時間：2023-03-21 17:07:11
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論文摘要：金融立法既是對金融機構、金融業務主體和金融業務法律關系的規范和調整，也是對金融監督管理者自身行政行為的規范和約束。金融法律制度的最根本目的就是防范金融風險，規范和調整金融監督管理者、金融機構、金融機構客戶之間的法律關系，強調對金融機構客戶合法權益的保護，通過在政府失靈的領域強化監督管理，發揮市場在金融發展中的主導作用，實現金融管制與市場自律之間的平衡和協調發展。
有市場就會有風險，有金融市場就會有金融風險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風險，而是要將金融風險控制在金融監督管理者可容忍的范圍和金融機構可承受的區間內。正是在這個意義上講，金融風險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執行。
一、中國目前的金融風險狀況
金融風險作為金融機構在經營過程中，由于宏觀經濟政策環境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構自身經營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風險呈整體下降趨勢，但潛在的風險仍然較大，金融機構面臨的一些風險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風險比較突出。
1．信用風險仍然是中國金融業面臨的最主要風險。貸款和投資是金融機構的主要業務活動。貸款和投資活動要求金融機構對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機構的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機構面臨的一個主要風險就是交易對象無力履約的風險，即信用風險。
在經營過程中，如果金融機構不能及時界定發生問題的金融資產、未能建立專項準備金注銷不良資產，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機構帶來嚴重的問題。除銀行類金融機構面臨很高的信用風險外，近幾年我國證券類金融機構面臨的信用風險也口益突出，相當部分證券公司的資產質量低下。所以，信用風險仍然是目前我國金融業面臨的最主要風險。
2．操作風險多發是我國金融業風險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定，金融機構面臨的操作風險：一方面來自信息技術系統的重大失效或各種災難事件而給金融機構帶來的損失；另一方面源于內部控制及公司治理機制的失效，金融機構對各種失誤、欺詐、越權或職業不道德行為，未能及時做出反應而遭受的損失。從近幾年我國金融業暴露出的有關操作方面的問題看，源于金融機構內部控制和公司治理機制失效而引發的操作風險占了主體，成為我國金融業面臨風險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風險，不僅使金融機構遭受了巨大財產損失，而且也嚴重損害了我國金融機構的信譽。這與我國建立現代金融企業制度的戰略目標極不相符。
3．跨市場、跨行業金融風險正成為我國金融業面臨的新的不穩定因素。近兩年，隨著金融業并購重組活動的逐漸增多以及金融業分業經營的模式在實踐中逐步被突破，跨市場、跨行業金融風險正成為影響我國金融體系穩定的新的因素。目前跨市場、跨行業金融風險主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經出現了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業部制為特征的模式，也有銀行設立證券經營機構和基金管理機構這一類的以金融機構為母公司的模式，還有以實業公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險機構在突破分業經營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產品或工具隱含的風險。如銀行推出集合委托貸款業務和各類客戶理財計劃等等。
實踐表明，跨市場金融風險有上升趨勢，尤其表現在以實業公司為基礎建立起來的金融控股公司或準金融控股公司所實施的資本運作方面。由于橫跨產業和金融兩個領域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環鏈條，運營中存在著巨大的風險。由于起點和終點都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機構往往是最大的受害者。
二、從金融法制的角度看我國金融風險的成因
我國金融體系中各種高風險是多年積累起來的，是國民經濟運行中各種矛盾的綜合反映。經濟體制的轉軌，社會環境的變化，金融體制的不適應，監管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風險的原因。我國金融體系中存在一些高風險尤其比較突出的三類金融風險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協調有關。具體表現在：
1．有關征信管理法規的缺失，影響了征信業的發展和金融機構對借款人信用狀況的評估。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年，我國現代征信體系的建設開始起步。對企業和個人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業商業秘密等問題，是一項法律性很強的工作。但在我國現有的法律體系中，由于尚沒有一項法律或法規為征信活動提供直接的依據，由此造成了征信機構在信息采集、信息披露等關鍵環節上無法可依，征信當事人的權益難以保障，嚴重影響了征信業的健康發展，進而造成我國金融機構對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產重復抵押、關聯擔保等違規行為，未能被相關金融機構及時識別而導致資產損失，與我國征信體系建設的滯后有很大關系。
2．現行企業破產法律制度的嚴重滯后，非常不利于金融機構保全資產。企業破產法律框架下對金融機構債權人的保護程度，直接關系到金融企業資產的安全狀況。當前有關企業破產的法律并沒有很好地體現對債權人的保護。就破產法中的制度構建而言，國際上普遍采用的破產管理人制度沒有建立起來，現行破產法律規定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權人的利益；就程序而言，現行破產法律在破產案件的管轄與受理、債權人會議、監督制度等方面的規定不很健全，這也進一步削弱了法律對破產債權人保護的力度。作為金融機構債權保護最后手段的破產法律未能充分保護債權人的利益，這就可能導致金融機構的不良債權不斷形成和累積，面臨的信用風險增大。
3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機構在操作經營環節出現的風險。操作風險多發是目前我國金融業風險中的一個突特點。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機構帶來的損失最大。當前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財務資料為企業的利益騙取資金。目前涉及金融機構的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責任。
4相關金融主體和金融業務法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風險。前面曾提到，目前跨市場的金融風險的增加正成為影響我國金融體系穩定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業務，從法律制度方面及時進行規范有關。在金融業務方面，對最為活躍的跨市場金融產品——各種委托理財產品，目前銀行、證監、保險監管部¨各自按照自己的標準分別進行監管，但缺乏統一的監管法律制度。由于現有的法律制度無法解決與金融控股公司有關的法律問題，金融機構開拓的新業務缺乏嚴格的法律界定，潛在的金融風險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴散。按照巴塞爾委員會的定義，日前我國金融機構承受的這種跨市場風險，實際是一種法律風險。
當前我國的金融體制改革和發展正向前加速推進，同時防范金融風險的任務也變得越來越重要和艱巨。從長遠看，我國的金融法制建設既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執法方面強化執法的嚴肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認為核心的問題是要樹立科學的立法價值取向。現階段的金融立法價值取向應當是：以“二個代表”重要思想為指導，按照科學發展觀的要求，全面體現加強執政能力建設的要求，把金融立法工作的重點放在推動金融市場基礎設施建設、規范金融創新法律關系、提高金融監督管理的協調性和有效性以及充分利用市場自律監管上來。具體而言：
1．金融立法要有統籌、科學和全局的眼光，日前我國的經濟體制改革和金融體制改革都已經進入了改革攻階段，原來采取的單獨推進的改革策略已經難以適直當前改革開放的需要。金融立法也應當圍繞這一轉變，確立統籌規劃、科學立法的思向。保護金融機構存款人、金融品投資人的利益永遠是維護金融機構信譽的重要因素。當前應當強調對于基礎金融法律關系的研究，同時做好金融創新產品的法律關系的規范，金融監督管理部門在許可金融機構推出創新產品的過程中應當重視對于投資者知情權、收益權等合法權益的保護。
2．金融立法要堅持自律和他律相結合的取向。在調整金融監管關系的立法方面，要強化商業銀行、券商和上市公司等經濟主體在建立完善的、良好的法人治理結構方面的機制，強調金融機構的自律作用，保障金融機構在經營中的自，并注意為金融機構的發展留下足夠的空間。
關鍵詞：生物安全；風險社會；社會公共利益；法律供給與需求
Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“legalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.
KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw
一、現代社會對生物安全的立法訴求
（一）現代化的反身性及其風險預設
關于現代性與反現代性的沖突與協調是20世紀社會學理論研究的核心論題。與“現代性終結”相抗衡的“第二現代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學者U.Beck的《風險社會》后變得更加引人注目。他從兩個角度對現代化的反身性作出了說明：一是“以財富和風險生產為例討論反身現代化的連續性和非連續性的混雜”；二是“工業社會中蘊含的現代性和反現代性（modernityandcounter-modernity）的內在矛盾”［1］。Beck認為傳統的現代化和工業社會的現代化是有區別的，一種是古典的現代化（classicalmodernization），是在19世紀反對封建社會、建立工業社會中發展起來的，而另一種是反身性現代化（reflexivemodernization），是在今天的工業社會之中發展的。在工業社會之中，存在著現代性和反現代性之間的沖突，因此工業社會不是一個徹底的現代性社會，而是一個現代的封建社會。在這種半工業半封建社會中，封建性的方面并非傳統的遺物，而是工業社會的產品和基礎［1］。
工業化社會的反身現代性主要起因于工業化過程中個體化崇尚取向，主張個體理性的張揚，強調自我為中心的權利建構。在傳統的工業社會中，社會不平等模式是階級模式，即存在著權利的平等，每個市民社會成員作為個人都平等地擁有并享受著某些權利，這些權利的私有化屬性最終成就了工業化社會發展的快速化和社會變遷。但同時這些私有化權利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實質的不平等，這種不平等將會主要體現在階級之間的不平等，體現為對不平等社會經濟現象的平等化和合法化
個體化趨勢沒有使得社會的不平等得到實質緩解，相反崇尚個體權益和理性的現代化社會結構和變遷在某種程度上正在加深這種社會內部的不平等，從而造成個體與個體之間，個體與社會之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風險社會的產生。
風險社會理論認為，工業文明在為人類創造了豐厚的物質條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風險，舊的工業社會體制與文化意識在所謂的現代化進程中已經凸現其內在的反身性和高風險性特征。社會的政治、經濟和個人風險往往會越來越多地避開傳統工業社會中的監督制度和保護制度呈現出前所未有的不確定性，由此出現了以不確定性為基礎的風險社會與不確定性為基礎的現代政治法律秩序之間的內在緊張。風險社會理論本身作為一社會變遷理論而存在，但與傳統不同的是，風險社會挑戰既有工業社會的認知、發展基礎與典范，并企圖從此種就社會現代化過程中所衍生的災難風險、自危急性來建構社會自我翻轉、變遷的功能［2］。
貝克在《風險社會》中指出，“風險是個指明自然終結和傳統終結的概念。或者換句話說:在自然和傳統失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風險。風險概念表明人們創造了一種文明,以便使自己的決定將會造成的不可預見的后果具備可預見性,從而控制不可控制的事情,通過有意采取的預防性行動以及相應的制度化的措施戰勝種種(發展帶來的)副作用。”［3］
風險與工業社會的反身現代性之間存在著某種程度的統一與連接，互為邏輯上的因果關系。工業社會中個體化浪潮促使以個體權益為中心的社會法律制度得以建立和發展，并以此為基礎不斷推進和張揚個人理性在社會工業化進程中的作用和角色。同時也正因為工業化社會對個體理性和權益的推崇，從而導致了工業化社會在發展過程中衍生更多形式上平等——但實質上不平等的經濟行為和經濟現象，如企業的排污行為等。以個體利益促進為導向的工業社會市場經濟逐漸形成了自身的規則體系和秩序范圍，體現為建立以契約自由、所有權絕對、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導當今乃至將來很長一段時間內的社會經濟秩序構建。這就是所謂“現代性”的表現。隨著市場經濟和社會工業化進程的深入，出現很多諸如經濟壟斷、信息不對稱、經濟尋租、外部性、環境污染、生物技術安全等等形式上合法，但實質上對社會公共利益構成重大危害的行為和秩序內容。按照Beck對現代性和風險社會的理解，這種在工業社會高度發展時期出現的實質不平等現象就是現代化的反身性的表現。在全球經濟一體化的今天，反身性的現代化在內容層次和范圍層次上更加突出，呈現出全球化的發展趨勢。
（二）現代生物科技與生物安全
現代生物技術的繁榮與發展，逐漸成為推動世界新技術革命的重要力量，生物技術的產業化也開始對人類社會產生日益重要的影響［4］。然而，同其他科學技術成果一樣，現代生物技術也是一柄雙刃劍：一方面它給人類帶來了巨大社會經濟利益，讓人們仿佛看到了解決許多人類社會困境的希望之光，特別是看到了生物技術在解決人類社會糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環境問題等方面的優勢和能力；另一方面現代生物技術也無法掩飾其內在和外在的負面效應，如在生物技術研究、發展以及產業化進程中無法保證人類生命和健康的安全性問題，無法保證生態安全問題以及可能存在的知情權問題、隱私權問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴問題等［5］。科學技術的社會經濟價值已經為廣大公眾所充分認知，它給人類的社會結構、生活及行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學技術現代化過程中所具有的“反身性”和“吊詭性”特征將我們引入了一個前所未有的“風險社會”之中。
1.生態系統安全風險：生物技術的發展在不斷帶來社會經濟財富的同時，也在很大程度上影響并威脅著整個生態系統的安全。所謂生態系統安全，就是指從整個生態系統平衡、穩定的角度出發來判斷生物技術發展所帶來的潛在危險，主要體現在農田生態系統安全、自然生態系統安全兩個方面。生態系統是在一定時間和空間范圍內，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機物和無機物等等）之間，通過不斷的物質循環和能量流動而形成的相互作用、相互依存的一個生態學功能單位［6］。按照貝塔朗菲對系統的認識，系統決不是數的簡單相加，相反則具有自身的規定性，它的整體性表現為時間維度上和空間維度上的內在穩定性、適應性、自我調整和內外環境的組織化。任何對系統本身的外在干預，都有可能破壞系統的穩定性和自我調整性。因此，生物技術的發展和應用，就是通過對生物體內控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉入到另一種生物體內并使之表達。所以這種非自然的人為干預和創制行為是對生物本身內在環境以及生物與生物之間構成的相對穩定的生態系統的一種干預，那么這種干預本身可能會有一定的積極意義，但是它會在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會在原有的生態系統內創制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間相互地影響，最終有可能破壞整個系統的內部運行規律，改變甚至消滅一個已有的生態系統。
2.人類健康安全風險：現代生物技術的發展在很大程度上可以滿足人類日益增長的物質需求，特別是在食品和糧食供應、疾病診療等方面具有突出的價值和意義。但是生物技術的“雙重性”特征仍然不排除人們對于技術本身隱含風險的擔憂，尤其是在研究、試驗、釋放以及產品化過程中，生物技術對人類健康安全的潛在風險不能完全有效地被排除。這主要集中在兩大方面：一是生物技術對人類食物的影響進而引發食品安全問題；一是生物技術對生存環境的影響進而引發生活安全問題。1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術生產的乙色氨酸投放美國市場后引起37人死亡；1998年英國Rowett研究所的生物學家ArpadPusztai就鄭重警告人們關注那些未被充分證明其安全性，便急于推廣的轉基因食品（GMF），因為他們可能有潛在風險；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內布拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥用胰島素轉基因玉米，在收獲中漏掉三株轉基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時，結果使100萬畝大豆受到藥用轉基因玉米的污染［7］。
3.社會秩序和倫理風險：現代生物技術對人類社會的影響還遠不止于生態系統、自然環境以及人類健康等方面的潛在風險，任何改變人類物理循環狀態、生育繁衍規律、人類社會關系的生物技術都將對人類社會秩序和倫理構成深遠的影響。克隆技術、器官再造技術、雜交技術將科技的概念引入至一個又一個不可思議的領域。
在現代生物技術發展的初期，很多現實性的社會秩序和倫理問題已經開始展現我們面前，人體器官移植、器官捐贈、買賣、代孕等已經將人體物化，而克隆人的設計、生產、銷售、儲藏和買賣，則將會根本改變人作為社會人的最為樸素的概念和意義，與此相關的社會問題將層出不窮，新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴等新的倫理道德問題，極可能造成新的社會倫理風險、經濟風險和社會動蕩［8］。
（三）現代生物科技的反身性解決之道
風險社會理論一改傳統社會理論對科技至上主義、理性至上主義以及現代性的崇尚和張揚，給繁榮的市場經濟和全球一體化認識提供了一個逆向思維模式，給我們對生物科技發展的負面性和不確定性提供了一個全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強大的理論支持。其重要意義在于：（1）風險社會理論為進一步廣泛討論生態危機和生物安全提供了堅實的理論基礎。風險社會的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式,打破了注重科技與工業發展的積極作用的傳統思想意識,培養了人們的反思和自省意識,從而,使人類進入了一個反思的時代。通過對現代性反思至少使人們意識到科學必須理性地發展。（2）風險社會理論增加了人們的風險意識,將生態危機與科技發展帶來的風險突現出來。然而,它對未來風險的描述有些夸張傾向,既不可能被計算也不可能被預知,這樣會使人們陷入一種無奈的憂慮,滋生悲觀主義情緒。雖然Beck本人宣稱他不是悲觀主義者,但他的思想的傳播仍會使一部分人在風險面前顯得焦慮不堪。為此,威爾金森專門從心理學的角度探討了風險與憂慮的關系問題,寫出《風險社會中的憂慮》一書。（3）風險社會理論在制度層面具有極為重要的意義。在風險社會中,舊工業社會體系已經過時,民族國家已經無力應對威脅整個人類的現代風險,這必然要求并引發社會結構深層的變化和政府制度的變革與角色的轉換。在全球風險社會里,建立全球風險防范體系,最終以承擔風險的基本單元為基礎形成全球公民社會,這是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何實現從工業社會向風險社會的轉型，如何實現生態民主與保持社會正義都還是擺在人類面前的難題。總之,風險社會理論的主要貢獻就是讓我們利用其關于風險、災害和社會思想的分析重建現代性理論［9］。
二、生物安全立法之社會公益論
“今天我們生活在一個科技革命的時代，相較于物理領域的科技革命，此種革命展現出一種全新的，或許還是極不尋常，其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命。”［10］由生物技術引發的生物安全問題是當前社會發展過程中的主要風險之一，是工業化社會個體化進程發展的高級表現，在彰顯科技至上主義色彩的同時隱藏著不可預知的潛在風險。風險社會的反身現代性一方面追求個體理性和科學技術的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規范體系達到對社會秩序的調整和規制。反身性的過程就是對現代化的批判和反思的過程。生物技術高度發展是現代化進程的顯著成果，但同時生物安全的擔憂和風險又凸顯了現代化的反身性特征。根據上文對現代反身性立法訴求的論述，生物技術的風險回避就必須在法制目標上通過立法徑路予以完善。
對于生物安全的立法必要性研究不同于傳統的，構成工業社會之規范基礎的，以個體利益為內核民商事法律規范。雖然這種傳統私益本位的法律制度體系成就了工業社會快速發展的成果，但是其反身性的屬性也給現代社會秩序構成極大的風險，所以對現代化進程中反身性的克服就必須在法律制度構建以及立法宗旨的確立上有別于傳統的民商事法律，而轉向對集體利益和社會公共利益的保有和維護。
生物安全立法的公益性研究必須建立在對生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學者們從不同的角度對其進行了分析和界定。美國社會法學創始人羅科斯·龐德將利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，但他對公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望［11］；傳統功利主義法學家杰里米·邊沁認為“公共利益是構成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”［12］。人們似乎自然而然地認為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個無法解決的難題［13］。當前對社會公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點各異，即從不同的語境和研究背景下對社會公益的認識程度會存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會公共利益，可能更為主要地集中在對私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會公共利益，就不可回避地與國家利益相關聯；在經濟法語境下研究社會公共利益可能會指全體社會成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因為它是在市場失靈和政府失靈的邏輯基礎上建構的法律秩序體系；對于環境法來說，特別是生物安全法，其對社會公共利益的研究和考察就應當走出全體社會成員的普遍性利益范疇，而轉向以全體社會成員利益為基準，人類利益關懷以及生態利益的實現和保護，所以這是更為寬泛范疇內的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會公益性需要從以下幾個方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關注的是社會成員集體利益、人類利益以及生態利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統以國家為界限的社會成員集合利益的藩籬，轉而充分關注個人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態系統（包括生物）等。狹隘的社會觀可能會使得我們對公共利益主體的理解囿于傳統的社會理論觀，但是正如學者在探討人與自然的關系是否為社會關系時指出的那樣，“社會是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會關系包括人與人的關系和人與自然的關系”［14］。從這點來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關聯延伸至人與自然的利益關系，以及對整個生態利益的關愛。而且在生態倫理學中，生態利益是一個高于人類利益的上位概念，因為我們無法將人類與生態系統完全分割開來，否則將不存在實質性的人類利益，抑或社會成員的集合利益和個體利益。
