時間：2022-05-20 04:52:23
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關鍵詞:用電合同;企業法律風險;合同履行率
一、代位代權在供用電合同中的應用
案例:某鋼廠欠某市供電公司電費300萬元久拖未還,某物資公司拖欠該鋼廠貨款500萬元,已逾期一年,鋼廠多次催討未果。現供電公司得知物資公司剛收回400萬元的貨款,就打算轉而向物次公司討債。是否可行?應該如何具體操作?這就是《合同法》規定的代位權制度。
(一)代位權的定義
所謂代位權,是指債務人怠于行權利,而影響了全權人債權的實現,債權人為了保護自己的債權,以自己的名義向次債務人行使債務人現有債權的權利。其中,次債務人即債務人的債務人。代位權具有以下特征:(1)債權人代位權是債權人請求人民法院以自己的名義行使債務人的權利,此點不同于權;(2)債權人代位權的行使,針對的是債務人不行使到期債權的消極行為,此點與債權人撤銷權不同;(3)債權人代位權在內容上是為了保存全債權,此點不同于債權人對債務人或第三人的請求權;(4)債權人代位權體現了債的對外效力。
(二)代位權發生的條件
(1)債權人對債務人的債權合法,且已逾期;(2)債務人對次債務人享有到期債權;(3)債務人對次債務人亨有的債權,不是專屬于債務人自身的。例如財產繼承權、撫養費請求權、離婚時的財產請求權、人身傷害的損害請求權等均為專屬性債權;(4)債務人有怠于行使其債權的行為。根據有關司法解釋,只要債務人不以訴訟方式或仲裁方式向次債務人主張其債權而影響其償還債權人的債權,都視為“怠于行使其債權”。(5)債務人怠于行使自己債權的行為,已經對債權的給付造成損害。代位權是一種法定權能,無論供用電雙方是否有約定,只要構成以上五個條件,供電方就可行使該項權利。
(三)供電方行使代位權的注意事項
(1)供電企業在行使代位權時,必須向人民法院提出請求,而不能直接向第三人行使,禁止債權人的私力救濟;(2)代位權的行使范圍以保全債權的必要范圍為限。在必要范圍內,可以同時代位行使債務人的數個債權,對一項債權行使代位權已足以保全債權的,債權人不得再行使債務人的其他權利;(3)依最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(一)》第14條的規定提出代位權訴訟的,由被告住所地法院管轄;(4)代位權訴訟中,債權人勝訴的,訴訟費由次債務人負擔,叢實現的債權中優先支付。
二、公證程序在供用電合同中的應用
案例:某焦化廠是某供電公司的欠費戶,該廠是重點企業,該廠自持重要,認為供電公司不敢對其采取停電措施,從2000年1月至11月,共欠電費達80萬元。為保證電費足額回收上交,供電公司采取特專遞郵寄方式向該廠送達了《停電通知書》,該廠竟將《停電通知書》郵件原封不動退回,供電公司經過認真研究,決定對該焦化廠采取公證送達《停電通知書》的方式。該措施的實施為供電公司收回電費在程序上和固定證據方面提供了法律上的保證。
(一)應用公證的方式來送達一些具有法律意義的文書
1.有關文書必須依法制作,內容要完備,形式要規范。
2.送達的各環節,從文書制作、送達過程到送達完畢,均應有公證人員參與,體現在公證書上應形成嚴密的證據鏈條,不可脫節。
(二)供用電合同是否要公證的問題
1.公證具有作為證據的效力,在訴訟過程中,公證書能直接證明公證所確認的法律行為、有法律意義的事實和文書是真實的、合法的。它對人民法院認定案件事實,是一個有力的證據。我國《民事訴訟法》第67條規定:“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實、和文書,人民法院應當作為認定事實的根據。但有相反證據足以公證證明的除外。”
2.公證證明具有使法律行為生效的效力。即依照法律規定或者當事人的約定,某項行為必須進行公證才能生效,只有經過公證,該項法律行為才能成立,并發生效力。但目前我國法律、法規規定以公證作為法律行為生效的前提條件的只是少數的法律行為,如域外委托、域外收養、繼承權證明書等。公證不是供用電合同成立和生效的前提條件,合同是否公證不影響其效力,特別對格式合同,公證的法律意義不大,反而增加了合同管理成本。
3.關于經公證的供用電合同是否具有強制執行力的問題。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第207條第二款規定:“法律規定由人民法院執行的其他法律文書,由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行。”又根據最高人民法院《關于適用民事訴訟法若干問題的意見》第256、218條規定,從上面的規定可知經公證的債權文書可直接申請法院強制執行。根據中華人民共和國最高人民法院、司法部2000年9月21日的《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》的規定,公證機關賦予強制執行效力的債權文書有(一)借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同;(二)賒欠貨物的債權文書;(三)各種借據、欠單;(四)還款(物)協議;(五)以給付贍養費、扶養費、撫育費、學費、賠(補)償金為內容的協議;(六)符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書。從上面的規定可知供用電合同不屬賦予強制執行效力的債權文書。雖然供用電合同公證不具強制執行的效力,但是作為供電方與用電方(下轉第69頁)(上接第63頁)約定的一些清還電費款協議還是可通過公證賦予強制執行效力。
三、在供用電合同中對解決爭議條款的理解
(一)關于行政主管部門調解的問題
在供用電雙方發生爭議時,可以采取雙方協商解決或調解解決方式,實踐中常用的是政府協調方式。但這類調解所達成的協議是沒有法律效力的,當事人在履行前可以返悔。因而,一般效果并不理想。
(二)雙方可按司法程序解決
是指或申請仲裁,根據我國法律提訟或申請仲裁只能選其一,不能同時適用。申請仲裁應注意以下幾個問題必須事先訂有有效仲裁協議或事后達成了仲裁協議,一個效的仲裁協議應當具有以下內容:(1)請求仲裁的意思表示;(2)仲裁事項;(3)選擇的仲裁委員會。對仲裁事項或仲裁委員會沒有約定或約定不明確的,可以協議補充,達不成補充協議的仲裁協議無效。
四、現行法律、法規對供用電合同的規定
(一)合同法對供用電合同規定為
《合同法》用了八個條款從供用電合的各方面作了規定,其中包括供用電合同的定義、履行方式、履行地、供電人安全供電義務、停電通知義務、用電人繳電費義務等。具體為第一百七十六條:供用電合同是供電人向用電人供電,用電人支付電費的合同。第一百七十八條:供用電合同的履行地點,按照當事人約定;當事人沒有約定或者約定不明確的,供電設施的產權分界處為履行地點。第一百八十條:供電人因供電設施計劃檢修、臨時檢修、依法限電或者用電人違法用電等原因,需要中斷供電時,應當按照國家有關規定事先通知用電人。未事先通知用電人中斷供電,造成用電人損失的,應當承擔損害賠償責任。第一百八十二條:用電人應當按照國家有關規定和當事人的約定及時交付電費。用電人逾期不交付電費的,應當按照約定支付違約金。經催告用電人在合理期限內仍不交付電費和違約金的,供電人可以按照國家規定的程序中止供電。
(二)電力法律法規對供用電合同的規定為
根據《議定書》的規定，《報告書》第242段屬于中國加入WTO法律文件的有機組成部分。[4]因此，對《報告書》第242段進行的法律解釋，遵循WTO條約解釋的原則。WTO法律體系中，約束相關條約法律解釋的協定為《關于爭端解決規則與程序的諒解》[5]（以下簡稱“《諒解》”或“DSU”）,《維也納條約法公約》[6]，以及GATT/WTO專家組和上訴機構案例的相關裁定。[7]
1.DSU第3.2條
WTO法律體系中，約束相關條約法律解釋的協定為《關于爭端解決規則與程序的諒解》。《諒解》第3.2條規定：
WTO爭端解決體制在為多邊貿易體制提供可靠性和可預見性方面是一個重要因素。各成員認識到該體制適于保護各成員在適用協定項下的權利和義務，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協定的現有規定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務。[8]
上述規定闡明了對WTO協定進行法律解釋的三個基本原則：第一，維護WTO體制可靠性和可預測性原則；第二，保護成員適用協定項下的權利和義務原則；第三，解釋不能增加或減少適用協定所規定的權利和義務原則。
1.1維護WTO體制可靠性和可預測性原則
爭端解決體制的目的，是為了給多邊貿易體制提供可靠性和可預測性。這意味著一個協定義務，各成員對義務的適用應當具有一定的統一性。因此，當某具體協定條款出現兩種或多種不同解釋，在不違反條約解釋其它原則的基礎上，有利于維護WTO體制可靠性和可預測性的解釋適用。
1.2保護成員適用協定項下的權利和義務原則
《諒解》規定，WTO體制的功能之一，是“保護各成員在適用協定項下的權利和義務”。[9]而在對WTO條款規定義務進行法律解釋的時候，實現保護成員權利和義務的目的最基本的方法，就是解釋必須滿足正當程序的要求。事實上，國際義務的適用必須滿足正當程序要求是一個早已得到國際社會公認的慣例。因此可以認為，上述“保護成員適用協定項下的權利和義務原則”要求對《報告書》第242段進行的法律解釋遵循正當程序原則。
1.3不增加或減少權利和義務原則
不增加或減少權利和義務的基本原則要求在對WTO協定條款進行解釋時遵循以下三個原則：（1）避免造成條款濫用的解釋原則；（2）特別規定優先一般規定適用原則；（3）例外規定從嚴解釋規則。
1.3.1解釋避免條款濫用原則
WTO多邊貿易體制采取“一攬子協定”原則。這就意味著很多的協定是各方妥協的產物，因此，往往出現協定用語不夠嚴密，有時甚至會過于松散，使得條約的濫用成為可能。因此，當某具體協定條款出現兩種或多種不同的解釋的時候，不增加或減少權利和義務原則要求盡量避免采用可能導致條款規定遭到濫用的解釋。當解釋必然使條款遭到濫用時，則不增加或減少權利和義務原則要求不采用這樣的解釋，除非該條款不存在其它可能的解釋。
1.3.2特別規定優于一般規定適用原則
WTO是一個龐大而復雜的法律體系。因此，條款之間相互沖突的現象時有發生。按照《諒解》關于解釋條約義務不得增加或減少適用協定所規定的權利和義務原則，當條款之間相互沖突時，應當遵循特別規定優于一般規定適用原則[10]。事實上，特別規定優于一般規定適用原則也是國際法的一個基本原則。
1.3.3例外規定從嚴解釋原則
解釋條約義務不得增加或減少適用協定所規定的權利和義務原則包含著另一個重要的條約解釋原則——例外規定從嚴解釋原則。這是因為所謂例外規定，是在一個義務的適用范圍之內，規定對該義務一個小范圍的不適用，因此，只有對小范圍不適用的情況進行從嚴解釋，才能保證其適用不會超越其所規定的適用范圍。在日本—酒精飲料稅案件中，上訴機構關于第3.2條第一句話和第二句話之間關系的裁定支持上述結論。上訴機構裁定：
第一句話針對的，是以對同類產品提供保護為目的的保護性措施，而第二句話針對的，是比第一句話產品范圍更廣、獨立而不同的保護性措施。因此，我們同意專家組的觀點：從嚴解釋第一句話的含義，以保證不譴責其嚴格條款所無意譴責的措施。由此，我們同意專家組關于從嚴解釋第一句話中“同類產品”含義的觀點。[11]
至于從嚴的程度，上訴機構指出，需根據個案的具體情況決定。
2.《維也納條約法公約》第31、32條
DSU第3.2條明確規定依照解釋國際公法的慣例澄清WTO協定的現有規定。WTO上訴機構在美國-汽油標準案[12]中裁定，《維也納條約法公約》第31、32條是得到認可的國際慣例法，構成解釋國際公法的慣例的一個部分。因此，《維也納條約法公約》第31、32條的規定，成為解釋WTO協定條款的法律依據。[13]《維也納條約法公約》第31條規定：“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”[14]，由此確定了WTO協定條款解釋的以下三個基本原則：第一，善意解釋原則；第二，用語解釋原則；第三，條約的有效解釋原則。
2.1條約的善意解釋原則
條約的善意解釋原則要求在對一個具體條約義務進行法律解釋的時候，考慮解釋后的協定保持整體的和諧性，不會出現于理不通的情況。在具體實踐中，要依靠這個原則來對協定條款進行解釋的情形并不時常發生。但是，當一個協定，其條約用語過于松散，出現諸多含糊不清之處，尤其是諸多關鍵法律術語缺乏明確定義時，善意解釋原則是保證條約得到公平解釋一個重要的原則。
2.2用語解釋原則
條約的用語解釋原則要求對條款的解釋以條約用語為基礎。按照這個原則對條約條款進行的法律解釋，應當是在條款用語通常含義的基礎之上，考慮條款的上下文含義，并參照條約的目的和宗旨。[15]而條約簽訂歷史只有在用語解釋仍然不能清楚解釋條款規定含義的情況下作為參考適用。[16]
WTO上訴機構在日本—酒精飲料稅案件中明確指出：
《維也納公約》規定條約用語是對條款進行法律解釋的基礎。因此，對條約進行的法律解釋必須首先建立在條約用語的基礎之上。[17]
……
對第3條的理解必須按照其上下文并參照《WTO協定》的總體目標與宗旨所具有的通常含義。因此，條款的實際措辭是解釋條款含義的依據，這樣的解釋必須使所有用語都具有有效的含義。適當的條款解釋首先是用語解釋。[18]
2.3條約的有效解釋原則
條約的有效解釋原則要求對條款的解釋賦予條款所有的規定內容以意義。當對某一條款用語進行解釋出現兩個不同的結果時，條約的有效解釋原則要求選擇賦予條款所有規定以意義的那一個解釋。[19]
