時(shí)間：2022-05-16 19:17:40
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[論文摘要]信賴保護(hù)原則在民法體系中具有立法論價(jià)值、司法論價(jià)值、解釋論價(jià)值。
(一)信賴保護(hù)原則的立法論價(jià)值
正如誠實(shí)信用原則一樣,信賴保護(hù)原則具有立法準(zhǔn)則的功能。所謂立法準(zhǔn)則是指立法的指導(dǎo)思想、指導(dǎo)原則。一項(xiàng)法律原則被證實(shí)以后,就要在立法中具體體現(xiàn)。離開了法律規(guī)則,抽象的法律原則勢必成為空中樓閣;反之,法律規(guī)則也需要通過法律原則來統(tǒng)領(lǐng),沒有法律原則的貫穿,法律規(guī)則也會蒼白無力,失去了靈魂。法律規(guī)范借助于法律思想、法律原則得以正當(dāng)化、一體化,即以法律思想、法律原則為立法準(zhǔn)則。
信賴保護(hù)原則要求對合理的信賴予以保護(hù),它體現(xiàn)在民法典的各個(gè)部分。首先,信賴保護(hù)是民法總論中的一項(xiàng)基本原則,它一般以誠實(shí)信用原則的下位原則而隱性存在,是誠實(shí)信用原則的要求。當(dāng)誠實(shí)信用原則發(fā)揮作用的時(shí)候,它也常常得到了運(yùn)用。其次,它普遍存在于民事法律行為、、時(shí)效、物權(quán)、債及契約法中,在上述制度中都有體現(xiàn),如法律行為的效力和解釋、中的表見制度、取得時(shí)效及消滅時(shí)效制度、物權(quán)的公示和公信原則以及從締約到契約解除的每一個(gè)環(huán)節(jié);在侵權(quán)行為法中,也可以找到信賴保護(hù)的規(guī)定,如對欺詐行為所致?lián)p害的救濟(jì)。第三,這一原則是私法的基本原則,不僅存在于民法中,而且更為普遍地滲透到商法原則到具體單行法的各領(lǐng)域,商法中的交易安全保護(hù)原則、外觀主義原則與信賴保護(hù)原則在精神實(shí)質(zhì)上是相同的;商法中關(guān)于公司章程、對經(jīng)理權(quán)力的限制、對董事權(quán)力的限制、對非營業(yè)主張的限制等均貫徹了“表見即事實(shí)”或者說“表見視同事實(shí)”等信賴保護(hù)原則。票據(jù)法更是以票據(jù)行為的獨(dú)立性、無因性為理論基礎(chǔ),采取嚴(yán)格的文義主義、表示主義來認(rèn)定票據(jù)責(zé)任,使信賴保護(hù)原則有了制度保障。
(二)信賴保護(hù)原則的司法論價(jià)值
信賴保護(hù)原則作為誠實(shí)信用原則的下位原則,通過誠實(shí)信用原則的司法運(yùn)作,可以授權(quán)法官進(jìn)行利益衡量,突破、軟化法律的某些剛性規(guī)定,甚至進(jìn)行“超越法律的法的續(xù)造”,以司法手段推進(jìn)立法的完善。
信賴保護(hù)原則可以授予法官衡平權(quán)利。衡平的主旨是指法官有權(quán)根據(jù)個(gè)別案件的具體情況,避免因適用法律條款而使處罰過于嚴(yán)峻和公平地分配財(cái)產(chǎn),或合理地確定當(dāng)事人各自的責(zé)任。簡言之,“衡平”就是指法院在解決爭訟時(shí),有一定的根據(jù)公平正義原則進(jìn)行裁決的權(quán)力。衡平原則表明,當(dāng)法律條文的一般性規(guī)定有時(shí)過嚴(yán)或不適合時(shí),當(dāng)某些具體問題過于復(fù)雜以至于立法機(jī)關(guān)不能對可能發(fā)生的各種事實(shí)的結(jié)果作出詳細(xì)規(guī)定時(shí),法院運(yùn)用公平正義的原則加以處理是必要的。
按照埃塞爾的觀點(diǎn),“一般法律思想”作為“原則”,其事實(shí)上本得獨(dú)立于法律之外而有其效力。為了尋求正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判,法官可以運(yùn)用法律原則來解釋規(guī)范、恰當(dāng)適用規(guī)范甚至發(fā)現(xiàn)規(guī)范的不合體系性、不合目的性而適當(dāng)突破之。作為信賴保護(hù)原則的重要體現(xiàn)是表見理論和信賴表征制造者的信賴責(zé)任。學(xué)者認(rèn)為,表見事實(shí)在某些情況下優(yōu)于法律事實(shí),對表見效力的確認(rèn)實(shí)際上阻止了法律的邏輯適用。