（一）轉基因生物安全的公益性
轉基因的生物安全主要是指現代生物技術研究、開發、應用，特別是轉基因生物活體釋放到環境中以及進行跨國轉移，可能對生物多樣性、生態環境和人體健康產生潛在不利影響。主要體現在：（1）轉基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進而打亂了生物進化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結構，生態系統的穩定性可能會遭到破壞；（3）轉基因生物回歸自然界后，會不會使種植區周圍生物受到危害，會不會影響生態系統中能量流動和物質循環；（4）重組微生物對某些化合物降解后產生的中間物或最終產物，有的又會對環境造成二次污染；（5）重組DNA進入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會不會與細菌雜交，出現對人類有害的、新的致病菌？現在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉基因植物中，如含有對人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進入人體［15］。轉基因生物的潛在風險首先突出地體現在通過對轉基因生物本身的基因轉變或修飾而對生物內部組成結構、生物特性、生物機能等諸多方面產生的根本性演變，進而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態環境，將其新產生的某種基因特性釋放到他原有的生態環境中去，構成對原生態環境的沖擊和影響，并在時間的長度上修飾和更改原有的生態系統，從而使得原有生態系統中的各自然生態要素的生存環境和能量交換等發生根本性的變化，最終對人的生存健康產生重大的、不可預見的影響。由此可見，轉基因生物安全的公益性就是在生物安全風險的基礎上衍生和發展起來的，也就是說，轉基因生物安全的公益性突出強調對轉基因生物安全的公共風險性的充分認識基礎上展開對其公益性的影響研究和對策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對轉基因生物安全公共風險的防范對策、制度構建、規范設定性的研究。
從目前來看，轉基因生物安全的公益性主要集中在對轉基因生物的生態安全性研究和健康安全性研究兩個方面。所謂生態安全性研究，是指轉基因生物對任何以生態為單位的安全所構成風險的對策性研究，突出的表現為對以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風險防范研究，從而確保生態環境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內的，有關生物本身的安全、生物種群的安全、生態群落的安全以及生態系統的安全。所謂健康安全性研究，是指轉基因生物技術的發展給人類健康所帶來的潛在威脅的對策性研究，包括但不限于人類個體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會的健康安全，以及人類社會代際之間的平衡與安全。
（二）生物多樣性保護的社會公益性拓展
生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡稱為“生物資源”，也像任何自然資源和社會資源一樣，具有它自身的特征價值，主要體現為有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、區域性、可變性和計量的困難性［8］262。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態系統的服務功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發展過程中所表現出來的繁衍性、自我恢復性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對生物資源的開發利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區域和地理位置特點，根據區域的水熱條件、氣候因素等，表現出突出的地帶性和區域性，在地理區域的共軛性與相似性的基礎上，又明顯地表現出區域分異規律，即在同化前提下又顯著表征為異化現象［8］263；所謂可變性是指生物多樣性及其相應的生態系統在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質與轉移能量，在不斷耗散的前提條件與進程中，形成有序地自組織的耗散結構，在相對的臨界平衡狀態或混沌狀態下不斷地推陳出新，辯證地前進，其結果可能表現為生物資源的再生、恢復、擴張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計量的困難性是指生物資源的公共產品屬性、不確定性、條件參數的可變性決定了對其量化的困難性特征。
對生物多樣性的法律保護，其社會公共利益屬性重點體現在對人類社會共同體優良生存環境的保護和對生態系統保持平衡兩個方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財富資源等均來自生態環境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構成對人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態系統平衡和創造優良生存環境需求的基本要素；從局部看，生態系統的穩定性和多樣性有利于涵養水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環和調節全球氣候變化［16］，有利于維持生物與生物之間的能量循環和守恒，從而確保生態系統的相對穩定性。生態系統的相對穩定發展和質量保持將從根本上有利于人類的生存和發展。
生物多樣性的社會公共利益屬性在很大程度決定了，當生物多樣性的破壞或削弱構成對社會公共利益危害時，法律的規制和救濟是非常必要的，這也從一個角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。
（三）防范外來物種入侵的社會共益性
相對于一個生態系統而言，外來物種入侵是指原來天然存在的區域性生態系統中并沒有某個物種存在，該物種借助于人類活動、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進入新的生存環境和生態系統之中，從而給新的生態系統的穩定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發生的外來物種入侵現象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進等多種方式進行，其造成的不利影響也是非常深遠的，主要體現在兩大方面，即生態系統危害和人類健康危害，共同構成了對環境法學上“公共利益”的威脅與挑戰。
在生態系統方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應性進化能在定居建群后迅速繁衍，在競爭中奪取必要的營養和生存空間，創建了自身的競爭優勢，造成本地其他物種減少甚至滅絕；這種競爭一般稱之為“似然競爭”（apparentcompetition），包括占據生態位的競爭和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學物質，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發育，從而對生物多樣性構成極大威脅；此外，入侵物種還會在物種遺傳方面造成物種侵蝕，使生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態的自然性與完整性；（3）競爭并占本地物種生態為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性［17］。
在人類健康方面，外來物種入侵在給生態環境造成破壞的同時，威脅到人類的健康和安全。從生態學的視角來看，人類作為生態系統的一個物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩定的系統環境，但外來物種的入侵給其他生物物種構成危害的同時，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環境構成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大程度上侵占了人類的生活領地和居住范圍，最近報道的紅蟻等外來物種已經嚴重侵害到當地居民的生產生活，有的外來物種已經將原來居民的勞作場所侵占殆盡；第三，最為嚴重的是，外來物種群侵害會造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態環境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報復或侵襲人類，如“第Ⅳ級病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最惡劣的事例［17］132。除此以外，由動物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌屬和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。
通過對轉基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護的公益性探討來看，其共同的目標都在于對生態系統安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性有所不同就在于，其間增添了對生態利益、生態安全、生態正義等價值觀的考慮，豐富了公共利益的內涵，從而為生態安全法的邏輯基礎增加了更多的理論積淀，也為其價值目標的確定和立法本位的探尋發揮了良好的作用。
三、生物安全的法律供給與需求
公共選擇理論認為，人類社會有兩個市場組成，一個是經濟市場，另一個是政治市場。在經濟市場上活動的主體是消費者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場上活動的主體是選民、利益集團（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經濟市場上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社會的上層建筑中，同樣也存在著市場，以市場的秉性和模式運行。作為維護社會安定、秩序的法律制度當然也可以設定為像市場一樣的運行模式和理論，存在著供給和需求的變換統一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產品［19］，因為它也具有社會有用性和使用價值，但同時由于法律的公共屬性，決定其在市場產品屬性上有別于經濟學中的私人物品，而凸現公共產品的特點。除此以外，法律市場在主體和效率方面與一般的經濟市場存在明顯的差別和特性，法律市場的供給者主要為國家，其消費需求者體現為廣大民眾，法律市場的立法產品、執法產品、司法產品的主要生產者和供給者都是國家機關，國家機關因此享有立法、執法和司法的壟斷權；正是因為國家機關對法律市場的壟斷才造就了法律市場的低效率。但法律市場的上述特性不能根本改變其與經濟市場在運行模式和構成要素上的統一性，即當前的法律制度不能有效滿足社會穩定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數需求時，亦不能有效滿足國家機關的統治意愿和利益時，法律的需求應然而生，國家為了繼續穩固自身的統治地位和統治利益，保障社會整體的利益、安全和秩序，彌補法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會法律需求；此外，在法律供給中，法律生產要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產要素的狀況和生產要素資源的配置及資源配置狀況兩個方面，其中法律技術、法律工作者素質的提高、社會物質財富的增長，都會擴大法律的供給能力［19］207。
（一）供給需求理論的法律延伸
經濟學中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場的運作原理，通過供給與需求的力量互補和相互作用，產生均衡的價格和均衡的數量，從而達成市場均衡。市場均衡發生在供給和需求力量達到平衡的價格和數量的點上［20］。任何市場的非均衡態都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應供給的增加。
在非經濟的法律市場中，同樣存在著供給需求的均衡解。當法律的供給成一定的穩定態勢時，即在現行法律規范體系較為穩定的狀態下，法律市場的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場的發展狀況。但法律需求的產生主要受以下幾個方面的制約和約束。
第一，法律市場均衡與法律需求。所謂的法律市場，實際上是按照一般的市場要素和運行規律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場環境和市場秩序。法律市場的基本構成及其變換趨勢同樣依賴于市場主體雙方的博弈，以及由此產生的價格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產生的類市場環境。按照市場運行規律來看，相對穩定的市場在供給和需求方面基本持衡，市場的均衡態就要求市場主體雙方在供給和需求上的相對均衡，任何一方發生變化，都會形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發市場波動，通過供給增加或需求削減的方式再次達到均衡。就法律市場而言，國家或政府作為法律供給方，應當及時對市場的法律需求狀態作出評估和回應，從而滿足法律市場的要求，達到法律供給需求狀態的均衡。法律的市場供給主要取決于法律制度約束、法律價格因素以及法律物質技術等要素的影響，也就是說在現行憲法的規范范圍內，根據當前市場的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執法和司法技術等相關因素，決定是否在現行法律體系范圍內增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場的需求。其中法律的價格因素客觀地體現為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權益內容和范圍會基于該法律的供給得到更大程度的確認或保護，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。
第二，法律市場主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個方面構成，一是需求主體對某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產品的支付能力。法律需求的產生同樣具有一般需求的內在要求，其支付能力主要體現為市場主體對國家機關法律活動的支付能力，執法、司法機關對立法活動的支付能力。法律市場主體的支付能力強弱在很大程度上體現為法律市場主體對自身權益、集體權益的認知程度，認知程度越高，就更大程度上決定了相應法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場主體，特別是法律需求者對自身和集體權益保護的認識程度愈深，其相應的法律意識愈強，對能夠更大范圍內保障其權益的法律需求愈大，法律的供給市場應運而生，從而相應的立法、執法和司法措施成為法律市場的必然。
第三，法律價值與法律需求。人們對法律的需求根源于法律的價值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實現法律的價值的過程。政府并不能直接供給法律的價值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執法、司法活動來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機關僅能供給中間產品——法律，而不能供給最終產品——正義、效率等法律的價值和社會目標。在供給和需求之間探究立法的價值，就在于通過法律供給能否在法律的運作過程中實現對法律需求的滿足，確認、維護或保障應當保障的權益，防范或者遏制權益侵害、受損風險的產生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價值目標和立法宗旨，從價值目標上可以歸順法律供給的必要性和重要性。
第四，法律市場利益與法律需求。市場運作的機理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補，法律需求的產生必然歸因于某種潛在利益的驅動，期望通過法律供給達到確認、維護和保障權益的目標。鑒于法律是具有普遍約束力的規范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數人的需求和意愿。當某一種利益目標變成大多數人的利益指向，相應保護該種權益的法律規范的需求就應運而生，這種法律需求會打破原有的法律市場均衡，從而引發了法律市場的非均衡態，非均衡態向均衡態的發展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對應，從而最終實現立法。
（二）生物安全法的供求邏輯
法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內部化的制度設計，雖然其供求邏輯在制度經濟學的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發展體系，但不可否認的是它不僅是一種非市場需求，而且是一種非物質商品的需求。法律需求根源于需求主體對某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實現和獲取的利益。生物安全的立法需求源發于主體對保障生物安全利益的期望，從當前的法律結構體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。
上述的制度經濟學的立法闡釋，至少可以在以下幾個方面說明生物安全法的立法邏輯：
1.生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護的利益主體，它既可能是一般的市場主體，也可能是國家政府，也可能是社會公眾。生物技術的發展所產生的轉基因安全風險、生物多樣喪失風險以及外來物種入侵風險等統一構成了生物安全法的風險體系和利益保護對象。在上述風險和利益保護的釋解當中，基于對自身生命健康利益和人類世代延續的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現為一般公眾；基于對整體社會安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現為國家及其政府；基于對生態系統安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉而確認并保護動植物，乃至生態系統的生存和安全利益。
2.生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在現實的規范體系中得以體現，其潛在性深刻地反映了現實法律制度所建構的利益體系的非完整性。正是因為“潛在利益”的存在，構成了法律制度體系發展的牽動力，形成一個相對穩定，但又不斷地在“需求—供給”中發展的運動模式。
從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學中的生物范疇的主體都應當在生物安全法律中得以體現，并由特定的“潛在利益”與之相對應。根據生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態系統本身的安全利益。
3.現實法律制度安排和規范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對生物安全利益提供應有的風險防范機制和保護機制：首先，生物科技以及全球化進程的加快所帶來的風險只是在20世紀末期才真正被人們發現和認識，科技的兩面性和吊詭性只有在科學技術知識較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉。科技發展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態倫理問題等作為一種潛在的或現實的社會問題時，其重要性和緊迫性才真正上升為多數人的社會風險意識。風險是一個與利益相比對的概念，它意味著主體的某類利益正在或將要被侵蝕或剝奪，當一種風險演化為一種群體性、社會性的風險意識時，相關的風險防范措施必須在整體上予以采納或建構。法律作為一種規則和規范體系，預設人們的行為模式和行為結果，從而在制度層面上提供了一個可知悉、可預見、可防范、可制裁的規范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動了權力機關的立法供給。其次，現有的法律制度設計和安排都是建立在對人類自身利益的確認和保護之上，法律主體的范圍也很難突破對自然人或法律擬制主體的傳統認知，相應地法律的利益主體和權利主體也很難突破傳統之囿。然而，就生態系統而言，彰顯人類利益和智慧的科技現代化正是成就當前生物乃至生態系統風險的主要因素，現代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風險的角度提出了將人類利益與生物利益、生態利益相融合的利益取向和規范模式。但就目前的規范體系和法律制度建設來看，生物安全法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態利益）仍然任重道遠。
工業文明，特別是以生物技術發展為代表的人類第四次科技革命，在為人類創造了豐厚的物質條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風險，舊的工業社會體制與文化意識在所謂的現代化進程中已經凸現其內在的反身性和高風險性特征。社會的政治、經濟和個人風險往往會越來越多地避開傳統工業社會中的監督制度和保護制度呈現出前所未有的不確定性，由此出現了以不確定性為基礎的風險社會與不確定性為基礎的現代政治法律秩序之間的內在緊張。不確定的生物科技和科學技術本身隱含的不確定性和風險性，必須在原有的法律秩序體系框架內重新建立并發展生物安全法律體系和由此產生的秩序體系。此外，生物安全法的利益取向和價值取向分析認為，生物安全立法的邏輯基礎在于，生物安全的社會公共性強烈呼喚并要求在法律秩序下重新建構生物安全立法的利益譜系，將人類安全利益與生物安全利益以及生態安全利益聯系起來，從而將人類的發展與整個生態系統的安全相互聯結，在利益層面確立生物安全立法的必要性和緊迫性。如果我們將法律規范體系和制度體系的確立和完善放在制度經濟學的理論背景下加以考察，法律需求和法律供給的辯證統一，以及由此產生的法律體系的均衡給生物安全立法的必要性設定了經濟學意義上的理論基礎。
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關鍵詞：外資并購；立法
中圖分類號：DF411.91文獻標識碼：A文章編號：1008-4525(2004)01-021-05
一、我國外資并購立法的現狀與不足
(一)我國外資并購立法的現狀
以市場為取向的社會主義經濟體制改革推動了我國企業并購的蓬勃發展。為了建立健康、有序的并購市場，規范并購行為，國家先后制定了一系列的相關法律、法規。