上訴機構在日本—酒精飲料稅案件中裁定：
第31條（《維也納條約法公約》第31條。作者注）關于條約解釋的一般原則衍生出來關于條約解釋的一個基本原則是條約的有效解釋原則。我們在美國—精練與常規汽油標準”一案中指出：“《維也納公約》關于條約解釋的‘一般原則’所衍生出來的原則之一即是條約解釋必須賦予條約所有規定以意義。釋意者不得隨意解釋以導致條約整條、整款在內容上重復或變得無效”[20]。
在阿根廷—對進口鞋類采取的保障措施（以下簡稱阿根廷鞋案）案件中，上訴機構同樣裁定：
一個條約解釋者必須以一種和諧、賦予所有條文以含義的方式來解讀條約所有的可適用條款。因此，對這個“權利與紀律不可分割的整體”所進行的適當
的解讀必須是賦予這兩個具有同等效力的協定（此處的兩協定指GATT1994第19條與WTO《保障措施協定》。作者注。）的所有相關條款以含義。[21]
3.WTO司法實踐
WTO上訴機構在WTO日本酒精稅案裁定中指出，已被采納的專家組報告“是GATT的一個重要組成部分，常常被之后的專家組借鑒。它們在WTO成員中起著預測法律在案件中的應用的作用，因此，任何與之相關的爭議都應對其加以考慮。”[22]在GATT/WTO大量的司法實踐中，形成了很多現實中指導WTO協定條款法律解釋的原則，其中之一即為WTO協定條款的相互適用原則。
3.1美國棉紗案
2001年美國—對巴基斯坦棉紗采取的過渡性保障措施（以下簡稱美國棉紗案）[23]案件其中的一個爭議焦點即為WTO《保障措施協定》（SGA）第3條關于調查的規定是否適用于根據《紡織品與服裝協定》（ATC）第6條實施的過渡性保障措施這個問題。在該案的審理中，上訴機構首先根據DSU第11條[24]以及SGA第3條[25]關于調查的規定，確定專家組對根據SGA實施的保障措施進行審查時的審議標準：
專家組必須審查主管機關是否對所有相關因素進行了評估；審查主管機關是否對所有相關事實進行了評估，并審查主管機關對這些事實如何支持其裁定結果所作的解釋是否適當；審查主管機關的上述解釋是否全面闡述了數據的性質和復雜性，并審查主管機關是否對這些數據可能存在的其它合理解釋做出了回應。但是，專家組不可對證據進行重審，也不以可用自身的觀點代替主管機關的觀點。[26]
上訴機構隨后指出，雖然ATC第6條過渡性保障措施條款既沒有關于主管調查部門的規定，也沒有關于調查程序的規定，但上述審議標準照樣對ATC項下實施的保障措施適用。[27]這個裁定事實上意味著SGA第3條關于主管機關調查程序的規定對ACT項下實施的保障措施適用。因為無論成員指定那個政府部門作為ATC項下過渡性保障措施的主管機關，也無論這個主管機關按照怎樣的程序進行調查，專家組都要審查其調查：
是否對所有相關因素進行了評估；是否對所有相關事實進行了評估；是否對這些事實如何支持其裁定結果做出了適當的解釋；其解釋是否全面闡述了數據的性質和復雜性；以及調查是否對這些數據可能存在的其它合理解釋做出了回應。
由此確定了主管機關的審查義務為：
對所有相關因素進行評估；對所有相關事實進行評估；對這些事實如何支持其裁定結果做出適當的解釋；在所做解釋中全面闡述數據的性質和復雜性，并對這些數據可能存在的其它合理解釋做出回應。
3.2阿根廷鞋案
在2000年的阿根廷—對進口鞋類采取的保障措施（以下簡稱阿根廷鞋案）[28]案件報告中，上訴機構裁定：
GATT1994與《保障措施協定》都是《WTO協定》附件1A中的《貨物貿易多邊協定》，因而二者同屬《WTO協定》的“有機組成部分”，“對所有成員具有約束力”。因此，GATT1994第19條與《保障措施協定》條款都是《WTO協定》的條款。它們作為該條約的一部分同時生效。它們平等適用并對所有成員具有平等約束力。同時，由于這些規定都是關于同一個問題，即成員實施的保障措施問題，因此，專家組關于“將GATT1994第19條與《保障措施協定》當作一個不可分割的整體來解讀并將它們所規定的權利與紀律相互聯系起來加以考慮更為合理”的認定是正確的。[29]超級秘書網
本案中，根據上述結論，上訴機構裁定，GATT1994第19條“不可預見的發展”的要求對根據WTO《保障措施協定》采取的保障措施適用。
同理，在對《報告書》第242段進行的法律解釋以確定其正確運用時，將《報告書》第242段、《議定書》第16條以及WTO《保障措施協定》“所規定的權利與紀律相互聯系起來加以考慮”也應該“更為合理”。
[1]具體為《關于爭端解決規則與程序的諒解》第3.2條的規定。參見《世界貿易組織烏拉圭回合多邊貿易談判結果法律文本》，法律出版社，2000年，第355頁。
[2]WTO,AgreementonTextilesandClothing,《世界貿易組織烏拉圭回合多邊貿易談判結果法律文本》，法律出版社，2000年，第73頁。
關鍵詞：商標侵權歸責原則過錯責任無過錯責任公平效率
商標侵權的歸責原則作為基本的理論問題較少有人探討。理論上的不清晰導致我們在保護商標專用權的司法實踐中出現了許多的問題。本文擬以經濟分析方法為指導，對過錯責任和無過錯責任兩種歸責原則進行宏觀比較，并對我國商標侵權立法的歷史和現狀進行評價。
一、過錯責任原則與無過錯責任原則的含義及我國商標立法的新選擇
(一)過錯責任原則與無過錯責任原則的含義
通說認為，過錯是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，換言之，是指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。這即是說，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，是行為人的客觀行為背后所隱藏的主觀狀態，它有故意和過失兩種表現形式。所謂過錯責任原則，是指以過錯作為價值判斷標準判斷行為人對其所造成的損害應否承擔侵權責任的歸責原則。該原則的性質是主觀歸責，要求在確定侵權行為人的責任時，要依行為人的主觀意思狀態來確定，而不是單純依靠行為的客觀方面來確定，即不僅以過錯作為歸責的構成要件，而且還以過錯作為歸責的最終要件。當然，過錯也是確定行為人責任范圍的重要依據。按照過錯責任原則的理解，商標法明文規定商標侵權以故意或過失為要件的則在認定行為侵權時適用過錯責任原則，商標法對行為人侵權主觀上未作明確要求的則適用過錯推定原則。過錯推定原則是過錯責任原則的發展，它實際上也是對行為人的行為及其主觀狀態的一種非難，即行為人只有在有證據證明損害不是由于他的過錯導致或者存在法定抗辯事由的情況下才可以免除責任。
與過錯責任原則不同，無過錯責任原則是指沒有過錯造成他人損害的，依法律規定由與造成損害原因有關的人承擔民事責任的歸責原則。適用該原則，歸責的基礎主要不是行為人的過錯，而是損害事實的客觀存在以及行為人的活動及所管理的人或物的危險性質與所造成損害后果的因果關系，因此學說上也把無過錯責任稱之為客觀責任或危險責任，英美法則稱之為嚴格責任。這種責任突破了一般侵權責任原則的邏輯方式，不是通過“推定”過錯的方法來修補過錯責任原則的不足，而是在過錯責任原則之外另辟蹊徑，具有了完全不同的歸責要件，一如某學者所說，無過錯責任的構成要件中應當包含重要的一條：“行為人主觀上無過錯”。我國民法通則第106條第3款規定，“沒有過錯，但法律規定應當承擔責任的，應當承擔民事責任”，即是對無過錯責任原則的認可。
(二)我國商標立法的新選擇
就商標侵權而言，毫無疑問，事實上大多數的侵權行為都是行為人故意或過失(即有過錯)為之，一如我國2001年版《商標法》第52條第1、3、4項所規定的各種情形。但也有一部分侵權行為，其行為人可能確實欠缺主觀方面的過錯。但無論是否有過錯，由于其所造成的負面影響都非常重大，因此都必須予以規范和禁止。其實也正是充分考慮到了這一點，同時也是為了順應與TRIPS協議接軌的需要，我國2001年版的《商標法》一改過去的立法理念與思路，將1993年版《商標法》第38條第2項中昭示侵權行為人行為時主觀心理狀態的詞匯作了徹底刪除。④毋庸諱言，這種修改加大了我國對注冊商標專用權的保護力度，為此博得了一片喝彩聲。但是，質疑的聲音也接踵而至，人們不禁要問：對商標侵權行為人的主觀動機一概不作區分，這對某些銷售者來說公平嗎?難道無過錯的銷售也可以構成商標侵權?為回答這一問題，筆者將從公平和效率兩個角度對過錯責任原則和無過錯責任原則進行分析。
二、過錯責任原則與無過錯責任原則的公平及效率性分析
筆者以為，人們存在疑惑的主要原因在于長期以來我國法學理論界對商標侵權歸責原則的一個錯誤認識，即認為商標侵權屬于一般侵權，應該適用過錯責任原則。基于這一理論而出臺的《商標法》(1993年修訂版)在一定程度上助推了這一錯誤。而事實上，在進行商標侵權立法時，世界上大多數國家都更愿意選擇無過錯責任原則，其原因主要有：
(一)適用過錯責任原則更容易妨礙社會公平
實踐證明，在商標侵權領域適用過錯責任歸責原則既對被侵權者不公平，也對某些侵權者不公平。一方面，事實上并非所有的侵權行為人(如部分銷售者)行為時對侵權事實都明知，執法或司法機關事后“推定”這部分侵權行為人“明知侵權”既不符合事實，也有違公平原則。在現代商業社會，由于進貨渠道的“商業秘密”性質，很多分銷商對于自己所銷售的商品的來源客觀上都不是很清楚，對于該商品是否侵犯他人的注冊商標專用權可能更是一無所知，在這種情況下，武斷“推定”銷售者“明知侵權”沒有道理，也不公平。另一方面，1993年版《商標法》第38條第2項的規定更有利于侵權者而不利于被侵權者。如前所述，1993年版《商標法》對銷售侵權的規定是“銷售明知是假冒注冊商標的商品的”，可這一立法的實踐結果如何呢?據統計，1994年我國的商標侵權活動(尤其是銷售假冒商品的活動)比立法之前幾年更嚴重，而訴諸行政及司法機關請求處理的數目卻比幾年前大大下降了。國家商標局對此解釋說，其中最主要的原因就是被假冒者很難提供銷售者“明知假冒”的證據，根本沒有辦法“依法”打擊侵權者。換句話說，適用過錯責任歸責原則的直接后果是，銷售者銷售侵犯商標專用權商品的法律風險非常之低，被假冒者根本就沒有辦法實質性的制止商標侵權活動。這顯然不利于彰顯社會公平。
(二)適用無過錯責任原則是實現社會公平的最佳選擇
首先，無過錯責任不同于結果責任，其并不是絲毫不考慮行為人的主觀心理狀態。無過錯責任原則的主要功能是偏重保護私法關系中弱勢一方的利益，但這并不意味著可以完全不考慮侵權方的利益。事實上，“無過錯”只關乎侵權責任的成立，就損害救濟的幅度而言，還是應當把侵權行為人的主觀過錯考慮進去的。正是這種考慮，將無過錯責任與結果責任區別開來，也正是這種考慮，極大地彰顯了無過錯責任的公平價值。
其次，由于商標侵權背后隱藏著巨大的經濟利益，現代社會商標侵權現象有愈演愈烈之趨勢，要有力打擊商標侵權行為，必須從源頭上把關，而在商標侵權領域適用無過錯責任歸責原則則有助于達成此種目的。一旦法律上作出如此規定，客觀上必然會迫使可能的侵權行為人在侵權行為發生之前就必須充分地考慮和評估其商標侵權的法律風險，從而有效的遏制其實施侵權行為的動機，進而有效地平衡保護商標權利人及可能的侵權人的合法利益。
第三，商標是商標權人用以標明自己商品或服務以指導消費者的信息，在現代社會，大多消費者都是通過商標來辨識商品或者服務的，也正因為如此，假冒商標成為現今社會商標侵權的最重要方式之一，許多的不正當競爭者利用相同或者近似的商標來推銷其低劣或不同的產品或服務，以達到其獲取暴利的目的。顯然，對這一行為如果不加以
有效制止，既不利于鼓勵有技能、有進取心的人們在盡可能公平的條件下進行商品或者服務的生產與銷售，從而促進國內和國際貿易的發展，也不利于保障廣大消費者的切身利益(侵權者的行為會使得消費者在一定程度上對商品或者服務的真實性做出錯誤的判斷，從而損害其合法權益)。而在商標侵權領域采用無過錯責任歸責原則，則有助于加強對商標權的保護，從根本上制止商標侵權行為的發生，從而平衡商標權利人、消費者和可能的不正當競爭者(商標侵權者)三者之間的利益。
(三)適用過錯責任原則容易對商標權人的行為選擇乃
至國家經濟產生消極影響實踐證明，過錯責任歸責原則至少(會)在以下幾個方面對商標權人的行為選擇產生消極影響：
首先，它會導致商標權人請求保護自己權利的成本增加。正如前文所提到的，由于商標權人無法證明某些侵權行為人(尤其是銷售者)實施侵權行為時的故意或過失的主觀心理狀態，所以無法提請行政或司法機關介入以保護自己。退一步講，就算有可能舉證，根據一般侵權糾紛“誰主張誰舉證”的規則，商標權人要想取得勝算(必須每個案件都舉證證明侵權行為人的主觀過錯)，其成本也將會是相當的高昂。
其次，它會遏制商品生產者、服務提供者創造品牌的激情。由于商標權人的合法權益無法得到切實的保護，商標權人的生產及創新積極性必然大大降低，而企業一旦缺乏技術創新和產品創新的動力，其距離破產倒閉也就不遠了。這對于一個國家經濟的發展和產品結構的升級來說顯然是非常不利的。
第三，它會誤導企業的市場選擇行為，而這將會在更深的層次上影響國家經濟的發展。過錯責任歸責原則不能很好的保護商標權人的利益，相反，對于商標侵權人而言卻是個利好消息。由于侵權人侵害商標專用權后受到制裁的概率極低，使得某些侵權人更樂意選擇侵權而不是合法經營，這必將嚴重破壞正常的市場交易秩序。同時，侵犯商標權的侵權人提供的商品或者服務的質量通常情況下要低于商標權人提供的商品或者服務的質量，不能制止侵權即意味著在社會資源浪費的同時消費者的福利也處于下降通道，無法實現市場經濟關于社會資源最優配置、實現效率最大化的要求。
(四)與過錯責任原則相比，適用無過錯責任原則能夠更好的實現制止侵權、節約社會財富的目的
首先，對于侵犯注冊商標專用權的生產者和銷售者來說，侵權行為的法律風險大大增加。受侵害人只需要證明損害發生的事實、原因及其因果關系，就可以提請行政或司法機關以尋求法律的保護。如果能夠進一步證明商標侵權行為人存在侵權的故意或過失，則可進一步擴大主張權利保護的范圍。
