、鄉土社會、宗法社會的道德形態,與在平等、自由基礎上的市場經濟所要求的普遍交易倫理的信用不同。這種信用并沒有建構成市場交易的一種法權關系,在倫理上也沒有被抽象為一種普遍的基本道德義務,而往往必須屈從于“尊尊,親親”的規范和鄉土社會“差序格局”的安排。嚴復先生比較東西風俗,指出兩種“信”的不同,“西之教平等,故以公治眾而貴自由。自由,故貴信果。東之教立綱,故以孝治天下而首尊親。尊親,故薄信果”有學者認為,誠信不能上升為普遍道德義務是傳統儒家道義論的一個薄弱環節,是一個它的阿基里斯之踵。

在市場經濟的條件下,社會形態由農業社會轉向商業社會,由鄉土社會轉向市民社會,由封閉社會轉向開放社會,從熟人社會轉向陌生人社會,債權債務在陌生人之間擴展,熟人社會的人際信用不足以維持,只能依靠制度化、系統化的財產擔保和法律強制保障交易信用,從而由禮俗社會向法理社會的轉變。商品、信用和契約是市場經濟的要素,也是法理文明的基礎。西方國家的契約文明可以追溯至古羅馬時期,隨社會生產力的發展和對外貿易的擴張而出現的普遍而廣泛的商品交換模式,使人們擺脫了血緣關系這根“天然的臍帶”,轉而通過契約關系這根紐帶維護和建立一種新型的經濟關系,形成西方的契約文明和契約型社會。這種契約文化反過來又推動了以契約信用為主要形式的信用經濟的發展。,以往那種借助于血緣關系而形成的特殊信任心理、權利義務關系,均被利益調整下的契約關系所取代,由法律調整的“信用”,完成了其從人倫信用到契約信用、從特殊主義信用到普遍主義信用的過渡。

我國目前的信用匱乏的現狀即源于傳統的斷裂,社會的急劇轉型。在我國原來的計劃經濟體制下,雖然打破傳統鄉土社會的結構,但由于指令性計劃和行政命令代替的市場的交換關系,交易信用無從展開,并且在計劃經濟體制下,社會的構成實行單位制度,個人被組織在相對封閉的單位中,其交往范圍、社會流動與傳統的熟人社會頗有類似之處,因此信用失去了產生的土壤。在這種情況下,市場經濟體制改革所導致的社會轉型對傳統熟人社會之下的個人化的人格信用又是一次毀滅性的打擊。由于中國傳統熟人社會的“差序格局”,缺乏普適性的道德標準,不承認平等的主體人格,導致主體在轉型的社會中容易成為“利己主義者,卻不能成為個人主義者”。我國正處于從計劃經濟體制向社會主義市場經濟體制轉軌的過程中。轉型時期的道德失范已使中國成為一個信用資源嚴重匱乏的國家,與信用不足相關的欺詐和犯罪幾乎遍布經濟生活各個方面,涉及信用的經濟糾紛、債權債務案件以及各種詐騙案件大量增加,諸如假冒偽劣商品橫行、“豆腐渣”工程充斥、股市“圈錢”、逃廢債務、偷稅漏稅十分普遍等。

在信用極度缺乏的條件下,個人性的人格信用不足以支撐普遍化的市場經濟,取而代之的是普遍性的制度化的信用。這種制度化的信用包括制度化的財產信用,即通過財產權利的制度安排創造信用。近代金融信用的大規模展開,交易主體的不特定化必然要求信用脫離個人因素而普遍化。傳統社會中的信用局限于個人人身因素,古羅馬通過對人身的處罰擔保債權的實現,我國古代則通過宗法社會的道德、人情、面子等人格因素保障信用。而近代市場經濟中,信用的基礎是財產,當事人通過對財產權利的安排實現債的擔保,而信用的維持、財產的擔保都必須國家和法律的相應配套建設和支持,從人身擔保到財產擔保、從個人化的人格信用到制度化的財產信用的轉化,反映了學者所謂的“從人倫信用到契約信用、從特殊主義信用到普遍主義信用”的進化過程。