在2002年以前有關外資并購的法律、法規相對較少，遠遠滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規制主要適用現行外資法、公司法、證券法等相關法規。國內并購和外資并購的蓬勃發展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關部委了一系列關于“外資并購”方面的辦法和規定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。
2001年11月，外經貿部和證監會聯合《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發行A股或B股和允許外資非投資公司如產業資本、商業資本通過受讓非流通股的形式收購國內上市公司股權。2002年4月1日．中國證監會并實施《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》，使外資發起設立上市公司進入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導外商投資方向規定》及《外商投資產業指導目錄》正式實施，根據新修訂的內容，中國基本實現全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領域開始解禁。2002年6月，中國證監會頒布《外資參股證券公司設立規則》和《外資參股基金管理公司設立規則》。這兩個規則的頒布和實施表明金融業對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執行新的《外商投資民用航空業規定》，外商的投資范圍擴大到現有的任何一家公共航空運輸企業。10月，證監會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》；11月5日，中國證券監督管理委員會、中國人民銀行聯合了《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經濟貿易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業暫行規定》。2002年12月30日，為規范對外商投資企業的管理，外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》。《通知》對外資并購國內企業的相關審批程序和出資繳付期限作出具體規定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯合了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規制外資并購的行政規章，是我國外資并購法律規制的基礎。標志著我國外資并購進入有法可依的時代。
(二)我國外資并購立法的不足
我國外資并購立法存在如下不足：
1．欠缺體系性。外資并購立法是一個系統的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規制體系。現有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的指導思想，表現為外資并購立法缺乏規劃性、超前性。由于沒有一部能統率外資并購相關法律規范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規制領域上缺乏相互的配合，經常出現法律規范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經促使立法部門認識到這一不足，2003年1月2日外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《外國投資者并購境內企業暫行規定》。該規章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。
2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關于外資并購的專門立法均為部門規章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協調，本應作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內企業暫行規定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規章的不穩定性，可能導致外資因難以預期、增加投資風險而怯步。
3．內容不完備。外資并購的規制需要相關法律法規的相互配合。縱觀各國的立法，可以發現在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細、具體的規定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規定，但內容過于原則，對外資以并購形式設立公司和以綠地投資②設立公司未有區分。作為并購中重要環節的資產評估，特別是無形資產的評估缺乏相應的立法予以規制。
4．缺乏協調性。外資并購實踐中出現的許多問題是由于我國法律之間不協調、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關于企業兼并的暫行辦法》第3條規定：“全民所有制企業被兼并，由各級國有資產管理部門負責審批”；《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第34條規定：“企業被兼并須報政府主管部門批準”；而《關于加強國有企業產權交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業產權轉讓，要經地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業產權轉讓，由國務院有關部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業的產權轉讓，要報國務院審批。”《外國投資者并購境內企業暫行規定》第6條規定，審批機關為中華人民共和國對外貿易經濟合作部或省級對外貿易經濟主管部門。以上是關于國有企業被并購時的審批制度。關于集體企業并購是否要經過或如何經過批準這點上，有關的規定也不一致。相互矛盾、缺乏協調的規定，往往使并購主體和司法機關無所適從。
二、建立和完善我國外資并購立法系統
(一)外資并購立法的價值取向和基本原則
1．外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應當通過考察外資并購在全球范圍內的資源配置功能和我國發展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應為：注重公平和效率的基礎上，促進有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業的國際競爭力。
2．外資并購立法的基本原則：
⑴經濟安全原則。經濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經濟安全的標準：一是國家的經濟政策目標能否順利完成：二是國家是否有能力控制關系國計民生的重要行業和國民經濟的支柱產業。
⑵促進有效競爭原則。在市場經濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調節，資源配置過程是市場機制發揮調控作用的過程，市場機制發揮調控作用的基礎是有效競爭的存在，外資并購可以優化企業的組織結構，實現規模經濟，改善企業的經濟效益，提高企業的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產的集中從而導致壟斷，壟斷企業不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產和技術的進步。因此，為了保護有效競爭，維護優化資源配置的市場機制，絕大多數市場經濟國家均制定了反壟斷法對企業并購進行規制。
⑶效益原則。要想建立規范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業并購市場的機理，對政府職能進行科學的職能定位，以改革效益和經濟效益最大化作為外資并購的基本原則。
⑷保擴少數股東及債權人利益原則。我國企業股權結構中存在著國有股和法人股，導致股權分布的不均衡性。較為分散的少數股東，由于決策權力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應建立和完善保護少數股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權等法律制度。外資并購必然伴隨著目標公司的大量裁員甚至消失，因此目標企業勞動者以及債權人的保護也很重要。外資并購必須公告債權人，保證債權人的抗辯權，同時要合理安置職工，保護職工的合法權益。
(二)外資并購立法體系的基本框架
1．外資并購立法體系的模式。
對外資并購立法體系的設計主要有以下三種模式。
⑴“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內企業并購的基本法應合二為一，即制定一部涉內、涉外同時適用的《企業并購基本法》，作為外資并購法律體系的統率和核心，同時作為外資并購相關法律制度的依據和基礎。該觀點同時主張外資并購與國內企業并購性質上畢竟存在一些差異，對此《企業并購基本法》應作例外規定。也有的學者認為應制定《企業并購法》及與此相配套的法規，把適應市場經濟客觀需要的政府指導作用，產權的合理轉讓，資產、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應日益高漲的企業并購潮的需要。
由于以英美為主的大多數發達國家在企業并購立法方面并不區分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現實國情。我國是發展中國家，市場經濟正在初步形成階段，民族工業相當薄弱，企業缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發達國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關系角度分析，《外資并購法》既包括規制國家對外資準入進行監管的公法規范，同時也包括規制平等并購主體之間的交易行為的私法規范，這在立法理論和立法技巧上難以協調，不利于對外資并購進行有效規制。
⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為，鑒于我國市場經濟發育尚不成熟，我國企業在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業尚需適度保護。因此，我國應參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內并購和外資并購分別立法予以規范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據此應制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規制外資并購行為。
“雙軌制”對國內并購和外資并購分別規制，雖然能根據我國國情對外資進行有效的規制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內并購的廣泛共性。事實上，在企業并購的民商事立法領域我國對外資和內資并不嚴格區分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內并購和外資并購分別進行規制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復。同時雙軌制的立法模式容易產生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。
⑶“外資法”模式。持該觀點的學者認為外資并購涉及的多種社會關系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產保護法、稅法等法律發生千絲萬縷的聯系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現以上法律之間的協調配合，避免法律規定之間的沖突和重復立法，因此應當制定統一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產業政策和外資防范政策作出規定。統一的《外國投資法》將取代現行的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規定。
筆者認為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應做進一步的完善。該外資并購的立法模式應以重構我國的外資法體系為前提，擬重構的外資立法體系的主要思路是：將現行三部外商投資法及其實施細則進行分離，作如下處理：第一、將調整外商投資企業設立、機構、終止、內部經營管理問題等內容劃歸《公司法》或《合伙企業法》等企業組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準入和產業導向、外商待遇標準等問題作為新的《外國投資法》調整的內容；第三、將與外商投資企業有關的監督和管理問題(如外匯、稅收和技術引進等)則可直接納入相關的經濟管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構后，外國投資法就會有一個清晰的法律結構圖：第—層次是我國《憲法》中有關外商投資的法律地位規定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關具體企業組織法以及相關法律、法規：第四層次為地方有關立法。
在重構我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準入進行規制。外資并購的基本法統一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統一規制，以鼓勵外商對華投資、促進國民經濟持續、健康、快速發展為目的，內容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業限制，外商投資審查的機構、程序和標準，法律責任等規范。其次，在外資并購交易階段，實行國內并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關系主要是平等主體之間的民商事私法關系和國家基于市場效率和競爭因素進行適當規制的公法關系。在市場經濟體制下，對這兩類法律關系的規范不應以企業的所有制形式有所不同，而主要是依據企業的責任形式予以區別對待。再次，應當制定《企業并購條例》，主要是對并購交易過程進行規制的行政法規。其目的在于調整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎和核心；中間層是規制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業并購法等；外部層是對規制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關的規章、制度及司法解釋。
2．外資并購立法體系的作用機制。
外資并購的社會關系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準入的管理關系；另一類是外資并購的交易關系。外資并購的交易關系又包括平等并購主體之間的交易關系和國家對并購交易的監管關系。對外資并購的立法規制同樣也可以分為兩類：一類是調整國家對外資并購準入進行監管的公法規范；另一類是調整外資并購交易的具有一定公法內容的私法規范。在外資并購準入階段主要由外資并購的基本法進行規制，在并購交易階段由同樣適用于國內企業并購和外資并購的立法體系進行規制，主要包括民商法等私法規范，也包括反壟斷法等公法規范。
(三)外資并購基本法
1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應當采取在將來統一制定的《外國投資法》中設專章予以規定的立法模式。在現階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》，將在實質上起到外資并購基本法的作用。但是應當指出的是，該《暫行規定》以部門規章的形式出現，其較低的效力位階難以擔當作為外資并購立法核心，統率各相關部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內企業暫行規定》僅應作為過渡時期短期內的立法規范，一俟時機成熟，應當馬上制定《外國投資法》對外國投資進行統一規制，如此將大大推進我國外國投資法律環境的改善。
2．外資并購基本法的性質及主要內容
外資并購基本法應包括以下主要內容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產業導向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責任等。
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參考文獻：
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關鍵詞：專利權濫用立法控制
引言：隨著我國市場經濟體制的逐步建立和專利制度的不斷完善以及WTO的加入，不僅要加強對專利權的保護力度，有效地制止他人侵犯專利權的行為，同時也要規范專利權人行使專利權的行為，控制權利濫用，以期達到既能保護專利權人之私人利益，又不損害社會之公共利益，確保專利制度的健康運作，充分發揮專利制度的應有作用。但在我國，恰恰缺乏對專利權人專利權行使行為的有效控制，不可避免地導致了大量專利權濫用行為的發生。因此對專利權濫用及其控制進行深入研究，就顯得尤為必要。
一、專利權濫用的種類
（一）惡意控制專利
比如，權利人對某一項新技術自行實施，需要更新設備、需要再進行投資，而原有技術仍然可以實現很高的市場占有率。在這種情況下，權利人通過申請或購買專利，可以達到自己不實施而又阻止別人實施的目的，從而控制市場。再有個別人利用法律漏洞把業內公知技術申請為專利，再以專利技術同行單位，有悖知識產權保護的目的，也是一種專利權濫用的形式。
（二）濫用市場支配地位
所謂濫用市場支配地位，是指支配企業利用其市場支配地位實施的反競爭行為。經合組織（OECD）對“濫用支配地位”的解釋是：“支配企業為維持或者增強其市場地位而實施的反競爭的商業行為”。濫用支配地位一詞業已明確地寫進多個國家的競爭法，如加拿大、歐盟、德國。在美國，相對應的規定是有關市場的獨立和企圖獨立或者獨占化的規定。在不同國家已被指控的商業行為中大體有下列行為：確定不合理的或者過度的價格，價格歧視，掠奪性定價，拒絕交易或銷售，搭售或捆綁產品。①市場支配地位的行為具有以下特征：（l）有關企業實施，濫用行為與其市場支配地位之間存在著內在的聯系：（2）企業從事濫用市場支配地位的行為，不合理地妨礙了其它企業的競爭可能性，損害了交易相對人的合同自由以及公平交易權；（3）如果市場上存在有效的競爭，其他企業以及市場相對人就不會遭到這種損害。但是在涉及專利權的場合，對濫用的認定就更為復雜。②
（三）濫用專利可權
專利法規定專利權人有許可他人實施其專利的權利。這是一項權利而不是義務，專利權人可以拒絕許可，利用自己對專利的獨占權，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除了其他人的競爭，鞏固和加強自己的壟斷地位。這是許可權濫用的一個方面。另一種專利許可權濫用，表現為專利權人利用自己擁有比被許可人的優勢地位而在許可合同做出不合理的規定，而對于有些極欲取得該項專利技術的被許可人，不得不接受某些不合理的規定。許可方通過這種方式來保持對被許可方的控制，不論被許可方對技術是否適用，被許可方無權從其他知識產權處引進新的技術。同時這種方式也限制了其它知識產權的權利行為。③
（四）限制行為
限制競爭協議是指兩個或者兩個以上的行為人以協議、決議或者其它聯合方式實施的限制競爭行為。把這一概念引用到專利實施行為中就會涉及到專利許可協議，該協議的當事人即許可人和被許可人，一般是處于縱向的關系。專利權人與被許可人針對專利產品或利用專利方法生產出的產品簽訂協議來限制競爭的行為，這也是專利權濫用的主要形式之一。這種類型的條款協議包括：
（1）價格約束。包括固定或者變更商品價格；固定向第三人轉售商品的價格；限定向第三人轉售商品的最低價格。
（2）禁止競爭。在市場的研究和開發、生產、使用以及銷售中禁止競爭的協議。這個條款的目的是權利人不得通過技術轉讓將其壟斷權不合理地擴大到其他領域，從而不合理地限制競爭。
（3）限制用戶。即在協議當事人與其他被許可人處于競爭性生產的情況下，限制某個被許可人在與他人共同活動的技術領域或產品市場上的銷售對象，特別是以分割用戶為目的，禁止向某些類型用戶供貨，或者禁止使用某些銷售方式，或者禁止使用某種包裝。這個禁止性規定的目的是制止權利人在技術轉讓中濫用優勢地位，限制該協議產品的生產競爭。
（4）數量限制。限制被許可人的生產數量、銷售數量或者被轉讓技術的使用次數。
（5）被許可人有義務將其改進或應用被轉讓技術而取得的權利全部或者部分轉讓給許可人。這個條款的目的是制止許可人在技術轉讓中濫用其優勢地位，不公平地將被許可人取得的權利占為己有，有利于平衡許可當事人的利益。此外，也可以制止許可人擴大其在專利權方面的壟斷，維護特許產品方面的競爭條件。
二、我國有關專利濫用立法控制的現狀
目前為止，雖然我國已經通過了《反壟斷法》，但還是沒有形成專門的適用于專利領域的權利濫用行為的法律，但這并不是說我國在相關領域沒有任何法律法規對其進行調整，相反，有很多法律法規涉及了該問題。只是有關規定往往散見于一些其它的法律、法規中：
（一）《中華人民共和國反不正當競爭法》
該法中的有關條款雖然并不是針對濫用知識產權的行為的，但是同樣也可以適用于該行為。比如1993年頒布的《反不正當競爭法》第十二條規定經營者售商品不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其它不合理的條件。該法第十五條規定投標者不得串通投標、抬高標價或者壓低標價、投標者和投標者不得互相勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。這兩條雖然不是專門針對專利權濫用行為的，但是同樣是適用于專利權濫用行為的。
目前，在新的《反不正當競爭法》的修改稿中，新增了不少有關專利權濫用的內容。比如第十四條：“第十四條經營者在市場交易中，不得實施下列妨礙公平競爭的行為：（1）無正當理由，拒絕交易；（2）無正當理由，對交易對象實行差別待遇；（3）強迫他人與自己交易；（4）強迫他人之間進行交易；（5）強迫競爭對手回避或者放棄與自己競爭；（6）不正當地引誘競爭對手的客戶與自己交易；（7）采取不正當方法妨礙或者限制競爭對手的經營活動”。
另外，《反不正當競爭法》修改稿第十八條規定：“經營者之間不得以協議、決定或者其他協調一致的方式，溝通決定商品的價格生產或者銷售數量、劃分市場、聯合抵制交易，損害其他經營者或者消費者的合法權益，破壞公平競爭秩序，損害國民經濟發展或社會公共利益”。
上述兩條新增的內容雖然并沒有明確的針對專利權濫用的行為，但是我們可以理解為它們是適用于一切不正當競爭行為的。而專利權濫用行為的一個后果就是可能會造成不正當競爭的后果，當專利權人濫用其所擁有的專利權造成了不正當競爭的后果時，就當然的適用《反不正當競爭法》。但是反不正當競爭法只規定不得搭售，至于對己發生的搭售該怎樣救濟，只是籠統的規定“被侵害的經營者”可以“向人民法院提訟”；
（二）《中華人民共和國中外合資經營企法實施條例》⑤
《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第四十三條規定：合營企業訂立的技術轉讓協議，應當報審批機構批準。技術轉讓協議必須符合下列規定：（1）技術使用費應當公平合理；（2）除雙方另有協議外，技術輸出方不得限制技術輸入方出口其產品的地區、數量和價格；（3）技術轉讓協議的期限一般不超過10年；（4）技術轉讓協議期滿后，技術輸入方有權繼續使用該項技術；（5）訂立技術轉讓協議雙方，相互交換改進技術的條件應當對等；（6）技術輸入方有權按自己認為合適的來源購買需要的機器設備、零部件和原材料；（7）不得含有為中國的法律、法規所禁止的不合理的限制性條款。[]
（三）《中華人民共和國對外貿易法》
《對外貿易法》第二十七條第二項和第三項項規定外貿易經營者在對外貿易經營活動中，應當依法經營，公平競爭，不得侵害中華人民共和國法律保護的知識產權，不得以不正當競爭手段排擠對手的競爭。該條可以看作是適用于利用專利權的濫用行為。2004年修改的《對外貿易法》中第三十條就明確規定知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權的有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿易公平競爭秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取必要的措施消除危害。但外貿法規定國務院對外貿易主管部門可以采取“必要的措施”，這必要措施是什么不清楚，這些措施與反壟斷措施的關系如何也不明確；技術進出口管理條例列舉了技術進口合同中，不得含有的限制性條款，含有這些條款的合同自然不能得到國務院外貿主管部門的批準，但是被許可人因此遭受的損失有應該如何救濟呢?