其次，由于對銷售者適用無過錯責任，銷售者的責任加大，其必然也會加強自己的注意義務。對于銷售者而言，無過錯責任意味著即使無過失也要承擔侵權責任，所以銷售者只好對流通渠道的每一個環節都加強監督，杜絕因為牟利而與其他侵權行為人構成共同侵權。可以說，正是由于銷售者必須承擔嚴格的無過錯責任，才有可能最終杜絕或有效減少侵害他人商標專用權的商品流入市場，從而達到制止侵權、維護市場交易秩序的目的。
第三，對于商標權利人而言，無過錯責任原則的適用將有助于充分實現商標所包含的品牌價值。由于不必太過擔心商標侵權的發生，商品生產者和服務提供者必將投入更多的資本和技術，努力開發新產品，并提供盡可能長遠而優質的服務，以提升消費者的福利。可以說，只有無過錯責任原則，才能真正貫徹商標立法的價值理念，推動經濟的發展，實現最大的社會效益。
三、無過錯責任原則的局限性及我國商標侵權立法的理念與方向
(一)無過錯責任原則的局限性
任何一項制度安排都不可能是盡善盡美的，一方主體利益的增加必然以減損另一方的利益為代價。制度設計的關鍵是在相關的當事人之間尋找到利益的最佳平衡點，通過一種“均勢”的建立以彰顯、維護并促進社會所需要的主體價值。商標侵權立法的歸責原則也是這樣，立法者在商標權利人和侵權人之間配置權利義務時，必須進行適度的安排，在確保對權利人的損失進行一定程度救濟的同時也必須充分考慮對確實無過失的侵權行為人以一定的保護。
由此，盡管我們有一萬個理由要加重銷售者的責任，督促其在購進商品時就善盡注意義務，以防止或減少侵犯商標注冊專用權的商品進入到流通環節，但我們內心應當清楚，“商標打假”事關重大，絕不可能畢其功于一役，如果銷售者確實已經盡到了足夠的注意義務，我們在引進并根據無過錯責任原則追究銷售者侵權責任的時候，必須將責任的范圍限定在一定的程度之內。
(二)我國商標侵權立法的理念與方向
一、刑事和解的界定
刑事和解是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家司法機關對加害人免除刑事處罰或者從輕、減輕處罰的一種制度。
目前，刑事和解主要適用于侵害個人法益的犯罪，其他案件仍按照普通刑事訴訟程序處理。具體講適用于存在有被害人的輕微刑事案件，包括未成年人犯罪案件、成年人犯罪中的初犯、偶犯、過失犯，還有與被害人之間存在親屬、鄰里、同事、同學等特殊關系的犯罪人案件。
二、刑事和解的運用
從當前刑事審判實踐來看，適用刑事和解制度的案件，必須具備一定的前提條件：
（一）被害人與加害人雙方自愿。熟人之間發生刑事糾紛后不愿反目成仇，就此結怨，被害人與加害人多會主動和解。如我院處理的陸某某犯故意傷害罪一案中，被害人陳某與陸本是鄰居，關系融洽，只因陸酒后傷了被害人，案發后雙方都自愿和解。陌生人之間發生的案件不論加害人還是被害人都必須是自愿參加，不能強迫或誘使被害人或加害人選擇和解。加害人的悔罪和賠償必須是出于自己的自愿，必須完全認識到自己的錯誤并真誠表示歉意。因為，對于被害人而言，只有在自愿參與的情形下，他們才會感到這一制度的公平和合法。同樣，加害人也只有在自愿參與的情形下，刑事和解才能對其發揮積極的影響。這里的自愿表現在不僅是自愿參加、根據自己的真實意思進行對話、合作，而且包含了如果雙方當事人在對話的過程反悔，他們也可以隨時終止這一程序，且不能成為之后刑事司法程序中加重處罰的理由。
（二）加害人主動認罪。加害人承認犯罪行為是自己所為，其主動認罪、表明悔罪意圖是刑事和解的先決條件。唯其如此，才有可能疏導并排解被害人內心因為加害人的犯罪行為所遭受的痛苦。如被害人面對的是一個對自己的犯罪行為百般抵賴的加害人，和解將無從談起。
（三）司法機關的介入。為了保障過程及結果的公正性，整個和解的過程，應該由司法機關介入，這也正是刑事和解與“私了”的區別。但是需要強調的是，司法機關在和解過程中不應該干涉被害人與加害人對話、交涉活動，而是對雙方地位和權利讓渡的真實性、自愿性進行審查，防止加害人以錢買法或受害人被威脅不敢主張權利現象出現。雙方達成和解協議后，對和解的結果進行審查確認。如果認為該和解協議不違反國家法律、法規的禁止性規定，不損害國家利益、集體利益和他人的合法利益，即應對和解協議予以確認。
目前，對法院而言加強刑事和解工作可從以下二方面著手：1、注重和解工作的前后延伸。將輕微刑事案件和解向前延伸到公安、檢察院，向后延伸到司法局，明確公安部門在偵查環節就啟動和解機制，對受理的刑事案件按照輕微刑事案件的適用范圍、條件及時效性，及時調解；對檢察院移送審查的輕微刑事案件，法院采取調解措施，符合條件的刑事案件達成和解協議后應允許公訴機關向法院要求撤回公訴的，法院審查后認為無不當理由，應當允許公訴機關撤訴，不再追究被告人的刑事責任；對和解成功的輕微刑事案件犯罪嫌疑人，由司法局對其進行為期一年的跟蹤教育，進一步矯正其犯罪心理和行為惡習，最大限度減少重新犯罪。2、對應追究刑事責任但有從輕、減輕處罰的案件可引入和解。筆者認為，此類刑事和解的適用范圍最為廣泛，無明顯損害公共利益但又無法定從輕情節，可能判處較輕刑罰的公訴案件。只要案情中有和解因素，被害人在與被告人和解后請求從輕、減輕處罰的，人民法院可以綜合考察各種情節，但要防止出現被告人的賠償能力成為能否和解的最關鍵因素，造成賠償—免責的簡單操作程序，而應結合被告人的賠償意愿、賠償能力、賠償結果等來確定被告人的主觀惡性是否減弱，綜合考慮物質賠償外在客觀量化和被告人認罪悔罪的內在主觀因素，來決定從輕或減輕處罰。
三、刑事和解利弊
刑事和解，限于刑事加害人與被害人之間就刑事糾紛的賠償解決達成協議，并且需要經過公權力機關的審查和認可。它是通過對刑罰功能、重刑主義的反思，從人道主義、重視人類自身價值的角度，從司法層面上限制國家刑罰權的一種制度，是刑罰輕緩化的重要表現之一。同時體現恢復性司法審查的理念，提升被害人在刑事追訴程序中的參與地位，確保被害人的實質利益。以刑事附帶民事訴訟制度為例，除個別案件，被害人較易獲得賠償外，絕大多數案件，被害人最終只是拿到一紙“空頭支票”。而刑事和解是加害人對被害人主動認罪的基礎上作出積極賠償以體現認罪悔罪態度，從而可能獲得酌定從輕處罰情節，消除雙方矛盾。因此，能最大限度保證被害人的物質補償；鼓勵加害人自新，提升其社會責任感；厘清社會沖突，恢復秩序之和平。
刑事和解雖有極積作用的一面，在司法實踐中存在著以下問題：
（一）在現代刑事司法體系中，無論是對結果的公正性還是對程序的公正性，法院都承擔著重要的保障職能。關注刑事和解制度的一個主要原因是對其公正性的疑慮。因為爭議解決方式由原來法院判決轉向私人協商，這樣以對話和協商為基礎，會對所有加害人的平等處理帶來妨礙，也就是說對“形式平等”產生妨礙，但要做到“實質的平等”即不同情況不同對待，又要求法官絕對的中立，如法官不把這種獲得寬緩的機會平等平均的分配勢必造成“特權主義”，所以在現實中加害人可能更會想方設法的與司法人員打通關系，成為法外因素干預司法的新途徑。
（二）刑事和解強調個人利益，以個人本位主義為價值觀，公民個人在遭受犯罪侵害后以自助的方式解決被告人應否承擔刑事責任，在一定程度上漠視公權力的存在，忽略國家利益。
（三）刑事和解缺乏刑事法律上的規范。法院內部對此的認識不一，實踐中并沒有全面運用，導致其操作欠規范。再有，各地公民的法律意識參差不齊，在被告人與被害人系陌生人的案件時，大多由法院主動啟動和解，當事人處于被動的狀態，造成刑事和解機制的啟動隨機性強。法院內部對適用刑事和解的案件范圍及適用條件也不一樣，對刑事和解所達成協議的法律效力理解不一，沒有具體的衡量標準。
基于以上原因，在具體運用時，在一定程度上造成因加害人經濟能力不同而導致不同的法律后果，同類型案件在協議內容上也存在較大差別，個案間難以平等，刑事和解的內容等同于經濟賠償，刑罰與賠償協議劃上等號等等。筆者認為，這種刑事和解適用上的隨意性可能造成同罪不同罰，甚至不平等的現象。
針對上述刑事和解工作中的困境，筆者認為在適用刑事和解的過程中，應做好以下幾方面的工作：
（一）中級以上法院應指導、規范本管轄區內的基層法院適用刑事和解機制的具體程序。就刑事和解程序的啟動，刑事和解在審判環節的具體適用階段、參與人員、雙方所必需遵守的規則及終結等步驟在一定范圍內制定統一的適用規則。
（二）同一法院內部實施統一的標尺，力求避免在本地區同罪輕重不一，或重罪輕判的現象。在中級以上法院的指導下，統一適用刑事和解制度的范圍、適用條件、對象、刑事和解協議的效力問題作出協調意見。目前，刑事和解的適用只是探索階段。量刑必須符合現行法律規定，不應因為雙方達成和解協議就從輕或減輕甚至免除刑罰。對于一些犯罪雖然法定刑不高，但仍然會損害社會利益與國家利益，這部分案件應排除在適用刑事和解的案件之外，必須注意到刑事和解的消極作用，其降低了刑法的預防和懲罰功能，在部分人群中會潛在的引發“以金錢換刑期”、“以金錢換緩刑”的預期心理，由此，刑事和解必須局部適用在社會危險性較小，取得被害人諒解的過失、輕傷害、未成年人犯罪等類型案件中，以確保法院實行刑事和解制度探索工作的實施。
（三）嚴格審查和解協議的合法性、公正性、可行性。合法性是指協議內容在現行法律認可的范圍內，沒有違反法律的強制性規定。公正性是指和解協議的條件合理，雙方當事人利益衡平。可行性是指協議關于道歉、賠償的內容能夠實際履行。如協議符合以上條件，法院可認定其效力。法院只有嚴格審查以上三性才能使雙方的權利義務得到法律的保護。
隨著社會經濟的高速發展，曾經的“熟人社會”漸漸被濃厚的現實經濟色彩籠罩，走向“陌生”。人與人之間的矛盾已不再通過對話方式化解，更多人選擇訴訟道路。人民法院受理的案件數量逐年攀升，糾紛的類型也層出不窮，審判任務日益加重，同時面臨更大挑戰。一方面要嚴格適用法律下裁判，一方面又要充分考慮當事人之間的矛盾化解程度，力求法律效果和社會效果雙贏，這才真正符合法院工作宗旨。但是在現實審判工作中，諸多原因阻礙了“案結事了”的實現，“案結”易做，“事了”難求。
一、如何理解“案結事了”?
要真正做到案結事了，首先要正確理解何為案結事了。筆者認為，所謂案結事了，就是指一個案件的審理，從立案到審結，必須嚴格審判時限，符合法定訴訟程序，在查明案件事實的基礎上給案件準確定性，正確適用法律，從而通過裁判文書確定當事人之間的權利義務，此為“案結”;在審理過程中到裁判文書生效，當事人能充分信任和服從法官作出的裁判，不論勝訴方或是敗訴者都能以平靜的心態接受裁判結果，以正確態度審視矛盾的產生和化解，表里如一的服從裁判，能和對方“化干戈為玉帛”，此為“事了”。不能簡單的以訴訟程序的終結為“案結事了”籠統下定義，案結主要是指法律程序的完成，注重法律效果，而事了則更加關注當事人之間糾紛能實質化解，側重社會效果。二者有機統一，才是真正意義上的“案結事了”。
二、“案結事未了”發生的原因是什么?
近年來，法院立足審判工作，探索多種方法，不斷改進工作方式促進案結事了，雖取得一定效果，但逐年增加的涉訴案件也讓我們不得不思考“案結事未了”這一情形存在的原因。
首先社會競爭是宏觀因素。激烈的市場競爭拉開了人與人之間的距離，飛速發展的經濟麻木了多數人內心的善良本性，人們心懷“物競天擇，適者生存”的殘酷競爭理念，對待親情、愛情、友情變得漠然。正如筆者開篇所提曾經的“熟人社會”漸漸消失，一方面糾紛多發，另一方面發生了糾紛就上法院訴訟，雙方都為了利益、為了面子而訴訟，一定程度上加劇了矛盾的不可調和性，誘發“案結事難了”。
其次當事人素質是決定因素。這就包括了當事人的道德素質和法律素質兩方面。真正的“事了”主要取決于當事人的心理認識，只有疏通矛盾雙方的思想，才能做到實質的“事了”。在基層法院，前來訴訟的多是農民群眾，素質普遍不高，法律意識淡薄，他們早在訴前就對矛盾有了先入為主的認識，“世俗道理就是法律”的觀念根深蒂固。糾紛到達法院后，很難扭轉想法，接受法官的法律釋明。當事人常把道德觀念與法律概念混為一談，將日常的生活規則套入案件審理，加深矛盾程度。當案件最終的裁判結果與當事人所謂的“理所當然”相悖時，便產生對立情緒，一審、二審、再審，投入大量精力和金錢，雙方更加無法言和。輾轉回到矛盾的起點，難免認為法官在辦案過程中有徇私枉法、裁判不公行為，便以“不懂、不知”在法院“撒潑”，想促成“事了”更加困難。
再次法院工作機制是影響因素。當前法院工作系統整體上機制不健全，第一，信息制度不完備，特別是審判工作信息“透明度”還不夠。許多群眾本身法律意識不高，加之對法院的工作流程和審判程序的不了解，容易對法官產生質疑，對裁判結果的“可接受性”也大大降低。且基層法院對案件信息的報道不夠及時、全面、客觀，讓當事人處于一種欲窺無門狀態。第二，人審查制度不夠嚴格。很多不具備資格的民間人利用當事人不懂法，打著的幌子，利字當頭，大幅收受當事人的費，攛掇當事人盲目訴訟。這些民間人本身對法律也是一知半解，對案件的分析便很對當事人“胃口”，當事人自然“熱衷”訴訟。在新民訴實施之前，對這些人的資格審核存在很多瑕疵，致使當事人在無形中增加了訴訟成本，當實際結果與理想結果有出入時，當事人便不愿就此“了事”。
最后法官職業素養是重要因素。整個訴訟過程中，法官是主導，法官的職業素養對案件的處理結果有重要的影響。在當前的法官隊伍中，一些法官在工作和生活中，規范意識欠缺，嚴重破壞法官形象。第一，言行不端，個別法官在接待當事人和庭審活動中，態度散漫，不夠耐心、細致，言辭蠻橫，行為粗暴，當事人很難感受“司法為民“情懷;第二，作風不正，身為司法者卻無視國家法律，為貪圖利益，拋棄廉潔理念，走上犯罪道路，玷污法官清廉形象，司法公信力大大降低;第三，思想偏差，很多法官抱著“得過且過”的心態，不思進取，荒廢學習，對工作諸多抱怨，一副“無所謂“的平庸之象，法官積極的形象在人民群眾心目中產生污點。
三、“案結事未了”的表現形式有哪些?
