時間：2023-09-13 17:08:02
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法律監(jiān)督類型，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
三《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論?答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內(nèi)容和事實根據(jù)
(二)“特殊立法政策”的事實根據(jù)論的問題性
(三) 對其他相關(guān)問題的評論
四 放棄現(xiàn)行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區(qū)分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫(yī)療侵權(quán)賠償案件法律適用問題的代替方案
結(jié)論
三 《條例》限制賠償政策的事實根據(jù)論?答記者問見解的問題性[44]
如前所述,答記著問強調(diào), 條例“體現(xiàn)了國家對醫(yī)療事故處理及其損害賠償?shù)奶厥饬⒎ㄕ摺薄Ｄ敲? 答記者問所說的特殊立法政策的內(nèi)容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現(xiàn)的立法政策與民法通則所體現(xiàn)的立法政策有什么不同呢? 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策又是以什么事實為根據(jù)的呢? 被作為根據(jù)的那些“事實”是否符合客觀現(xiàn)實呢? 即便符合客觀現(xiàn)實, 以這些事實為根據(jù), 是否能夠證明條例對醫(yī)療事故損害賠償?shù)南拗菩砸?guī)定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節(jié)要檢討的問題。
(一) 條例所體現(xiàn)的特殊立法政策的內(nèi)容及該政策的事實根據(jù)
條例第1條規(guī)定,制定條例的目的是“正確處理醫(yī)療事故,保護患者和醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益,維護醫(yī)療秩序,保障醫(yī)療安全,促進醫(yī)學科學的發(fā)展”。條例起草者衛(wèi)生部的匯報指出, 修改辦法的經(jīng)濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)和醫(yī)學科學的健康發(fā)展”[45]。答記者問的表述與衛(wèi)生部匯報的見解基本相同, 但更為直截了當。它指出, 條例之所以要對賠償金額作出限制, 就是“為了推動醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步”, 換言之, 如果不對醫(yī)療事故的賠償范圍和標準作出現(xiàn)行條例所作出的限制, 如果法院對醫(yī)療事故引起的賠償案件適用體現(xiàn)了實際賠償原則的民法通則的規(guī)定, 那么, 我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強調(diào)的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據(jù)民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。
根據(jù)答記者問的說明, 條例所體現(xiàn)的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據(jù)的。① 醫(yī)療行為具有較高的風險性, ② 我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性, ③ 我國醫(yī)療機構(gòu)的承受能力有限, ④ 我國的經(jīng)濟發(fā)展水平較低。對照條例起草者衛(wèi)生部的匯報可以發(fā)現(xiàn), 答記者問所提出的事實根據(jù)論,除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛(wèi)生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外,基本上反映了衛(wèi)生部在匯報中所表達的見解[47]。
以下, 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論進行分析和評論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實根據(jù)論的問題性
1． 醫(yī)療行為的高風險性不能說明條例限制賠償?shù)恼斝浴?/p>
答記者問沒有說明醫(yī)療行為的高風險性與限制賠償?shù)降子泻侮P(guān)系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫(yī)療侵權(quán)的主觀因素在賠償責任構(gòu)成中的意義。人們應(yīng)當承認以下兩個事實, ① 在醫(yī)療過程中, 即使醫(yī)務(wù)人員充分履行了注意義務(wù), 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發(fā)生; ② 即使醫(yī)務(wù)人員在實施醫(yī)療行為方面確實存在過失, 損害后果的發(fā)生也往往在一定程度上與該項醫(yī)療行為固有的風險性存在一定的關(guān)系。因此, 在設(shè)計醫(yī)療事故損害賠償制度時, 應(yīng)當考慮到醫(yī)療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應(yīng)當把在客觀上應(yīng)當歸因于醫(yī)療風險的那部分損失也算在醫(yī)療機構(gòu)的頭上。條例對賠償數(shù)額作出限制反映了醫(yī)療事故損害與醫(yī)療風險之間存在一定程度的關(guān)系這一事實, 因此是合情合理的,是正當?shù)摹?/p>
筆者基于下述理由認為, 上述推論是不能成立的。① 醫(yī)療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現(xiàn)實中的醫(yī)療行為與醫(yī)療風險的關(guān)系的多樣性。現(xiàn)實情況是,醫(yī)療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫(yī)療過程的各個階段各個環(huán)節(jié),有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復(fù)雜手術(shù),對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發(fā)生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規(guī)范的情況下的一般注射，常規(guī)檢驗，醫(yī)療器械消毒，藥房配藥，病房發(fā)藥等）② 這種推論誤解了醫(yī)療風險與醫(yī)療事故民事責任的關(guān)系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫(yī)療侵權(quán)責任制度實行過錯責任原則, 而非嚴格責任原則。既然如此, 那么在醫(yī)療損害的發(fā)生被證明為與醫(yī)療過錯和醫(yī)療風險(特指與醫(yī)療過錯無關(guān)的風險)[49] 二者都有關(guān)系的場合, 醫(yī)療機構(gòu)只應(yīng)承擔與其醫(yī)療過錯在損害形成中所起的作用相應(yīng)的賠償責任。在醫(yī)療侵權(quán)法上, 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比, 風險因素對損害的形成所起的作用越大, 醫(yī)療機構(gòu)因其醫(yī)療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫(yī)療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫(yī)療機構(gòu)民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權(quán)領(lǐng)域, 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。
(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數(shù)額作出必要的限制, 那么醫(yī)療機構(gòu)就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫(yī)務(wù)人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準,盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫(yī)務(wù)人員在治療患者時就會縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應(yīng)當?shù)玫降尼t(yī)療保障。所以, 條例限制賠償標準,有助于調(diào)動醫(yī)師救死扶傷的職業(yè)積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為, 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論, 因而也是沒有說服力的。
① 在對賠償數(shù)額不作限制(尤其是不作低標準限制), 實行實際賠償原則的情況下,醫(yī)師果真會從積極變?yōu)橄麡O, 對患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數(shù)額,醫(yī)師果真就會因此而積極工作, 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫(yī)療侵權(quán)的實際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫(yī)師未必會因害怕出差錯•承擔較高的賠償責任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險不敢冒。因為在許多場合, 采取這種消極回避態(tài)度反而會導致醫(yī)療不作為或不完全作為所構(gòu)成的侵權(quán)。不僅如此, 因為這種消極態(tài)度可能具有放任的性質(zhì), 因而在其導致的侵權(quán)的違法性程度上也許比工作馬虎或醫(yī)術(shù)不良所引起的延誤診療致人損害的侵權(quán)更為嚴重。② 醫(yī)療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風險違規(guī)亂干不行, 顧忌風險違規(guī)不干也不行的典型行業(yè)。醫(yī)師必須遵循診療規(guī)范,充分履行注意義務(wù),盡善管理。③ 限制或降低賠償標準, 就算可能有調(diào)動醫(yī)師積極性減少消極行醫(yī)的效果, 也免不了產(chǎn)生降低醫(yī)師的責任感, 縱容違規(guī)亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯, 條例規(guī)定的賠償制度還不如辦法規(guī)定的一次性經(jīng)濟補償制度; 對廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫(yī)療保障的程度在條例時代反而會降低, 因為醫(yī)務(wù)人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫(yī)療事故賠償責任而降低了。
2． 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性質(zhì), 以此為據(jù)限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛(wèi)生部匯報也沒有)具體說明我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫(yī)療行業(yè)的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關(guān)系。筆者在此參考有關(guān)的政策法規(guī)文件和一些文章中的議論[50], 分別對這兩個問題的內(nèi)容作出以下的推測。
(1) 我國醫(yī)療行業(yè)的公共福利性主要表現(xiàn)在以下幾個方面。① 在我國醫(yī)療服務(wù)體系中占主導地位的公立醫(yī)療機構(gòu),是非營利性醫(yī)療機構(gòu),是公益事業(yè)單位,它們所提供的醫(yī)療服務(wù)對患者而言, 具有一定的福利性質(zhì)。② 政府對公共醫(yī)療事業(yè)的財政投入將隨著經(jīng)濟的發(fā)展逐年增加。政府的財政投入為公共醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展和醫(yī)療技術(shù)的進步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫(yī)療服務(wù)創(chuàng)造了一定的物質(zhì)條件。政府對非營利性醫(yī)療機構(gòu)實行稅收優(yōu)惠和合理補助的政策,為這些機構(gòu)的福利性醫(yī)療服務(wù)提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫(yī)療福利, 減輕患者個人的醫(yī)療費用負擔, 在城鎮(zhèn)為職工建立作為社會保障的基本醫(yī)療保險制度, 在農(nóng)村推行和資助合作醫(yī)療制度, 邦助越來越多的農(nóng)村居民在當?shù)匾材艿玫交镜尼t(yī)療服務(wù)。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力, 對醫(yī)藥品市場價格和非營利性醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療服務(wù)價格進行適當?shù)目刂啤?/p>
(2) 醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實, 決定了因醫(yī)療事故而發(fā)生的醫(yī)患之間的法律關(guān)系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供者在法律上有義務(wù)向需要的患者提供醫(yī)療服務(wù), 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫(yī)療服務(wù)的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎(chǔ)上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫(yī)療費用) 的當事者之間發(fā)生的賠償關(guān)系, 不同于在完全自愿•等價有償?shù)幕A(chǔ)上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發(fā)生的賠償關(guān)系。② 它是提供醫(yī)療服務(wù)利益的醫(yī)療機構(gòu)和接受醫(yī)療服務(wù)利益的患者之間因前者的利益提供行為發(fā)生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關(guān)系, 換言之, 是好心人辦錯事引起的賠償關(guān)系, 不同于通常的侵犯他人合法權(quán)利所引起的賠償關(guān)系。③ 它在事實上又是以作為公共醫(yī)療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫(yī)療機構(gòu)的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)能力,從而影響到利用該醫(yī)療機構(gòu)的廣大患者的利益)的賠償關(guān)系, 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關(guān)系。
(3) 正是因為醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性這一事實決定了因醫(yī)療事故而引起的醫(yī)患之間的賠償關(guān)系具有不同于通常的債務(wù)不履行或通常的侵權(quán)所引起的賠償關(guān)系的特征, 所以條例起草者才將該事實作為調(diào)整這種賠償關(guān)系的特殊政策的依據(jù)之一。如果不考慮醫(yī)療行業(yè)的公共福利性, 如果不以該事實為依據(jù)制定特殊的賠償政策, 而是完全根據(jù)或照搬民法通則所體現(xiàn)的實際賠償原則, 那么, 醫(yī)療事故賠償?shù)慕Y(jié)果, 不僅對于賠償義務(wù)人醫(yī)療機構(gòu)可能是不公正或不公平的, 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應(yīng)有的損害。