二、作為制度化信用的擔保物權

信用之所以必須在法律形成債權這種具有強制力的法權關系,并且必須配合以財產擔保的制度設計來維護。信用交易的順利進行,必需有一套相應的由法律、慣例的制度安排來規范和保障。信用擔保正是這一金融制度體系的功能之一。擔保是為了克服風險、維護信用,而設計出來的一套財產性的制度安排。可以看作是一種制度化的信用。日本學者認為,被稱作“信用”的詞句有相當多的含義,有時,“擔?!币沧鳛椤靶庞谩钡囊徊糠直豢紤],兩者的關系相當的曖昧。金融擔保制度,在資本主義經濟中是“信用供給”的基礎,即作為創造“信用”的必要手段。資本主義體制下的企業活動在該信用制度的基礎上進行。

倫理信用具有強烈的人格性,而擔保作為一種非人格化的制度設計,在倫理信用不足,或存在信息不對稱、道德風險時,能夠有效地彌補倫理信用的不足,保障交易信用的實現。因此,交易信用(債權)、制度信用(擔保)、人格信用(信用權及信用評級制度)、倫理信用(社會道德),以交易信用的創設和保障為中心建構了信用關系的體系,該體系構成了市場經濟的主體,支撐著市場經濟的運轉秩序。其中,擔保作為制度化的信用居于重要地位。

如果人人都是天使,則無須國家和法律。依靠道德支持的人格化信用在功能上不及依靠法制支持的制度化信用。這是因為人格化的信用本身具有內在的限制,無法突破熟人社會的限制。按照韋伯在《儒教與道德》中的觀點,“在中國,由于儒家理論的作用,政治與經濟組織形式的性質完全依賴于個人的關系,…中國所有的共同行為都受到純粹個人的關系、尤其是親緣關系的包圍與制約。從經濟觀點看,這種人格主義無疑是對客觀化的一種限制,同時也是對客觀理性化的一種限制。一種主要在特殊主義的關系結構運作的法律有礙于客觀化、普遍化和理性化法律的發展,而這意味著難以產生基于普遍化的法律而非個人關系的信用,也無法脫離個人關系去建筑各種經濟合作組織?!睋W鳛橹贫然男庞脵C制可以通過對風險的克服,創造信用,減少交易中的不確定性,可以打破血緣、地緣的限制,擴大信任的范圍,使任何個人、群體或國家之間建立廣泛信用關系。從而鼓勵交易。

關于人格化的機制和制度化的機制的優劣,有一個有趣的實例。經濟學家格雷夫(Grief)在《熱那亞與馬格里布商人:歷史比較制度分析》一書中考察了中世紀的兩個前現代社會組織:一個是屬于穆斯林文化的馬格里布(Maghribis),一個是屬于拉丁文化的熱那亞(Genoese)。在地中海同樣的條件下,熱那亞商人從事遠距離貿易時不排斥與非熱那亞人合作從事貿易,并創立了類似于法院的“社區法庭”,以保證跨時空的陌生人之間的契約的執行。馬格里布商人是信奉集體主義,他們在從事遠距離貿易時,僅從本族商人中選擇或雇傭貿易人,其交易機制是一種人格化交易機制。結果證明,基于法治的非人格化交易機制的貿易擴張較人格化交易機制的貿易擴張更有效率,而熱那亞商人在地中海遠距離貿易活動中的生存歷史較前者也為長遠。市場經濟實質上就是一個非人格化的結構,它的基礎不是人格,而是國家和法律。

我國目前處于道德失范、信用匱乏的社會轉型期。世風日下,人心不古,人格信用的危機其實無形中也給制度化信用建立提供了契機。當人們彼此都不信任時,也只能無可奈何地選擇法律作為共同的信任基礎,通過法律工具設計抵押、質權等財產權利克服信息不對稱、機會主義行為的信用風險。所以,這種不信任具有更長遠意義的后果是能夠為邁向一種普遍主義的制度提供激勵,并且也降低了確保良好防范和制度轉軌的成本,為人格性的信任邁向普遍主義的制度性信任提供了契機。