從大陸法系的司法實(shí)踐來看,信賴保護(hù)原則成為軟化、突破法律的某些剛性規(guī)定從而實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義的手段,甚至在個(gè)別情況下可以授權(quán)法官進(jìn)行一些嚴(yán)格限制下的“超越法律的法的續(xù)造”。大陸法系的法律傳統(tǒng)是成文法主義的,立法者充當(dāng)了規(guī)則的制定者,法官則為司法者。嚴(yán)格規(guī)則主義的司法傳統(tǒng)禁止法官進(jìn)行超越法律的價(jià)值判斷,立法留給司法自由裁量的空間較小。但近代這種傳統(tǒng)遭到人們的普遍質(zhì)疑,這首先來自于對立法者能夠預(yù)設(shè)一切的能力的質(zhì)疑。成文法的傳統(tǒng)在約束司法者的同時(shí)也帶來了一些弊病,比如規(guī)則的一般公平與個(gè)案的具體正義之間的矛盾,法律非預(yù)見性的矛盾等。授予法官一定的自由裁量權(quán)是發(fā)展的必然,其途徑是通過基本原則的作用,進(jìn)行利益衡量和漏洞填補(bǔ),發(fā)現(xiàn)個(gè)別規(guī)則的不合體系性并予以解釋突破或回避,甚至在法無明文規(guī)定時(shí)適用基本原則進(jìn)行裁判。
大陸法系中“部分履行”原則對法定方式欠缺無效的“治愈及突破等做法體現(xiàn)了信賴保護(hù)原則的上述作用。按照許多大陸法系民法的規(guī)定,對于一定的法律行為應(yīng)采取法定要式,如書面方式、公證方式等,欠缺法定要式的,行為無效。其目的是為了提高行為的公示性、警示當(dāng)事人以及保存證據(jù)等。但在行為不具有法定要式但當(dāng)事人已經(jīng)履行的情況下,各國在司法實(shí)踐中多通過多種方式,如利用“禁止權(quán)利濫用”、“禁止矛盾行為”等原則,突破法定要式欠缺的瑕疵,保護(hù)信賴契約有效的當(dāng)事人。就信賴之一方當(dāng)事人而言,其值得保護(hù)的理由不僅在于主觀的善意,更在于其基于信賴而對自己近況所為之改變,即處置行為,此種改變所達(dá)的程度,如德國實(shí)務(wù)上認(rèn)為“危及生存”,理論上認(rèn)為是“不可回復(fù)性”;就相對人而言,其對于信賴的產(chǎn)生必須是可歸責(zé)的。當(dāng)對履行有效的信賴保護(hù)超過了對法定形式欠缺無效的立法意圖,以此,后者得以被突破。
類似的做法也存在于英美法系。在普通法的傳統(tǒng)下,法官擁有較大的自由裁量權(quán),關(guān)注個(gè)案的公平正義有時(shí)甚至超過抽象的公平。因此,普通法較大陸法更為靈活和彈性,法官在推演法律中的作用更大。從這個(gè)意義上說,普通法是法官之法。從歷史上看,普通法的法官在適用法律的時(shí)候,如法律規(guī)則的適用可能帶來非正義的結(jié)果時(shí),常常運(yùn)用某些抽象的價(jià)值原則予以規(guī)避,或者軟化、突破具體規(guī)則,并在反復(fù)的司法過程中發(fā)現(xiàn)規(guī)則的不合理性,推演出更為公平和符合法律精神的規(guī)則。
(三)信賴保護(hù)原則的解釋論價(jià)值
信賴保護(hù)原則的解釋論價(jià)值首先體現(xiàn)在對法律規(guī)范的解釋。法律規(guī)則都有自身的適用范圍,彼此可能產(chǎn)生矛盾,在規(guī)則的沖突調(diào)和中離不開法律原則。發(fā)現(xiàn)個(gè)別法規(guī)范、規(guī)整之間,及其與法秩序主導(dǎo)原則間的意義脈絡(luò),并得以概括的方式,質(zhì)言之,以體系的方式將之表現(xiàn)出來,乃是法學(xué)最重要的任務(wù)之一。法律的體系化關(guān)系到法律整體功能的發(fā)揮,個(gè)別的規(guī)范和法律原則之間的關(guān)系是否恰當(dāng),至關(guān)重要。法律規(guī)范的適用過程中,離不開解釋。解釋是發(fā)揮規(guī)范的體系功能的必要途徑。只有依據(jù)一定的法律原則,才能避免規(guī)范適用過程的僵化。在上述論述中,可以看出信賴保護(hù)原則對某些法律規(guī)范的剛性的弱化,因?yàn)?這也是原則對規(guī)范的合目的性的矯正,其中離不開解釋。
1概念對照法
有些習(xí)題主要是考查學(xué)生對物理基本概念的理解情況，對這類習(xí)題的解答，要對概念進(jìn)行完整、準(zhǔn)禱的理解.