一審程序結束后，但糾紛未得到實質解決，矛盾根源沒有根除，當事人就很難服從法律結論，便會通過各種方式“討說法”。“兩審終審”的審判制度成為首選的解決方式，很多當事人通過上訴尋求救濟，讓矛盾繼續升級。終審裁判仍無法達到當事人的要求時，審判監督程序成為又一渠道，當事人會不斷申訴，讓糾紛經歷“持久戰”。法律程序終結了，便開始了漫長的上訪路，這也是近年涉訴案件不斷增加的原因。當事人“”不“信法”，他們找到政府、找到部門反映問題，傾訴“苦衷”。其中雖不乏辦案機關在審理過程中的確存在瑕疵而引發，但多數屬于當事人素質低下、不理解法律規定、對辦案人員不信任、主觀產生猜疑引起。糾紛長時間未達到當事人內心的處理標準，為此當事人又已耗盡精力，在過程中很難采取理智的方式，大多都選擇“無理取鬧”，再三糾纏當地政府、部門，只要可以引起領導注意的方法，他們都不惜代價，心懷“大鬧解決快，不鬧不解決”的想法，和相關部門“玩無賴”。
四、如何促進“案結事了”?
在了解了引發“案結事未了”的原因和表現形式后，要真正實現“案結事了”，那就必須對癥下藥，多方入手，改進工作態度和作風，促進“案結事了”。
第一，瞄準源頭，提高辦案質量。案件質量是引發“案結事未了”發生的源頭、病因，只有從源頭抓起，才能有效防止“病情”的擴散。法官在辦案過程中，要嚴格依照法律規定完善每一道訴訟程序，同時深入分析案件，準確定性，釋明當事人疑惑的法律問題，達到實體和程序兩公正。
第二，寓法于理，做當事人訴訟中的“心理治療師”。基層法院是民情窗口，面對的是最底層的群眾，很多人一輩子都沒打過“官司”，他們對于法律也是一知半解，在法律世界里多數都是“盲人”，很多人都是心里憋著一股怒氣才選擇，法官就是治療當事人怒氣的“醫生”。訴訟過程中，法官面對無知又固執的當事人時，要學會“聽”、學會“說”，首先聽他們講述自己內心的想法，再結合他們熟知的人情世故向他們說法律，不能照本宣科，將生硬的法條讀給他們聽。法官要揣摩當事人的心思，將法律融入情理，將法律融入民規，讓他們接受、消化法律，對他們進行“法
律理療”，解開他們的“心結”。
第三，培養耐心，將調解貫穿案件審理全過程。法院雖是審判機關，可以用判決為事情下結論，但是很多時候一份冰冷的判決往往不能將矛盾扼殺。最高人民法院前院長王勝俊曾明確指出：“要統籌兼顧依法判決與訴訟調解，繼續堅持能調則調，當判則判，調判結合，案結事了的原則，準確把握訴訟調解與依法判決的基礎和條件，最大程度地追求案結事了”。有人認為法官過于重視調解，會慢慢忽略法律的適用，但在基層法院，筆者認為決不可小覷調解的作用，調解是實現“案結事了”的重要手段。一個案件調解結案，結果往往能滿足雙方當事人的理想結果，更能被雙方接受，他們能更好的依照協議履行，避免矛盾的繼續發展。作為基層法院的法官，要充分了解基層案件的特點，在案件審理時，法官要面對“難纏”的當事人,要培養耐心，戒焦戒躁，牢固樹立調解觀念，將調解貫穿案件始終。可以采取“圓桌”對話方式，讓當事人感覺只是簡單說事，而不是“打官司”，耐心講解法律和道德，真正將矛盾化解在基層，將事了結在基層。
第四，健全機制，充分利用各方資源。首先要完善法院與各村委、各人民調解委員會的聯系機制。在基層法院，大多案件來自農村，當地村委會和人民調解委員會是化解糾紛的第一道防護門，他們了解糾紛的發生和發展情況，也了解矛盾雙方的社會關系，且很多村干部與矛盾雙方還是親戚關系，他們在當地擁有良好的群眾基礎，能充分把握雙方心理，他們出面解決糾紛往往能達到事半功倍的效果。法院要加強與他們的聯系，做到“三個主動”——主動指導、主動溝通、主動釋疑，有效降低群眾訴訟率。其次要健全人民陪審員制度。在基層，人民陪審員多是在各鄉鎮中威望較高、法律素質和道德修養高尚的人中選出，在司法公信力面臨危機的當下，陪審員參與審理案件，能提高當事人對審判的信任度，讓當事人感覺是“熟人”在“勸說”，更容易接受裁判結果。法院要加強對人民陪審員的法律知識的的培訓，開展業務指導。在接收案件后，法官要分析案件，挑選適合的案件邀請人民陪審員參審，更好的化解民間糾紛，使當事人服判。第三要健全訴前調解制度。所謂訴前調解，是指當事人在立案開始訴訟程序前，展開調解，將矛盾化解的制度。完善這一機制，能有效節約當事人的司法成本。很多案件當事人一再糾纏，大部分原因也在于對案件成本投入太多，當結果不如意時，更加深了對對方的怨恨，抱著“破罐子破摔”的心理，不達目的，誓要訴訟到底。訴前調解能緩解這一情形，當事人訴訟投資減少，更有利于糾紛的化解。訴前調解還能將糾紛有效控制在萌芽階段，防止矛盾升級。很多案件的起因本是小事，但久拖不決，便加深了矛盾強度，不利于“案結事了”的實現。法院要不斷完善這一制度，特別是明確立案庭的任務，對于能及時化解的糾紛，要充分開展訴前調解，使有限的司法資源得到合理應用，將“小事化了”。第四要加大巡回審判力度。巡回審判是指人民法院特別是基層人民法庭，為方便人民群眾訴訟，根據本地實際情況，深入農村及交通不便、人員稀少等偏遠地區，就地立案、就地開庭、當庭調解、當庭結案的一種審判方式。在基層法院，前來訴訟的很多都是農民，要他們耽誤農時來訴訟，更使得雙方心理不平衡。法院采取巡回審理方式，能充分體現“司法為民”理念，將法律送到農家小屋、田間地角，能使當事人切實感受到法官送法、送正義的溫情，一方面更能使當事人信任法官是實在為他們辦事，另一方面也能更好的宣傳法律，提高群眾合法的維權意識。法院要建立健全巡回審理、巡回接待機制，方便群眾訴訟，促進“案結事了“。最后要嚴格人審核制度。法院要切實落實新民訴中關于人的規定，嚴格審核人資質，防止人挑撥當事人進行惡意無必要的訴訟，擾亂司法秩序，加大當事人訴訟負擔，進而影響“案結事了”的實現。
關鍵詞：民事訴訟，民事調解，調解制度
調解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現今，調解制度卻走入了困惑，主要是舊的調解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調解制度悠久的歷史傳統和參照國外的種種規定會不無裨益。
一、我國調解制度的歷史淵源
調解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產生，恩格斯曾經指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了。”由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調和的辦法，從而達到調整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產秩序的目的。可以說，這是調解的原始形式。
在奴隸制社會中，同樣也確立了調解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據史料記載，周代的地方官吏就有“調人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之。”也就是調解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調解制度的理念的創造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調解的方式處理家庭內部的訟爭。
在封建社會，調解則始終被封建統治階級作為推行禮治和德化的工具。孔子的無訟的理念得到進一步的推廣和發展，調解制度也進一步得到了發展，形式更多樣化，一般有民間的自行調解，宗族調解，鄉治調解，官府調解。民間自行調解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉鄰、親友、長輩、或在當地民眾中有威望的人出面說合、勸導、調停，從而消除紛爭。宗族調解是指宗族成員之間發生糾紛時，族長依照家法族規進行調解。鄉治調解則是一種半官半民的性質的調解，自周代起，我國就有了鄉治組織。春秋戰國時期的“調人”，就是當時鄉治組織的負責人，秦漢的“鄉強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉治調解的主持人，這種調解通常是有官府批令，并應當將調解的結果報給官府，如果鄉治調解成功，則請求銷案，如果調解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉由官府的審理。官府調解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調解，是訴訟內的調解。組織主持調解的主體上要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統，故司法機關的調解包含在官府調解形式之內。
二、我國古代民事調解制度的特點
中國古代的民事調解制度雖然形式多樣，但作為統治階級調整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發展中有著獨特的原則和特點。
首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統治者視為是社會的理想狀態，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調解制度的制度構成也是與中國古代社會的狀況相聯系的，中國古代社會以小農經濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內部事情內部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調解者進行調解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。…或自矜明察，不準息銷，似非安人之道。”由此可以清楚的看到當時的調解制度的實際狀況。
其次，古代的調解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統治，最主要的就是統治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調中庸和睦。我們知道在調解中，往往是有調解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。
三、民事調解制度在近現代的發展
在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一具傳統的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。
在現代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”（“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；政策上傾向于提高解結案率，并對利用調解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發生了轉變，過分強調調解逐漸不適應形勢的發展需要，破壞了調解在現代社會中作為一種糾紛處理方式的內在處理。由此，帶來了調解制度的一段時間內不消沉，但是即使在此階段內，法院的民事調解案件的數量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發展。“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”的現象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發展，調解作為“東方的經驗”也得到發展，在這種情況下，對調解的審視也成為必要。
四、國外調解制度的比較研究
雖然在現代，國外都在致力于創設和發展審判外的糾紛解決方式，如德國創立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“
密歇根協議”是州法院有一份得以允許做調解員的律師名冊，進入調解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調解員。這兩名律師再選出第三名調解員。然后，調解庭安排調解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調解結果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調解和訴訟費用；如果判決數額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權衡基礎上作出相互的讓步。
五、對我國現今民事調解制度的思考與設想
我國現今的調解主要包括人民調解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調解委員會主要負責調解本地區或本單位的一般民事糾紛、簡單的經濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調解。仲裁組織和人民法院的調解是在仲裁人員或審判人員的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協商，達成協議，從而終結仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調解制度強調說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協。這是使得調解制度陷入消沉的原因之一。在市場經濟下，追求最大經濟利益是每個市場主體的內心心理動機，因此，我們的調解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調解制度能夠揚長避短，發揮優勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：
（一）、改革調解的模式，實行調審分離式的調解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據調解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調審結合式，即法院調解和審判可以動態轉換、交互運行；第二種是調審分立式，即把法院調解置于訴訟程序之前，作為獨立的調解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調審分離式，即把法院調解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據我國目前的實際情況，應當實行調審分離式的調解制度。結合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調查、整理證據，進行證據以及財產保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不成功則將案件轉入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調解模式的優點有：1、將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。2、通過出示證據以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。3、符合我國的國情。我國法官人數較多，素質不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內容對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業化”、“專家化”的方向發展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發生，保證了法院調解時當事人的合意免受審判權的干涉，有利于調解功能的發揮。
（二）增加調解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權利。首先，調解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調解的合意原則，應當加以強調，防止調解人員壓制當事者達成協議的現象發生，尤其是訴訟中的調解，作為一種快捷的結案方式很容易導致法官將調解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調查事實，保障當事人應有的權利。從我國古代一脈相承下來的調解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統的影響，當然不是短期內可以消除的，但調解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調解制度中，幾乎所有的調解程序中都有聽證程序來保證作出調解的基礎事實清楚，而且越是正式的調解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權衡利益，充分實現各項權利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調解協議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調解體系的過程，也要注重實體上的權利保障，調解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自處分自己的實體權利。再次，我國現在的解調種類繁多，由此帶來的調解協議較為模糊，有些規定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調解制度的發展。比如人民調解委員會的調解協議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及調解協議民事案件的若干規定》，一司法解釋的形式明確了人民調解協議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調解協議的實體內容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調解委員會是一個非常重要的力量，應當發揮其優勢作用，將其發展成為我國調解體系中的中堅力量。同時充分發揮各種調解的優勢作用，使之在各自的領域充分發揮作用，構建有序合理的調解制度體系。使古老的調解制度在新的條件下發揮新的作用。