（四）《中華人民共和國合同法》
《合同法》第三百二十九條規定“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效”。三百四十三條規定：“技術轉讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發展”。這兩條都可以看作是《合同法》雖專利權濫用的規定，另外，第三百五十五條有關技術合同的條款也可以看作適用于專利轉讓合同、專利許可合同等與知識產權有關的合同行為。
（五）《中華人民共和國專利法》
《專利法》第四十八條規定，“具備實施條件的企業以合理的條件請求發明或使用新型專利權人許可實施其專利，而未能在合理的時間內獲得這種許可時，國務院專利行政部門根據該單位的申請，可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可”。該法第五十條規定，“一項取得專利權的發明或實用新型比以前已經取得專利的發明或實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又依賴于前一發明或實用新型的，國務院專利部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一項發明或實用新型的強制許可”。
上述法律條文涉及的內容主要是關于專利的強制許可制度，包括強制許可制度適用的條件和情況。專利法中之所以設置強制許可制度，主要是為了防止專利權人利用手中的專利權以保護知識產權為名，采取反競爭的手段獨占市場，形成壟斷，這就超出了專利權制度的保護范圍。⑥
（六）《中華人民共和國反壟斷法》
《反壟斷法》第六條：“具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭”。該法第五十五條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”。雖然反壟斷法并沒有專門的對專利權的泛用作出專門的規定，但從第六條可以認為一般具有專利權的都是市場支配地位的經營者，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用反壟斷法，使得專利權泛用有了一定的法律依據。
三、完善我國對抗專利權濫用的法律體系建議
專利權本來的目的是使產品供應者之間的競爭更有秩序，但如強調過分則會剝奪消費者選擇商品的自由.生產者、消費者的體系構筑不起來，則產業無從發展。專利權濫用是技術進步和市場競爭的一大障礙，該行為不僅侵犯了國家和公眾的利益，而且不可避免地給競爭者的正常生產經營和交易活動造成損害，無論發達國家還是發展中國家都對其所產生的惡果予以高度警惕，并通過嚴格的立法予以抵制。我國一貫要求加強專利權的保護，而忽視了專利權濫用的控制，又或者說重視不夠。在專利權的保護達到一定程度時，必須對其權利的行使加以控制，為市場經濟的發展提供一個良好的環境。必須建立一套較為完善的制度來對抗專利權的濫用，在法律方面，本文主要從以下幾個方面入手：
（一）完善專利法
修改《專利法》時具體規定專利權濫用行為的規定，將常見的專利權濫用行為進行規范，比如專利權許可協議中的搭售條款、回授條款等等。在布局具體的體系時，可以按照專利權濫用行為的具體形式進行分類，具體來說也就是本身違法行為、本身并不違法行為但存在濫用專利權可能的行為和一般不會構成專利權濫用的行為。⑧
一般來說，當事人的行為一旦違反了法律規定，就要承擔一定的不利后果，專利權的濫用黨人也不例外。專利權人的承受的后果可能會因為其具體的行為而不同，比如象專利權許可合同中的搭售條款、回售條款就可能會因為濫用權力而歸于無效，企業結合行為可能也會被強制解散，比如微軟案件。但基本上，專利權人的權力濫用行為并不會導致其合法權利的滅失，也就是說專利權人即使存在非法形式其權利的行為，損害了他人的合法利益和社會公共利益，但是法律并不能剝奪其經合法授予的權利。
（二）加強反不正當競爭法對保護知識產權的作用
從專利制度整體設計而言，其宗旨是為了鼓勵發明創造、促進科學技術的發展，同時又要考慮專利權人的利益和社會利益的平衡，因而在立法技術上將權利授予、保護與行使權利的限制同時作出規定。簡言之，權利授予、保護和對權利行使的適當限制共同構成一個完整的專利制度。在一定條件下，立法者對利益的平衡點可以作出適當的調整，但這種調整也應當主要在專利制度中進行，如果把對行使權利的限制大部分分散到其它法律制度中規定，則可能會出現法律適用之沖突。由于專利權濫用與市場壟斷地位的濫用存在一定的交叉，專利法之外的法律可以規制因專利權而導致的市場壟斷地位的濫用，在此情況下，其法律規制市場壟斷地位的濫用在客觀上同時也可能規制了專利權濫用，但如果專利權使用并未導致市場壟斷地位的濫用時，則專利權濫用并沒有違反反不正當競爭法。因此在加大反不正當競爭法對商品標識權、商業秘密權和商業信譽權的保護范圍和力度的同時；修改反不正當競爭法，加入限制利用專利權進行價格約束、禁止競爭、限制用戶、過渡地域限制以及強行搭售等非法壟斷行為的條款。但是，考慮我國行政執法隊伍和法院法官隊伍的職業素質、以及執法經驗和執法水平問題，要盡量的避免出現這樣的問題，設置一種確定程度較高的法律體制。這樣能夠防止因為法官專業水平的差異造成相同案件之間出現結果的差異，以便于當事人準確的預測自己行為的法律后果，依法行事。（三）建立相當獨立的專門的反壟斷執法機構
應該借鑒國外的有益經驗，建立相當獨立的專門的反壟斷執法機構，根據國外的經驗，反壟斷法的執法分為兩個層次：司法部門和準司法部門。例如，在美國，除了司法部門受理反壟斷訴訟以外，聯邦貿易委員會也負責調查和處理部分壟斷案件。從長遠看，我國應建立類似職能的準司法機構。該機構在對專利權以及指出產權濫用進行有效規制的同時，對于知識產權與反壟斷法之間的復雜關系，可以根據不同時期的具體情況制定專門的條例或規章加以解決。⑨在決定知識產權許可行為是適用自身違法還是合理規則時，執法機關必須確定限制競爭行為是否有助于形成經濟活動的增進效率一體化。如果沒有經濟活動的增進效率一體化，且屬于通常情況下的自身違法的范圍，那么就按照自身違法予以控制。否則就按照合理規則來分析。另外為了便于區別和操作還可以對專利權濫用的行為進行不同標準的劃分:屬于“自身違法”的行為比較典型的情況有橫向限制中的固定價格、限定產量、劃分市場、聯合抵制以及縱向限制中的維持轉售價格、搭售、不允許被許可人經營競爭產品專利許可、一攬子許可、非質疑條款、獨占性回授條款以及許可人在其專利過期或無效后仍要求對方向其支付提成費等；屬于“合理原則”的行為比較典型的情況有許可中的地域限制、再出售限制、非獨占性回授、拒絕許可、交叉許可、對具體專利使用范圍的許可以及對被許可人顧客的限制等。
（四）制定《知識產權產權法典》
參照法國、菲律賓、日本等國制定《知識產權產權法典》、《知識產權基本法》的做法制定我國的知識產權法典。因為知識產權法律關系往往包含了大量的行政、民事、刑事程序。⑩另外和普通民事案件不同，知識產權案件往往需要漫長的技術分析、法理分析。在審判期限上套用民事案件的規定是不合理的，可以規定知識產權案件審判期限為6個月，利用制定《知識產權法典》的機會，我國可以構建一個面向21世紀的、現代化的知識產權保護體系，使之與限制知識產權濫用的實體法體系相并存，有效規制專利權的濫用，共同為我國企業在知識經濟時代的崛起創造條件。
四、結束語
專利權的濫用，嚴重地影響了國家公共利益以及其他公民個人的私人利益。所以，不能在加強專利權保護力度的同時，忽視對專利權人專利權行使行為的限制。隨著我國市場經濟體制的不斷完善，我國專利權濫用的立法控制將日趨完善，從而更好的保護公眾利益。
五、注釋
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[9]石晶玉：《知識產權濫用的成因分析與博弈》，載《商業研究》，2004年第10期。
[10]劉天君：《知識產權的濫用行為與反壟斷法的調控》，載《甘肅政法學院學報》，2006年第6期。
[11]吳濤：《對知識產權濫用的反壟斷控制》，載《宿州學院學報》，2006年第4期。
[12]李強：《認真對待與知識產權有關的權利濫用》，載《電子知識產權》，2006年第7期。
「關鍵詞民事證據，經驗，規則
在民事證據法領域，修訂及完善現有的證據規則，構建適合中國國情的完備的證據法律系統，已經成為了法學界與司法實務界的共識。在進行必要理論準備的基礎上，一些學者已經研究、起草了一些民事證據法草案（民間草案），如中國人民大學陳界融博士起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）、①中國人民大學肖建國副教授和復旦大學章武生教授起草的《民事證據法》（建議稿）、②清華大學張衛平教授、法官學院畢玉謙教授等起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）等。③但是，一些學者對于制定單獨的民事證據法仍然持有不同意見，如王利明教授主張將民事證據法的內容放在民法典內，陳桂明教授則主張將民事證據法的內容放在民事訴訟法典內。④在比較上述證據法草案后，我們發現各草案在內容上存在著較大的差別。上述表明，民事證據立法的體例、民事證據法應當具備的內容等問題仍然需要進一步研究。
事實上，許多學者已經從國外立法例、立法技術等角度對上述問題進行了非常有見地的研究。但作者認為，要澄清上述問題，更重要的是從證據法的本質屬性著手進行分析。在下文中，作者將從經驗與證據規則之間的關系入手，研究、解決三個問題：（1）證據法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；（2）獨立存在的證據法應當具有什么內容；（3）如何平衡證據規則與法官自由裁量之間的關系。
一、從經驗到規則：證據法與訴訟法的分野
何家弘教授認為，現代司法制度在認定案件事實方面已經實現了從“告知真理”到“發現真理”的轉化。⑤這就意味著，現代司法制度對案件事實的發現采用的是“發現”的方法，即通過某種方法來探知發生于既往的事實。我們研究與構建證據法律系統的目的就在于建立一種在司法過程中發現既往事實的方法與制度。
根據哲學理論的一般觀點，人類認識客觀世界的主要方法是演繹法。這一論斷具有相當的普遍性。具體到司法制度，在司法過程中，演繹法對于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍認為，“三段論”的演繹推理是大陸法系訴訟的主要推理方式。作者認為，“三段論”推理也普遍存在于英美法系的訴訟過程當中。人們一般認為由于英美法系國家奉行判例法制度，類比推理才是他們訴訟過程的主要推理方式。事實上，類比推理只是英美法系法官尋找“三段論”大前提的一種推理方式，即他們通過類比推理以及邏輯推理以外的方式，如美國著名法官卡多佐所提出的“歷史、傳統和社會學的方法”少社會學的方法“等，⑦尋找每一個案件所應當適用的法律規則，即尋找”三段論“推理的大前提，在此基礎上結合庭審認定的事實小前提以作出裁判。因此，用三段論來描述英美法系司法推理的宏觀過程是適當的，英美法系與大陸法系司法推理的區別僅僅在于：
英美法系法官尋找大前提的過程是復雜的，需要通過額外的類比推理甚至一些邏輯推理之外的推理方法，⑧如辨證推理；⑨而大陸法系法官則可以從現存的成文法中輕而易舉地找到三段論的大前提，其過程簡單得可以被忽略。⑩
在運用演繹法形成裁判的司法過程之內，還存在著演繹法的個別運用。其中，通過證據認定案件事實的過程也借助了演繹法。例如：一般認為，只有債務人才會向債權人寫欠條；有一張甲寫給乙的，并簽署了甲的姓名的欠條；結論是甲為債務人，乙為債權人。從上述例子中可以看出，證據本身屬于認定案件事實這個演繹過程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般認為，當存在證據規則時，證據規則是大前提，在沒有證據規則的情況下，經驗法則是大前提。[11]
“經驗法則是人們在長期生產、生活以及科學實驗中通過對客觀外界普遍現象與通常規律的一種理性認識。司法審判上的經驗法則是社會日常經驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊性表現在法官常常根據自身的學識、親身生活體驗或被公眾所普遍認知與接受的那些公理經驗作為法律邏輯的一種推理定式。”[12]簡單說來，經驗法則本質上是一種經驗，這種經驗來源于法官對既往工作、生活經歷的總結，體現了法官的價值觀，反映了具有時間差異的事物之間的聯系，如：現實的欠條與既往的借貸事實之間的聯系，事故現場的剎車痕跡與既往的車輛行使速度之間的聯系等。在沒有證據規則的情況下，現存的證據與既往的事實之間的連接點就是經驗法則。或者說，經驗法則是在缺乏證據規則的情況下法官運用演繹法發現案件真實的大前提。
在存在證據規則的情況下，證據規則就是演繹法的大前提了。證據規則實際上也是一種經驗。例如，傳聞證據規則否定傳聞證據的證據能力，是因為經驗告訴人們，道聽途說的消息往往是不準確的，但又很容易誤導聽取傳聞者，因此為了避免誤導，只能將傳聞證據拒諸法庭之外。又例如，書證的原件要比復印件具有更強的證明力，是因為經驗告訴人們，偽造復印件比偽造原件要容易得多。因此，從本質上講，證據規則也是一種經驗。與經驗法則不同的是，作為證據規則的經驗是經過司法實踐反復檢驗、屢試不爽的經驗，為了指導法官判斷證據，立法者將這些經驗總結成為法律，從而完成將經驗上升為證據規則的過程。
根據哲學理論的一般觀點，形成演繹法大前提的方法是歸納法。這個論斷在證據演繹的過程中得到了很好的印證。證據演繹的大前提是證據規則或者經驗法則。無論是證據規則還是經驗法則，都是人們日常生活、工作經驗的總結與歸納。
因此，證據立法的過程是一個從經驗到規則的過程，是一個形成證據演繹大前提的歸納過程。而運用證據發現真實的過程則是一個證據演繹的過程，證據規則是這個過程的大前提，而證據則是這個過程的小前提。我們制定證據規則，主要就是要將經過司法實踐檢驗的，能夠正確指導法官判斷證據的經驗上升為規則。[13]
有關證據能力、證明力等的證據規則是證據演繹推理的大前提，而作為演繹推理大前提的規則，從法律規則的角度看具有實體法的屬性。可見，有關證據能力、證明力等的證據規則與訴訟規則相比具有了本質上的差異：前者是實體規則；后者是程序規則。實體規則作為演繹法的大前提，是對社會事物抽象后的一般性判斷。這種判斷如果要具體到個案當中，則需要服從程序規則的安排。訴訟的實際結果由于訴訟程序或具體程序的差異可以有極大的不同。[14]具體到發現真實的訴訟環節當中，由經驗上升而來的證據規則在經過適用后能否實現最大限度接近客觀真實的價值目標，對程序安排的依賴性非常強。例如，為了保障作為演繹小前提的證據資料的真實性，必須設計檢驗證據的宣誓程序、質證程序。又例如，呈現在法庭上的證據資料越多，證據演繹所得出的結論就越接近真實，為了方便當事人發現證據，就必須設計證據開示的程序。歸根到底，證據演繹是在特定的時間與空間內進行的，與發現真實相關的程序實際上就是對證據演繹過程的安排。
這樣一來，與發現真實相關的規則可以劃分為兩類：一類是作為證據演繹推理大前提的證據實體規則；另外一類則是作為安排證據演繹推理過程的證據程序規則。證據程序規則在訴訟法所營造的司法大空間之內又營造了一個發現真實的小空間，而證據實體規則在這個小空間內指引著法官對證據的判斷和當事人對證據的運用。