筆者認為, 上述見解（假定確實存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時, 只提“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一“事實”,不提我國的醫(yī)療行業(yè)和醫(yī)療服務(wù)在相當范圍和相當程度上已經(jīng)市場化和商品化, 我國的絕大多數(shù)公民還得不到醫(yī)療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現(xiàn)實。這種論法很難說是實事求是的。“我國醫(yī)療行業(yè)具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知, 在條例起草和出臺之時, 更不用說在答記者問發(fā)表之時, 我國的醫(yī)療行業(yè)已經(jīng)在相當范圍內(nèi)和相當程度上實現(xiàn)了市場化。第一, 從我國醫(yī)療行業(yè)的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業(yè)”[51] 單位的公立醫(yī)療機構(gòu),在我國醫(yī)療服務(wù)體系中確實依然占據(jù)主導地位,它們所提供的基本醫(yī)療服務(wù)項目, 據(jù)說因其價格受到政府的控制, 所以對接受該服務(wù)的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫(yī)療行業(yè), 非公立的完全營利性的醫(yī)療機構(gòu)早已出現(xiàn), 其數(shù)量以及其提供的醫(yī)療服務(wù)所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫(yī)療機構(gòu)的各種形式的合資經(jīng)營也已經(jīng)成為常見的現(xiàn)象。它們擴大了完全商品化的醫(yī)療服務(wù)市場。由于它們所提供的醫(yī)療服務(wù), 在價格上是放開的, 所以對接受其服務(wù)的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫(yī)療服務(wù)也納入作為社會保障的醫(yī)療保險的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫(yī)療機構(gòu)才是中央或地方財政投入及有關(guān)的財稅優(yōu)惠政策的實施對象。營利性醫(yī)療機構(gòu)當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業(yè)[52] 。第二, 從公立醫(yī)療機構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)的價格來看, 首先, 公立醫(yī)療機構(gòu)配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之,實際上往往高于或明顯高于醫(yī)院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據(jù)說其目的在于“以藥養(yǎng)醫(yī)”); 盡管醫(yī)療機構(gòu)所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式), 但這種控制是為了保證基本醫(yī)藥商品的質(zhì)價相符, 防止生產(chǎn)或銷售企業(yè)設(shè)定虛高價格 (明顯高于生產(chǎn)經(jīng)營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當?shù)母哳~利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經(jīng)濟時代的計劃價格有本質(zhì)的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”, 而是比較合理的市場價格。所以, 這種價格控制, 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務(wù)項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術(shù); 普通病房等一定范圍的醫(yī)療設(shè)施及設(shè)備的利用)的價格, 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制, 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創(chuàng)收 )的醫(yī)保對象外的五花八門的高收費醫(yī)療服務(wù)( 比如高級專家門診、特約診療卡服務(wù)、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫(yī)療機構(gòu)（尤其是三級甲等醫(yī)院）中早已出現(xiàn)并有擴大的趨勢。此外, 在許多醫(yī)療機構(gòu)中, 原本屬于護理業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的一部分工作也已經(jīng)由完全按市場價格向患者收費的護工服務(wù)所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業(yè)單位的公立醫(yī)療機構(gòu),在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫(yī)療服務(wù)。
② 從患者負擔醫(yī)療費用的情況來看,第一, 加入了基本醫(yī)保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫(yī)療費用外,還須支付超出其醫(yī)保限額的醫(yī)療費用。他們選擇醫(yī)保定點醫(yī)療機構(gòu)所提供的醫(yī)保對象外的醫(yī)療服務(wù),或選擇定點醫(yī)保醫(yī)療機構(gòu)以外的醫(yī)療機構(gòu)（包括營利性醫(yī)療機構(gòu)）所提供的醫(yī)療服務(wù),因而完全自付醫(yī)療費的情況并不少見。同樣是享受醫(yī)保的患者,其享受醫(yī)保的程度即自付醫(yī)療費占實際醫(yī)療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫(yī)保患者所能免付的范圍的醫(yī)療費[54]。第二, 更為重要的事實是, 我國所建立的社會基本醫(yī)保制度,不是以全體居民為對象的醫(yī)療保險制度(比如日本的國民健康保險制度),而是僅僅以城鎮(zhèn)的職工(城鎮(zhèn)中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫(yī)保制度[55],加入者的人數(shù)至今還不滿我國總?cè)丝诘氖种籟56]。換言之, 我國城鎮(zhèn)的相當數(shù)量的居民和農(nóng)村的所有居民是不能享受基本醫(yī)保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業(yè)醫(yī)保,但商業(yè)醫(yī)保不具有福利性)。政府雖然已決定在農(nóng)村建立由農(nóng)民個人繳費•集體扶持•政府資助的合作醫(yī)療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區(qū),甚至連最基本的醫(yī)療服務(wù)設(shè)施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農(nóng)村居民所可能提供的醫(yī)療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛(wèi)生部匯報所強調(diào)的醫(yī)療行業(yè)的公共福利性,對于我國的絕大多數(shù)居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫(yī)療機構(gòu)的部分診療服務(wù)的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。
筆者之所以強調(diào)上述兩個方面的事實, 并非為了批評現(xiàn)行的醫(yī)療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫(yī)療行業(yè)或醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系的多樣性。醫(yī)療行業(yè)既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫(yī)療服務(wù)具有福利性,有的醫(yī)療服務(wù)則沒有福利性; 有的醫(yī)療服務(wù)具有較高程度的福利性, 有的醫(yī)療服務(wù)只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫(yī)療福利, 有的患者則只能享受較少的醫(yī)療福利, 有的患者則完全不能享受醫(yī)療福利; 能夠享受醫(yī)療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫(yī)療服務(wù), 也有可能選擇沒有福利性的醫(yī)療服務(wù); 享受基本醫(yī)保的不同患者所享受的醫(yī)保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據(jù)此, 我們應(yīng)當承認, 支持醫(yī)療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性, 嚴重脫離了現(xiàn)實, 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫(yī)療行業(yè)所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫(yī)療服務(wù)享受者的醫(yī)療事故賠償請求權(quán)的正當理由之一, 現(xiàn)行條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償?shù)囊?guī)定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫(yī)療福利政策的關(guān)系的多樣性這一有目共睹的客觀事實, 所以它不僅違反了條例起草者衛(wèi)生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點看, 它又是顯失公正和公平的。
① 根據(jù)公共福利論的邏輯, 條例原本應(yīng)當將患者所接受的引起醫(yī)療事故的醫(yī)療服務(wù)與醫(yī)療福利的關(guān)系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫(yī)療事故的具體賠償數(shù)額的考慮因素之一, 原本應(yīng)當采取賠償數(shù)額與自費程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人,部分自費的被害人較之完全自費的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數(shù)額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數(shù)額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規(guī)定(條例僅將醫(yī)療事故等級、醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度、醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系作為確定具體賠償金額時應(yīng)當考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛(wèi)生部匯報所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數(shù)額與該患者自付的醫(yī)療費用應(yīng)當實現(xiàn)某種程度的等價性”的觀點看, 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛(wèi)生部在以我國醫(yī)療具有公共福利性為事實根據(jù)之一設(shè)計醫(yī)療事故的賠償制度時, 就應(yīng)當充分注意患者與醫(yī)療服務(wù)福利性的關(guān)系的多樣性, 所設(shè)計的賠償制度就應(yīng)當能夠保證各個醫(yī)療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應(yīng)數(shù)額的賠償。很可惜, 現(xiàn)行條例的賠償規(guī)定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點, 它使得醫(yī)療費用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫(yī)療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數(shù)額。
③ 從立法技術(shù)論上看, 衛(wèi)生部的失誤在于, 她將醫(yī)療服務(wù)的福利性這個因案而異•極具多樣化和個別化的事實,因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實,當作她在制定統(tǒng)一適用的賠償標準時所依據(jù)的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預(yù)見的事實)。衛(wèi)生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實,可以被選擇作為立法的依據(jù), 什么樣的事實不屬于立法事實, 因而不應(yīng)當被作為立法的依據(jù),只能被選擇作為法的實施機關(guān)在將法規(guī)范適用于特定案件時認定或考慮的事實。混淆二者,是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節(jié)指示法的實施機關(guān)在處理具體案件時加以認定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會因其事實根據(jù)的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果, 衛(wèi)生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應(yīng)當將涉及福利性的問題作為醫(yī)療事故處理機關(guān)在具體確定賠償數(shù)額時應(yīng)當考慮的因素之一,同醫(yī)療事故等級等因素一起,在條例第49條第1款中加以規(guī)定。 (3) 即使我國醫(yī)療行業(yè)具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據(jù)限制醫(yī)療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權(quán)是人的最基本的權(quán)利, 理所當然地受到現(xiàn)行憲法和一系列相關(guān)法律的保護。充分保障這一權(quán)利, 建立具有適當程度的公共福利性的醫(yī)療制度和社會保障制度, 使每一位居民, 不論其經(jīng)濟能力如何, 都能得到相當質(zhì)量的必要的醫(yī)療服務(wù), 是政府在憲法上的責任。我國醫(yī)療行業(yè)保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫(yī)療事業(yè)必要的支持, 應(yīng)當被理解為是人民權(quán)利的要求, 是政府對其憲法責任的履行, 而不應(yīng)當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫(yī)療事業(yè)的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創(chuàng)造的財富。在筆者看來, 以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權(quán)利和政府的憲法義務(wù)這一基本的憲法意識, 自覺或不自覺地把醫(yī)療行業(yè)的公共福利性看成是政府通過醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)對百姓患者實施的恩惠。
② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內(nèi), 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權(quán)利)的話, 那么就應(yīng)當說在社會主義國家,它當然應(yīng)當被首先理解為國家性質(zhì)的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質(zhì)的國家, 就必須堅持這種理解。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會主義觀念, 自覺或不自覺地把醫(yī)療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現(xiàn)實意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫(yī)療行業(yè)的公共福利性為理由的醫(yī)療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點, 它弱化了法律救濟的機能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫(yī)療福利退化為殘缺不全的福利。
④ 治病救人是醫(yī)療行業(yè)的根本宗旨, 嚴格遵守醫(yī)療規(guī)范、盡職盡責為患者服務(wù)、關(guān)愛患者、 救死扶傷是醫(yī)務(wù)人員的神圣職責和法定義務(wù)(執(zhí)業(yè)醫(yī)師法第3條,第22條)。患者托付給醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運。醫(yī)療事故恰恰是起因于醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員的違規(guī)失職, 恰恰是背離了患者的期待和信賴, 恰恰是危害了患者的健康或生命。對性質(zhì)在總體上如此嚴重的侵權(quán)損害, 如果認為有必要設(shè)定賠償?shù)姆秶驑藴实脑? 毫無疑問, 至少不應(yīng)當在范圍上小于、在標準上低于其它侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶蜆藴省９P者百思不得其解的是, 醫(yī)療事故賠償限制論怎么會如此的“理性”, 理性到無視醫(yī)療事故侵權(quán)在總體上的嚴重性質(zhì), 理性到搬出諸如醫(yī)療的公共福利性、醫(yī)療服務(wù)的不等價性之類的似是而非的理論( 無論是土產(chǎn)的還是進口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫(yī)療事故賠償?shù)暮侠硇曰蛘斝阅?