例l有一塊金屬，質(zhì)量是675Okg，體積是2.5m3，這塊金屬的密度是多少?分析完整準(zhǔn)確地理解密度的概念.即單位體積的某種物質(zhì)的質(zhì)量，叫做這種物質(zhì)的密度.在國際單位制中，質(zhì)量的主單位是kg，體積的主單位是m3，于是取lm，物質(zhì)的質(zhì)量作為物質(zhì)的密度.
2規(guī)律誘導(dǎo)法
例2在盛水的容器中放一物體，使物體緊貼容器底部，物體為長方體塊，體積為0.001m3，求物體浸沒在水中受到的浮力.
分析題解正確與否與能否對浮力產(chǎn)生的原因的規(guī)律理解透徹相關(guān).初中物理教材為浮力產(chǎn)生的原因作了如下說明:水對物體向上和向下的壓力的差就是水對物體的浮力.有了這個(gè)基礎(chǔ)，再誘導(dǎo)展開，問題就迎刃而解了.
解依題意，物體“緊貼容器底部”，故物體只有受到水對它向下的壓力，而無向上的壓力，故浮力(F)為零.討論如若按以下解法
由于與規(guī)律不符，是不正確的.
3比值法
例3體積相同的甲、乙兩物體，已知甲的質(zhì)量比乙的質(zhì)量大1倍，則:(1)甲的密度是乙的2倍，(2)乙的密度是甲的2倍，(3)甲、乙的密度相等，(4)甲的密度是乙的3倍(湖南省1990年中考題).
例4將“220v，l00w"的燈泡接在解由于燈泡的電阻是固定的，則110v的電源上，求燈泡的實(shí)際功率.
討論本題無需應(yīng)用公式求出燈泡的電阻，再代入公式求實(shí)際功率.
4巧列方程法
對于多數(shù)物理習(xí)題，都可通過認(rèn)真審題，確定出所要求的物理量，然后根據(jù)物理規(guī)律，尋找關(guān)系，列出方程，求解.例5導(dǎo)體的電阻分別為R1，R2，把它們串聯(lián)起來接入6v的電源上，測得R:兩端的電壓為4v;把它們并聯(lián)后仍接入6v的電源上，測得干線上的電流強(qiáng)度為1.5A，求R1，R2的值(1985年蘭州市中考題).解依題意，各畫出串聯(lián)、并聯(lián)電路圖，把各已知量標(biāo)在圖上(圖請自畫).由串聯(lián)、并聯(lián)圖分別得
聯(lián)立上兩方程，即可求得方程解:討論應(yīng)用此法解題，要求把方程建立在恰當(dāng)?shù)年P(guān)系上(以上為串聯(lián)電路和并聯(lián)電路的電流關(guān)系).在解題中不宜設(shè)過多的未知量.例如由串聯(lián)、并聯(lián)圖分別得
這樣無疑增加了方程的個(gè)數(shù)，增大了計(jì)算量，給方程的求解帶來麻煩，也容易在解的過程中出現(xiàn)差錯(cuò).