（三）規定調解的期限，避免久調不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調解拖延訴訟，應規定調解的期限。通過設立調解期限，可
以防止相關人員無休止地調解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調解應遞交調解申請書，調解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調解申請，調解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎上請求適用調解方式，并接受調解結果。同時，對當事人的反悔權應嚴格加以限制，明確規定調解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權有損法院調解的權威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規定，在法官的主持下當事人達成的調解協議一經簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調解書一經送達當事人，調解協議即發生法律效力，當事人不履行調解協議可以強制執行。但是，為彌補可能發生的錯誤調解所造成的不公后果，應當考慮建立調解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調解協議應確認為無效：1、調解程序違反法律規定或審判人員違反審判紀律直接影響內容實體不公；2、有證據證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調解協議違反有關法律規定或社會公共利益。
（四）重新界定法院調解的適用范圍，縮小調解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調解。筆者認為法院可解調案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序審理的案件；2、適用督促程序、公示催告程序審理的案件；3、企業法人破產還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權債務數額多少進行的調整，可在執行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調解的原因。如果一旦實行調審分離的模式，調解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。
綜上所述，民事訴訟調解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調解制度已經日益不適應當前社會發展的需要，因此，結合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調解制度，使調解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。
參考文獻、注釋：
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《周禮•地官》
[清]汪輝祖：《學治臆說•斷案不如息案》
關鍵詞：中國入世議定書超WTO(WTO-plus）”義務WTO法治
2001年12月，中華人民共和國加入世界貿易組織，這在國際貿易體制的上堪稱最為引人矚目的事件之一。中國的入世進程歷時15年，令人翹首以待，也引發了專業人士和學者們的諸多評論。這些評論大多致力于中國的入世對世界經濟、對中國所產生的潛在的沖擊與影響，本文的主旨，則是探析中國的加入對WTO法律體制所具有的深遠內涵。
《中華人民共和國加入議定書》[1]（此后簡稱為“中國議定書”或“議定書”）在WTO法律框架內是一個獨特的協議。與任何其他的加入議定書不同，中國議定書并非又一個標準化的文件，相反，它包含了大量的特殊條款，這些條款闡釋、擴展、修改或者背離了現存的WTO諸協定，其結果是使WTO的行為規則在適用于中國貿易時被顯著修正了。
本文關注的是中國入世議定書中的一類特殊條款，這些特殊條款包含了超出現有的WTO協定所要求的義務。此類義務也被稱為“超WTO（WTO-plus）”義務。在中國入世之前，只是在幾個加入成員中存在著極其有限的一些“超WTO”義務，它們對WTO法律體制所產生的影響可以忽略不計。中國議定書的出現改變了這一情形。中國所承擔的超WTO義務所涉范圍廣泛，涵蓋中國的貿易管理體制（透明度、司法審查、地方政府、過渡性審議），中國的經濟體制（市場經濟承諾），以及新的WTO有關投資的規范（投資措施和給予外國投資者的國民待遇）。某些超WTO義務條款在議定書的文本中占據著顯眼的位置，而另外一些則埋藏在中國加入工作組報告[2]（此后簡稱為“工作組報告”）不引人注目的條款之中。
與標準的WTO規則相比，這些超WTO義務對中國施加了更為嚴格的約束。因此它們可能會對中國的貿易產生積極的影響。然而，這些義務也引發了對WTO體制而言具有根本性的一個：WTO是否應該對個別成員設置“附加”（plus）規則。本文將分析中國承擔的附加義務對WTO的規則體系及爭端解決程序可能產生的負面影響。文章認為，將行為規則的制定建立在針對特定成員的基礎之上（onamember-specificbasis）的作法是關稅與貿易總協定時代的產物，根本上與以規則為基準的WTO體制不相吻合。
本文的結構如下：第一部分介紹中國的超WTO義務的產生背景及分析框架；第二部分根據現有的WTO規則將這些義務劃分為七個種類；第三部分分析這些義務對WTO體制的積極的和消極的影響，以及這些義務產生的原因；第四部分闡明本文的結論以及改革WTO加入程序的若干建議。
一引言
（一）分析視角
通過對WTO法以下兩個重要特征的把握，我們可以更好地理解中國議定書的獨特性和中國的超WTO義務的含義：（1）WTO規則義務和WTO市場準入義務的區分；（2）與關貿總協定體制下規則體系的“零散性”迥然相異的WTO行為規則的統一性。
1．WTO規則義務與市場準入義務
WTO成員的義務可劃分為兩類：（a）遵守WTO行為規則的普遍性義務（規則義務）；（b）就特定貨物與服務削減貿易壁壘所承擔的個別義務（市場準入義務）。WTO行為規則載于《建立世界貿易組織協定》（《WTO協定》）及其附件，這些附件包括《1994年關稅與貿易總協定》及其相關文件，《服務貿易總協定》(GATS),《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS）,《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)等。[3]成員的市場準入義務則見于附錄在GATT1994及GATS之后的成員各自的貿易與服務承諾減讓表當中。
WTO成員的規則義務與市場準入義務在設計上是不同的。WTO的規則義務是統一的：原則上，所有成員都由《WTO協定》所規定的同一套行為規則來約束。[4]相反，WTO的市場準入義務則因國而異，每一成員承擔的開放貨物與服務貿易的具體義務各不相同，但根據最惠國待遇原則每一成員的市場準入義務必須適用于其他所有成員。[5]
規則義務與市場準入義務在修訂的方式上也有不同。對于《WTO協定》，《1994年關稅與貿易總協定》、《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權協定》、《關于爭端解決規則與程序的諒解》以及《貿易政策審議機制》（合稱“多邊貿易協定”[6]）中任何條款的修改必須按照《WTO協定》規定的繁復而嚴格的程序來進行。[7]因此，要改變WTO規則是非常困難的。[8]然而，市場準入義務卻可以在互惠的基礎上定期地、或者在特定條件下隨時進行修改、撤銷或重新談判。[9]因此，雖然市場準入義務與規則義務同為WTO條約義務，對成員具有相同的約束力，市場準入義務具有靈活性可以經常變更，而規則義務則具穩定性，不能輕易修改。
2．WTO規則的統一性（uniformity)與GATT的“零散性”（alacarte）
WTO行為規則的統一性被視為烏拉圭回合談判的主要成就之一。[10]鑒于歷史原因，GATT的規則體系在某種程度上是“零散”的，即成員的規則義務可以各不相同。由于《臨時適用議定書》和各加入議定書中“祖父條款”的存在，GATT各成員只需在與既存的國內立法不抵觸的條件下最大限度地適用GATT1947的第二部分。[11]此外，特定成員的加入議定書中可以規定特殊規則，其效力優于GATT條款。[12]尤為重要的是，在東京回合中達成的一些協議僅適用于那些同意受其約束的成員。[13]GATT的這種“零散性”（ālacarte）使其規則體系變得十分復雜混亂，損害了多邊貿易體制的統一性和有效性。
烏拉圭回合談判在結束多邊貿易體制零散化的進程中邁出了決定性的一步。WTO各協定的“一攬子”適用禁止了成員對《WTO協定》的單方面保留；[14]GATT1994取代了GATT1947,實現了GATT對所有成員的統一實施。[15]此外，《WTO協定》第2條第2款明確規定，多邊貿易協定及其相關法律文件“是本協定的有機組成部分，對所有成員具有約束力”。由此，《WTO協定》在多邊貿易體制歷史上首次建立起了一套統一的行為規則。
（二）“超WTO”義務的出現
1．《WTO協定》第12條：體制中的漏洞
在《WTO協定》的統一體制下，加入成員的義務原則上應與原有成員的義務相同。然而，《WTO協定》中關于加入事項的條款卻為背離這一原則的作法打開了方便之門。《WTO協定》第12條第1款規定：“任何國家或在處理其對外貿易關系及本協定和多邊貿易協定規定的其他事項方面擁有完全的單獨關稅區，可按它與WTO議定的條件加入本協定”。（著重號為作者所加）這一條款沿襲了GATT第33條的規定。與關貿總協定的加入相同，申請加入WTO的國家或單獨關稅區為獲得參加多邊貿易體制的益處，必須以降低其貨物與服務貿易的壁壘作為談判的“入場券”。因此加入WTO的條件主要是加入方承諾的市場準入義務。但《WTO協定》第12條并未對加入方與WTO議定條件的內容加以任何限制。[16]從法律上說，任何成員都可以與加入方就加入事項談判任何其他條件，包括針對特定加入方的特殊規則義務。第12條的規定使得WTO針對特定加入成員修改現行行為規則成為一種可能。
2．WTO《加入議定書》的標準格式
盡管《WTO協定》第12條授權寬泛，WTO加入的實踐卻體現出對保持WTO規則體系統一性的努力。[17]1995年以來，共有16個國家(地區)加入了WTO,其中11個為轉型經濟國家（前中央計劃經濟國家）。[18]這16份加入議定書均成為“《WTO協定》的組成部分”。[19]除中國加入議定書外，其他每個議定書的主要條文都是由不超過兩頁的標準條款組成，涉及的是有關加入事項的一些必要的程序性和技術性問題。議定書采用標準文本表明，約束加入成員的實質規則與適用于原有成員的實質性規則并無不同。
3．超WTO義務的起源：工作組報告中的承諾
然而，這些加入議定書的標準條款之一提及相關工作組報告中的某些段落并將其納入到加入議定書當中。這些被納入議定書的工作組報告的內容也由此具有了與議定書本身條款效力相同的約束力。納入議定書的工作組報告內容因國而異，但通常都包含了對WTO規則的一些特殊承諾。[20]除中國議定書外，這些承諾大致可分為以下幾類：
（1）保證遵守現行WTO規則，如承諾使某些國內措施符合相關WTO規則；
（2）承擔與WTO各協定中所允許的過渡期有關的義務，如承諾放棄發展中國家成員享有的有關過渡期的特殊條款；
（3）允許加入成員暫時背離WTO規則、或背離貨物減讓表中所包含的市場準入的承諾；
（4）承擔多邊貿易協定之外的某些規則義務，這些規則涉及加入成員關于履行“WTO義務和其他國際義務”、私有化、地方政府、政府采購、民用航空器貿易以及法律法規的公布等承諾。[21]
與前三類承諾不同，第四類承諾為加入成員設置了超出WTO多邊貿易協定所要求的義務。這些義務也就是所謂的“超WTO義務”。[22]超WTO義務體現得最為廣泛的是關于加入《政府采購協定》（WTO下的一項復邊協定）的承諾[23]以及轉型經濟國家就其私有化進程不斷提供信息的承諾。[24]
在中國入世以前，已經有一些WTO成員對加入過程中超WTO義務的產生表示了關注。[25]一些成員認為，要求加入國政府承擔比原有成員更為嚴格的義務的做法屬于經濟權力的濫用，他們警告說WTO應注意避免將成員劃分為兩個階層。另一些成員則認為并不能對“超WTO義務”問題作出簡單結論，因為原有成員在WTO下的義務也會不斷增加，從而實現某種互惠。[26]
（三）《中國加入議定書》：WTO條約體系中一份獨特的法律文件
與所有其他WTO加入議定書不同，中國加入議定書并非一個標準文件。它是由11頁正文、9項附錄（包括中國的產品及服務承諾減讓表）以及納入到議定書中的143段工作組報告組成。[27]議定書的正文包含了17個部分的實質性條款（包括56段及眾多分段）。[28]納入到議定書中的143段工作組報告大部分包含了規則性承諾。因此，中國加入議定書涉及的范圍非常廣泛，制定了一套在中國與其他WTO成員之間適用的特殊規則。
中國加入議定書的特殊條款可劃分為以下三類：
1.現有規則承諾。這類承諾包括確認中國將遵守現有的WTO規則、[29]同意中國將不援引各多邊貿易協定之下的向發展中成員提供過渡期的特殊條款。[30]議定書中大部分的條款（包括許多被納入的工作組報告的內容）屬于這一類承諾.
2.“超WTO(WTO-plus)”義務。此類條款對中國施加比多邊貿易協定要求更為嚴格的約束，涉及的事項包括透明度、司法審查、地方政府、外國投資、外國投資者的國民待遇、經濟改革、政府采購以及貿易政策審議等。
3.“負WTO（WTO-minus）”準則。這一類特殊規則降低現有的WTO約束標準，減少中國作為WTO成員所享有的權利。它們主要是有關貿易救濟的規則，即反傾銷、反補貼、和保障措施。[31]這些規則或改變、或背離了多邊貿易協定的規則或原則，抑或是在現有的多邊貿易協定中無法找到其明確的制訂依據。其中有關反傾銷和保障措施的特殊規則規定了有限的適用期，[32]但有關補貼的特殊規則卻永久適用。
以上第一類條款不會改變現有的WTO行為規則，盡管某些條款可能會產生闡釋WTO規則的效果。[33]然而，第二類條款擴展了WTO的行為規則，第三類則修改了WTO貿易救濟規則。大部分的“超WTO”條款和全部的“負WTO”條款是中國議定書所獨有的。因此，議定書在WTO條約體系內創設了一套在WTO框架下調整與世界第六大貿易國之間全部貿易關系的新的規則。[34]
中國專用規則的產生對WTO體制提出了許多新的問題，它對多邊貿易體制潛在的深刻影響將在未來若干年內顯現出來。限于篇幅，本文僅探討中國的超WTO義務及其對WTO法律體制的影響。
二中國的超WTO義務
中國政府承擔的主要超WTO義務涉及以下幾個領域：（1）透明度，（2）司法審查，（3）統一管理，（4）國民待遇，（5）外國投資，（6）市場經濟，（7）過渡性審議。此外，盡管啟動加入談判的具體日期還未得到確定，中國已經對兩個諸邊協定，尤其是《政府采購協定》作出了某些承諾。[35]
（一）透明度
透明度是WTO體制基本的價值取向之一——開放的市場要求透明的規則和程序。[36]《GATT》、《GATS協定》、《TRIPS協定》以及其它的WTO協定都含有關于成員國內制度透明度的條款。[37]根據這些條款，WTO成員應該：（1）在影響進出口的法律、條例、國際協定、司法判決、行政規章及其他普遍適用的有關措施實施或生效前，及時予以公布，以便使其他成員方政府及商家了解其內容，（2）對這些法律、條例、決定及措施的任何變更，應通知WTO和其他成員。
中國議定書及工作組報告的若干段落都涉及到透明度問題。[38]中國對透明度要求的承諾主要體現在法律法規的公布方面,議定書要求中國政府:
1.只執行已公布的,且公眾易于獲取的有關或影響貿易的法律、法規及其他措施;
2.在實施或執行前公布所有有關貿易的法律、法規及其他措施;
3.指定一官方刊物用于此類公布.定期出版該刊物,并使個人和易于獲得該刊物各期;
4.設立一個或多個的咨詢點,以使任何個人、企業或WTO成員能夠獲得所公布的措施的全部信息;
5.在收到提供此類信息的請求后30天內(例外情況下45天內)作出答復,以書面形式向有關當事人提供延遲的通知及其原因.向WTO成員作出的答復應全面并代表中國政府的權威意見.向個人和企業提供的信息必須準確可靠.