關(guān)鍵詞涉眾型；網(wǎng)絡(luò)；經(jīng)濟犯罪；法律規(guī)制
伴隨時代的不斷發(fā)展，以及科學技術(shù)的不斷進步，人們的生活質(zhì)量和工作效率在不斷的提升。隨之而來也伴隨著不同程度和不同類型的問題，其中涉眾類型的網(wǎng)絡(luò)模式經(jīng)濟罪犯情況事件就嚴重的影響了公民的生活，導致公民出現(xiàn)了巨大的經(jīng)濟損失，不利于我國社會和諧發(fā)展，這也是本次研究主要探討的問題。
一、劃分涉眾型網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪范疇及行為特點
（一）涉眾型網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪社會侵害性大體系結(jié)構(gòu)復(fù)雜
涉眾類型的網(wǎng)絡(luò)模式經(jīng)濟罪犯情況由于是團伙作案類型，因此其手段非常豐富，犯罪途徑也非常龐大，很難進行監(jiān)督和管理，以至于實際的犯罪行為不受控制，對于被害人的資本侵害性也非常巨大。發(fā)生上述問題的主要原因就是龐大的涉眾類型的網(wǎng)絡(luò)模式經(jīng)濟罪犯情況體系結(jié)構(gòu)，影響了實際法律監(jiān)督和管理的科學性，造成了復(fù)雜又難以捋順的問題。由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪的模式存在法律監(jiān)督和管理的盲區(qū)，導致法律適用性存在問題。
（二）涉眾型網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪作案手法更加先進
網(wǎng)絡(luò)類型的經(jīng)濟涉眾型犯罪很難確定其性質(zhì)，因為實際的市場交易工作比較模糊，無法進行犯罪行為和正常交易的確認，導致出現(xiàn)了難以管理的問題。這就是由于涉眾類型的網(wǎng)絡(luò)模式經(jīng)濟罪犯情況作案的手法非常先進導致的，在實際的作案過程中由能夠通過多元化的網(wǎng)絡(luò)模式進行隱藏，也導致實際的犯罪情況存在更多的欺詐性質(zhì)，被害人因為虛假的高額度資本收益蒙蔽了雙眼，導致層出不窮的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪案件發(fā)生。
（三）涉眾型網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪法律監(jiān)管問題繁多
涉眾類型的網(wǎng)絡(luò)模式經(jīng)濟罪犯情況的案件屬于新興的犯罪方式和方法，因此在傳統(tǒng)的法律監(jiān)督和管理體系中缺失明確的定位和定義，出現(xiàn)了設(shè)計多種法律條文的問題，也造成經(jīng)濟法制管理內(nèi)容與實際犯罪情況不符的問題，甚至出現(xiàn)法律適用程度不足或者的更為復(fù)雜的問題，嚴重阻礙了我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。非法的集資和經(jīng)營模式，以及欺詐等行為造成公民的合法權(quán)益遭到侵害。
二、涉眾型網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪法律監(jiān)管體系存在缺失
涉眾類型的網(wǎng)絡(luò)模式經(jīng)濟罪犯情況的類型比較復(fù)雜，而且伴隨著時代的發(fā)展，以及科學技術(shù)的不斷升級呈現(xiàn)出比較高的發(fā)生幾率，嚴重的影響了國家市場經(jīng)濟發(fā)展需求，甚至對于國家整體的經(jīng)濟調(diào)控政策也出現(xiàn)了比較嚴重的影響，導致我國市場經(jīng)濟的發(fā)展受到了來自于社會政策各方面的阻礙和壓力。針對我國涉眾類型的網(wǎng)絡(luò)模式經(jīng)濟罪犯情況法律監(jiān)督與管理工作理念和認知不全面的情況進行分析和研究，能夠發(fā)現(xiàn)其中存在的很多問題。
（一）非法收集大眾存款法律監(jiān)督范疇不清
目前，我國對于非法收集大眾存款的涉眾類型的網(wǎng)絡(luò)模式經(jīng)濟罪犯情況行為沒有明確的法律監(jiān)督范疇界定，導致出現(xiàn)干禮范疇不清晰的問題，嚴重了影響了法律監(jiān)督和管理和制度的優(yōu)化需求，甚至阻礙了我國市場經(jīng)濟的發(fā)展需求和及效率，導致時間的市場經(jīng)濟發(fā)展受到了嚴重的影響。從立法的角度進行分析和觀察能夠發(fā)現(xiàn)，我國對于經(jīng)濟犯罪行為的界定存在模糊的情況，對于實際存在的涉眾類型的網(wǎng)絡(luò)模式經(jīng)濟罪犯情況更是沒有明確的認定，導致實際的工作開展出現(xiàn)了問題，影響了非法收集大眾存款的犯罪行為比較猖獗。
（二）法律監(jiān)督范疇劃分不清容易引發(fā)新型犯罪
我國社會當下的刑罰和民事法規(guī)對于實際的民間和網(wǎng)絡(luò)金融工作內(nèi)容沒有明確的責任和懲罰孩子讀劃分，導致更多途徑和種類的經(jīng)濟犯罪問題層出不窮，嚴重阻礙了我國經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展，直接讓我國社會大眾和相關(guān)經(jīng)濟發(fā)展行業(yè)受到了發(fā)展的威脅，長期保持這種社會經(jīng)濟發(fā)展模式，嚴重的制約了我國社會市場經(jīng)濟競爭力的提升需求，甚至導致我國金融和信貸市場的發(fā)展呈現(xiàn)出萎靡的狀態(tài)。對于民間的網(wǎng)絡(luò)金融發(fā)展情況進行分析和觀察，能夠發(fā)現(xiàn)其自發(fā)性的特征，由于投機性和操作的不規(guī)范情況，嚴重的阻礙了這種經(jīng)濟行為的健康發(fā)展，導致實際的社會市場經(jīng)濟發(fā)展出現(xiàn)落后和弊端性問題。
（三）涉眾型網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪缺失法律判定依據(jù)
我國社會當下對于處理涉眾類型的網(wǎng)絡(luò)模式經(jīng)濟罪犯情況的問題沒有明確的法律和法規(guī)監(jiān)督管理體系，導致其遇到實際問題時不能夠選擇科學的方式進行約束，這種法律監(jiān)督和管理的工作特征嚴重的阻礙了我國社會的市場經(jīng)濟進步需求，也導致出現(xiàn)越來越多和越來越復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)金融經(jīng)濟犯罪問題。上述情況是直接導致被害人出現(xiàn)經(jīng)濟損失的主要問題，甚至嚴重的影響了社會文明的發(fā)展，增加了社會各層面和階級的矛盾，對于我國社會的發(fā)展具有不好的影響。為了更好的實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪的約束和管理需求，應(yīng)當針對非法的收集大眾資本進行嚴厲的懲罰，明確實際的法律界定內(nèi)容。
（四）網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪法律監(jiān)管存在理念認知發(fā)展確實問題
目前，我國電子商務(wù)的發(fā)展正處于積極向上、欣欣向榮的階段，針對于實際存在的涉眾類型的網(wǎng)絡(luò)模式經(jīng)濟罪犯情況還沒有明確的認知和判斷能力，導致只有違法時間發(fā)生時才能夠發(fā)現(xiàn)問題，也阻礙了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的法律監(jiān)管質(zhì)量。正視信息技術(shù)發(fā)展對我國市場經(jīng)濟造成的影響，明確未來網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪問題的管理和法律界定，才能夠更好的保證我國市場經(jīng)濟向積極的方向發(fā)展。但是，我國現(xiàn)代的涉眾類型的網(wǎng)絡(luò)模式經(jīng)濟罪犯情況管理工作缺乏了長遠的考量，對于實際的法律監(jiān)督和管理工作缺乏前瞻性，嚴重的阻礙了法律進步和社會市場經(jīng)濟收益提升的需求。
三、完善涉眾型網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪法律監(jiān)管體系
重視完善當下對于涉眾型網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪的法律監(jiān)管工作體系，能夠保證實際的法律監(jiān)督和管理工作落實到每個細節(jié)，提升我國社會整體的市場經(jīng)濟發(fā)展安全質(zhì)量，并且能夠為公民提供良好的法律保障，促進我國社會市場經(jīng)濟長久的發(fā)展和進步。完善相對應(yīng)的立法體系，并重視對其中內(nèi)容的調(diào)整，能夠滿足實際的市場經(jīng)濟發(fā)展需求，在良好的監(jiān)督與管理氛圍下實現(xiàn)維護公民合法經(jīng)濟權(quán)益的目標。
（一）修正涉眾類型的網(wǎng)絡(luò)模式經(jīng)濟罪犯情況法律監(jiān)管內(nèi)容
修正涉眾型網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪的法律監(jiān)管內(nèi)容，能夠?qū)崿F(xiàn)對市場經(jīng)濟整體工作的法律監(jiān)管的質(zhì)量提升需求，并且能夠針對存在的威脅公共存款安全的問題進行科學的管理和解決。通過本次研究發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)代市場經(jīng)濟逐漸傾向于網(wǎng)絡(luò)金融的發(fā)展模式，希望能夠在實際的發(fā)展過程當中進行金融工作的管理，針對非法收集和獲得大眾存款進行概念的理順，重視對其法律控制制度的研究，掌握其中存在的內(nèi)涵性價值，保證我國社會實際的金融交易在良好、合法的環(huán)境下進行，并提供充足的法律、法規(guī)制度保護公民的合法經(jīng)濟權(quán)益。與此同時，還應(yīng)當針對司法中存在的細節(jié)進行規(guī)劃，以此實現(xiàn)對相關(guān)違法事件的管理。
（二）提升立法指導作用促進民間網(wǎng)絡(luò)融資合法經(jīng)營
灰色的金融環(huán)境和氛圍嚴重的影響了我國社會網(wǎng)絡(luò)融資合法化發(fā)展的需求，在長期的成長階段凸顯出很多問題，應(yīng)當適當?shù)恼{(diào)整科學的策略和建議，實現(xiàn)對整體工作內(nèi)容的優(yōu)化需求，進而降低民眾可能發(fā)生的金融風險問題，也能夠更好的為中小企業(yè)提供資金的幫助和輔助，構(gòu)建一個良好的社會環(huán)境支持相關(guān)的融資和信貸工作順利進行。關(guān)注到網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的迅速效果，應(yīng)當實現(xiàn)對金融工作的全面監(jiān)督和管理，在具體執(zhí)行相關(guān)工作細節(jié)的過程當中進行有效的調(diào)整，讓目前的信貸機制不會局限在管理陳舊的模式當中，而是具備良好的改革理念和認知，從法律監(jiān)督和管理的角度進行整體工作的優(yōu)化處理。
（三）完善被害人維權(quán)體系制定合理化贓款處理法則
針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟案件進行處理，需要關(guān)注到細節(jié)的處理法則內(nèi)容，進行科學的運用才能夠保證為被害人維護合法權(quán)益的目標。在實際的維權(quán)管理工作過程當中，應(yīng)當積極的進行證據(jù)資料的收集，保證能夠針對每個項目的犯罪行為制定科學的法律監(jiān)督和管理條紋，進而促進法律監(jiān)管制度和體系優(yōu)化及完善。通過創(chuàng)新的模式能夠?qū)崿F(xiàn)對涉案款項和金額的管理，進而選擇合理的方式進行資本的統(tǒng)籌和劃分，減少不必要的資本浪費情況，并且能夠通過創(chuàng)新的方式和規(guī)則實現(xiàn)對被害人權(quán)益的維護，并且能夠盡早、盡快的為被害者回收盡可能完整的資金，實現(xiàn)法律對罪犯心理層面的監(jiān)督和管理。