三、擔保物權對信用強化的趨勢

現代社會中,債權居于統治地位。物權的資本化、價值化,與債權的興起,密不可分的結合,這符合財產的債權化、流動化,“擔保權逐漸由以使用價值為目的過渡到以交換價值為目的”的發展趨勢。擔保物權制度作為一種克服風險的制度化的信用,伴隨著金融市場的激烈競爭,在現代社會迅猛發展。擔保權作為信用手段,不僅是債權保障,更是融資的媒介。強化擔保權的融資能力,是現代擔保法發展的必然規律。目前,我國的物權立法應當順應擔保物權的發展潮流,通過制度設計充分發揮其信用強化、金融媒介的功能。擔保物權的發展趨勢表現為:就客體而言,擔保財產日益增多,范圍日趨擴大;就功能而言,由傳統的保障債權轉向金融媒介,擔保的目的不再是保障債權實現,而是大規模融通資金,促進金融與產業的結合;就類型而言,除了傳統的抵押權、質權、留置權之外,又相繼出現了最高額抵押、動產抵押等多種類型,讓與擔保、所有權保留等非典型擔保日趨活躍。

(一)擔保物權客體的擴張

由于物權法定主義,傳統的擔保物權的標的受到法律的嚴格限制:抵押僅限于不動產及不動產他物權;質押限于動產;留置權限于動產。由于物權法的一物一權原則,擔保物權的客體只能為單一物。這種制度構造對于現代市場經濟大規模、長時期的連續易作擔保,無疑是“小牛拉大車”,力有所不逮。現代擔保法的發展,集合物抵押、浮動擔保、權利質相繼出現,擔保權客體的范圍極力擴展,各種權利、集合財產、企業等均可作為擔保的標的。客體的廣泛性增強了債務人的融資能力,彌補了傳統物權擔保的不足,即所謂“使法律上不能擔保的標的物實現擔?;亲尪蓳5囊粋€重要機能”。[10]例如,美國統一商法典(U.C.C)第九章更是將擔??腕w統一規定,認為凡具有擔保利益(securityinterests)均得成立擔保,實現擔保的自由化,促進新型擔保的創設。擔保權客體的擴張,表現為:

1.集合財產。在單一的各個財產固然可以分別設定不動產抵押權、動產抵押權、動產質權、權利質權,但各別擔保其經濟效益有限,對債權人之保障不足,自難發揮其擔保之效用;財團之而財團擔保則可發揮財團整體效益,其效力往往非各個財產價值之相加效果,而是相乘之效果,自為抵押人所樂于采用,而債權人所樂于接受。

2.浮動的企業財產。浮動擔保制度的出現,企業作為一個具有獨立性、在市場中從事有償的活動、其持續經營具有計劃性和目的性的整體財產,一攬子納入擔保的客體。企業是以經營為目的的各種財產綜合的組織體,被法律視為權利的客體而存在,而非主體意義上的“人”。德國的主要法學流派也一直傾向于認為企業是一種法律客體。作為財產綜合體的企業在整體上性質為不動產。企業在整體上以及企業的一部分可以是買賣、抵押、租賃和與設立、變更和終止物權有關的其它法律行為的客體。作為財產綜合體的企業包括所有各種用于其活動的財產,其中包括土地、建筑物、構筑物、設備、器材、原料、產品、請求權、債務,以及對使企業、企業產品、工程和服務個別化的標志的權利和其他專屬權,但法律和合同有不同規定的除外。企業經營過程中,倉庫中儲存的原料、產品等動產,通常處于流動狀態,現有商品銷售出去,新商品運送進來,川流不息,這種流動的集合財產也可以設定擔保融資。