6.在有關法律、法規或其他措施在指定的刊物上公布之后但實施之前，提供一段可向有關主管機關提出意見的合理時間(涉及國家安全的法律法規，確定外匯匯率或貨幣政策的特定措施以及一旦公布則會妨礙法律實施的其他措施除外).
7.將有關貿易的所有法律、法規及其他措施譯成至少一種WTO正式語文,并在實施或執行后90天內使WTO成員可獲得譯文文本.[39]
上述1項至4項所設立的義務基本上確認或闡釋了現有的WTO規則,而5、6及7項的要求則顯然未包含在任何一個WTO協定當中。下面對這些超WTO規則進行分析。
1.征求公眾對法律法規的意見的義務
WTO成員并無義務就其擬議中的全部有關貿易的法律法規征求公眾意見。根據現有WTO規則,WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務征求其他成員的意見.例如,《技術性貿易壁壘協定》規定，在以下情況下成員應提供一段合理的時間以使其他成員可對擬議中的技術性法規提出書面意見,據其他成員的請求討論這些意見,并對這些意見予以考慮：(1)缺少有關的國際標準,或擬議中的技術法規與有關國際標準不一致，(2)擬議中的技術法規可能對其他成員的貿易有重大影響。[40]《實施衛生與植物衛生措施協定》也有類似的要求.[41]
比較而言,中國承擔了就范圍廣泛的法律法規征求公眾意見的普遍義務。議定書要求中國就“全部有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權及外匯管制的法律，法規和措施”提供在實施之前向有關主管機關提意見的合理時間，除非這些法律、法規、措施涉及國家安全、確定外匯匯率或貨幣政策，以及一旦公布將會妨礙其實施。[42]雖然征求意見的期間是在這些法律法規公布之后，而且有關主管機關并無義務考慮這些意見，但這一條款的目的顯然在于給予公眾一個機會，以便在已公布的措施實施之前對其施加影響。由于議定書并未明文限定所要征求的意見必須來自WTO的其他成員，任何個人或團體都有權提供意見。使范圍如此廣泛的中國法律法規受到征求公眾意見期間的約束的作法顯然超出了現有WTO規則的要求。
2．答復信息咨詢的義務
按照WTO各協定的要求，WTO成員只是在有限的幾種情況下有義務對來自其他成員的咨詢貿易信息的請求作出答復。例如，GATS規定成員方對任何其他成員就有關或影響GATS實施的普遍適用的國內措施、或已簽署的國際協定的具體信息的咨詢請求，應迅速予以答復。[43]《TRIPs協定》要求成員“應準備就另一成員的書面請求”，提供有關《TRIPs協定》規定事項的法律法規及普遍適用的司法終局裁決和行政協定以及雙邊協議的信息。[44]
對比之下，議定書要求中國政府對“任何個人、企業或WTO成員”提出的有關或影響“貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權或外匯管制”的請求給予答復。[45]答復必須在收到請求之后的固定期限內作出——一般情況下30天、特殊情況45天，延遲的通知及原因必須以書面形式向有關當事人提供。此外，答復還必須符合一定的“質量”要求：對WTO成員的答復必須“全面”和“權威”，對個人和企業的答復必須“準確”而“可靠”。顯而易見，與任何其他WTO成員承擔的義務相比，這些條款要求中國履行的相關義務在范圍上大為擴展，在內容上也更加嚴格。值得注意的是,中國不僅對其他WTO成員承擔了此項義務，也向“任何個人和企業”承擔了這項義務。
3．提供譯文的義務
現有的WTO規則并未要求一個官方語言非、法語或西班牙語的成員，負責將其所有的有關或影響貿易的法律法規和措施翻譯為上述三種WTO正式語文中的一種，更未要求在這些法律法規或措施實施或適用后90天內提供翻譯文本。工作組報告第334段規定了這一特殊義務并被納入到議定書當中。鑒于中國中央和地方政府每年可能頒布上百種與貿易相關的法律法規和措施，中央政府僅為搜集相關的地規及規章措施可能就要用去數月時間。[46]因此，將這些法律法規和措施全部譯成上述三種語言中的一種并保證在其實施后90天內使所有的WTO成員都能獲得譯本，對于中國政府來說如果不是一個難以完成的任務的話，也將是一個沉重的負擔。[47]
貿易商及投資者們多年來一直抱怨中國的法律體系缺乏透明度。中國的幅員遼闊，地區差異大，法律體系也遠未成熟，這些都使得外國企業和個人難以在需要時找到可適用的規則。中國議定書中規定這些特殊的透明度條款，其目的在于在最大程度上完善中國的法律體系，因此可以認為這些條款對中國的民主及法治進程的發展是十分重要的。然而，細究之下我們可以發現，議定書殊的透明度條款不僅超出了現有WTO規則的要求，也可能是為中國政府設定了一些不切實際的、因而注定將會被違反的義務。[48]
（二）司法審查
GATT、GATS和《TRIPs協定》都包含了有關對成員的行政決定進行獨立審查的條款。[49]這些條款要求成員提供機會，使得一個司法或行政庭能夠對有關的行政行為進行客觀和公正的審查。為保證審查的客觀公正性，審查庭必須獨立于作出有關行政行為的機構。然而，成員并無義務設立一個與其憲法結構或法律體制的性質不一致的審查機制。[50]
議定書第2條（D）項和工作組報告的第76－79段（其中第78段和79段被納入議定書）為中國設立了有關司法審查的具體義務。議定書第2條（D）項由以下兩部分組成：
1．獨立的審查庭。中國應設立或指定并維持審查庭、聯絡點和程序，以便迅速審查所有與GATT第10條第1款、GATS第6條和《TRIPs協定》相關規定所指的法律、法規、普遍適用的司法判決和行政裁定的實施有關的所有行政行為。此類審查庭應是公正的，并獨立于被授權進行行政執行的機關，且與審查事項的結果無任何實質利害關系。
2．上訴權利。審查程序應包括給予受須經審查的任何行政行為影響的個人或企業進行上訴的機會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關提出上訴的機會。上訴審查的決定及其理由應以書面形式提供。上訴人應被告知是否有進一步上訴的權利。
以上關于獨立審查庭的規定基本上確認了GATT、GATS和《TRIPS協定》中現有的義務，盡管這些規定進一步闡釋了有關義務的內容。然而關于上訴權利的規定卻比GATT、GATS和《TRIPs協定》所要求的義務更加嚴格。在GATT第10條下，對一個獨立審查庭的的決定進行上訴僅是一種可能性。[51]GATS則沒有關于審查結果上訴的條款。雖然《TRIPs協定》確認了對行政最終裁定的司法審查制度，但有關初步司法裁決的上訴權利必須符合成員國內法律中有關案件重要性的司法管轄權的規定。[52]相比之下，中國必須給予所有案件的當事方就獨立審查庭的裁定向司法機構上訴的權利，不論初步審查是由司法庭還是行政庭作出。此外，有關以書面形式向上訴方提供說明理由的裁決以及告知上訴方進一步上訴權利的義務也超出了現有WTO規則的要求。[53]不僅如此，中國在議定書下的司法審查義務是無條件的，這與GATT、GATS和《TRIPs協定》有關豁免與成員現有法律體制不一致的司法審查的規定形成對照。[54]
值得注意的是，議定書中的司法審查條款綜合和概括了GATT、GATS和《TRIPs協定》中有關條款的各項規定。由于議定書對涉及貨物貿易、服務貿易或知識產權的行政行為不加區分地設定了同一種司法審查標準，因此對中國來說，GATT、GATS和《TRIPs協定》中相關條款之間的差異可能已不再具有意義。然而，我們并不能確定議定書中的條款能夠在多大程度上取代GATT、GATS和《TRIPs協定》中的具體要求，這一問題只能留待議定書的解釋者以個案處理的方式予以回答。[55]
（三）統一實施
原則上，WTO協定應該適用于每一成員的全部關稅領土，包括其地方政府，[56]成員應以“統一、公正和合理的方式”實施所有的法律、法規、判決和裁定。[57]然而，成員究竟在何種程度上必須保證在其全部領土內統一實施WTO規則并非完全清楚。從字面上看，成員們僅被要求“采取其可采取的合理措施”來保證其領土內的地方政府及主管機關遵守GATT和GATS的規定。[58]因此可以說，只要中央政府已經采取了其權限之內的所有合理措施來保證地方政府對協定的遵守，那么即使地方政府違反了GATT和GATS的規定，中央政府也并未違反相關義務。[59]雖然這一“合理措施”標準原是出于聯邦政府無憲法權利控制其下級政府的考慮，[60]但《WTO協定》中并沒有條款明確排除對非聯邦制成員也應適用相同的標準。正是由于這一背景，要求加入成員保證其地方政府完全遵守WTO規則被認為是一種“超WTO”義務。[61]
然而，應該明確的是，“合理措施”標準并不能解除成員因其地方政府違反WTO協定而應承擔的責任。根據條約法的原則，一個成員不能援引其國內法作為不履行WTO各協定義務的理由。[62]WTO規則也允許一成員因另一成員的地方政府所采取的措施而訴諸WTO爭端解決程序。[63]在此意義上，一個成員是否已采取了合理措施來保證地方政府對WTO規則的遵守，在實踐中已無太大的意義。
按照議定書，中國政府作為一個非聯邦制的政府組織結構，承擔了以下有關其地方政府的義務：
1．廢止與WTO義務不一致的地方性法規。議定書明確要求“中國地方各級政府的地方性法規、規章及其他措施應符合在《WTO協定》和本議定書中所承擔的義務”。[64]中國必須“及時廢止與中國義務不一致的地方性法規、地方政府規章和其他措施”。[65]
2．統一、公正與合理地實施法律。中國應以統一、公正即合理的方式，適用和實施“中央政府有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權或外匯管制的所有法律、法規及其他措施以及地方各級政府或適用的地方性法規、規章及其他措施”。[66]
3．建立投訴機制。中國應建立一種機制，使個人和企業可向國家主管機關提請注意有關貿易制度未統一適用的情況。[67]如未統一適用的情況被證實，中國主管機關必須迅速采取行動，運用中國法律下可獲得的補救措施并考慮中國的國際義務和提供有意義補救的必要，處理這一情況。中國主管機關應以書面形式將其采取的決定和行動及時告知投訴的個人或實體。[68]
上述有關統一實施法律法規的義務比起GATT和GATS所明確要求的要更為具體而嚴格。它們不僅涉及GATT和GATS的實施，而且也涵蓋了其他任何適用于中國的WTO條款。在這些義務中，有關建立投訴機制的要求是中國所獨有的，任何其他的加入成員都未被要求承擔此項義務。
（四）國民待遇
國民待遇作為WTO的一項主要義務，適用于貨物貿易、服務貿易以及與貿易有關的知識產權各領域。然而，國民待遇義務的范圍卻因具體的WTO條款的而有所不同。因此，在議定書中的超WTO國民待遇義務之前，有必要回顧一下在WTO諸協定中國民待遇義務各自具體的適用范圍。
GATT下的國民待遇僅適用于進口產品，即已清關并完成了其他進口程序的貨物。GATT第3條要求WTO成員在以下兩方面給予從任何其他成員進口的產品不低于同類國內產品所享受的待遇：（1）國內稅和其他國內收費，（2）產品在國內銷售、購買、運輸、分銷或使用方面的所有，規章和要求。
GATT國民待遇的適用范圍在烏拉圭回合之后延伸至某些可能影響進口貨物的國內銷售的投資措施。《與貿易相關的投資措施協定》（TRIMs）禁止成員采取任何與GATT第3條或第11條不一致的投資措施。[69]TRIMs確認，以下兩類法律法規屬于不符合GATT第3條國民待遇義務的投資措施：（a）要求購買或使用國內產品（當地成分要求）；（b）將企業購買或使用進口產品的數量限制在其出口本地產品的數量或價值之內（貿易平衡要求）。[70]由于這些要求使國內產品相對進口產品處于優先地位，因此它們被認為與GATT第3條第4款不符。
GATS中的國民待遇義務僅限于成員在其服務貿易減讓表中作出的具體承諾，[71]這點與GATT的國民待遇義務不同，因為后者適用于所有進口貨物，無論其是否被列于成員的貨物貿易減讓表當中。對于已經作出市場準入承諾的服務部門，成員必須給予其他成員的服務及服務提供者不低于其本國同類服務和服務提供者所享有的待遇，該待遇范圍涉及所有影響服務提供的措施，但以成員在服務貿易減讓表所設的條件為限。
《TRIPs協定》中的國民待遇條款要求成員在《TRIPs協定》中所規定的知識產權保護方面給予其他成員的國民以不低于其給予本國國民的待遇。[72]此項義務以《TRIPs協定》規定的范圍為限。[73]
涉及國民待遇的條款散布在中國議定書的全文當中。[74]其中一些條款僅確認既存的WTO義務，[75]而另外一些則規定了WTO各協定中未涉及的國民待遇義務。這類超WTO規則主要是要求中國向外國個人及企業就其在中國的投資和商業活動提供國民待遇。
1.有關影響在中國境內生產條件的國民待遇
議定書第3條規定，“除本議定書另有規定外，在下列方面給予外國個人、企業和外商投資企業的待遇不得低于給予其他個人和企業的待遇：
（1）生產所需投入物、貨物和服務的采購，及其貨物據以在國內市場或供出口而生產、營銷、或銷售的條件；及
（2）國家和地方各級主管機關以及公有或國有企業在包括運輸、能源、基礎電信、其他生產設施和要素等領域所供應的貨物和服務的價格和可用性。”