（四）完善涉眾類型的網(wǎng)絡(luò)模式
經(jīng)濟罪犯情況法律監(jiān)管體系科學技術(shù)的不斷發(fā)展深入到人們生活的方方面面，計算機信息技術(shù)的支持也促使人們的生活、工作和學習進入了全面的網(wǎng)絡(luò)時代，完善了當下的網(wǎng)絡(luò)運營的體系。本次研究就針對涉眾類型的網(wǎng)絡(luò)模式經(jīng)濟罪犯情況進行分析和探討，希望能夠選擇良好的方式進行網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展的管理，保證實際工作開展的順利行，并達成經(jīng)濟法律監(jiān)管工作的完善與管理需求。研究發(fā)現(xiàn)，電子商務(wù)的發(fā)展模式符合當下的市場經(jīng)濟發(fā)展需求，但同時也存在安全風險，構(gòu)建良好、科學的網(wǎng)絡(luò)法規(guī)監(jiān)管制度和體系，能夠滿足實際的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟管理需求，并且能夠?qū)Ξ斚逻€不全面的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟進行約束，提升人們的權(quán)益保護意識。
四、結(jié)論
【關(guān)鍵詞】法律監(jiān)督；檢察室；司法體系
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）09-129-02
檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。但現(xiàn)在的問題體現(xiàn)在，檢察機關(guān)無法對基層執(zhí)法活動進行有效監(jiān)督，無法滿足基層群眾的司法訴求。而檢察室作為延伸法律監(jiān)督職能的一種方式開始逐漸興起。在此背景下，筆者擬對檢察室的意義以及檢察室工作的規(guī)范等問題進行探討。
一、設(shè)立檢察室的必要性
（一）設(shè)立檢察室是檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督的需要
檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)。這種監(jiān)督權(quán)主要通過兩方面來實現(xiàn)：一是行使職務(wù)犯罪偵查、批準或決定逮捕權(quán)以及審查的權(quán)力；第二則是對訴訟活動，即刑事立案、偵查、刑事審判、刑罰執(zhí)行以及對民事行政審判活動進行法律監(jiān)督。這些職能也就是法律監(jiān)督的權(quán)力范圍。
隨著我國經(jīng)濟社會建設(shè)的進步和法制的健全，社會公眾的民主意識、法治意識日趨強烈，各種社會經(jīng)濟活動的利益訴求不斷增多，而產(chǎn)生的大量糾紛又多產(chǎn)生在基層，導致來自基層的涉法案件大量增加。為了緩解案件急劇上升的巨大壓力，社會上就迫切需要相應(yīng)的法律監(jiān)督機制來及時處理、糾正和監(jiān)督案件，維護社會和諧穩(wěn)定。因此，檢察室的設(shè)置就為基層法律監(jiān)督權(quán)力的行使拓展了空間。檢察室扎根群眾中間，使群眾能夠直觀地理解檢察工作，便于人民群眾反應(yīng)與其利益密切相關(guān)不公正的現(xiàn)象，從而使檢察機關(guān)及時掌握矛盾根源和基層社會活動的弊端，有針對性地開展法律監(jiān)督工作，切實收到有監(jiān)督和沒監(jiān)督不一樣的監(jiān)督成效。
（二）設(shè)立檢察室是完善基層司法體系的需要
在鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街）一級的司法組織結(jié)構(gòu)中，有公安局派出所，法院派出法庭，司法行政機關(guān)的司法所，而檢察機關(guān)則一直未在鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層以國家機關(guān)的形式出現(xiàn)。檢察室的設(shè)立則彌補了檢察機關(guān)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層司法系統(tǒng)的缺位，也使得檢察機關(guān)與當前我國的權(quán)力配置相協(xié)調(diào)。同時也有利于與公安派出所、司法所、人民法庭共同構(gòu)成鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街）一級的司法體制，形成各司其職、相互配合、相互制約的基層政法工作良性運行機制。
（三）設(shè)立檢察室有利于維護基層百姓的合法利益
在鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層設(shè)立檢察室，是法律監(jiān)督工作向基層延伸的重要組成部分，是強化檢察機關(guān)社會責任的表現(xiàn)，是運用法律監(jiān)督手段維護人民群眾的根本利益重要舉措；有利于及時發(fā)現(xiàn)積聚在基層的社會矛盾，發(fā)現(xiàn)基層矛盾中的違法腐敗問題，及早解決問題，從而盡早化解社會矛盾；再次基層群眾對法律的需求急劇增長，在鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層設(shè)立檢察室有利于為百姓提供法律咨詢，增強群眾法律意識；最后，基于廣大群眾對政法工作的不了解，設(shè)立基層檢察室有利于百姓接觸政法工作，另一方面也可以聽取眾對政法工作的意見，及時改進檢察機關(guān)的執(zhí)工作作風和工作方法。
二、檢察室的設(shè)置和工作中存在的問題
（一）檢察室的設(shè)置類型不統(tǒng)一
目前，由于檢察室仍然處在探索階段，確立怎樣的檢察室仍然是各個地方根據(jù)自己的情況在摸索。就筆者所在的檢察室而言，采用的是派駐檢察室的形式，即檢察院作為“本部”，向鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層設(shè)立派駐檢察室，其級別與檢察院內(nèi)設(shè)業(yè)務(wù)部門平級，受檢察院“本部”直接領(lǐng)導。
由于情況各不相同，在全國范圍內(nèi)，檢察室的類型也沒有統(tǒng)一的模式。這樣帶來的問題就是，檢察室工作的不穩(wěn)定。除檢察室領(lǐng)導相對固定（筆者所在檢察室的領(lǐng)導年輪崗一次）外，檢察室干警則帶有流動性，即人員不固定，工作分工范圍相對模糊，造成工作上銜接困難。
（二）檢察室與基層檢察院內(nèi)部機構(gòu)的關(guān)系不明確
目前檢察室與基層檢察院內(nèi)部機構(gòu)主要存在兩種關(guān)系，一種是下屬關(guān)系，即檢察室是某個職能部門的派出機構(gòu)，檢察室的人員和業(yè)務(wù)都歸該職能部門管理；另一種是并列關(guān)系，即檢察室是基層院的內(nèi)設(shè)機構(gòu)之一②。
下屬關(guān)系的檢察室缺陷在于，沒有理清檢察室的性質(zhì)。因為檢察室作為檢察院在基層的代表，其職能是檢察院的主要職能在鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層的體現(xiàn)。因此，延伸檢察機關(guān)法律監(jiān)督觸角，促進檢力下沉，應(yīng)是是整個檢察機關(guān)的監(jiān)督觸角延伸和檢力下沉。所以，檢察室與檢察院內(nèi)設(shè)機構(gòu)不應(yīng)該是下屬關(guān)系。
另一種并列關(guān)系則具有較大的優(yōu)點，一是能在鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層體現(xiàn)檢察院的職能，二是檢察室作為檢察院的綜合業(yè)務(wù)部門，方便基層群眾、舉報和表達利益訴求，同時可以直接聯(lián)系鄉(xiāng)鎮(zhèn)公安派出所、司法所和人民法庭，而不會因為僅僅具有單一職能而妨礙檢察院在鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層工作的開展。
三、檢察室機制的完善
針對上述問題，要使檢察室真正發(fā)揮應(yīng)有職能，還需要從以下幾方面進行完善。
（一）厘清檢察室性質(zhì)，做好人員編制
檢察室應(yīng)當具有獨立編制。正如上文所言，檢察室作為與檢察院內(nèi)設(shè)機構(gòu)平行的部門，應(yīng)到具有獨立的人員編制。雖然檢察室作為檢察院在鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層的代表，沒有完整意義上的檢察權(quán)，但是檢察室要面對鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層各種各樣的現(xiàn)實問題，單一的檢察權(quán)不足以應(yīng)對基層社會發(fā)生的各種事態(tài)。這就要求檢察室的工作人員要具備各種業(yè)務(wù)素質(zhì)，體現(xiàn)出綜合性的特點。給予檢察室獨立編制，有助于吸引或者督促檢察室工作人員的綜合發(fā)展，有利于穩(wěn)定檢察室的工作隊伍③。
（二）劃清工作范圍，做到權(quán)責統(tǒng)一
作為法律監(jiān)督機關(guān)，開展法律監(jiān)督為檢察院的第一責任，檢察室也責無旁貸。但這種法律監(jiān)督又不能僅僅體現(xiàn)在履行綜合治理、法制宣傳、法律咨詢、犯罪預(yù)防等派生性職能。更重要的是，檢察室應(yīng)當擔負起監(jiān)督基層政府組織的行政執(zhí)法和基層司法部門的訴訟活動的重任，這對于促進依法行政和建設(shè)法治國家具有重要意義。
另外，檢察室要加強與司法所和訴訟服務(wù)工作室的協(xié)作配合，對社區(qū)矯正工作實施法律監(jiān)督。確保社區(qū)矯正制度發(fā)揮實效，共同調(diào)處矛盾糾紛以及輕微刑事案件的和解；應(yīng)當密切與公安派出所的聯(lián)系，建立派出所執(zhí)法信息共享機制，對立案監(jiān)督、糾正違法行為等檢察院重要職能予以體現(xiàn)；還應(yīng)當應(yīng)當加強與派出法庭的聯(lián)系，對民事行政案件等進行法律監(jiān)督④。
加強對檢察室工作的制約。檢察室雖然是檢察院在鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層的代表，其職能是檢察院職能的延伸，但不是取代檢察院本部的職能。因此，檢察室的工作也應(yīng)當收到相應(yīng)的制約。這種制約體現(xiàn)在：1.在涉及具體業(yè)務(wù)工作方面，仍要由檢察院相應(yīng)的職能部門辦理；2.密切聯(lián)系群眾，主動接受群眾的監(jiān)督，聽取群眾對檢察室工作的意見和建議，通過各種方式，回應(yīng)群眾對檢察室提出的利益訴求；3.檢察室還要接受其他單位的監(jiān)督，征求派出法庭、公安派出所、司法所以及其他基層行政執(zhí)法機關(guān)的意見和建議，協(xié)助其他單位開展社會治安綜合治理過程中，立足檢察職能，服務(wù)工作大局⑤。
綜上所述，檢察室是檢察院法律監(jiān)督職能的延伸，對促進檢力下沉，維護基層社會穩(wěn)定，回應(yīng)基層群眾利益訴求，化解社會矛盾都有著積極意義。同時，檢察室處于摸索階段，機構(gòu)配置、人員編制、工作職能范圍、甚至檢察室類型都不完善、不統(tǒng)一。因此，有必要在現(xiàn)有建設(shè)的基礎(chǔ)上，逐漸完善檢察室的設(shè)置，建設(shè)穩(wěn)定的干警隊伍，促進檢力下沉，同時也要加強對檢察室工作的制約，以便更好的履行檢察室職能！
注釋：
①鄭紅.發(fā)展鄉(xiāng)鎮(zhèn)檢察室服務(wù)新農(nóng)村建設(shè)的思考[J].人民檢察， 2008（22）.