5倒推分析法
教學(xué)中，如果從需要求的未知量入手，采取倒推分析的解題途徑，可以在較大程度上提高學(xué)生的分析解題能力.例6有一個(gè)電鈴，它的電阻是10Q，在正常工作時(shí)，它兩端的電壓應(yīng)該是6v，但是我們手邊現(xiàn)有的電源電壓是8v，要把電鈴接在這個(gè)電源上，需要給它串聯(lián)一個(gè)多大的電阻?分析根據(jù)題意畫出電路圖(圖請自畫).已知求串聯(lián)的R1值.思考直接求R2的途徑(公式)
6受力分折法
一部分習(xí)題.可以用“受力分析”的方法和“力的平衡”的概念來求解.例7將金屬塊用細(xì)線拴住掛在彈簧秤上.彈簧秤的讀數(shù)為7.6N，再把金屬塊浸沒在水中.這時(shí)彈簧秤的讀數(shù)為6.62N.求(1)金屬塊在水中受到的浮力，(2)金屬塊排開冰的體積.解分析金屬塊在豎直方向上受到的各力作用，畫出力的示意圖(圖請自畫).根據(jù)平衡條件，列出金屬塊分別受到的重力G、拉力T1和重力G、拉力T2、浮力F浮作用的方程T1=GT2+F浮=G
根據(jù)方程求得
根據(jù)阿基米德定律得
討論應(yīng)用此法解題應(yīng)注意:(1)正確分析出物體受的力，(2)等式兩邊單位要一致.順便提及，不同類型的物理習(xí)題，應(yīng)該采用不同的解法，而某些習(xí)題卻可以用多種方法求解，通過一題多解可以開發(fā)我們的思維，找到最巧妙的解題方法.
論文關(guān)鍵詞：物理習(xí)題解法思維
論文摘要：公共突發(fā)事件中存在著多方的信息傳播倫理問題，對此筆者提出了分析倫理選擇的“色散與濾光”模型，并據(jù)此模型，以突發(fā)的甲型H1NI流感為例，對甲型流感傳播中涉及的傳播倫理問題進(jìn)行簡要分析，指出了政府在突發(fā)公共事件信息傳播中的重要作用。
甲型H1N1流感事件概述
2009年4月，一場肇始于墨西哥和美國的甲型H1N1流感開始在全球流行。據(jù)衛(wèi)生部通告全國甲流防控工作情況指出截至2010年1月31日．全國31個(gè)省份累計(jì)報(bào)告甲流確診病例12．6萬例，死亡病例775例；截至2010年2月中旬，全球已達(dá)1．5萬余人因感染甲流而死亡。
縱觀甲流從初期暴發(fā)到最嚴(yán)重階段的整個(gè)過程可以發(fā)現(xiàn)．相比2o03年的非典．甲型H1N1流感在我國、在全世界都沒有引起太大的恐慌，這在某種程度上．得益于及時(shí)和全面的信息公開制度以及國家政府和國際社會充分、完善和快速的應(yīng)急預(yù)警和處理機(jī)制。但是，面對此突發(fā)的公共事件的信息傳播，各方從自身利益角度出發(fā)進(jìn)行倫理選擇．還是存在著諸如健康大眾知情權(quán)與患者隱私權(quán)、媒體堅(jiān)持新聞新奇與政府欲求社會穩(wěn)定等公民、媒體、政府之間的多方?jīng)_突。
倫理選擇機(jī)制“色散與濾光”模型
為解決上述沖突，需要對該倫理問題中的各方主體的價(jià)值選擇進(jìn)行判明，茲提出倫理選擇機(jī)制“色散與濾光”模型，以便更為清晰地分析。
從以上論述可以發(fā)現(xiàn)．當(dāng)所有主體面臨同一具體新聞事實(shí)時(shí)．各方主體自身的動因和需求不同．驅(qū)使其作出不同的利益選擇．這就如物理學(xué)上的“光的色散”一樣，當(dāng)白光通過三棱鏡后，在光屏上會形成七色光帶．如圖1所示．自上而下分別為紅、橙、黃、綠、青、藍(lán)、紫。這是因?yàn)榘坠馐怯啥喾N單色光組成的復(fù)合光，不同色光對同一種介質(zhì)的折射率不同。白光經(jīng)三棱鏡的二次折射后各種單色光的折射角不同，從而產(chǎn)生色散現(xiàn)象。