因此，證據實體規則與證據程序規則既是相互關聯的，在性質上又是徑渭分明的。證據實體規則與證據程序規則可以相互分離出來，前者可以獨立成法，后者可以規定在訴訟法典當中。當然，立法上的分離無法掩蓋兩者之間的關聯，正如實體法與程序法的關聯一樣。證據程序規則的設計不應當滿足于純粹的程序正義，其所實現的正義應當是在追求完全程序正義的過程中所實現的不完全程序正義。[15]證據程序安排的結果應當是在追求客觀真實的過程中所實現的法律真實。[16]在設計證據程序規則時既要反對“絕對工具論”，[17]又要反對“程序至上論”，[18]在追求程序內在價值的同時必須最大限度地兼顧程序的外在價值，以發現客觀真實作為衡量證據程序規則正當性的重要指標。
目前學界內存在這樣一種觀點，發現真實是訴訟的主要目標，證據規則是訴訟法的重要組成部分，如果將證據規則從訴訟法中獨立出來，訴訟法將便得空洞無物。這種觀點的錯誤之處就在于沒有將與證據相關的規則進行性質劃分。將證據規則獨立成為證據法，并非將所有與證據相關的規則都從訴訟法中剝離出來，所剝離的僅僅是那些證據實體規則，證據程序規則仍然規定在訴訟法當中。因此這種擔憂是沒有必要的。
除了性質差別的因素外，其他的一些因素也決定了證據規則獨立成法的必要性：為了盡可能指導法官判斷證據，應當將更多的司法經驗上升為證據規則，如果將全部的證據規則都納入訴訟法典當中，會造成訴訟法典的局部臃腫；作為經驗總結的證據規則必然會隨著人們對世界認識水平的提高與經驗的不斷積累而發生變化，如果將證據規則納入訴訟法典當中，為了保持訴訟法典的穩定性，這些變化就不能通過法律的修訂工作而及時得到立法體現；在司法實踐工作急需證據規則指引的情況下，如果將證據規則的制定納入工作量巨大的訴訟法典修訂工作當中，無法滿足現實的立法需要等。[19]這些理由結合上述對證據法屬性的分析，決定了證據實體規則應當獨立成法。
二、經驗的演繹：證據法的應有內容
通過上文的論述可知，我們所講的證據法，是法官判斷證據的根據，而非法官運用證據發現真實的程序安排。法官判斷證據的規則是證據演繹推理的大前提，具有實體法的屬性。這些規則本質上屬于經驗，它們在司法實踐當中得到了檢驗，從而被立法者上升為法律。因此，制定證據法的過程主要是從經驗到規則的歸納過程，而運用證據法的過程則是一個證據演繹的過程。
事實上，目前一些由學者起草的民間證據法草案并沒有區分證據實體規則與證據程序規則，而是將與使用證據發現真實這個過程相關的一切規則都納入到證據法當中。例如，由肖建國副教授與章武生教授共同起草的《民事證據法》（建議稿）就是按照在訴訟中運用證據發現真實的實際進程來安排內容的：首先規定舉證責任的分配；然后規定書證、物證、人證、視聽資料、當事人陳述、鑒定等各種證據的證據能力、證明力，以及運用這些證據進行證明的程序；最后再規定證據保全的程序。又如由張衛平教授、畢玉謙教授等學者起草的《中華人民共和國民事證據法》（征求意見稿），當中也包含有大量程序規則，如第三章“審前程序的證據調查”、第四章“庭審程序中的證據動作”等，均主要涉及到運用證據的程序。
將證據實體規則與證據程序規則一并納入獨立的證據法當中的做法也有一定的合理之處，畢竟證據演繹是發生在訴訟過程當中的，證據演繹的過程需要依靠程序的安排，證據的程序規則與實體規則之間具有緊密的聯系。但是，這種做法會產生以下兩個問題：（l）正如許多學者所擔心的那樣，將與證據有關的所有規則都獨立成法，實際上是掏空了訴訟法典，訴訟法典將因為獨立證據法的存在而變得空洞無物。（2）證據程序規則所營造的發現真實的小空間是存在于訴訟法所營造的司法空間之內的，如果將證據程序規則與訴訟法相分離，兩者之間很可能出現不兼容的情況。
歸根結底，規則的本質屬性決定了證據的實體規則與程序規則應當分別存在于不同的法典當中，前者存在于證據法典當中，而后者存在于訴訟法典當中。證據的實體規則是證據演繹推理的大前提，我們在制訂證據法時，應當將證據演繹推理的有關大前提納入證據法當中。也就是說，證據規則的主要內容是由證據演繹推理的大前提組成的。
證據演繹推理的大前提究竟包括什么呢？我們可以將證據演繹的過程從訴訟程序中獨立出來考慮這個問題。簡單說來，證據判斷是一個從證據資料到證據再到事實的過程，這個過程實際上是由若干個演繹步驟構成的：
第一步：從證據資料到證據。這個過程主要考量證據資料是否具有證據能力，能否從證據資料轉化為證據。證據能力規則（或者說證據能力排除規則）應當是這個演繹過程的大前提，而當事人所提供的證據資料則是這個演繹過程的小前提。雖然大陸法系國家基于自由心證的原因對證明能力的規定比較少，但證明能力規則還是存在于大陸法系國家的證據規則當中（最常見的是非法證據排除規則）。在英美法系國家的證據規則當中，證明能力規則占了相當大的比例。我國的證據法應當首先規定證據能力的規則。
第二步：從證據到事實。這個過程又是經過如下演繹過程實現的。首先，法官依據證明力規則或者經驗法則判斷證據與待證事實之間的關聯究竟達到何種程度。在這個過程中，上一個階段的結論“證據”成為了小前提。這個階段演繹的大前提是證明力規則或者經驗法則。而證據與待證事實之間的關聯程度則是演繹的結論。作為演繹的大前提，證明力規則也應當成為證據法的內容。在得出證據與待證事實之間的關聯達到何種程度的結論之后，這種結論又會成為下一個演繹階段的小前提。在下一個階段中，需要得出證明的最終結論，即有關證據是否能夠證明待證事實的存在。在這個階段中，演繹的大前提是證明標準，小前提是證據與事實之間的關聯程度，如果證據與事實的關聯程度超過了證明標準的要求，則結論為待證事實得到了證明，反之則待證事實無法得到證明。作為最后一個演繹階段的大前提，證明標準也應當規定在證據法當中。
第三步：有關證明責任的分配。證明責任作為一種“風險”，并不會在所有案件中直接發揮作用。[20]如果通過第一步與第二步的演繹能夠得出待證事實存在或者不存在的結論，則運用證明責任規則進行第三步演繹的必要性就不存在了。但如果經過第一步與第二步演繹之后，有關重要事實仍然不能被認定，則需要以證明責任規則作為大前提進行第三步演繹。[21]在這個階段的演繹過程中，證明責任分配規則是大前提，小前提為處于真偽不明狀態的事實的屬性，結論是證明責任應當由某方當事人承擔，且該當事人應當承擔不利的裁判后果。因此，從理論上講，作為這一演繹階段大前提的證明責任分配規則也應當規定在證據法當中。盡管羅森貝克的法律要件分類說本身也存在許多缺陷，但至少到目前為止是指引證明責任分配的“最不壞”的學說。法律要件分類說本身以實體法規則作為分配證明責任的基礎，與實體法規范具有密切的聯系。因此，在民法中規定具體情況下證明責任的分配比較合適。在證據法中應當規定與證明責任分配相關的問題：一是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平時，應當如何分配證明責任，即規定舉證責任倒置的具體情形。二是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平，同時這類案件又沒有被納入舉證責任倒置的范圍時，法官應當根據何種原則，如何具體地分配證明責任，以實現實質上的公平。換言之，證據法當中的證明責任分配規范應當是民法中的證明責任分配規范的補充。
綜上所述，我們應當將證據演繹過程中若干環節的大前提納入證據法當中，它們包括：證據能力規則、證明力規則、證明標準規則與證明責任分配規則。為了與上述內容相配套，我們也應當將證據的種類、證明對象（包括面證事實）等的內容規定在證據法當中。
證據法的上述內容大部分是經驗的總結。例如，在證據能力規則中，傳聞證據排除規則是根據道聽途說之內容不可靠的經驗上升而來。又如，在證明力規則中，書證原件的證明力高于書證復印件的規則來源于偽造復印件要比偽造原件容易的經驗。當然，除了經驗之外，其他因素對于證據規則的影響也是非常大的。在證明責任分配規則（尤其是舉證責任倒置的規則）中，除了從經驗上考慮到當事人接近證據程度的實際情況之外，還包含了一定的社會價值考量。例如，在醫療過錯侵權賠償訴訟中之所以實行舉證責任的倒置，除了病人無法清楚了解治療過程的司法經驗外，還包含了保護弱者的價值考量，也體現了國家提供醫療水平，保障人民生命健康的基本政策。三、規則下的經驗：證據規則與法官自由裁量的平衡
證據規則與經驗法則都是證據演繹的大前提。雖然證據規則與經驗法則從本質上講都是經驗，但對法官的約束力是不一樣的。經驗法則是存在于法官心中的經驗，可以由法官根據案件的實際情況靈活運用。證據規則是由立法機關從經驗上升而成的規則，在一般情況下法官都應當嚴格適用，對法官判斷證據有比較嚴格的約束力。因此，在證據法中，證據規則的數量對法官自由裁量權的范圍有著直接的影響。證據規則越多，以經驗法則作為證據演繹大前提的情形就越少，留給法官自由裁量的余地就越小；反之則法官自由裁量的余地就越大。
因此，在證據法中應當規定適當數量的證據規則，既不能束縛法官的經驗與智慧，也不能因過度放任而造成法官的態意裁判。在上文中，筆者已經總結了證據演繹過程中的若干大前提，它們是：證據能力規則、證據力規則、證明標準規則與證明責任規則。下面，筆者將針對這些大前提分別探討在各種規則之下應當如何平衡證據規則與法官的自由裁量。
我們先從證據能力與證明力的角度來分析上述問題。與其它證據規則相比，證據能力與證明力更能體現證據規則的經驗屬性。從本質上講，經驗是無窮的，因為經驗是人類在長期探索外界世界過程中的知識積累。隨著科學技術的進步與人類認知能力的提高，人們會不斷積累新經驗并不斷淘汰不合時宜的老經驗。因此，人類大腦中的經驗倉庫應當是開放性的。正是基于上述理由，徹底束縛法官主觀能動性的法定證據主義是不科學的，必然遭到時代的拋棄。但是，我們必須看到，法定證據主義也有一定的合理之處。首先，它將司法活動中運用證據的成功經驗上升為法律，使那些反映證明活動一般規律的經驗成為證據規則而得到普遍適用。其次，它使證據的運用整齊劃一，保證了在證據問題上實現法律面前人人平等。再次，它還可以防止法官濫用權力。[22]上述合理因素使得以自由心證為證據制度顯著特征的大陸法系在當代仍無法完全拋棄有關證據能力與證明力的規則。例如，在《法國民法典》的親屬法當中，法律對證據方法作出了嚴格的限制，在財產法方面，依待證事實是法律行為還是法律事件作出不同規定，對法律行為中超過一定金額的合同原則上只能以書證作為其證據方法，對事件則允許用證人證言等證據證明。[23]又如，《蘇俄民法典》第44條第2款規定：“公民之間發生的金額在100盧布以上的法律行為必須用書面形式實施”，并在46條中規定：“不遵守法律所要求的普遍的書面形式，當事人在發生爭議時則無權引證證人證言證實法律行為……。”此外，日本著名學者三月章認為：“事實存在與否的判斷，常以某種經驗法則為大前提，自由心證主義將何為經驗法則的判斷委任于法官。可見其基礎是對法官的信任。反之，法定證據主義則預先對何為經驗法則加以規定，法官須據此行事，以防止法官擅斷性判斷。可見，其出發點是對法官的不信任。”[24]〔我國法官素質有待進一步提高的情況下，多規定一些證據能力規則與證明力規則還是有必要的，畢竟證據規則存在的必要性及其數量與一國法官的素質有重要的關系。因此，國內學者普遍認為，基于經驗的無限性與發展性，應當以自由心證作為判斷證據能力與證明力的主要方式，同時也基于法定證據主義的合理因素與我國法官素質的現狀，應當在證據制度當中規定合理數量的證據能力規則與證明力規則。
證據能力規則與證明力規則究竟應當規定多少，規定哪些內容比較合適呢？有學者認為，我國在制訂證據能力規則時應當采用法定證據制度，制定比較詳盡的證據能力規則，從源頭上保障證據的質量，而在制訂證明力規則時采用自由心證制度，以充分發揮法官的主觀能動性。[25]筆者認為，這種觀點具有一定的合理性，但未免過于抽象。在制訂證據法時，我們應當針對各種證據方法的特點來決定成文規則在證據能力規則與證明力規則當中的比例。以下分別以人證與書證為例提出筆者的思路：
人證分為一般人證與專家人證。前者是通過普通證人（區別于專家證人）陳述其親身經歷所感知的事實以證明案件事實的證據方法；后者是依靠專家證人的知識、經驗、技能、培訓對專門性問題進行分析而證明案件事實的證據方法。[26]在一般人證中，英美法系國家的證據規則重點規定證人證言的證據能力。因為證人證言的可靠性主要取決于證言的來源，即證言是否來源于證人的親身經歷，證人所陳述的內容是否是其親身經歷所感知的事實。一旦確保了上述兩點，法律在一般情況下無法對證人證言的證明力作出預先設定，對證人證言證明力的檢驗只能依靠法庭詢問。法律只會，也只能夠對法庭詢問的形式作出規定，無法具體規定證人證言的證明力。因此，有關一般人證的證據規則應當重點規定證人證言的證明力規則。根據英美法系的立法經驗，主要包括傳聞規則與意見規則。當然，對于一般人證也可以設定一些證明力規則，主要是根據社會人際關系經驗所設定的證明力比較規則，如親屬證人證言與一般證人證言的證明力孰高孰低。值得強調的是，這些證明力規則對于法官應當只具有參考作用，而沒有絕對的約束力。在專家人證中，專家證言的證據能力應當主要考察專家的資格。因為專家證人之所以能夠對專門性問題發表結論性意見，是因為專家證人具有了常人所不具備的知識、經驗與技能。由于專家證言（或者專家意見）涉及到專業問題，不具備相關專業知識的法官與當事人很難檢驗專家證言的證明力，因此，很有必要為法官判斷專家證言的證明力提供相應的參考標準。例如，美國聯邦法院通過“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals.Inc.”一案，[27]確立了檢驗專家證言證明力的所謂“Daubert規則”。該規則規定，對專家證言證明力的檢驗應當從以下幾個方面來考察：（l）形成專家證言所依靠的科學理論與科學方法是否建立在可檢驗的假設之上；（2）形成專家證言所使用的科學理論與科學方法是否與現有的專業出版物當中記載的原理相同；（3）有關理論的已知的或者潛在錯誤率以及該理論現存的研究標準；（4）指導相關理論的方法論及研究方法為相關科學團體所接受的程度。[28]筆者認為，為了方便法官判斷專家證言（在我國表現為鑒定結論）的證明力，應當在證據法中多規定一些有關專家證言證明力的判斷標準。此外，為了防止法官對專家意見的過度信任，在證據法中還必須規定專家證據不得具有預設證明力的規則。[29]
在書證中，書證的內容總是通過一定的載體出現在法庭之上。載體的形式在很大程度上就確定了書證的證明力，例如公證文書的證明力一般高于一般文書，文書原件的證明力一般高于文書復印件的證明力。通過載體形式的比較，法官比較容易對書證的證明力作出判斷，不易受到證明力低下的書證的影響。而且，立法者也比較容易在證據法中根據載體的形式來規定各種載體證明力的大小。因此，有關書證的證據規則應當重點放在證明力之上，沒有必要過多地規定證據能力，將一些有可能具有證據價值的書證資料排除在法庭之外。
綜上所述，我們不應當籠統地講應當多規定一些證據能力規則，少規定一些證明力規則，或者多規定一些證明力規則，少規定一些證據能力規則，而應當根據不同證據方法的不同特性來設置證據規則。我們應當把握以下標準：如果有關證據方法很可能誤導法官的判斷[30]，而且很難對其證明力以成文法的形式預先設定，那么在證據法中就應當多規定一些證據能力的規則。反之，立法的重點應當放在證明力判斷方向的指引與證明力大小比較的指引之上。
在證據能力與證據力規則之外，應當讓法官依據經驗法則作為證據演繹的大前提，利用法官的經驗，充分發揮法官的聰明才智。為了鼓勵法官運用經驗，可以考慮在證據法的總則部分對經驗法則的概念與作用作出明確規定。
同時，值得強調的是，既然證據能力與證明力的本質為經驗，而經驗的倉庫又是開放性的，我們應當適時地對證據能力與證明力規則進行更新。這種更新表現為法律的修訂。在這個過程中，身處司法實踐第一線的法院應當發揮重要作用。例如，在美國，傳聞證據的排除是證據規則的重要組成部分。在司法實踐中法院總結出了許多傳聞證據排除的例外情況，例如，美國紐約州法院就總結出了“興奮性陳述”（excitedstatement）等類型的例外情況。[31]對證據規則的修正與補充要么以判例的形式實現，要么以成文法修訂的形式實現。在我國，我們也必須肯定法院在形成證據規則方面的作用。在目前法院嚴格適用法律的司法體制下，尚無形成判例法的可能，法院對證據規則的補充應當主要通過司法解釋的方式實現。[32]在將來，應當考慮建立判例法制度，為有益經驗的補充與過時經驗的刪除提供一個暢通渠道。