3.權利。權利也可以作為擔保的客體。隨著知識經濟的發展和科學技術的進步,知識產權的地位越來越高;隨著投資方式和財產形態的變化,權利證券化發展迅猛,證券權利成為個人及企業的重要資產;現代社會交易的頻繁,是債權統治的社會,債權的在生活中發揮重要作用。債權、證券權利、知識產權,這些無形財產越來越成為重要的擔保財產。權利質出現并且壓倒動產質成為最重要的質權,即為其例。

4.其他權利和法益。新的擔保方式,尤其是讓與擔保等權利移轉型擔保的產生,大大解放了可以充當擔保權標的的財產,原則上凡是具有可讓與性的財產權利或利益,都可以就其設定擔保,例如:高爾夫球會員權、俱樂部會員證、在建房屋、年金債權、信托受益權等。

(二)擔保債權的擴張

傳統的擔保權所擔保的債權往往為單一的債權,并且由于擔保的從屬性,其被擔保的債權只能為現實的債權。這種制度構造對于現代市場經濟大規模、長時期的連續易作擔保,無疑是“小牛拉大車”,力有所不逮。現代市場經濟交易頻繁,企業之間聯結緊密,因此最高額擔保應運而生,包括最高額抵押、最高額質押、最高額保證、最高額讓與擔保等等。所謂最高額擔保,是指在最高債權額限度內,以擔保財產對一定期間內連續發生的債權作擔保。其擔保的對象是不確定的數個債權,在擔保設定時,債權的數量、產生時間、金額尚不確定。

在商業往來中,企業與銀行、生產商和銷售商之間經常形成連續不斷的長期交易關系。按照通常的抵押制度,欲每項交易都獲得抵押擔保,必須分別設定擔保,并辦理登記等各種手續,從而導致交易程序繁瑣,效率低下。當事人在長期的商業合作后,相互已有相當的信賴存在,客觀上往往無需每次分別設定擔保。最高額擔保除了信用擔保之外,還可簡化手續,提高效率,為當事人之間連續發生的債權創造便利,加速資金和財物的融通,有助于當事人之間建立穩固、順暢的經濟往來和信用關系。

(三)從債權保全型擔保到金融媒介型擔保

傳統的保全型擔保旨在保障債權的實現,因而擔保權與主債權緊密結合在一起,主債權無效,擔保權也隨之無效,擔保權的從屬性得到肯定。而過于強調擔保權的從屬性將阻礙擔保權的流通性,犧牲了擔保物的交換價值,壓抑了擔保權作為價值權的根本屬性。現今的社會,擔保的媒介融資功能日益強化,即所謂“保全型擔保”向“媒介型擔?!边^渡。擔保權的獨立性與流通性的確保與從屬性的緩和是現代擔保法的發展潮流,抵押證券、所有人抵押、浮動抵押等新型擔保方式應運而生。日本學者我妻榮先生提出著名的“近代抵押權”命題,認為抵押權對物的支配,實際上是對物的交換價值的支配,與保全型擔保不同的是,金融媒介型擔保把握抵押物的交換價值,發揮其價值權本性,其目的是將抵押權作為金錢投資的對象放在金融市場里流通,流通抵押、投資抵押等融資性擔保已成為擔保法制現代化的標志。德國首創的最高額抵押制度和證券抵押制度即是其典型體現。

(四)從占有型擔保到非占有型擔保

現代物權法是由單純的對物支配,向注重物的利用轉變。傳統的質押必須移轉質物占有,且強行規定不得以占有改定方式設定質權,這限制了物的使用價值的實現,不符合物盡其用的要求。從擔保制度的歷史上看,古代有一個從舊質到新質的發展過程,由占有質到非占有質、再到抵押,該過程即反映了從占有型擔保到非占有型擔保的轉化,新質最終發展形成今天的抵押制度。并且,抵押制度在近代擔保體系中逐漸占據了核心地位,被譽為“擔保之王”。在非占有型擔保中,人們一方面可以繼續利用其擔保財產從事生產經營,獲得收益,并以此收益來清償債務及利息,同時又通過在該財產上設定的擔保,獲取他人資金。而在擔保權人方面,則免其對擔保物的管理、維護義務,使銀行等專業金融機構得以擺脫保管擔保財產的包袱而專事經營貨幣業務。