這一國民待遇義務適用于影響外國人及外國投資企業[76]在中國境內生產、營銷和銷售產品的條件。這一義務明顯超出了GATT第3條的范圍，因為該條僅給予進口產品以國民待遇；也超出了TRIMs的范圍，因為TRIMs關注的是與GATT第3條不一致的措施。同樣地，這一義務也明顯超出了GATS國民待遇的范圍，因為中國在GATS下的國民待遇義務僅以中國服務貿易減讓表中所列的特定服務部門為限。
2.與貿易權有關的國民待遇
作為其市場改革承諾的一部分，[77]中國承擔了逐步放寬國營貿易體制的義務，并承諾在加入WTO之后三年內給予所有在中國的企業進出口貿易權。[78]議定書明確，“除本議定書另有規定外，對于所有外國個人和企業，包括未在中國投資或注冊的外國個人和企業，在貿易權方面應給予其不低于給予中國企業的待遇。”[79]此外，“對于外國個人、企業和外商投資企業在進出口許可證和配額方面，應給予不低于給予其他個人和企業的待遇。”[80]
這些條款涉及的是外國人在中國的商業和貿易機會方面的國民待遇，而非進口貨物的待遇，因此它們超出了GATT第3條和TRIMs的范圍。雖然進出動可被劃為服務部門的一種，但它們卻并未被列入中國的服務貿易減讓表中，因此也不在GATS國民待遇條款的調整范圍之內。[81]由此，我們可以得出結論，中國有關貿易權的國民待遇義務超出了現有WTO規則的要求。
3.中國國民與外國國民之間的平等待遇
除議定書中具體的國民待遇條款之外，工作組報告第18段規定了一項總括性的承諾：“中國代表進一步確認，中國將對包括外商投資企業在內的中國企業、在中國的外國企業和個人給予相同的待遇。”此項承諾被納入到議定書當中。從字面上看，這項對中國企業及所有在中國的外國企業和個人給予相同待遇的承諾在其適用范圍上沒有任何限制。[82]這種無限制的國民待遇義務也許并非中國政府的本意，[83]但就其內容而言，這一條款無疑超出了所有的WTO協定所規定的國民待遇義務的范圍。
以上分析的中國議定書當中的國民待遇條款主要涉及的是外國國民在中國的貿易及投資活動方面的待遇。給予外國投資者以國民待遇通常靠雙邊或地區性的投資協定規定。[84]雖然貿易與投資的密切相關，但的WTO法律框架在TRIMS和GATS之外還沒有涉及到投資問題。顯然，議定書要求中國在投資活動方面給予外國人國民待遇的規定超出了現有WTO協定的范圍。
（五）投資措施
如前所述，除了TRIMs所規定的被認為是直接影響了貨物貿易的投資措施以及GATS所調整的影響服務貿易的投資措施以外，現有的WTO框架并未對成員方政府限制跨國投資的措施進行約束。按照TRIMs的規定，成員方不得采取對進口產品有歧視性效果的投資措施（違反GATT第3條）或對進出口產生限制的投資措施（違反GATT第11條）。具體而言，TRIMs禁止的投資措施包括：當地成分要求、貿易平衡要求、外匯平衡要求以及出口限制。[85]
議定書明確重申了中國在TRIMs下的義務。[86]此外，議定書第7條第3款對中國設定了一項特殊義務：“在不損害本議定書有關規定的情況下，中國應保證國家和地方各級主管機關對...投資權的任何其他批準方式不以下列內容為條件：此類產品是否存在與之競爭的國內供應者；或任何類型的實績要求，例如當地含量、補償、技術轉讓、出口實績或在中國進行與開發等”。這一義務在工作組報告第203段（納入議定書）中得到進一步闡釋：“...投資的分配、許可或權利將不以國家或地方各級主管機關所規定的實績要求為條件，或受到諸如進行研究、提供補償或其他形式的產業補償，包括規定類型或數量的商業機會、使用當地投入物或技術轉讓等間接條件的影響。投資許可...應不考慮是否存在與之競爭的中國國內供應商。在與其在《WTO協定》和議定書（草案）項下義務相一致的情況下，企業的合同自由將得到中國的尊重。”
上述條款中包含的是中國向外國投資提供市場準入的一個全盤承諾。[87]根據這一承諾，中國不得以任何形式的實績要求作為批準外國投資的條件，也不得以保護國內產業為目的而限制外國投資。這樣一種放松對外國投資市場準入管制的普遍性義務遠遠超出了TRIMs要求的范圍。[88]
中國承擔的有關投資的普遍性義務加之上文所述的給予外國投資者國民待遇的承諾在WTO法律框架內是沒有先例的。多年以來，無論是在WTO/GATT框架之內或之外，投資政策的自由化問題都是多邊談判的重要議題之一，然而迄今為止，在多邊層次上制訂一個完整的投資協定的努力仍未取得成功，[89]甚至對特定的投資措施是否會對貿易產生扭曲的效果這一問題也未取得共識。[90]許多中國家十分看重制定其自身發展戰略的權力，而外資政策正是發展戰略的重要組成部分。在烏拉圭回合中，正是由于缺乏對投資問題的共識才導致了范圍十分有限的TRIMs的產生，該協定反映了成員之間不同觀點的調和與妥協。在此背景之下，中國有關外資政策的全盤承諾堪稱非同尋常，盡管這一承諾對未來WTO有關投資問題的談判的意義與影響尚待觀察。
（六）市場經濟承諾
WTO各協定雖沒有要求成員必須實行某種特定的經濟制度，但多邊貿易體制卻是建立在市場經濟假設之上的。因此，如何將中央計劃經濟，或稱“非市場經濟”（NMEs），納入到多邊貿易體制當中曾是多邊貿易體制上的一項重大挑戰。[91]冷戰結束以后，大多數的前中央計劃經濟國家向市場經濟轉型，這一問題也隨之不再凸顯。在中國入世之前有10個轉型經濟國家加入了WTO.[92]鑒于其經濟的過渡性質，所有這些國家都就其市場導向的經濟改革作出了某些承諾。然而，這些承諾大多是確認對特定WTO規則的遵守，或者是對已有的市場經濟實踐進行認定。[93]唯一的例外是關于持續地就私有化進程提供信息的承諾，這是WTO體制所未規定的一項義務。[94]
與其他的轉型經濟國家相比，中國作出的市場經濟承諾并不限于確認將遵守WTO規則或對經濟現狀進行陳述。相反，中國的承諾是一種持續的（onanongoningbasis）義務，[95]其中最為重要的有以下幾項：
1．由市場力量決定價格
議定書第9條對中國規定了一個總括性的市場經濟義務：除議定書附件4中所列的產品和服務以外，“中國應允許每一部門交易的貨物和服務的價格由市場力量決定。”附件4列出的產品和服務部門可在符合WTO規則的前提下實行價格控制，它們包括：（1）可實行國家定價的四類產品（煙草、食鹽、天然氣和藥品）和四類服務（公用事業、郵電服務、景點門票費、服務）；（2）可實行政府指導價的六類產品（糧食、植物油、成品油、化肥、蠶繭和棉花）和六類服務（運輸服務，專業服務，服務，銀行結算清算、傳輸服務，住宅銷售價格和租用服務，以及醫療服務）。除非在特殊情況下，并須通知WTO，否則不得對附件4所列貨物或服務以外的貨物或服務實行價格控制。同時，中國承諾將盡最大努力減少和取消這些控制。[96]
由市場決定全部價格（少數指定的產品和服務除外）的義務體現了中國政府對以市場為基礎的經濟體制的根本性的承諾。在某種意義上，這一承諾是中國所承擔的所有WTO義務中最為重要的一項，因為實現這一承諾將最終保證中國的經濟體制與WTO體制相契合。
2.不對國有及國家投資企業施加影響
與其他轉型經濟加入成員不同，中國議定書中沒有任何關于私有化的內容，這是因為中國政府沒有象其他轉型國家那樣實行大規模的經濟私有化。但中國對“國有及國家投資企業”作出了一些普遍性的承諾。[97]具體而言，中國保證“所有國有和國家投資企業僅依據商業考慮進行購買和銷售，如價格、質量、可銷售性和可獲性，并確認其他WTO成員的企業將擁有在非歧視的條款和條件基礎上，與這些企業在銷售和購買方面進行競爭的充分機會。此外，中國政府將不直接或間接地影響國有企業或國家投資企業的商業決定，包括關于購買或銷售的任何貨物的數量、金額或原產國，但以與《WTO規定》相一致的方式進行的除外。”[98]
這一承諾的前一部分幾乎照搬了GATT第17條第1款b項有關對國營貿易企業施加特定約束的內容。議定書將GATT的這一要求延伸至所有的國有或國家投資企業，無論這些企業是否從事外貿經營活動。此外，中國政府承諾將不直接或間接地影響國有企業或國家投資企業的商業決定，這一義務從未被明確規定在任何WTO協定當中。
3.放寬外貿體制
在入世之前，中國限制擁有進出口權的公司的數量，并對此類公司可進口和出口的產品進行控制。[99]根據議定書第5條第1款，中國承諾將“逐步放寬貿易權的獲得及其范圍，以便在加入后三年內，使所有在中國的企業均有權在中國的全部關稅領土內從事所有貨物的貿易”，但議定書附件2A中所列的貨物除外。[100]如前所述，根據中國承擔的超WTO國民待遇義務，未在中國進行投資或注冊的外國個人或企業也將享有此種貿易權。[101]議定書附件2B規定了含有245種具體貨物的放開計劃表，被納入議定書的工作組報告的一些段落又對此進行了詳細闡述。[102]中國承諾將在三年過渡期內“完成所有執行這些規定所必須的立法程序”。[103]
對于仍然實行國營貿易的貨物，議定書對中國規定了若干義務。議定書第6條要求中國政府應“避免采取任何措施對國營貿易企業購買或銷售貨物的數量、價值或原產國施加影響或指導，但依照《WTO協定》進行的除外”。此外，中國必須“保證國營貿易企業的進口購買程序完全透明，并符合《WTO協定》”，并向WTO提供“有關其國營貿易企業出口貨物定價機制的全部信息”。[104]中國關于國營貿易的義務在工作組報告的一些段落里又得到進一步的闡釋。[105]中國所承擔的這些特殊義務都在GATT第17條有關國營貿易企業和GATT第8條有關壟斷或專營貿易服務提供者的義務之外。
需要澄清的是，以上所討論的市場經濟承諾，因其并未被任何一個WTO協定所要求，所以從技術層面上理解屬于“超WTO”義務。然而，鑒于這些承諾反映了WTO體制的市場經濟假設，它們并不見得使中國受到比其他傳統的市場經濟國家更為嚴格的約束。
（七）過渡性審議
按照《WTO協定》附件3中所規定的貿易政策審議機制（TPRM），所有WTO成員的貿易政策及實踐均應接受定期審議。審議的目的在于，提高各成員貿易政策和實踐的透明度并使之得到理解，幫助成員更好地遵守多邊貿易協定的規則和義務，以使多邊貿易體制更加平穩地運行。[106]每一成員接受審議的頻率取決于他們在一最近代表期的世界貿易中所占的份額：按此確定的前四名成員（美國、歐盟、日本和加拿大）每2年接受審議一次，其后的16名成員每4年審議一次，其他成員每6年審議一次，但對最不發達國家成員可確定更長的間隔期限。審議由貿易政策審議機構（作為總理事會的職責之一）負責實施。[107]自WTO成立以來，貿易政策審議機構已完成了一百多次的審議。[108]
在TPRM之外，議定書第18條建立了一個特殊的過渡性審議機制，以檢查中國對WTO義務的履行情況。根據過渡性審議機制，中國將在入世后頭10年內接受總共9次的審議：前8次審議在加入后8年內每年進行；最終審議將在第10年或總理事會決定的較早日期進行。每次審議均須通過兩個層次，先由授權涵蓋中國的承諾的16個WTO下屬機構進行審議，[109]然后由總理事會再行審議。每次審議之前，中國須向16個WTO下屬機構提供議定書附件1A中所列的信息（議定書附件1A對中國在《WTO協定》及議定書中所作的各類承諾列出了一個全面的清單）。下屬機構將審議結果向總理事會報告后，由總理事會依照附件1B所列的框架再行審議。總理事會可根據審議結果向中國提出建議。
因此，在貿易政策審議方面，中國將比任何其他的WTO成員受到更為嚴格的約束。在加入后頭10年內，TPRM所規定的正常的貿易政策審議將不被適用[110]，取而代之的是WTO對中國遵守WTO規則及其特殊承諾情況的持續的監控。此外，在過渡性審議機制下，總理事會有權向中國提出建議，這一權力是TPRM所沒有的。盡管此類建議的法律約束力并不明確，[111]中國肯定會被期望在今后的實踐中參照這些建議。
需要指出的是，過渡性審議機制顯現出與TPRM不同的性質。如前所述，TPRM的目的在于提高成員貿易政策的透明度，使之得到更好的理解，并就成員的貿易政策和實踐對多邊貿易體制的影響作出評估。因此，TPRM下的審議“無意作為履行各項協定下具體義務或爭端解決程序的基礎，也無意向各成員強加新的政策承諾”。[112]正因為如此，TPRM被排除在《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）的適用范圍之外。[113]相比之下，過渡性審議的目的在于保證中國對其WTO義務的履行和遵守。[114]與TPRM不同，過渡性審議機制將在DSU的適用范圍之內，因為議定書作為《WTO協定》的組成部分屬于DSU的“適用協定”（“coveredagreement”）之一。因此可以認為，中國承擔的有關過渡性審議的義務將可通過WTO爭端解決程序實施執行，過渡性審議的結果也可以作為要求中國履行WTO義務的基礎。[115]
對中國設置這樣一個單獨的更加嚴格的審議機制的正當理由是什麼并不清楚。[116]過渡性審議的性質既然如此，首次審議過程中充滿了矛盾與沖突就不奇怪了。[117]首次審議在2002年12月結束，但對中國履行義務的情況沒有作出任何結論，總理事會也沒有提出任何建議。[118]未來審議效果如何尚有待觀察。
三超WTO義務對WTO法律體制的影響
（一）超WTO義務的性質及其可執行性
應該強調，以上所討論的超WTO義務的性質并非中國的單方承諾或僅僅是為中國設立的努力目標，而是WTO關于特定國家的規則義務。與WTO體系中以特定成員為基礎的市場準入義務一樣，這些超WTO規則義務雖然僅由中國承擔，但卻“代表了全體成員的共同協定”。[119]