再看證明標準規則。證明標準是衡量證明責任是否完成的標準。通常認為民事訴訟的證明標準應當是占優勢蓋然性。在各類專業著作、教科書中，許多作者習慣用比例的形式來表達何謂“占優勢蓋然性”（如許多人認為超過50%即為占優勢蓋然性）。事實上，證明標準只是立法對法官判斷證據的一種指引。作為一種心理狀態的描述，證明標準實在無法用比例來描述。因此在證據法中，只需要用適當的條文將證明標準概括出來就可以了，至于什么情況下算是達到了有關證明標準，還是應當由法官自行決定。換言之，證據法中的證明標準規則只具有指引功能。
最后，看證明責任分配規則。從理論上講，證明責任分配規則是在事實認定的最后階段發生作用的，是法官在窮盡一切法定手段之后，待證事實仍然處于真偽不明狀態時裁判案件的依據。但是，基于證明責任分配規則對當事人提供證據責任的牽動[33]，司法實踐中證明責任分配規則實際上在證明活動之初就開始發生作用。因此，為了有效指引當事人的證明活動，證明責任分配規則應當是明確的。基于上述原因，盡管羅森貝克的法律要件分類說存在著種種瑕疵，但該學說易于操作、對當事人具有較強指引功能的特點使得該學說始終為大陸法系各國所青睞。
但是，我們也不能否認，以成文法的形式預先規定證明責任的分配會過于機械，在許多情況下對規則的嚴格適用會導致實質上的不公平。盡管證據規則會以成文法的形式列舉一些倒置舉證的情況，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，必須給予法官在成文規則之下的自由裁量權。一般認為，法官運用自由裁量權分配證明責任的方式有以下兩種：
其一，法官直接決定個案當中證明責任的分配。在英美法系國家，關于證明責任的分配沒有統一的標準。美國證據法學家wigmore認為，在實務中沒有統一的分配規則，在理論上也不應當有統一的分配規則。其理由是，每個案件各不相同，當事人的舉證責任主要是經驗上的事項（matterofexPerienc.），應當基于公平分配證明責任。[34]基于上述證明責任應當具有指引功能的理由，筆者認為這種觀點是不可取的。但是，這種觀點也指出了證明責任分配成文規則過于機械性的缺陷。因此，我們可以將法官根據個案情況決定證明責任分配作為成文規則的補充。在有關案件缺乏證明責任分配的成文規則，或者根據成文規則將導致實質上的不公平時，應當允許法官根據案件的實際情況分配證明責任。根據美國學者的總結，法官根據個案情況具體分配證明責任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）證據所待（possessionofproof）或證據距離；（4）方便（convenience）；（5）蓋然性（pro、a、ility）；（6）經驗規則（ordinaryhumanexpe-rienc.）；（7）請求變更現狀的當事人理應承擔證明責任，等等。[35]最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規定》第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”該規定事實上承認了我國法官在一定情況下直接決定證明責任分配的權力。在日后，應當進一步研究法官在具體分配證明責任時作出具體判斷的過程。上述美國學者所總結的各種因素值得我們參考。
其二，法官通過事實上的推定以影響證明責任的分配。所謂推定，是指根據一個前提事實A可以推導出一個結論事實B，在訴訟上利用推定，當事人可以將較難證明的證明對象B置換為較易證明的證明對象A.如果這種推定是由法律明文規定的，稱為法律上的推定；如果這種推定僅僅是法官依職權作出的，則稱為事實上的推定。法律上的推定，由于前提事實與結論事實之間的聯系是不可的，實際上起到轉移證明責任的效果；[37]事實上的推定[38]，由于前提事實與結論事實之間的聯系沒有固定化，不能起到轉移證明責任的效果，但可以起到減輕證明責任的效果。[39]運用推定，尤其是運用事實上的推定，可以使我們的證明責任分配制度靈活起來。例如，警察身著制服檢查車輛可推定為執行公務，飯店菜碟里面出現了蒼蠅可推定飯店廚房衛生差等。證據法應當有靈活的推定制度，法官應當敢于、善于運用推定制度。在運用推定的過程中，法官應當不斷加入新獲得的社會經驗和社會的主流價值觀，使我們的證據法與社會的發展保持同步，使訴訟事實的認定更接近真實，使我們的裁判結果更具有正當性。
[關鍵詞]偷稅；偷稅主體；偷稅手段；法律責任；《征管法》
對偷稅行為的立法，我國現行《稅收征收管理法》(以下稱《征管法》)作了明確界定。第六十三條規定：納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應納稅款的，是偷稅。對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
首先，這一規定以概念的方式對偷稅這一法律行為的共同特征進行了概括和定性。這一概念不但規定了偷稅主體的范圍為納稅人和扣繳義務人，而且在客觀方面概括了這一法律行為的共同特征：一是符合法律所列舉的手段，二是因法律所列舉的手段造成不繳或者少繳應納稅款的結果。其次，規定了偷稅這一違法行為的法律責任。不但規定了有關處罰的行政責任，而且還規定了一旦構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。
從我國有關偷稅立法的歷史來看，這樣的立法模式經歷了一個曲折的過程。尤其對偷稅客觀方面的規定，在立法技術上經歷了從列舉式到概括式再到列舉式這樣一個否定之否定的歷史過程。立法機關2001年在修訂現行《征管法》時對偷稅所做的規定，總結了我國建國以來有關偷稅的立法經驗，根據當時所能預見的情形以及結合當時稅收執法的實際情況，對偷稅主體、偷稅的客觀方面、偷稅的法律責任進行了界定和規定，為認識和評價這一法律行為提供了一面必要的鏡子，同時也為處理和打擊偷稅行為提供了有力的法律依據，具有一定的歷史意義。但筆者認為，隨著社會政治、經濟的發展，以及人們法制觀念的不斷增強，尤其人們對偷稅行為認識的不斷深入，現行《征管法》對偷稅所做的規定在新的環境和觀念下逐漸顯得不適應，必須對其進行全面的改進。否則，不論在理論上還是在稅收執法實踐中，必將影響稅務機關對偷稅行為進行公平合理的處置。對偷稅行為的查處與打擊一直是稅務機關的重點工作之一，但立法的滯后使得對偷稅行為的查處成為目前稅務機關最為棘手的問題之一。因此，有必要在理論上對偷稅的立法問題進行更為深入的研究。
一、現行《征管法》中偷稅立法之缺陷
如上所述，現行《征管法》對偷稅主體、偷稅的客觀方面以及偷稅的法律責任進行了界定。但筆者認為，從理論上和稅收執法層面而言，這三方面的規定都存在一定的缺陷。
1對偷稅主體的界定。通常理解，現行《征管法》第六十三條對偷稅主體界定為納稅人和扣繳義務人。在第一款對偷稅進行定義時，對偷稅主體界定為納稅人。現行《征管法》第四條規定，法律、行政法規規定負有納稅義務的單位和個人為納稅人。而且我國現行的稅收法律、行政法規對每個稅種的納稅人都做了規定。把納稅人規定為偷稅主體，在理論上和稅收執法實踐中都沒有爭議，但對扣繳義務人是否可以認定為偷稅主體卻存在一定的爭議。在該法條第二款中作了這樣的規定：扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，由稅務機關追繳其不繳或者少繳的稅款、滯納金，并處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。根據該款規定，扣繳義務人能否被當然地理解為偷稅主體，在稅務執法實踐中有人就提出了質疑。有學者在研究偷稅罪的主體時，也提出扣繳義務人不能作為偷稅罪主體。在2001年最高人民檢察院、公安部的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》中，關于偷稅罪的主體也只界定為納稅人。雖然只是認為扣繳義務人不能成為偷稅罪主體，但我們認為，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，即偷稅罪的危害程度以及情節比偷稅行為更為嚴重，而其他方面的表現，包括行為主體都是一致的。也就是說，扣繳義務人不能成為偷稅罪的主體，也就不能成為偷稅的主體。
首先，偷稅主體的立法在語言的表述上就存在缺陷。從語義上分析，該法條第二款只是規定扣繳義務人采取第一款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款時其應承擔的法律責任，并沒有直接規定按照第一款定性處理。也就是說，關鍵是該款沒有對扣繳義務人的這一法律行為直接定性，只是規定其法律責任。如果立法的意圖就是把扣繳義務人也界定為偷稅主體，則可以直接這樣表述：扣繳義務人采取前款所列手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款，依照前款規定定性處罰。雖然只多了“定性”二字，卻足以讓人一目了然。我國《刑法》的許多條款就做了這樣的技術處理。例如《刑法》第二百零八條規定：非法購買增值稅專用發票或者購買偽造的增值稅專用發票的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金。非法購買增值稅專用發票或者購買偽造的增值稅專用發票又虛開或者出售的，分別依照本法第二百零五條、第二百零六條、第二百零七條的規定定罪處罰。因此，現行《征管法》關于偷稅主體的界定在語言表述上存在缺陷，使人費解。
其次，從偷稅的實質來看，把扣繳義務人界定為偷稅主體也使人費解。關于偷稅的實質，我們認為，1986年的《中華人民共和國稅收征收管理暫行條例》(以下簡稱《征管條例》)對偷稅的表述比較準確。第三十七條規定，偷稅是指使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅的行為。從這一規定中可以發現，偷稅的本質特征是使用欺騙、隱瞞等手段逃避納稅義務。其前提是當事人要負有納稅義務；也就是說，能夠成為偷稅的主體，首先要負有納稅義務。我國現行的稅收法律、行政法規對每個稅種負有納稅義務的人都做了規定，其共同特征是具有應稅行為。其次是采用欺騙、隱瞞等手段逃避了納稅義務。而扣繳義務人本身沒有應稅行為，即沒有納稅義務，只是為了保障國家有效、便利地征收納稅人應繳納的稅款，國家法律“強加”給扣繳義務人的一種法定義務。沒有實質的應稅行為和納稅義務就沒有偷稅的前提條件，就不應當把扣繳義務人界定為偷稅主體。如果扣繳義務人扣繳了納稅人的稅款之后，采用欺騙、隱瞞等手段不繳或者少繳已扣繳的稅款，應當定性貪污更為合理、準確。
2對偷稅手段的規定。現行《征管法》對偷稅手段的規定在立法技術上是采取列舉式。我們認為，現行《征管法》對偷稅手段的規定存在許多值得探討和研究的問題。
首先，對有些偷稅手段表述不明晰。現行《征管法》對偷稅手段表述為：“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報”。而其中“或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報”這一表述就不明晰。由于在這句話的第二個“或者”前少了一個逗號，使人在理解上就產生了分歧；即“進行虛假的納稅申報”作為偷稅手段是否需要經稅務機關通知申報為前提就有爭議。在2002年的《最高人民法院關于審理偷稅抗稅刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2002年最高院司法解釋》)中，對這一理解上的分歧做了一個具有法律效力而且具有權威性的了斷，即明確認定“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”與“進行虛假納稅申報”為兩類互為獨立的偷稅手段，彌補了1997年《刑法》第二百零一條和2001年《征管法》第六十條對偷稅手段表述不明晰的缺陷。
其次，現行《征管法》和《刑法》對偷稅手段的規定存在不一致之處。現行《征管法》和《刑法》的第二百零一條對偷稅手段的表述基本是一致的，即總結了四類偷稅手段。但現行《刑法》第二百零四條在規定騙取出口退稅罪的同時，在第二款對偷稅手段補充為：“納稅人繳納稅款后，采取前款規定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規定定罪處罰。”這～款中提出了第五類偷稅手段。在修訂2001年《征管法》時卻忽略了這一點。而行政法與刑法對偷稅手段的規定應當基本一致。
再次，“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”不應規定為偷稅手段。在現實習慣中，“偷”一般理解為采用“私下”、“瞞著人”、“趁人不注意”、“用欺騙手法”、“秘密”等手段拿走別人的東西或做什么事。如上所述，偷稅一般被理解為納稅人使用欺騙、隱瞞、秘密等手段偷逃國家稅款的行為。納稅人實施這樣的行為之前，知道自己的行為是違反國家稅收法律規范的，但為了獲取自己的經濟利益，因此就采取欺騙、隱瞞、秘密的，稅務機關不容易發現的手段企圖達到自己的目的。因此，偷稅的本質特征是所采取逃避納稅義務的手段是稅務機關不容易發現的。而納稅人經稅務機關通知申報而拒不申報納稅，就不是采取秘密等稅務機關不易發現的手段，而是對稅務機關的通知申報納稅采取公然拒絕的方式，達到不履行納稅義務的目的。把“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”規定為一類偷稅手段，從語義以及行為的實質表現而言，讓人難以理解。
最后，在列舉偷稅手段時，不但有重復，而且也無法列舉周全。現行《征管法》所列舉的四類偷稅手段中，“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”和“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”這兩類偷稅手段與“進行虛假的納稅申報”的偷稅手段在實踐中的表現基本是重復的；因為只要來申報，不管是“偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證”，還是“在賬簿上多列支出或者不列、少列收入”，都會體現為“進行虛假的納稅申報”。偷稅行為成立的關鍵環節是虛假申報，即使在賬簿、憑證上有各種問題，只要申報是生產經營情況的真實反映，就不會形成偷稅。因此，前兩類偷稅手段與“進行虛假的納稅申報”的偷稅手段就是重復的。也就是說，“進行虛假的納稅申報”可以概括前兩類偷稅手段。用列舉式規定偷稅手段也無法列舉周全所有應規定為偷稅的手段。例如明知自己的稅款扣繳義務人沒有扣繳，應該去申報而不去申報，明知應辦理稅務登記而不辦理稅務登記，因而也不去申報稅款，達到不繳或少繳稅款的目的等情形，實質就是稅務欺騙，應定性為偷稅，否則，辦理稅務登記還不如不辦理稅務登記，會出現適用法律不公平的情形。從認識論的角度而言，由于人的認識缺陷，難以對應規定為偷稅的手段列舉周全。3對法律責任的規定。納稅人、扣繳義務人的偷稅行為稅務機關認定成立后，《征管法》第六十三條規定，對納稅人、扣繳義務人偷稅的，由稅務機關處不繳或者少繳稅款的百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的依法追究刑事責任。從立法的角度而言，這一規定存在許多爭議，需要對這些問題做進一步研究。