②徐國平，汪澤文.檢察機關(guān)鄉(xiāng)鎮(zhèn)檢察室工作制度芻議――以鄉(xiāng)鎮(zhèn)檢察室歷史沿革為視角[J].景德鎮(zhèn)高專學報，2012（1）.
③周光清，胡勇.鄉(xiāng)鎮(zhèn)檢察室制度及其發(fā)展[J].國家檢察官學報， 2013（5）.
一、民事行政檢察建議運用中理論與實踐的碰撞
(一)民事行政檢察建議存在現(xiàn)狀
人民檢察院開展民事行政檢察業(yè)務(wù)以來,在民事審判和行政訴訟監(jiān)督檢察工作實踐中,民事行政檢察部門在抗訴渠道不暢的情況下,注意摸索經(jīng)驗,講求監(jiān)督效果,探索出一種與法律賦予的抗訴職能相并行的監(jiān)督方式——對于一審生效判決或裁定認定事實證據(jù)充足、適用法律不當或存在漏判等問題的申訴案件,采用檢察建議的方式建議法院再審或另案審理,對同級人民法院的審判監(jiān)督職能予以糾正和彌補,是民事行政檢察工作順利開展的有力保證。
對于民事行政檢察職能來說,民事行政檢察建議包涵著法律監(jiān)督的內(nèi)容,具有法律監(jiān)督的性質(zhì),卻不具有法定的法律監(jiān)督形式。它是以非法律監(jiān)督的形式從事監(jiān)督的內(nèi)容,表現(xiàn)為形式與內(nèi)容的背離。現(xiàn)行法律賦予檢察機關(guān)對民事行政審判進行法律監(jiān)督的唯一手段,是依審判監(jiān)督程序提出抗訴。然而在民事審判中出現(xiàn)的諸如程序方面的輕微違法等一般問題;在執(zhí)行程序中出現(xiàn)的諸如對判決或裁定的執(zhí)行極可能侵犯當事人合法權(quán)益等問題并不能通過這種單一的手段得到解決。
(二)民事行政檢察建議實踐中存在問題之原因探討
1、現(xiàn)行立法的保守與粗略是民事行政檢察建議業(yè)務(wù)難以開展的法律障礙。現(xiàn)行的民事訴訟法在這一方面則顯得過于謹慎、甚至保守,關(guān)于民事行政檢察建議缺乏具體的、可操作性的規(guī)定,使得采用和開展民事檢察建議工作困難重重。
2、監(jiān)督者與被監(jiān)督者的權(quán)力失衡是民事檢察工作難以開展的體制障礙。民事檢察監(jiān)督權(quán)如何設(shè)置,直接關(guān)系到民事檢察工作的實際效果,關(guān)系到具體的民事行政檢察建議的具體運作。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定,民事抗訴權(quán)是民事檢察監(jiān)督權(quán)最主要的表現(xiàn)方式,但在實踐中只不過是引起再審的一個條件,更不要說民事行政檢察建議權(quán)了。且審判機關(guān)對檢察機關(guān)的民事行政檢察建議是否采納以及何時答復(fù),法律未作明文規(guī)定。民事行政檢察建議作為一種法律含義“曖昧”監(jiān)督方式,法院當然可以采納,也可以不采納。這種監(jiān)督意見由被監(jiān)督者決定的權(quán)力設(shè)置,不僅嚴重挫傷了監(jiān)督者的積極性,更重要的是達不到監(jiān)督權(quán)設(shè)置的預(yù)期目的。因此在體制上保證監(jiān)督者與被監(jiān)督者權(quán)力均衡并使之得到立法確認是民事行政檢察建議業(yè)務(wù)得以順利開展的重要條件。
3、檢法兩家的認識分歧是民事行政檢察建議業(yè)務(wù)難以開展的觀念障礙。從法院方面來看,長期以來形成的在民事訴訟中的獨家辦案、強調(diào)內(nèi)部監(jiān)督制約為主的格局,使之難以接受民事檢察監(jiān)督這一外部監(jiān)督形式,甚至規(guī)避正面監(jiān)督。在法律規(guī)定過于原則抽象的情況下,發(fā)展民事行政檢察建議的工作阻力重重。
二、檢察建議在司法監(jiān)督的作用
依據(jù)檢察建議在民事行政檢察現(xiàn)階段工作中所起的作用,可以將檢察建議分為三種類型:
1、糾錯型檢察建議。是指對人民法院的生效裁判,以及民事審判活動和行政訴訟活動中出現(xiàn)的問題,檢察機關(guān)向人民法院發(fā)出檢察建議,指出存在的具體問題,并建議人民法院自行糾正的民事行政檢察法律文書。
2、督辦型檢察建議。是指在辦理民事行政檢察具體案件過程中,對行政機關(guān)在行政管理等方面存在的問題,指出存在的具體問題,并建議該機關(guān)予以改正的民事行政檢察法律文書。
3、服務(wù)型檢察建議。是指在辦理民事行政檢察具體案件過程中,對法人、其他組織在行政管理、經(jīng)營管理等方面存在的問題,指出存在的具體問題,建議該單位進行整改,并將整改情況予以回復(fù)的民事行政檢察法律文書。
三、完善民行檢察建議監(jiān)督的必要性
民行檢察建議監(jiān)督作為檢察機關(guān)強化公正執(zhí)法的補充和拓展法律監(jiān)督的新方式,有利于民行檢察工作的發(fā)展和強化,它能彌補立法的缺陷,有效利用司法資源減少抗訴案件、解決審級矛盾,更有利于加強審判監(jiān)督、促進司法公正。因此,應(yīng)賦予民行檢察建議監(jiān)督民行檢察建議監(jiān)督相應(yīng)的法律地位。但目前民行檢察建議監(jiān)督在立法上還未得到應(yīng)有的法律地位,所以它的法律效力是不確定的,也就是說民行檢察建議監(jiān)督還不是一種有效力的法律監(jiān)督。再者民行檢察建議監(jiān)督還未形成一整套法律監(jiān)督機制,反而需要審判機關(guān)的支持、配合甚至認可,使民行檢察建議監(jiān)督難以發(fā)揮有效力的法律監(jiān)督作用。針對規(guī)范、完善運用檢察建議啟動再審程序的制度提幾點如下建議。
1、將檢察建議納入法律規(guī)范,確立相應(yīng)的法律地位。為了使檢察建議在民事行政檢察工作中有效地運用,充分發(fā)揮其啟動法院再審和糾錯、節(jié)約司法資源、減少訴訟成本的重要作用,建議立法機關(guān)應(yīng)當以法律形式確認檢察建議這一監(jiān)督方式。在相應(yīng)的訴訟法中,予以明文規(guī)定。同時,要制定具體的操作規(guī)范,做到名正言順,才能使其具有法律效力。我們注意到,最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于在部分地方開展民事執(zhí)行活動法律監(jiān)督試點工作的 通知》第三條“人民檢察院對符合本通知第二條規(guī)定情形的民事執(zhí)行活動,應(yīng)當經(jīng)檢察委員會決定并通過提出書面檢察建議的方式對同級或者下級人民法院的民事執(zhí)行活動實施法律監(jiān)督。”“人民法院應(yīng)當在收到檢察建議后一個月內(nèi)作出處理并將處理情況書面回復(fù)人民檢察院。”。最高人民法院和最高人民檢察院《關(guān)于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見(試行)》以下簡稱《意見》第七條規(guī)定“地方各級人民檢察院對符合本意見第五條、第六條規(guī)定情形的判決、裁定、調(diào)解,經(jīng)檢察委員會決定,可以向同級人民法院提出再審檢察建議。”“人民法院收到再審檢察建議后,應(yīng)當在三個月內(nèi)進行審查并將審查結(jié)果回復(fù)人民檢察院。人民法院認為需要再審的,應(yīng)當通知當事人。人民檢察院認為人民法院不予再審的決定不當?shù)?應(yīng)當提請上級人民檢察院提出抗訴。”法檢兩家進一步規(guī)范檢察建議對審判的法律監(jiān)督,促進法檢兩家對檢察建議實施的共同認識。
2、建立有效的監(jiān)督機制,加強對檢察建議執(zhí)行情況的監(jiān)督。通過實踐證明,運用檢察建議啟動法院的再審改判和糾錯,是對人民法院的民事行政審判活動進行監(jiān)督的有效方式。這一作法可以減少訴訟環(huán)節(jié)和成本,節(jié)約了司法資源,應(yīng)當給予肯定。目前,由于這一作法未有明確的法律規(guī)范,執(zhí)行過程中存在著較大差異。因此,應(yīng)當極力探索建立有效的監(jiān)督制度督機制,加強對檢察建議執(zhí)行情況的監(jiān)督。在法律未作出明確規(guī)定的情況下,《意見》第六條規(guī)定“人民檢察院對民事執(zhí)行活動進行法律監(jiān)督,應(yīng)當依法履行,不得濫用監(jiān)督權(quán)力;檢察人員違法行使職權(quán),應(yīng)當追究責任人員的紀律和法律責任。”,第七條規(guī)定“人民法院發(fā)現(xiàn)檢察監(jiān)督行為違法法律或者檢察紀律的,可以向人民檢察院提出書面建議。人民檢察院應(yīng)當在收到書面建議后一個月內(nèi)作出處理并將處理情況書面回復(fù)人民法院;人民法院對于人民檢察院的回復(fù)有異議的,可以通過上一級人民法院向上一級人民檢察院提出。上一級人民檢察院認為人民法院建議正確的,應(yīng)當要求下級人民檢察院及時糾正。”《意見》加強對檢察建議執(zhí)行情況的監(jiān)督和落實作了進一步的規(guī)范。
3、檢察建議自身應(yīng)規(guī)范、嚴謹。作為一種法律文書,首先格式必須規(guī)范,內(nèi)容必須詳實,語句必須嚴謹,適用方法要得當,決不能粗制濫用。檢察建議的直接對象必須是原判決裁定的法院。內(nèi)容上必須詳實、客觀地敘述原判決裁定認定的事實或采用的證據(jù)或適用的法律等方面存在的問題,以及依照法律應(yīng)當怎么判決裁定,有鮮明的觀點和意見。同時語句表述要準確,邏輯結(jié)構(gòu)要嚴謹。
4、適用條件和范圍要準確。運用檢察建議的條件和范圍,在最高人民檢察院關(guān)于《人民檢察院辦理民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》中作了明確規(guī)定,主要靠在辦案中認真的掌握、靈活運用。特別是運用檢察建議啟動再審察件的條件掌握,對于“五類重點案件”不宜用檢察建議啟動再審。我們認為,檢察建議目前在法律未作出明確規(guī)定、操作尚不規(guī)范、監(jiān)督機制還不完善的情況下,只能作為一種嘗試。只適用于訴訟標的不大,法律關(guān)系明確,經(jīng)與原審法院協(xié)商,法院對再審和事實依法都認可一致的案件。盡管訴訟標的不大、法律關(guān)系明確,但與原審法院意見形不成共識的,不宜適用檢察建議。對于原判決裁定確有錯誤,但依法不能啟動再審程序的,或者對于原判決、裁定確有錯誤,但未影響實體處理的可以提出檢察建議予以糾正。