但由于傳統的抵押權僅適用于不動產,因此,為了將非占有型擔保擴及動產、權利和其他財產,配以新型的公示手段,權利質、動產抵押、讓與擔保等新型的非占有擔保被創設出來。特別是讓與擔保,其適用范圍極為靈活。讓與擔保移轉所有權,但不以移轉占有為必要,當事人可以通過約定保留設定人對標的物的占有、使用。所以,現代社會,轉移占有型擔保已局限于極狹小的空間,在市場經濟中大行其道的幾乎都是非占有型擔保。

(五)從典型擔保到非典型擔保

現代擔保體系中,非典型擔保興起,日益沖擊傳統擔保制度的地位。傳統民法典所規定的抵押或質押等典型擔保,都是債權人基于其在擔保財產上享有的他物權以優先受償,在客體范圍、轉移占有、優先效力、實現程序等方面都有其不盡如人意之處,如現實時必須依照民事執行法所規定拍賣、變賣等的公的實行程序進行,成本高昂。當事人在交易中為規避實現程序的麻煩,同時達到直接支配財產權利的目的,通過契約自由,創設出非典型擔保的交易方式,主要有讓與擔保、所有權保留等。非典型擔保的形成大致經歷如下階段:當事人意思自治;交易習慣的生成;判例、學說的承認;最終由立法承認。由于擔保物權奉行物權法定主義,這與法律之外創設的非典型擔保發生沖突。非典型擔保意味著物權法定主義的緩和,即物權的自由化趨勢。物權法定主義過于硬化,難以適應現時社會經濟發展,倘于習慣上能有適宜的公示方法之新物權之生成,自不妨予以承認?!瓕Υ朔N社會事實,若絕對嚴守物權法定主義而不予承認,則法律不免與社會脫節,若竟熟視無睹,不加可否,則又將貽人掩耳盜鈴之譏。美國統一商法典的動產擔保體系即采自由主義,只要有擔保利益即可設定擔保權,為解決擔保競合問題,美國體系之登記使其有足夠力量保障其排他性。

注釋:

[1]參見江平、程合紅:“論信用——從古羅馬法到現代社會”,載《東吳法學》2000年第1期。

[2]嚴復:《嚴復集》第一冊,中華書局1986年版,第31頁。

[3]參見何懷宏:《良心論》,上海三聯書店1994年版,第154頁。

[4]于瑩:“信用問題的法律分析及調整”,載《法學評論》2003年第4期。

[5]參見梁治平:《尋求自然秩序中的和諧》,中國政法大學出版社1997年版,第110頁。

[6][日]近江幸治:《擔保物權法》,祝婭、王衛軍、房兆融譯,法律出版社2000年版,第57頁。

[7][日]近江幸治:“日本金融擔保形態的變遷與日本擔保法面臨的新問題”,載《外國法譯評》1999年第3期。

[8][德]馬克斯·韋伯:《儒教與道教》,洪天富譯,江蘇人民出版社1993年版,第109頁。

[9]參見楊光飛:“‘殺熟’:轉型期中國人際關系嬗變的一個面相”,載世紀中國網。

[10][日]米倉明:《讓渡擔保》,轉引自顧長浩:《論日本的讓渡擔保制度》,載梁慧星主編:《民商法論叢》第10卷,法律出版社1998年版,第521頁。

[11]參見陳隆榮:“兩岸擔保物權法之比較”,載王利明等主編:《中國民法典基本理論問題研究》,人民法院出版社2004年版,第513頁。

[12]參見范健編:《德國商法》,中國大百科全書出版社1993年版,第71—74頁。

[13]參見[德]托馬斯.賴澤爾:《聯邦德國的企業法理論》,載《法學譯叢》1998年第1期。

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