而信息傳播中的倫理選擇也可用色散與濾光模型表示．即用白光代表了社會的新聞事實(shí)；用三棱鏡表示各方主體在面對事實(shí)時(shí)的價(jià)值取向和原則，即所有的倫理選擇：而復(fù)合光通過三棱鏡色散出不同的光線。代表了不同利益主體根據(jù)自身的動因和需求進(jìn)行價(jià)值選擇，作出不同的相應(yīng)利害關(guān)系的倫理選擇。根據(jù)信息傳播過程．這些主體包括信息提供者、信息傳播者、信息接收者。
“色散”出不同的倫理選擇后．還有一個(gè)“濾光”的過程。物理學(xué)中“濾光”的目的在于突出某一種色光。在信息傳播中，不同主體有不同的倫理選擇，在這其中，有的選擇只從維護(hù)自身利益角度出發(fā)．有些選擇和行為是對社會整體福利有利的．有些選擇體現(xiàn)和尊重了人文主義精神和人權(quán)。有些則穩(wěn)固了國家政權(quán)、維護(hù)了國家安全。所謂“濾光”，即指整個(gè)社會選擇和確立一系列標(biāo)準(zhǔn)，以對這些價(jià)值選擇加以判別，找出適合當(dāng)前社會發(fā)展的應(yīng)有、應(yīng)然的價(jià)值選擇。倫理選擇的“色散”與“濾光”過程如圖2所示。
這里要注意的是。所謂的應(yīng)有、應(yīng)然的價(jià)值選擇并非是找出一個(gè)解決方案來滿足各方的最大化的利益需求．既不是在這幾條“光線”中找出一個(gè)“焦點(diǎn)”來統(tǒng)一各方的利益需求．也不是要采取絕對平等的“三者不可偏廢”的措施．而是找出一條符合當(dāng)前社會整體需求的、經(jīng)過引導(dǎo)和有效控制的、“應(yīng)有”或“恰當(dāng)”的價(jià)值選擇。該價(jià)值選擇在某一領(lǐng)域中可能會在微觀層面上對上述“社會福利”、“人權(quán)”和“國家安全”等價(jià)值有所側(cè)重，但從宏觀層面來說，隨著歷史的發(fā)展，會達(dá)成各方利益并重的態(tài)勢。
甲型H1N1流感信息傳播中“色散”出的倫理選擇
通過對甲型H1N1流感已傳播的相關(guān)信息的搜集，并按不同傳播主體進(jìn)行整理，筆者發(fā)現(xiàn)，主要涉及的三個(gè)主體的倫理選擇。具體體現(xiàn)為公民的言論自由權(quán)、知情權(quán)、健康權(quán)和隱私權(quán)，新聞媒介的傳播選擇及政府機(jī)關(guān)的社會期望三個(gè)方面。下面分別加以分析。
公民的倫理選擇。公民信息傳播的倫理選擇又分為回國患者和健康大眾兩大不同群體．兩者的信息傳播也存在不同的選擇。一方面，健康大眾有權(quán)發(fā)表言論譴責(zé)攜帶病毒四處亂跑的回國人員，獲知他們的相關(guān)信息，維護(hù)自己的健康權(quán)和知情權(quán)；但另一方面，患者的隱私應(yīng)受到保護(hù)。
公民擁有言論自由的權(quán)利，尤其在網(wǎng)絡(luò)上，匿名發(fā)表言論，受追懲的幾率小，人們更敢于發(fā)表言論。于是，出于對自身健康的考慮．有網(wǎng)友在網(wǎng)上發(fā)表言論，譴責(zé)從流感暴發(fā)國回國的人員是“逃回來”，而且大發(fā)言論對回國還到處跑的何某進(jìn)行人身攻擊，給其取名“何逛逛”，稱傳染了某攝影樓兩位工作人員的李某為“李染染”，各網(wǎng)絡(luò)小區(qū)里的言論也是以人身攻擊為主．同時(shí)還患者的相關(guān)信息，對他們進(jìn)行人肉搜索。網(wǎng)友公布患者信息，進(jìn)行人肉搜索，甚至使其家人牽連受罪，這在一定程度上侵犯了患者的隱私權(quán)。一方面。患者在一定程度上已經(jīng)對社會公共安全造成了影響，已屬公共人物，健康大眾有權(quán)知道與自己相關(guān)的公共信息；但另一方面，患者作為公民，其隱私受到保護(hù)也毋庸置疑。由不同群體傳播信息的倫理選擇可見．面對公共突發(fā)事件，公民的倫理選擇與價(jià)值取向傾向于保護(hù)自己的利益．公民發(fā)表言論也是出于自身利益保護(hù)的需要。