切實貫徹實施好修改后民訴法,檢察機關(guān)應(yīng)重點把握以下三個問題:
一是真正領(lǐng)會好監(jiān)督什么的問題。首先,檢察機關(guān)要正確把握修改后民訴法規(guī)定的檢察監(jiān)督范圍。修改后民訴法將檢察監(jiān)督的范圍由“民事審判活動”拓展到“民事訴訟”,檢察機關(guān)對民事訴訟的監(jiān)督范圍涵蓋到了整個民事訴訟過程,既包括對作為訴訟結(jié)果的生效判決、裁定、調(diào)解書的監(jiān)督,也包括對生效裁判、調(diào)解等執(zhí)行的監(jiān)督,還包括對審判程序中審判人員違法行為的監(jiān)督。其次,檢察機關(guān)要正確把握檢察監(jiān)督的對象。檢察監(jiān)督的性質(zhì)是對公權(quán)力的監(jiān)督。檢察機關(guān)在民事訴訟中的監(jiān)督對象應(yīng)當是確有錯誤的生效判決、裁定、調(diào)解書和審判程序中已經(jīng)發(fā)生的違法情形。要注意把握檢察監(jiān)督的時間節(jié)點,在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力以及違法情形已經(jīng)實際發(fā)生后進行監(jiān)督,避免對人民法院審判權(quán)的行使產(chǎn)生不當影響。
二是真正領(lǐng)會好為什么監(jiān)督的問題,即切實把握好檢察監(jiān)督的目標。修改后民訴法第二條有關(guān)民事訴訟法的任務(wù)不僅是審判機關(guān)民事審判要完成的任務(wù),也是檢察機關(guān)法律監(jiān)督要完成的任務(wù)。檢察監(jiān)督的目標是維護司法公正、法律的權(quán)威和尊嚴,維護社會秩序、經(jīng)濟秩序,保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行。一切檢察監(jiān)督都應(yīng)當以此為出發(fā)點,并以此為最終目標。不應(yīng)當失去監(jiān)督目標而盲目監(jiān)督,也不應(yīng)當為了完成考評任務(wù)而監(jiān)督,而是為了完成檢察監(jiān)督的目標和任務(wù)進行監(jiān)督。此外,民事檢察監(jiān)督是檢察監(jiān)督的重要組成部分,它應(yīng)當符合檢察監(jiān)督的基本屬性,主要是依照法律規(guī)定提出抗訴或檢察建議,其效力是促使人民法院啟動再審程序或糾正違法情形,不應(yīng)當代行審判權(quán),更不應(yīng)當干擾和阻礙人民法院依法行使審判權(quán)。
三是切實解決好怎么監(jiān)督的問題,即如何正確履行好檢察監(jiān)督職責。首先,檢察機關(guān)要正確把握好檢察監(jiān)督應(yīng)遵循的原則。民事檢察監(jiān)督應(yīng)當遵循以事實為根據(jù),以法律為準繩的原則,應(yīng)當遵循當事人意思自治原則和平等原則,保障當事人訴訟地位和訴訟權(quán)利平等,應(yīng)當尊重當事人在法律范圍內(nèi)的處分權(quán),注重有效解決民事糾紛等。其次,檢察機關(guān)要正確運用好檢察監(jiān)督的方式。在開展民事訴訟法律監(jiān)督工作中,要注意區(qū)分不同案件性質(zhì)和類型,依據(jù)法律規(guī)定綜合運用各種監(jiān)督方式,避免監(jiān)督方式的不當運用,代行審判權(quán)。再次,檢察機關(guān)要切實運用好檢察監(jiān)督的手段。修改后民訴法第二百一十條規(guī)定,人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要,可以向當事人或者案外人調(diào)查核實有關(guān)情況。因此,檢察機關(guān)在履行監(jiān)督職責過程中,應(yīng)領(lǐng)會好修改后民訴法的豐富內(nèi)涵,完成好法律賦予檢察機關(guān)的使命。
貫徹落實好修改后民訴法,檢察機關(guān)還應(yīng)當做到以下五個并重:
一是監(jiān)督和維護并重。檢察機關(guān)的法律監(jiān)督針對的是審判機關(guān)違法履行審判職責的情況。對于審判機關(guān)依法履行職責的行為,檢察機關(guān)應(yīng)當予以支持;對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定和調(diào)解書,沒有錯誤的,也要切實維護其效力,有效推動司法公正的實現(xiàn)。
二是依法監(jiān)督與尊重訴訟規(guī)律并重。依法監(jiān)督與尊重訴訟規(guī)律是正確履行檢察監(jiān)督職責,實現(xiàn)監(jiān)督目標,完成監(jiān)督任務(wù)的根本保證,要貫徹落實好修改后民訴法,就必須做到依法監(jiān)督與尊重訴訟規(guī)律并重。
三是監(jiān)督數(shù)量、質(zhì)量、效率和效果并重。各級檢察機關(guān)要從全面正確履行民事檢察監(jiān)督職責,實現(xiàn)民事檢察監(jiān)督目標的高度出發(fā),在貫徹實施修改后民訴法的過程中,正確處理好監(jiān)督數(shù)量、質(zhì)量、效率和效果的關(guān)系。要尊重民事訴訟的規(guī)律,避免片面追求辦案數(shù)量。要切實樹立辦案質(zhì)量是民事檢察工作生命線的思想,把真正需要監(jiān)督的事項納入檢察機關(guān)法律監(jiān)督的視野,對于不屬于監(jiān)督范疇的事項,一個都不應(yīng)監(jiān)督。在確保監(jiān)督質(zhì)量,實現(xiàn)監(jiān)督目標的前提下,著力提高辦案效率和效果,加大監(jiān)督力度,實現(xiàn)監(jiān)督數(shù)量、質(zhì)量、效率、效果的有機統(tǒng)一,努力推動民事檢察工作科學健康發(fā)展。
四是程序公正與實體公正并重。修改后民訴法將對民事訴訟程序的監(jiān)督納入檢察監(jiān)督的范圍,在抗訴的基礎(chǔ)上增加了其他檢察監(jiān)督方式,這要求我們更加重視和把握好程序公正和實體公正的關(guān)系,做到程序公正和實體公正并重。新職責和新任務(wù)要求檢察機關(guān)切實樹立實體公正與程序公正并重的監(jiān)督理念,增強程序公正的監(jiān)督意識。只有實現(xiàn)實體公正與程序公正并重,才能真正保證司法公正的實現(xiàn)。
檢察機關(guān)對行政訴訟實行法律監(jiān)督，既是憲法賦予檢察機關(guān)的職權(quán)，也是我國行政訴訟法所確定的基本原則之一。現(xiàn)行《行政訴訟法》運作已逾20年，行政訴訟法的制定和實施，對于中國社會從人治向法治轉(zhuǎn)型，從公權(quán)力行使不受制約向受法律制約轉(zhuǎn)型，從民不能告官，人權(quán)無司法救濟向民可以依法告官，人權(quán)受法律保障轉(zhuǎn)型起了奠定制度基礎(chǔ)和開辟行進道路的作用。但是，由于行政訴訟法制定之時，我國市場經(jīng)濟體制尚未正式確立，法治和人權(quán)尚未入憲。時代的局限使該法當時確立的規(guī)則、制度存在諸多缺陷和不足，從二十多年的行政檢察實踐來看，檢察機關(guān)的行政訴訟監(jiān)督職能并未得到有效發(fā)揮，存在申訴案件匱乏、監(jiān)督效果有限等問題。這些問題與法律的規(guī)定過于原則、監(jiān)督依據(jù)不完備有很大關(guān)系，行政檢察權(quán)在行政訴訟中的職能定位、權(quán)利辯解的不明確也是重要原因。
一、我國行政訴訟法檢察監(jiān)督的立法缺陷
我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第10條、第64條分別規(guī)定了檢察機關(guān)的法律監(jiān)督地位和抗訴權(quán)。僅籠統(tǒng)地規(guī)定檢察機關(guān)有權(quán)對行政訴訟實行法律監(jiān)督，且僅規(guī)定了抗訴一種手段，對行政訴訟監(jiān)督的范圍、方式、手段等方面均無明確的立法規(guī)定。立法的局限性使行政檢察監(jiān)督工作因缺乏依據(jù)而無法發(fā)揮應(yīng)有作用。
（一）行政檢察監(jiān)督與行政訴訟檢察監(jiān)督的概念區(qū)分
行政檢察監(jiān)督包括行政訴訟檢察監(jiān)督和行政執(zhí)法活動的檢察監(jiān)督，指的是檢察機關(guān)依法對行政訴訟活動和特定的行政行為實施的法律監(jiān)督。
《行政訴訟法》總則第10條規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實行法律監(jiān)督。”對檢察機關(guān)應(yīng)該在行政訴訟哪些具體方面實施監(jiān)督，則存在分歧意見。在分則第64條“人民檢察院對人民法院發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。”將行政訴訟檢察監(jiān)督的對象限于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，在監(jiān)督方式上僅限于抗訴一種手段，而忽視了檢察機關(guān)對行政訴訟全過程的監(jiān)督，與對整個行政訴訟制度的監(jiān)督原則相違背，影響了行政訴訟檢察監(jiān)督職能的發(fā)揮。
（二）監(jiān)督范圍狹窄
《行政訴訟法》第64條將行政訴訟檢察監(jiān)督的范圍局限于人民法院的生效判決、裁定，而對行政訴訟過程中的其他程序是否具有檢察監(jiān)督權(quán)沒有明確規(guī)定，未將整個訴訟過程、審判人員在審判程序中的違法行為等納入行政訴訟檢察監(jiān)督的范圍，影響了行政訴訟檢察監(jiān)督的全面性。
（三）監(jiān)督方式單一