中國入世議定書（包括工作組報告中有關規則的承諾）構成“《WTO協定》的組成部分”。[120]議定書由此成為《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）的“適用協定”之一，其全部條款可以通過WTO爭端解決程序執行。按照DSU的規定，一成員未履行其在適用協定項下的義務的情況，可被視為初步構成了利益喪失或減損的事實。這就意味著一種推定，即這一對規則的違反給其他成員造成了不利影響，此時應由被指認為違反義務的成員來決定是否反駁此項指控。[121]因此，如果中國未能履行所承擔的任何超WTO義務——無論是由市場決定所有貨物及服務價格的義務還是翻譯所有有關地規的義務，那麼任何其他成員都可以通過WTO爭端解決機制來尋求補償，[122]此時必須由中國來證明其不履行對相關成員并未產生不利影響。換言之，對中國來說，違反超WTO義務的后果與違反標準的WTO規則的后果是相同的。
（二）超WTO義務背后未被說出的“理由”（Unspoken“Rationale”)
也許加入議定書最令人驚訝的地方在于，它對為什么需要制訂一套單獨適用于中國的特殊規則沒有任何解釋。在長達數百頁的議定書和工作組報告里，沒有一段對給予中國這種區別待遇的依據和目的進行闡釋。[123]顯然，標準的WTO規則在規范中國貿易方面被認為是不充分的，因此需要附加特殊規則。但究竟是中國的哪些特殊情況導致了它應當接受任何其他成員都未曾被施加的特別約束呢？在缺乏官方解釋的情況下，我們只能對這個問題的答案進行推測。
顯而易見，中國與其他WTO加入成員之間的最大區別在于它的經濟規模。中國目前是世界第六大貿易國。[124]雖然其進出口額僅占世界貿易總額的4％，但由于人口眾多，勞動力供應充足且成本低廉，不斷深化的經濟改革正在釋放出巨大的能量，中國的經濟增長潛力是巨大的。主要的貿易大國們一方面感受到中國產品的競爭威脅，另一方面急切地尋求更多的進入廣大的中國市場的機會，這促使它們不僅要求中國作出盡可能多的市場準入承諾，還不惜裁剪WTO規則，以求從中國交易中獲取更多的利益。
然而，對中國實行區別待遇的動機并不等同于這種區別待遇的“理由”（“rationale”）。每一項中國特有規則的制訂肯定都有其原因。上文分析的超WTO義務可大致歸為三類：（a）加強法治的義務（包括有關透明度、司法審查、統一管理及過渡性審議的承諾）；（b）實行市場經濟的義務；（c）開放投資的義務（包括有關投資措施和對外國企業的國民待遇義務）。其中每一類義務所依據的“理由”可有所不同。
如前所述，議定書中的市場經濟義務提供了中國經濟體制與WTO體制相適應的保證。鑒于《WTO協定》中缺乏如何將非市場經濟國家納入多邊貿易體制的條款，中國又是一個從非市場經濟脫胎出來的龐大的轉型經濟體，這類義務的意義和必要性很容易理解。
對于超WTO的法治性義務而言，它們的合理性就不那么明顯了。固然中國在實施貿易法規方面存在著許多問題，因此可能有必要對其施以更為嚴格的法治約束以保證其履行WTO義務。然而，中國的這些問題在其他發展中國家或轉型經濟成員當中也同樣存在。為什么WTO現有的關于透明度、司法審查及貿易政策審議的規則僅僅在對中國適用時被認為是不夠充分的？
就開放投資方面的義務而言，其“理由”就更不明確了。既然現有的WTO法律框架在TRIMs非常有限的條款之外并未對投資措施進行規范，那末這類義務的規定當然不會是出于遵循WTO法的必要。實際上，此類義務旨在要求中國進一步開放外商投資市場。這一目標雖對貿易大國的利益至關重要，卻不屬于WTO現有的規范內容。
顯然，中國被要求承擔超WTO義務的主要原因在于它在世界貿易與投資中占有的重要地位。然而，這一未被說出的“理由”給WTO法律體制提出了一個嚴肅的問題：WTO是否應該根據個別成員在世界貿易中的重要程度而要求其承擔額外的規則義務（區別于市場準入義務而言）？如果回答是肯定的，那么衡量這一重要程度的標準應當是什么？缺乏對中國特有規則的原理的明確闡釋不僅使我們對這些問題感到困惑，也將給WTO爭端解決機制帶來潛在的壓力，后面將對這點進行討論。
(三）對WTO法的積極影響
中國議定書中的超WTO規則應當可以對中國和世界貿易產生有益的影響。原因是，這些附加規則總體上與WTO貿易自由化的目標相一致，制定這些附加規則旨在加強而非削弱WTO多邊貿易體制的規范。一個更加透明、統一和開放的中國的貿易及投資體制無疑將有力地推動其自身貿易與投資的發展，從而推動全球貨物和服務貿易的增長。
除對中國和世界貿易的影響之外，超WTO規則還可能對WTO法律產生某些積極作用。
1．市場經濟義務：為WTO法填補空白
在諸多的中國超WTO義務當中，市場經濟承諾對于WTO法律體制來說可能具有特殊的意義。如前所述，盡管WTO規則是建立在市場經濟假設的基礎之上的，但《WTO協定》并沒有規定成員必須實行任何特定的經濟體制。為此，在融合非市場經濟體制方面WTO體制被認為是不夠完善的。不管正確與否，對WTO體制不能有效規范非市場經濟的考慮也延伸到正在經歷從中央計劃經濟向市場經濟的過渡的轉型國家。[125]在此前轉型經濟國家的加入實踐中，有關的WTO加入工作組對申請方經濟體制的某些方面進行了審查，并要求申請方就其市場經濟改革作出某些承諾。然而，在這些轉型經濟國家的加入議定書中，沒有任何一個包含了實質性的市場經濟義務。[126]
因此，中國議定書是第一個為成員規定了市場經濟義務的WTO法律文件。[127]鑒于WTO規則里沒有關于“市場經濟”的定義，中國的市場經濟義務——特別是有關由市場決定所有產品和服務價格（某些特定種類除外）的義務和有關國有企業的義務——反映了WTO成員對市場經濟標準的一種理解。在此意義上，議定書中有關市場經濟義務的條款有助于填補WTO法中的一個空白，也有助于在未來明確轉型經濟國家加入時的標準。
2．為WTO規則和貿易自由化樹立了一個新的標準？
關鍵詞：刑事和解；刑事調解；辯訴交易；恢復性司法
近年來,刑事和解等近似字眼屢見諸報端,它作為一種創新制度被我國多個地區所采用,并以各式框架和模式在不同的地區發揮著相應的社會管理作用,這種新的化解被害方與施害方矛盾的方式引起了社會各界的關注,同時也因各媒體對刑事和解制度的不甚了解或出于其他考慮,對刑事和解的描述混亂不清或與其他概念相混淆,導致不少群眾對此感到疑惑和不解。就此,筆者擬從刑事和解起源及背景出發,兼比較各個近似概念,闡述刑事和解制度的概念及其意義。
刑事和解常常又被稱為“加害人與被害人的和解”(victim-offenderreconciliation)。是指犯罪發生后,在特定機構的主持下,受害方與加害方進行商談、協商,達成雙方和解,從而有效地解決刑事糾紛的一種制度。
刑事和解制度的產生有不同的說法,也有學者認為,刑事和解制度最早出現于我國。但就當前各國相關刑事和解制度的起源來看,現代刑事和解制度源起于刑罰功能的變遷和被害人保護運動的興起。較為突出的一起事件為1974年加拿大安大略省基陳納市的現代法律意義上的第一起刑事和解的案例。當時,基秦拿縣的一名年輕緩刑官員說服法官讓兩名被判處破壞藝術作品犯罪的年輕人同所有的被害人見面。其后,法官責令兩年輕人向被害人賠償所有損失作為其判處緩刑的條件。數月后,兩名加害人再次會見所有被害人并支付相應的賠償以履行法院判決。基秦拿縣這種嘗試逐漸演變為一個由教會捐贈、政府補助和社會各界支持的“被害人—加害人”和解方案基金會。隨后,加拿大其它地區也積極參與這項活動。美國律師協會于1994年認可了刑事和解,被害人援助組織也于1995年批準了恢復性社區司法模式。至20世紀90年代末,美國已有45個以上的州建立了刑事和解制度,適用的項目達300余種。在歐洲,英國、德國、法國、意大利、芬蘭等國也紛紛行動,建立起各富特色的刑事和解制度。以芬蘭為例,1983年,芬蘭首先在赫爾辛基的萬達市推行刑事和解計劃,之后逐步推廣到100多個自治市,僅1995年,各地采用“刑事和解計劃”調解的沖突即有3000起,涉及4600名犯罪嫌疑人。
近些年來,我國也開始以各種不同的形式引入刑事和解。刑事和解的引入,主要以北京市海淀區為代表。2002年,北京市海淀區人民檢察院開始對輕傷害案件和未成年人、大學生犯罪案件試行刑事和解。2003年7月,北京市委政法委出臺《關于北京市政法機關辦理輕傷害案件工作研討會紀要》,以紀要的形式對司法機關辦理輕傷害案件適用刑事和解進行規范。2004年5月,浙江省公檢法機關共同制定《關于當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》,2005年安徽省公檢法機關共同出臺《辦理故意傷害案(輕傷)若干問題的意見》,也都做出了類似的規定。就此,我國的刑事和解逐漸出現在公眾面前。
需要說明的是,刑事和解與刑事調解、辨訴交易、恢復性司法以及民間通俗所稱的“私了”等概念有著不同程度的相似性,我們要正確認識刑事和解制度,就必須將刑事和解與這些相似概念區分開。
1.刑事和解有別于刑事調解。
當前不少人將這刑事和解與刑事調解混為一談,認為和解與調解的區別僅在于角度的不同,就事件而言,是同一回事。這種看法在一定的刑事和解模式中是正確的,但若就此將和解完全等同于調解則是錯誤的。刑事和解與刑事調解雖有著很大的關聯并只有著一字之差,但他們之間區別是明顯的:刑事和解有著比刑事調解更廣泛的涵義,就目前我國的刑事和解實踐來看,我國的刑事和解主要存在被害人與加害人和解模式、司法機關調解模式、人民調解模式、聯合調解模式等四種模式。
2.刑事和解有別于辯訴交易。
辯訴交易是起源于美國的一項刑事司法制度,是指在法官開庭審理之前,處于控訴一方的檢察官和代表被告人的辯護律師進行協商,以檢察官撤銷指控、降格指控或要求法官從輕判處刑罰為條件,換取被告人的認罪答辯。刑事和解與辨訴交易有一定的相似之處,如兩者都是為了達成雙方的合意,都是為了節約司法資源提高訴訟效率。但這兩者之間的區別也是顯而易見的。首先刑事和解是施害人與被害人之間的合意,而辯訴交易,顧名思義,便是刑事訴訟中辯方與訴方達成的合意。其次,合意雙方的具體目的不一樣,雖然在兩者均有提高刑事訴訟效率的目的,但在刑事和解中,被害人側重于有效彌補既有損害,施害人側重于罪刑的減免,而在辯訴交易中,辯方側重于罪多罪少,罪刑輕重,訴方則側重于節約司法資源。
3.刑事和解有別于恢復性司法。
所謂“恢復性司法”(RestorativeJustice),是指在20世紀70年代開始在西方興起的刑事司法運動。按照普遍接受的看法,恢復性司法是對犯罪行為做出的系統性反應,它著重于治療犯罪給被害人、犯罪人以及社會所帶來或所引發的傷害。相對于傳統的刑事司法而言,恢復性司法將重點放在對被害人的經濟補償、被害人與犯罪人關系的修復以及被害人重新回歸社會等方面。不少人將我國的刑事和解視為是“中國的恢復性司法”。但其實兩者還是有區別的。首先,“恢復性司法”屬于偏法學理論的概念,而刑事和解則是刑事訴訟制度方面的概念,兩者有著質的不同。此外,恢復性司法強調的是對社會的整體“治愈”,而刑事和解制度雖然也關注社會矛盾的化解,但更側重于對被害人的補償。就這兩者的關系來看,這兩者的關系可以表述為:恢復性司法可以為刑事和解制度的深化與完善提供有效的理論幫助,而刑事和解制度雖非從恢復性司法理論中產生,但卻確實可以在一定的程度上完成恢復性司法理論擬達成的目標。
刑事和解有別于俗稱的“私了”。民間俗稱的“私了”,是指被害方與施害方雙方不經過國家專門機關的有關程序,自行協商解決相互之間的矛盾糾紛的做法。俗稱的“私了”對應于法律程序,它允許適用的范圍較為廣泛,包含了民事、行政及部分刑事案件(事實上,民間意義上的“私了”,涵蓋的范圍更為廣泛)。由于群眾對“私了”概念的了解,故往往在聽到刑事和解的概念同時,腦海里就會產生“這不就是私了嘛?”的想法。這并不奇怪,因兩者的相似性,有媒體更是將“刑事和解”解說為“陽光下的私了”。但其實這兩者的區別并不僅僅是“陽光下”和“非陽光下”這么簡單。從合意雙方的目的來看,“私了”往往是以擺脫刑事追究為主要目標,而“刑事和解”在當前的司法架構下,往往僅能將被害人取得有效補償作為酌定情節加以考慮。此外,“私了”僅在于緩和、解決被害方與施害方的矛盾,對于已經造成的惡劣社會影響往往無能為力。刑事和解則需要多方考慮,既要考慮被害方的補償,也要考慮如何安撫社會情緒及化解社會矛盾。
我們看到,刑事和解作為一項新的社會管理制度,它的實施,有效地體現了刑法的謙抑理念,在刑事訴訟的框架下,實現了“有害的正義”到“無害的正義”的轉變,其在維護社會正義及保證被害人、施害人權利義務的同時,最大限度地保障了社會的穩定,更好地實現了刑法對社會管理的作用,是刑事訴訟發展的必然趨勢。
當前,我國經濟平穩較快發展,社會大局保持穩定,但我們同時還必須清醒地認識到,當前我國處于經濟社會發展重要戰略機遇期和社會矛盾凸顯期,保持經濟平穩較快發展、維護社會和諧穩定的任務依然十分繁重。刑事和解制度作為一個在刑事訴訟中,緩和有效的社會創新管理模式,它符合我國當前的寬嚴相濟刑事政策的要求,有利于司法資源的節約,尤其是我國近年來各地對刑事和解制度的引入及嘗試,已經為我國進一步全面引入刑事和解制度打下初步基礎。刑事和解制度應當在我國當前構建社會主義和諧社會的社會形式下發揮其應有的作用。
參考文獻:
[1][芬]喬森·拉蒂著.王大偉等譯.芬蘭刑事司法制度.中國人民公安大學出版社.1999年版.