首先，對處罰自由裁量權表述不規范。對偷稅行為處罰的自由裁量權，《征管法》第六十三條表述為“處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款”。對于這一表述，由于對最低限度的處罰是用百分比表述，而對最高限度的處罰卻用倍數表述，兩端點的單位表述不對稱。而法律條文又沒有規定在百分之五十與五倍之間，以哪一點為基點，基點以下用百分比表述，基點以上用倍數表述。法律條文這樣表述處罰的自由裁量權，在行政執法實踐中就會遇到一些令人茫然的問題。例如可否表述為“對納稅人處偷稅額0.5倍的罰款”，以及可否表述為“對納稅人處偷稅額200％的罰款”，這類問題在稅收執法實踐中都會因對處罰自由裁量權表述不規范而無法爭論清楚。
其次，沒有明確規定處罰的基數。即沒有規定是以0.1倍的罰款還是0.5倍的罰款作為處罰的基數。如果規定以0.1倍的罰款作為處罰的基數，對當事人就偷稅行為進行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.1倍的罰款或1.2倍的罰款……而不能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款1.11倍或1.111倍的罰款……如果規定以0.5倍的罰款作為處罰的基數，對當事人就偷稅行為進行處罰就只能是這樣的表述：處不繳或少繳稅款0.5倍的罰款或1倍的罰款或1.5倍的罰款……如果表述處1.1倍的罰款，就屬于適用法律錯誤。但在稅收執法實踐中，由于法律條款沒有規定處罰的基數，就有可能出現“處不繳或少繳稅款1.111倍的罰款”這類情形，甚至出現罰款數額除以偷稅數額不能除盡的情形，也就是說，出現處罰的倍數無法計算的情形。
再次，對偷稅行為規定最高額的罰款為五倍，存在許多缺陷。第一，從國際慣例來看，這樣的處罰太重。在世界其他各國并不多見。偷稅畢竟不是竊取財物。對一個理性的經濟人來說。不愿從自己口袋掏錢履行納稅義務，有可理解之處。第二，對偷稅行為處偷稅額最高五倍的罰款，與稅收執法實踐差異太大，在稅務行政執法實踐中幾乎無實際意義。目前，在我國稅務行政執法實踐中，對偷稅行為處罰的現狀是絕大多數案件都處偷稅額一倍以下的罰款，否則無法順利執行。第三，也會為稅務機關及其工作人員帶來一定的執法風險。按法律的規定，正常的處罰應是處偷稅額二至三倍的罰款，但實際情況是絕大多數案件如果處偷稅額二至三倍的罰款，納稅人將無法接受，也無法實際執行到位。檢察機關會認為，對絕大多數偷稅案件處偷稅額一倍以下的罰款，這樣處理案件具有一定的瀆職行為。因為這樣的罰款屬于從輕處罰，根據我國《行政處罰法》第二十七條的規定，對違法行為進行從輕處罰要依照法律規定，也就是說，對違法行為進行從輕處罰要有法律理由和事實依據；而沒有任何法律依據和理由對偷稅案件幾乎都從輕處罰，就涉嫌具有一定的瀆職行為。稅務機關就這一問題與檢察機關存在的分歧，就是稅務行政執法的風險。
最后，對涉嫌偷稅罪的案件移送前是否進行行政處罰表述不清。《征管法》第六十三條規定，對納稅人、扣繳義務人偷稅的，由稅務機關處不繳或者少繳的稅款百分之五十以上五倍以下的罰款；構成犯罪的依法追究刑事責任。在這一條款中，規定了偷稅涉及的法律責任，一種是承擔罰款的行政責任，另一種是承擔刑事責任。在語言表述上用分號把兩種責任區分。但如果涉嫌偷稅罪的，除依法追究刑事責任之外，是否還應追究其罰款的行政責任，這一條款并未表述清楚，在稅收執法實踐中也引起了巨大爭議。而《征管法》第六十七條關于抗稅行為的法律責任就明確規定，在依法追究當事人刑事責任時，就不應再追究其罰款的行政責任。情節輕微，未構成犯罪的，由稅務機關追究其罰款的行政責任，不再依法追究其刑事責任。
二、有關偷稅立法之改進
通過以上分析我們不難發現，現行《征管法》對偷稅立法存在許多值得研究和改進之處。筆者認為，對偷稅的立法，1986年《征管條例》的規定相對科學、合理。筆者對偷稅提出的立法改進，是借鑒《征管條例》有關偷稅立法之經驗以及吸收現行《征管法》的合理之處而設計的。不僅僅是簡單回歸，而是歷經曲折之后的一種升華，是哲學上的否定之否定。我們認為，有關偷稅的立法可以做這樣的規定：“偷稅是指納稅人采取欺騙手段逃避納稅的行為。對納稅人偷稅的，由稅務機關追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并處所偷稅款百分之五十以上百分之二百以下的罰款。對指使、授意者和直接責任人，處一萬元以下的罰款；情節嚴重的，處一萬元以上五萬元以下的罰款。構成犯罪的，由稅務機關追繳其所偷稅款，依法加收滯納金，并依法追究刑事責任。”比較現行《征管法》對偷稅立法存在的缺陷，這種立法規定的合理之處體現為多個方面。
1偷稅主體只限定為納稅人。避免了把扣繳義務人規定為偷稅主體所導致的不合理性和各種缺陷。對扣繳義務人的法律責任，可以規定在一個法律條文之中。對未履行扣繳義務的，按現行《征管法》有關規定處理；對采取欺騙手段，不繳或者少繳已扣、已收稅款的，如上所述，規定按貪污稅款處理。
2在立法技術上采用概括式對偷稅做出規定，不但避免了采取列舉式立法所導致的各種缺陷，如上所述，包括對偷稅手段表述不明晰、列舉不周全、重復等缺陷，而且突顯了偷稅的典型特征。偷稅的典型特征是主觀故意性、手段欺騙性、結果的危害性。不繳或者少繳稅款的危害結果作為偷稅的構成要件或要素之一，在理論界和稅收執法實踐中并沒有爭議。但主觀故意性是否為偷稅的必須要件，在理論界尤其在稅收執法實踐中則爭議很大。但筆者認為，偷稅在主觀上都是故意的。有的學者明確提出，偷稅行為的主觀方面只能是故意，不能包括過失或者意外。在英語中，對偷稅不論譯為taxevasion或者taxfraud，主觀故意性都十分明顯。而對偷稅表述為“采取欺騙手段逃避納稅的行為”，偷稅的主觀故意性十分明顯。如果再對漏稅或申報不準的行為在其他條款中做出規定，這一特征就更為突顯。而且用“欺騙”來高度概括偷稅，也突出了偷稅的另一特征。采取欺騙的方式虛假申報或不申報達到不繳或少繳稅款的目的是偷稅的重要特征。偷稅中“偷”的特征，集中體現為在納稅申報或其他環節欺騙稅務機關，虛假申報，故意申報不實，或采用欺騙的手段不申報，以達到不繳或少繳稅款的目的。而采取列舉偷稅手段的方式對偷稅做出規定，難以突顯偷稅的這一特征。而且如果把“經稅務機關通知申報而拒不申報納稅”與偷稅、抗稅等行為并列規定為另一種獨立的稅收違法行為，偷稅的這一特征也更為明顯。當然，應當注意的是對偷稅的立法做出這樣的改進之后，必將影響偷稅罪的立法。如上所述，偷稅與偷稅罪之間，只是違法的程度不同，而偷稅的行為表現應是一致的。因此，偷稅罪的立法也要與偷稅的立法銜接一致。
關鍵詞:商業秘密;立法模式;實體法;程序法
所謂商業秘密立法模式,又稱為商業秘密立法體例,是指立法機關在進行商業秘密立法時所采取的立法形式｡一個國家的商業秘密立法模式對該國商業秘密保護極為重要,因為選擇何種立法模式,體現了該國對商業秘密的認識及重視程度的不同,從而直接影響到商業秘密保護的力度｡因此,分析目前我國商業秘密保護存在的問題,尋求一種真正適合中國商業秘密保護的立法模式是極其重要的｡
1我國商業秘密法律保護的立法模式
1991年《民事訴訟法》頒布之前,我國法律中沒有商業秘密的概念,1986年《中華人民共和國民法通則》為保護商業秘密奠定了法律基礎｡此后,我國關于商業秘密保護的條款出現在諸多法律法規中,目前,我國的商業秘密保護是由《反不正當競爭法》､《民事訴訟法》､《合同法》､《刑法》及其它法律､行政法規及司法解釋共同組成的,它們各自對商業秘密的某一或幾個方面作了規定,初步建立起了商業秘密法律保護體系｡這種立法模式在保護商業秘密方面起到了一定的作用,但是還存在著很大的不足之處,不能適應日益突出的商業秘密保護的需要,主要有以下幾個方面的問題:
(1)立法的分散性｡
目前,我國涉及到商業秘密保護的法律法規不少,都從不同側面對商業秘密保護作了規定,但是卻沒有一個核心保護商業秘密的法律｡立法的過于分散性會影響法律的適用及執行上的力度,如在出現與合同有關的侵犯商業秘密行為時,需適用民法､合同法的有關規定;而在由于商業秘密侵權行為導致不正當競爭行為時,又要適用反不正當競爭法;另外,在審計人員､會計人員及律師等不同身份的人員泄露商業秘密時,又需分別適用審計法､會計法及律師法等不同的法律,容易造成法律適用上的混亂｡
(2)立法的多層次性｡
我國目前保護商業秘密的諸多法律法規是由不同部門制定的｡其中既有法律層面上的刑法､反不正當競爭法､民事訴訟法､合同法､勞動法等;又有一些行政法規､部門規章､地方性法規和規章,如國家工商行政管理局對《反不正當競爭法》所作的解釋,及上海､深圳､珠海等地方政府頒布的有關商業秘密的行政規章等,另外,還有最高人民法院司法解釋等｡
立法的多層次性會導致法律體系內部效力上的沖突,如在對一問題規定有矛盾時,適用哪一規定?如果按照法學理論中上位法優于下位法的原則,理應優先適用法律的規定｡可是這些地方性法規及規章大多是在法律無明文規定､規定不合理､有矛盾之處或欠缺操作性的情況下制定的,這時適用上位法根本無法解決問題｡因此,法律效力沖突會導致法律體系的混亂和法律適用的困惑｡
同時,立法的多層次性會使部門利益､地方利益都滲透到立法中,影響立法的公正性｡同時還會影響到執法的力度,可能會導致一定程度上的地方保護主義和部門保護主義,從而影響商業秘密的保護效果｡這也是我國目前商業秘密執法力度差的一個重要原因｡
(3)立法內容的片面性｡
我國有關法律法規對商業秘密的法律保護很不全面｡在實體內容方面,對一些基本問題,如商業秘密的保護范圍､權利屬性等均未作明確規定;在程序內容方面也缺乏規定｡同時各個法律都只從某一方面對商業秘密進行保護,沒有一部完整全面保護的法律｡
立法的不全面性導致了司法實踐中對商業秘密糾紛的解決缺少必要的法律依據,造成一些商業秘密案件無法在規定時間內解決,甚至可能造成判決結果的不統一,影響商業秘密法律的保護效果｡
(4)立法的矛盾之處｡
商業秘密立法的矛盾之處主要體現這些法律法規在商業秘密概念､保護理論等的規定不一致｡如在商業秘密的概念方面,合同法中用的是“技術秘密”;而《反不正當競爭法》用的是“商業秘密”,《勞動法》中僅用保密事項來表示｡在商業秘密的保護理論上也不一致,合同法以合同關系為理論基礎,認為商業秘密是當事人之間的合同關系;反不正當競爭法則是以反不正當競爭理論､侵權行為理論為基礎的｡
這種法律體系內存在的矛盾,會造成法律適用上的混亂｡因為相互矛盾的有法可依等于無法可依,影響了商業秘密法律的適用及執行上的力度｡
(5)立法比較原則,沒有可操作性｡
我國現有的法律法規對商業秘密保護的規定比較原則,缺少可操作性｡如《反不正當競爭法》對商業秘密的定義､范圍以及侵犯商業秘密的構成要件只是作了原則性的規定｡在對商業秘密概念的界定上,既沒有明確技術信息與經營信息的定義,也沒有對其內容作出列舉;在第三人侵犯商業秘密行為的規定上,無論是主觀態度還是時間方面都規定的過于抽象｡
法律規則是法律的細胞,其設定的權利義務應該具體､確定,設定的自由裁量范圍不能過大,否則會導致審判實踐中適用法律時爭議較多,難度較大,甚至造成一些侵犯商業秘密訴訟案件難以正常處理等現象,影響到對商業秘密的有效保護｡
2世界各國商業秘密立法模式的比較分析
世界各國在商業秘密立法模式上主要有分散立法､集中立法及混合立法3種立法模式｡
(1)分散立法模式｡
分散立法模式是指沒有專門的商業秘密保護法,而是通過民法､刑法或反不正當競爭法等共同保護商業秘密的方式｡這種立法模式是早期對商業秘密進行法律保護時所采取的方式,也是目前我國所采取的方式｡
這種分散的立法模式可能會導致各個法律之間的協調不好,同時也不能完整全面的規定商業秘密的概念､范圍､屬性､救濟措施等有關問題｡立法的不統一必然會導致執法上的不統一,影響執法的力度｡采用這種模式的國家大多沒有制定專門的商業秘密法,在這些國家中,與傳統的知識產權相比,商業秘密受到的保護程度要差得多｡而隨著經濟､法律的發展,人們對商業秘密認識的深入,越來越多的國家紛紛對商業秘密進行專門立法,加強商業秘密的法律保護｡
(2)集中立法模式｡
集中立法模式是指采用專門的商業秘密法來保護商業秘密的方式｡這種立法模式可以對商業秘密的定義､范圍､屬性､侵權的救濟方式等作出全面系統的規定｡目前一般是市場經濟比較發達､對知識產權保護力度比較大的國家,如英國､加拿大等采取這種立法模式｡可以看出,越是市場經濟發達的國家越重視對商業秘密進行專門立法保護｡
(3)混合立法模式｡
這種立法模式是指以專門商業秘密法為核心,同時輔以其它法律為補充的方式｡它一方面強調了專門商業秘密立法的必要性,認為要加強商業秘密的保護,應該制定一部統一的商業秘密保護法;同時又認為,商業秘密保護法不可能對所有問題做出規定,有必要在民法､侵權法､訴訟法､刑法等法律中對商業秘密保護問題做出特別規定,以發揮這些部門法的優勢｡這是目前最先進､最有效的立法模式,也被越來越多國家所接受｡
商業秘密作為一種凝結著人們創造性勞動的智力成果,理應受到民法的保護｡然而其畢竟是一種特殊的無形財產,要求特殊的實體及程序上的保護,一般的民法原則無法給予其以充分的保護,因此,應該對商業秘密進行專門立法｡而其他的部門法,還需要其他法律的規定相配合｡
3我國商業秘密法律保護立法模式的選擇
根據以上各種立法模式的比較分析,筆者建議我國應該首先制定專門商業秘密立法｡首先,商業秘密本身的重要性決定了必須進行商業秘密專門立法｡隨著科學技術的不斷發展和市場競爭的加劇,商業秘密已經成為企業生存和發展的重要條件｡要對商業秘密進行有效保護,首先需要專門的商業秘密立法｡同時,其它法律對于保護商業秘密也是很必要的｡如刑法對嚴重侵犯商業秘密行為的打擊是專門的商業秘密保護法所無法達到的,它應該在商業秘密保護方面發揮應有的作用｡同時,商業秘密作為一種特殊的知識產權,其訴訟上也應該有區別于一般民事侵權的特殊要求｡因此,訴訟法的保護是商業秘密法律體系的重要組成部分｡另外,還需要反不正當競爭法中對可能構成不正當競爭的侵犯商業秘密行為進行規范;當然,在法官法､律師法等法律中也需要對這些人員的保密義務作出規定｡
綜上所述,筆者建議,我國應該采用混合立法模式,即制定專門商業秘密立法并加以其它法律來補充｡具體來說,應該從以下兩方面進行立法完善:
第一,要制定專門的商業秘密保護法,以商業秘密的財產權屬性為核心,明確商業秘密的概念､保護范圍和構成要件,列出可能構成侵犯商業秘密的行為,并對商業秘密的侵權救濟及法律責任做出明確規定｡專門的商業秘密保護法是我國商業秘密法律保護體系的核心｡
第二,修改完善其他法律｡我國刑法､民事訴訟法､反不正當競爭法中都已經有了保護商業秘密的內容,但是仍存在著許多問題｡
在實體法方面,對商業秘密的一些基本問題規定的很不充分,如商業秘密的保護范圍､權利屬性等均未明確,且立法之間有許多矛盾之處等｡因此,我國應該在制定專門立法的基礎上,撤銷一些與專門立法有沖突的地方性法規及規章,改變我國目前商業秘密立法中存在的層次多且矛盾的局面｡同時,對《合同法》､《刑法》､《反不正當競爭法》等法律中與專門商業秘密法內容矛盾的地方進行修改,以保護法律體系內部的統一性｡在名稱上,統一用“商業秘密”來表示;在權利屬性方面,要統一明確商業秘密是一種財產權;統一商業秘密法的調整范圍等｡
在程序法方面,我國現有程序法對商業秘密的保護基本上處于空白狀態,應以專門商業秘密法為依據,在民事訴訟法中,完善不公開審理､舉證責任､證據的保密､審判人員和訴訟參與人的保密義務等與商業秘密民事訴訟程序有關的內容｡刑事訴訟法中可以借鑒民事訴訟法中的相關內容,以更好的保護訴訟程序中的商業秘密,形成完整協調的商業秘密法律保護體系｡
參考文獻
[1]李春華,王合新.論我國商業秘密的立法完善[J].河北法學,2004,(1).