檢察監(jiān)督方式是行使行政訴訟檢察監(jiān)督權(quán)的重要保障，《行政訴訟法》第64條對行政訴訟僅規(guī)定了抗訴一種檢察監(jiān)督方式，未涉及其他監(jiān)督方式，這種事后性的監(jiān)督方式使得檢察機關(guān)成為行政案件立案和審理活動的局外人，由于檢察機關(guān)沒有閱卷權(quán)和參與庭審的權(quán)利，對行政案件的了解只限于當事人的事后舉報，不可能掌握案件的全部情況，無從監(jiān)督；同時，在事后進行抗訴，由于各種證據(jù)材料都可能已經(jīng)發(fā)生變化，抗訴的難度大大增加，使抗訴權(quán)“名存實亡”。影響了檢察機關(guān)對行政訴訟活動監(jiān)督的效果。檢察機關(guān)雖然以檢察建議、再審檢察建議、糾正違法等方式進行監(jiān)督，但是因缺乏法律依據(jù)，難以發(fā)揮實質(zhì)效能。
（四）行政公訴制度的缺失
行政機關(guān)從事行政管理的過程，是將國家法律、法規(guī)付諸事實的過程，其在行政管理過程中，侵害公共利益，就構(gòu)成了對法律、法規(guī)的破壞。檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，代表國家利益和社會公共利益。檢察機關(guān)通過自身行為維護國家利益和公共利益是其基本職責，因此，在國家利益、社會公共利益受到損害時，檢察機關(guān)代表國家提訟符合法律監(jiān)督機關(guān)的憲法定位。但在實踐中，檢察機關(guān)作為原告提起行政公益訴訟缺少法律的有力支撐。
二、在行政訴訟法修改中完善檢察監(jiān)督的探討
完善我國檢察機關(guān)對行政訴訟實施法律監(jiān)督的路徑和方法，不僅要考慮我國憲法對檢察機關(guān)的定位，借鑒國外的有益經(jīng)驗，更要從我國行政訴訟的實際出發(fā)，探索適合我國國情的行政訴訟檢察監(jiān)督路徑和方法。
（一）擴大監(jiān)督范圍
現(xiàn)行《行政訴訟法》將檢察院在行政訴訟中的活動限制在監(jiān)督審判活動上，意味著檢察機關(guān)只對人民法院的審判活動進行監(jiān)督，同時現(xiàn)行行政訴訟法第64條也將檢察院的審判監(jiān)督活動局限于事后監(jiān)督，即只有人民法院作出生效的判決或裁定后，人民檢察院發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。而對于訴訟活動中出現(xiàn)的違法活動卻只能望而興嘆。因此，行政訴訟法修改應(yīng)將人民檢察院的法律監(jiān)督對象主體范圍擴大到所有參與訴訟活動的人，并對訴訟活動實施同步監(jiān)督，實施監(jiān)督的判斷標準當然應(yīng)該是訴訟活動是否合法、適當。基于此，原則上對于所有訴訟參與人的所有訴訟活動，如果存在違法情形，人民檢察院皆可以實施法律監(jiān)督。
（二）完善監(jiān)督方式
在立法上明確檢察建議、檢察意見和糾正違法通知書的適用范圍和法律后果，增強監(jiān)督效果。在司法實踐中總結(jié)出來的檢察意見、檢察建議和糾正違法通知書等幾種監(jiān)督方法由于在立法上沒有明確，因而在實踐中被監(jiān)督者往往對此置之不理，既影響了監(jiān)督的效果，也影響了檢察機關(guān)的威信。這三種非抗訴監(jiān)督方式如果運用的好，與再審抗訴的監(jiān)督方式可以起到補充的作用，有利于提高監(jiān)督的效率和效果。因此，有必要在立法上進一步明確檢察建議、檢察意見和糾正違法通知書的適用范圍和法律后果，一方面由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合作出司法解釋，另一方面，從長遠的角度，應(yīng)當以立法的形式肯定這三種監(jiān)督方式，并明確其適用范圍和法律后果。
[關(guān)鍵詞]檢察機關(guān)；提起、參與；公益訴訟；國家和社會公共利益
一、檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的司法實踐
我國的公益訴訟肇始于20世紀90年代后期，自1997年河南省方城縣第一起民事公益訴訟成功以后，貴州、黑龍江、江蘇等地的檢察機關(guān)相繼進行了公益訴訟，但真正達到規(guī)模化的程度則是在進入新世紀以后，至今檢察機關(guān)提起和參與的公益訴訟達百起[1]。到目前為止，公益訴訟呈現(xiàn)的類型有平等權(quán)與反歧視案件，如就業(yè)年齡、就餐身份歧視案、省籍地域歧視案；教育權(quán)案件，如民工子女學校案、義務(wù)教育收費案；環(huán)境保護案件，如300名青島市民狀告規(guī)劃局批準在音樂廣場建設(shè)住宅區(qū)案件；消費者權(quán)利案件，如三毛入廁案等。還有國有資產(chǎn)流失案件，壟斷案件，確認婚姻無效等影響公序良俗的案件。
雖然，現(xiàn)在檢察機關(guān)提起和參與了大量的公益訴訟案件，積累了相當?shù)慕?jīng)驗，但由于缺乏法律明確的規(guī)定，使得檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟顯得“名不正、言不順”，陷入非常尷尬的困惑境地。現(xiàn)在對于檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的討論如火如荼，有支持的，有質(zhì)疑的，有提出建議的。不管怎樣，檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的大膽嘗試，為我國最終建立公益訴訟制度提供了寶貴的司法實踐資料，至少也是起到了拋磚引玉的作用，況且，從法律效果和社會效果來看，檢察機關(guān)提起和參與公益訴訟充當?shù)慕巧€很理想。
二、檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的正當性
從我國現(xiàn)行的體制、司法制度來看，只有檢察機關(guān)才能充當提起、參與公益訴訟的角色。
（一）公益訴訟的界定
公益訴訟源于古羅馬的法律制度，相對于私益訴訟而言。法國1806年《民事訴訟法》、《法院組織法》都規(guī)定檢察機關(guān)可以為維護公共秩序提起公益訴訟，美國1890年《謝爾曼反托拉斯法案》的出臺標志著公益訴訟在美國的誕生，1914年美國的《克萊斯法》再次規(guī)定檢察官可以提起民事訴訟。另外，日本、德國等國家也有相應(yīng)的規(guī)定[2]。
公益訴訟發(fā)展到今天，經(jīng)過了一百多年，各國的表現(xiàn)形式也不盡相同，但無論從公益訴訟的起源，還是從有關(guān)國家的公益訴訟制度來看，公益訴訟實際上是一定的主體，依據(jù)法律規(guī)定，針對侵害社會公共利益的行為提出訴訟請求，由法院通過公共利益在由個人接近權(quán)利實現(xiàn)的情形下，就不再僅僅是法律主張其自身的權(quán)威、威嚴這樣一種單純的概念上的利益，而同時也是一種誰都能感受得到，誰都能理解得到的非常現(xiàn)實、極為實際
從我們國家現(xiàn)行的體制來看，立法機關(guān)是我們，立法機關(guān)宜采取立法的形式，賦予某一特定機關(guān)獨立行使，自身不宜參與。
根據(jù)法理學的觀點，民事訴訟都是堅持不告不理、審訴分離的基本原則。在我國，人民法院依法獨立行使審判權(quán)，在民事訴訟中，嚴格貫徹這一基本原則。如果將公益訴訟的職責賦予人民法院，人民法院將充當兩個訴訟角色，自己訴訟，自己審判，這將嚴重破壞這一基本原則。因此，無論如何，人民法院都是無法擔當這一重任的。
我們國家的行政機關(guān)擁有廣泛的職權(quán)，其職責范圍深入公益訴訟賦予某一行政機關(guān)，不管是新設(shè)立一個，還是在現(xiàn)有的行政機關(guān)中選擇一個，都會形成是自家監(jiān)督自家的情形，又會形成內(nèi)部監(jiān)督的模式。眾所周知，內(nèi)部監(jiān)督模式是最無力的監(jiān)督方式。所以，為了加大監(jiān)督的力度，增強公益訴訟的效果，行政機關(guān)也無法充當公益訴訟的原告。
（三）檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的合理性與必要性
1、從司法實踐來看，檢察機關(guān)充當公益訴訟的原告有其合理性和必要性。迄今為止，已出現(xiàn)的公益訴訟類型中，被告多是大型的公司、企業(yè)，還有就是行政機關(guān)，可以想象，能夠給國家和社會公共利益造成損害的絕對不會是勢力較小的組織或機構(gòu)。而原告多是廣大分散的人民群眾，還有一部分更是社會的弱勢群體，雙方當事人處于極端的不平等的地位。即便有些受害方（有些公益訴訟根本就找不到明確的被害方）愿意并積極行使訴訟權(quán)利，難以排除某些個人產(chǎn)生“搭便車”的想法，使得司法實踐中公益訴訟的參與度和執(zhí)行效果并不理想。現(xiàn)在司法實踐中，訴訟成本如此之大，訴訟風險也如此驚人，在面對諸如壟斷、環(huán)境污染等大型案件時，有多少人會主動提訟？所以，在實踐中，存在不愿、不敢、不能等多種心理阻礙公益訴訟的發(fā)展。因此，如果僅僅依靠被害方行使訴訟權(quán)利，難以實現(xiàn)社會的公平正義，迫切需要明確一個具體的機構(gòu)負擔此重任。
2、從檢察權(quán)的性質(zhì)看，檢察機關(guān)充當公益訴訟的
我們認為準確界定檢察機關(guān)的性質(zhì)應(yīng)從我國的具履行自身的職責，并因此造成了國家和社會公共利益的損害，有違國家法律的正確、統(tǒng)一實施，而檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，包括對刑事、民事和行政訴訟的監(jiān)督，代表國家和社會公共利益，它本身并沒有訴訟實體權(quán)利和自身利益，僅僅是一種程序性建議權(quán)，而不是實體處分的權(quán)能；它只是司法過程中的權(quán)力，而不是決定司法結(jié)果的權(quán)力；只是一種權(quán)力制約另一種權(quán)力的權(quán)力，而不是對另一種權(quán)力給與實際處置的權(quán)力；是一種必需通過具體訴訟程序而實現(xiàn)的權(quán)力[7]，這些性質(zhì)決定檢察機關(guān)完全符合提起、參與公益訴訟的要求，也并不違背檢察權(quán)的性質(zhì)。從另一個側(cè)面看，檢察機關(guān)積極提起和參與公益訴訟，這正是檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)的表現(xiàn)形式，只有這樣，才真正符合建立法律監(jiān)督權(quán)的初衷。
3、從法律移植的角度分析，檢察機關(guān)充當公益訴訟的原告有其合理性和必要性。法律移植是一個國家法律制度從另一個國家法律制度或許多法律集團中輸入的一種現(xiàn)象，是特定國家（或地區(qū)）的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家（或地區(qū)）。它所表達的基本意思是在鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），濟的客觀規(guī)律、對外開放等各方面來看，法律移植都有其必要性。
現(xiàn)在世界上大部分國家已經(jīng)建立公益訴訟制度，并且大部分國家將這一職權(quán)賦予檢察機關(guān)，不管是社會效果還是法律效果都很理想。雖然，我們國家與其他國家的政治制度、法律制度有很大的不同，但這并不足以影響法律移植。法律移植只是在“鑒別、認同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸收、采納、攝取、同化外國的法律”，我們要學會魯迅的“拿來主義”，善于吸取各個國家的優(yōu)勢所在，創(chuàng)造性的適用，形成一套適合中國實際的公益訴訟制度。
三、檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的范圍與方式
為規(guī)范、完善檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟，確保公益訴訟達到預(yù)定的目的，應(yīng)對檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的范圍和方式予以明確的規(guī)定。
(一)檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的范圍
檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的范圍應(yīng)作嚴格的限制，否則在實踐中將無法控制檢察權(quán)的濫用和極易產(chǎn)生司法腐敗。
前面已經(jīng)談到公益訴訟的界定，包括國有資產(chǎn)流失案、環(huán)境污染案、破壞社會主義經(jīng)濟秩序案等各種案件，但并不是所有的這些案件都要檢察機關(guān)提起和參與，其中當事人可以自行訴訟的檢察機關(guān)應(yīng)盡量減少參與，以免檢察權(quán)干涉私權(quán)。本文認為以下幾種公益訴訟案件應(yīng)當由檢察提起、參與：1、無法確認受害方或受害方無法履行的公益訴訟案件。比如國家作為受害方，國家不能擔任原告參與公益訴訟。2、受害方不愿、不敢提起公益訴訟的案件。在公益訴訟司法實踐中，有相當一部分案件的當事人由于種種原因不愿、不敢提起、參與進來，使得訴訟無法正常開展。比如壟斷案件，壟斷案件的被告方多是實力雄厚、財大氣粗的大型企業(yè)，那些小型的公司、企業(yè)根本就無法與之抗衡，要他們提訟，無非是以卵擊石，所以他們選擇了不訴訟。3、受害方已經(jīng)提起或參與進公益訴訟，但由于實際情況的制約，比如取證困難，受被告方制約等情況，使得訴訟無法繼續(xù)進行的案件。除了上面幾種情形之外，檢察機關(guān)應(yīng)秉著極其謹慎的態(tài)度提起、參與公益訴訟。
（二）)檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的方式
針對上文所討論的檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的范圍，檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟應(yīng)秉著有利于保護國家、社會公共利益、維護司法公正的初衷選擇各種不同方式。因為在當前的公益訴訟中，存在多種侵害國家、社會公共利益的行為，當事人也存在多種形式，各種阻礙公益訴訟的因素也多種多樣。因此，檢察機關(guān)應(yīng)根據(jù)不同的情形采取不同的方式提起、參與公益訴訟。
本文認為檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟應(yīng)當包括單獨、督促和支持等三種方式，針對不同的情況采取不同的方式，確保訴訟的社會效果和法律效果。對于受害人缺位或者無法履行原告權(quán)利的情形，檢察機關(guān)應(yīng)采取單獨的方式提訟；對于當事人有條件履行原告職責卻怠于履行，檢察機關(guān)應(yīng)采取發(fā)送檢察建議的形式督促，確保訴訟的順利進行；對當事人處于弱勢一方，無能力提起、參與訴訟，檢察機關(guān)應(yīng)采取支持的方式參與到訴訟當中，提供法律幫助，保證訴訟的正常進行。
四、檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的完善
當前檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟存在于法無據(jù)的尷尬局面，為有效開展公益訴訟，在進行相關(guān)法律修改時，應(yīng)著重從以下兩方面著手：
（一）準確定位檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟的地位和性質(zhì)
檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟過程中對其所處的地位有以下六種認識：1、處于當事人地位；2、處于法律監(jiān)督機關(guān)代表人地位；3、處于程序意義上原告人地位，同時負有法律監(jiān)督的任務(wù)；4、處于社會公共利益代表人的地位；5、處于公訴人地位；6、處于國家監(jiān)訴人地位[9]。
本文的觀點認為檢察機關(guān)提起、參與公益訴訟應(yīng)當是正當行使法律監(jiān)督職責，處于程序意義上的原告地位，與第三種觀點有點類似。根據(jù)目前訴訟法通說，訴訟利益才是訴訟的根本，但在公益訴訟中，檢察機關(guān)無任何實體意義上的訴訟利益，因此檢察機關(guān)肯定不存在處于當事人地位。檢察機關(guān)之所以能提起、參與公益訴訟，主要的原因是充當法律監(jiān)督者的身份。當受害方怠于行使權(quán)利、無能力行使權(quán)利等情形發(fā)生時，檢察機關(guān)以監(jiān)督者的身份出現(xiàn)，監(jiān)督、幫助或代替受害方提起、參與訴訟，正是其履行監(jiān)督者的職權(quán)。但這只是引訟的正常開始或繼續(xù)進行，并無具體的訴訟利益，因此，檢察機關(guān)只是處于程序意義上的原告。
這些問題，不僅嚴重違反有關(guān)法律規(guī)定，侵犯相關(guān)公民的合法權(quán)益，而且助長了執(zhí)法、司法腐敗，影響到法制的權(quán)威和執(zhí)法、司法機關(guān)的公信力。解決這些問題，—方面，需要完善有關(guān)立法及司法解釋，針對不同類型的民刑交叉案件，明確規(guī)定相應(yīng)的處理方式和程序要求;另—方面，必須加強對執(zhí)法、司法機關(guān)的監(jiān)督制約，及時發(fā)現(xiàn)和糾正民刑交叉案件處理中的—些違法及不當問題。在監(jiān)督方面，除強化執(zhí)法、司法機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督外，當前更為重要的，是要充分發(fā)揮檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)的職能和作用，進—步強化對相關(guān)執(zhí)法、司法活動的法律監(jiān)督。這種監(jiān)督，主要包括兩個方面:
■對公安機關(guān)執(zhí)法活動的監(jiān)督
對公安機關(guān)的立案、偵查活動，檢察機關(guān)有訴訟監(jiān)督權(quán)。在立案活動中，對于公安機關(guān)接受控告、報案或人民法院移送案件后“應(yīng)當立案而不立案”的，檢察機關(guān)有權(quán)要求公安機關(guān)說明不立案的理由;經(jīng)審查，認為公安機關(guān)不立案的理由不成立的，應(yīng)當發(fā)出《通知立案書》，公安機關(guān)接到《通知立案書》后應(yīng)在15日內(nèi)立案。對于公安機關(guān)濫用立案權(quán)，“不應(yīng)當立案而立案”的，雖然刑事訴訟法并未將其納入立案監(jiān)督范圍，但根據(jù)人民檢察院對刑事訴訟活動進行法律監(jiān)督的原則和職責，此時，檢察機關(guān)仍可以向公安機關(guān)發(fā)出“糾正違法通知書”，要求公安機關(guān)撤銷不應(yīng)當立案的案件。對于公安機關(guān)濫用立案、偵查職權(quán)，實施的其他“以刑止民”、“以刑助民”等違法活動，檢察機關(guān)基于其法律監(jiān)督職責，也有權(quán)發(fā)出口頭或書面通知，要求予以糾正。
為保障上述監(jiān)督活動有效實施，在制定和完善我國民刑交叉案件處理的立法、司法解釋時，應(yīng)明確以下要求:—是在人民法院發(fā)現(xiàn)相關(guān)民商事糾紛案件涉嫌刑事犯罪，而向公安機關(guān)移送案件時，應(yīng)同時通報給相關(guān)人民檢察院，以便檢察機關(guān)掌握情況、實施監(jiān)督;二是對于公安機關(guān)應(yīng)當立案而不予立案的，報案人、控告人或相關(guān)人民法院，都有權(quán)要求人民檢察院實施立案監(jiān)督;三是對于公安機關(guān)立案、偵查活動中的其他違法行為，相關(guān)公民及人民法院均有權(quán)向檢察機關(guān)反映，要求實施監(jiān)督、依法糾正。