（一）建立存款保險制度有利于降低金融風險……………2
（二）建立存款保險制度有利于保護存款人的利益…………2
（三）建立存款保險制度有利于多元化的金融競爭…………3
二、我國建立存款保險制度的立法建議……………………………3
（一）建立集中的存款保險體制………………………………3
（二）選擇混合型存款保險機構組織模式……………………3
（三）賦予存款保險機構多重職能……………………………4
（四）確立強制的參保方式和有限的保險范圍………………4
（五）實行有差別的保險費率………………………………5
（六）確立科學合理的理賠標準………………………………6
參考文獻………………………………………………………………6
內容摘要
銀行是現代經濟的核心。存款保險制度作為銀行“安全網”的一個組成部分，在降低金融風險，防止擠兌發生及危機擴散；保護小額存款人的利益；促進多元化的金融競爭；減輕政府負擔等方面具有重要意義。為此，我國應盡快創建存款保險制度。本文將從存款保險體制、存款保險機構的設置、存款保險機構的職能、存款保險的參保方式和保險范圍、存款保險費率、理賠標準等多方面為我國建立存款保險制度提出立法建議。
關鍵字：存款保險；銀行；金融風險
隨著我國金融改革的不斷深入，金融機構之間的競爭也逐步激烈，優勝劣汰在所難免。銀行金融機構作為獨立核算的法人一旦破產倒閉，誰來為存款人的利益提供保障？若央行獨家承擔最后貸款人和救援者的責任，這等于把全國的信用風險都壓在央行一家身上，給央行造成極大的負擔。因此，我國應借鑒國外先進經驗，結合我國實際情況，盡早建立存款保險制度，給金融機構建造一道“安全網”，從而更好地促進我國金融改革與發展。
一、我國建立存款保險制度的必要性分析
存款保險制度又稱顯性存款保險制度，是指由經營存款業務的金融機構，按照所吸收存款的一定比例，向特定的保險機構繳納一定的保險金，當投保金融機構出現支付危機、破產倒閉或者其他經營危機時，由特定的保險機構通過資金援助、賠償保險金等方式，保證其清償能力。存款保險制度既是為金融體系提供一張安全網，防止個別銀行的危機擴散到其他銀行而引起銀行恐慌和金融危機；還有助于保護存款人利益，維護公眾對銀行體系的信心。
存款保險制度系美國首創，1929-1933年世界性的經濟危機給美國帶來了沉重打擊。到1933年夏，整個國家有一半的銀行倒閉（主要是小銀行）。為保護存款人的利益，恢復社會公眾對銀行的信心，美國國會在1933年通過《格拉斯－斯蒂格爾法》（《Glass－steagallAct》），設立聯邦存款保險公司，挽救了在經濟危機沖擊下瀕臨崩潰的美國銀行體系。截至目前，全世界已有67個國家建立了顯性存款保險制度，55個國家建立了隱性存款保險制度①。
存款保險制度通常是一國通過立法明確地設立的，我國目前沒有建立存款保險制度，而實際上政府長期為金融機構提供隱性存款保險，即政府為了穩定金融體系，避免危機擴散而對被關閉的金融機構吸收的存款在一定程度上給予保險②。在我國，人們已形成了一個固定觀念，認為銀行都是國家開辦的，把錢存入銀行即安全又保險，因而銀行儲蓄一直是人們安放閑置資金的首選渠道，這一觀念在市場經濟體制時代顯得相當危險。儲戶沒有風險意識，政府卻要背上要為銀行償債的“心理預期”負擔和財政負擔，這極不利于銀行的市場化運行。目前，金融改革的深入打破了國家銀行大一統的局面，出現了形態多樣、獨立核算的各級各類金融機構和非銀行金融機構，許多新涌現的金融機構并非是由國家作為其最后的保證人，但普通老百姓卻往往對此沒有清醒的認識③。并且長期以來四大國有銀行其實是由國家信用做隱性擔保的，所以儲戶寧愿承受低利息，也愿意把錢存在國有銀行。“但目前，轉型后國有銀行已變成股份制銀行，通過市場化方式經營的，國家不可能承擔那么多風險；另一方面，即使這種名義上付錢給儲戶，但國家補償還是會用國庫來補償的，流通中的貨幣過多造成通貨膨脹，說到底還是個人損失”④。
鑒于我國現行的隱性存款保險的諸多局限性，各界要求我國建立存款保險制度的呼聲也越來越高。2004年年初，央行行長周小川在北京大學中國經濟研究中心“外匯注資與銀行不良貸款處置”的演講中提出，我國建立存款保險制度已是必然趨勢。筆者認為盡早建立存款保險制度，可以從以下多角度發揮其保護金融安全的作用。
（一）建立存款保險制度有利于降低金融風險，防止擠兌發生及危機擴散。建立存款保險制度可以為金融體系建造一道安全網，當個別銀行出現流動性風險時，存款人因為有了相關的法律制度作保證，不再產生巨大的恐懼心理，避免該銀行發生擠兌風潮、傳染其它與之有業務聯系的金融機構，同時還給其解決問題帶來時間上的緩沖。因此，存款保險這種事后補償措施起到了事前監督的作用，有效消除發生大面積擠提的系統性風險。
（二）建立存款保險制度有利于保護存款人的利益。金融機構存在較高風險，金融風險需要相應的保險措施。建立存款保險制度，就有專門的保險機構集中管理并有效運營保險基金，行使法律所賦予它的權利。在投保銀行面臨支付危機時提供救助，在投保銀行破產倒閉時依法清償存款人的存款，從而保護了存款人（尤其是小額存款人）的利益。
（三）建立存款保險制度有利于多元化的金融競爭。目前，我國眾多的銀行及非銀行金融機構之間的市場競爭已日益激烈，隨著改革開放的深入發展，國內金融業還要接受國際競爭的挑戰，優勝劣汰在所難免。建立存款保險制度就是在金融體系中建立一個競爭機制和破產機制，使得個別銀行在經營不利時可順利退出，又不會損害到廣大儲戶利益，為激烈的金融競爭提供了安全保護。
二、我國建立存款保險制度的立法建議
綜合以上分析，筆者認為我國應盡早建立存款保險制度，并且該制度應以立法形式確定，以保證其權威性和穩定性，立法時既要吸取國外的先進經驗，又要緊密聯系我國實際，力求作到趨利避害。本文對立法主要框架提出以下建議：
（一）建立集中的存款保險體制
存款保險基本上存在兩種體制，一種是集中體制，即全國只設單一的、高度集中的、面向所有金融機構的存款保險機構，目前大多數國家采取這種體制；一種是分散體制，即針對金融機構的不同類型，提供不同的保險安排。
本人認為我國應采取集中體制，即建立全國統一的存款保險機構，使存款保險權集中于中央，范圍覆蓋全國，在全國范圍內統一制度、統一組織、統一運作。因為集中體制有利于保險力量的集中，使保險機構保持強大的實力去應對金融風險，穩固社會對金融機構的信心。
（二）選擇混合型存款保險機構組織模式
根據出資方式的不同，各國存款保險機構的組織形式可分為三種：一是由政府出資設立公營的存款保險機構，稱官方模式，美國、加拿大、英國等屬于該種模式；二是由政府和金融機構共同出資設立公私合營的混合型存款保險機構，屬于官銀模式，如日本存款保險公司由政府、日本銀行和銀行業聯合出資；三是由金融同業出資設立行業性的民營存款保險機構，即非官方模式，法國、德國、意大利等國采取這一模式⑤。
本人認為，就我國而言，如果完全由金融同業出資設立民營存款保險機構，由于缺乏強制性，會影響對危困金融機構的迅速及時處理；我國財政資金緊張，完全由政府獨立出資建立也有困難。因此，較好的選擇是由政府和銀行業共同出資創辦為宜。政府以財政撥款的方式一次性注入相當規模的資金，除政府出資外，中國人民銀行及投保銀行也應認購一定股份，共同組建存款保險公司。這種制度設計既能增強存款保險機構資金勢力，又有利于其更好的防范風險，穩健經營，在一定程度上避免道德風險。
（三）賦予存款保險機構多重職能
就世界各國存款保險機構的職能看，有單一和綜合之分。單一職能只限于保險基金的籌集管理和投保金融機構破產時對存款人進行賠付，即最基本的保險職能；綜合職能則不僅包括保險職能，還包括對投保金融機構的各種援助職能和一定的監管職能。
本人認為我國存款保險機構的職能定位也應綜合化，立法應賦予存款保險機構多重職能。主要包括：一是存款保險職能，即聚集保險資金，補償存款損失；二是監管職能，即對投保金融機構進行的實力、清償能力、信貸質量、盈余狀況及風險規避能力等方面進行監管。三是危機救助職能，即對處于困境但還未喪失清償能力的金融機構進行拯救，當投保機構出現支付危機或陷入破產境地時，存款保險機構可通過贈款、貸款、購買其資產等，幫助其渡過難關；四是破產處置職能，即對救助無望的投保機構，經法律程序宣告破產后，存款保險機構一方面按照有關法律規定，對存款人進行存款賠付，另一方面還要作為問題銀行的清算人，積極介入問題銀行的清算、重組、破產等具體運作，從而最大限度的保護存款人的利益，減少存款保險基金的損失。
（四）確立強制的參保方式和有限的保險范圍
存款保險的參保方式主要有強制和自愿兩種。從國外存款保險制度的經驗看，自愿參保易導致逆向選擇和道德風險問題，即那些偏好風險因而風險更大的金融機構更愿意參保，而風險較低的大金融機構則往往不會參保，最后使存款保險制度保障的是一些風險最大的金融機構，而這些機構在參保后，認為風險可以轉嫁總是有動力增大資產風險，從而影響整個金融系統的穩定；同時，自愿參保還會導致存款在金融體系內周期性的大規模轉移——在經濟良好的情況下向未被保金融機構轉移，而當個別金融機構發生問題時，存款會反向移動，容易發生擠兌風潮。要避免發生銀行擠兌和系統性危機，存款保險就必須是強制性的。因此，我國應在立法上確立強制的參保方式。
在保險范圍方面，本人建議在我國建立存款保險初期，可以把存款保險范圍主要限定為居民儲蓄存款，因為這部分存款主要代表著大多數存款人的利益，也是銀行主要的負債業務，對其進行有效保護，就能維護公眾對銀行體系的信心。對于銀行的同業存款、非居民存款、作為擔保和抵押的存款可暫時不列入存款保險范圍。今后隨著存款保險公司的理賠能力的增強，可以將他們逐步歸入保險范圍。
（五）實行有差別的保險費率
存款保險費率一般分為單一費率和差別費率兩中。從理論和實踐的角度考察，差別費率較有利于形成銀行間公平競爭，促使銀行不斷提高經營管理水平，避免不恰當的冒險經營。以美國為例：1993年美國聯邦存款保險公司決定根據風險程度調整保險費率，具體內容是：對倒閉風險最小的存款機構對其國內存款每100美元征收0.25美元的保險費，而對實力最弱的機構征收的保險費為0.31美元，這一差距將隨著時間而拉大，如果這些實力最弱的機構未能改變其風險狀況的話，其保險費每半年將提高一次，直到該機構風險狀況得到改善。這樣，一方面可以避免采用單一費率可能引發的“道德風險”問題，另一方面它也能對投保銀行的經營產生較大的制約作用，特別是對經營狀況差、信用等級低的銀行征收較高保費，就會加大這些銀行的經營支出，由此迫使其改善經營，提高資產質量，以爭取降低保費，增強市場競爭力。截至1999年，世界上已有21個國家和地區采取差別費率的方式⑥。
我國應借鑒國際經驗，由我國權威機構對我國投保的金融機構進行評級，按照“差別對待”原則視投保機構的風險等級實行差別費率。立法在確定存款保險費率水平時，要注意基礎費率的確定要科學，各等級間的差別要合理。要避免為減輕銀行負擔而導致保險費率過低，從而收不到存款保險的真正效果；但也不宜過高，因為我國銀行的收益水平普遍不高，過高的保險費率會加重銀行的負擔，而導致這一制度的流產。
（六）確立科學合理的理賠標準
存款保險制度的一個基本目標是保護居于多數的小額存款人的利益，因而決大多數實行存款保險制度的國家都對投保的存款規定了最高限額，對限額的存款給予賠償，而對超過限額的那部分存款拒絕提供賠償。國際上對保險限額的確定有兩種方法：一種是以本國人均GDP的一定比例為參考設計，例如國際貨幣基金組織的做法，將保險限額定為本國人均GDP的兩倍；另一種方法是把保險限額定為能夠使90％的存款人都能得到全額賠償。我國在確定保險限額時可綜合考慮這兩種方法。筆者認為可將存款保險最高額確定為10萬元人民幣，存款數額在五萬元以下可全額給予補償，五萬到十萬元按比例賠償，存款數額越高，賠償比例越低。這樣設計可避免存款保險機構的巨額賠償風險，保護廣大中小存款人的利益，同時強化存款人特別是大額存款人對存款銀行的選擇和制約，從外部促使銀行加強經營管理，降低風險。
參考文獻
1、范南：《世界各國存款保險模式及其對我國的借鑒》，《國際金融研究》2001年第3期。
2、張麗華王建敏：《關于我國顯性存款保險制度的立法建議》，《政法論叢》2004年第5期。
3、繆劍文羅培新：《WTO與國際金融法律實務》吉林人民出版社2001年1月版。
4、北京大學的曹鳳岐教授在論及當前在中國建立存款保險制度的問題時作出的分析。（見2005年01月30日11:16《證券市場周刊》）