媒體的倫理選擇。追求消息的重要性、時(shí)效性、新奇性、接近性和趣味性是媒體吸引讀者的根本之道。甲型HIN1流感與大眾生活、健康息息相關(guān)，因此媒體面對甲流的信息傳播，顯得格外活躍。
中國《憲法》第二十二條規(guī)定“國家發(fā)展為人民服務(wù)，為社會主義服務(wù)的文學(xué)社會藝術(shù)事業(yè)、新聞廣播電視、出版發(fā)行、圖書館博物館文化館和其他文化事業(yè)”。對中國新聞事業(yè)的性質(zhì)及任務(wù)作出了明確規(guī)定。根據(jù)上述憲法的精神，有學(xué)者認(rèn)為：中國新聞傳播事業(yè)具有滿足公眾知情權(quán)、為公民參加社會協(xié)商與討論，為公民參與國家重大問題和其他公共事務(wù)的決策提供條件的社會功能。實(shí)，在甲型H1N1流感事件的傳播過程中，新聞媒介起到了十分重要的作用，它們是動員信息的擴(kuò)散者和信息傳播管道。
媒體對甲型H1N1流感進(jìn)行大肆報(bào)道．從一定意義上說，為公眾提供了最新流感疫情，尤其是國內(nèi)、身邊的流感傳播最新動態(tài)，及時(shí)傳達(dá)了政府對病毒預(yù)防、治療采取的措施和政策，同時(shí)網(wǎng)友的評論和反響又為政府了解民情民意、作出時(shí)效性、針對性強(qiáng)的決策提供了重要依據(jù)。但同時(shí)也應(yīng)看到，很多媒體往往過于看重經(jīng)濟(jì)利益，重視那些“吸引眼球”的“熱點(diǎn)新聞”，這種高調(diào)的宣傳報(bào)導(dǎo)很可能會適得其反，造成普通老百姓的不必要恐慌。
總之，面對甲型H1N1流感這一公共突發(fā)事件，媒介積極報(bào)道了有關(guān)信息，這相對于2003年媒體面對SARS，戴上“口罩”、保持沉默有了很大的進(jìn)步。但也可以看到，眾多媒體傳播信息更多是從提升收視率、收聽率或者點(diǎn)擊率等自身利益角度出發(fā)。而未充分考慮信息傳播帶來的社會影響。這就是多數(shù)媒體的倫理選擇。
政府的倫理選擇。現(xiàn)代社會的流動性和復(fù)雜性對突發(fā)公共事件的處理和協(xié)調(diào)提出了新的挑戰(zhàn)。在突發(fā)公共事件中，政府的選擇舉足輕重。
中國政府面對甲型H1N1流感，信息公開。新華網(wǎng)上開設(shè)有“中國應(yīng)對”和“各國情況”專欄，傳達(dá)政府采取的各項(xiàng)措施，對甲型H1N1流感最新進(jìn)展實(shí)時(shí)更新，這是中國政府正面積極傳播流感相關(guān)信息的表現(xiàn)。
在危機(jī)狀態(tài)之下，政治動員是各國政府普遍采取的做法，中國擁有政治動員的傳統(tǒng)，適當(dāng)?shù)恼蝿訂T有利于及時(shí)制止公共衛(wèi)生事件的擴(kuò)大和蔓延。主席的兩次指示，總理的三次國務(wù)院常務(wù)會議，都是實(shí)現(xiàn)政治動員的體現(xiàn)。各級政府、各部門快速的反應(yīng)和應(yīng)對措施．表示政治動員對各級政府和部門起到了作用。
中國政府應(yīng)對甲型H1N1流感這一公共突發(fā)事件的措施從維護(hù)國家安全、社會穩(wěn)定的角度出發(fā)，體現(xiàn)了政府以人民安全、健康為重的倫理選擇。政府關(guān)于甲型HIN1流感的信息較之以前也以更積極的姿態(tài)公開，可見中國政府面對突發(fā)公共事件信息傳播以穩(wěn)定社會、民心為價(jià)值導(dǎo)向。
甲型H1N1流感信息傳播中“濾光”出的倫理選擇
通過分析以上各主體“色散”出的不同倫理選擇．筆者認(rèn)為．公共突發(fā)事件傳播中各相關(guān)利益主體在信息傳播中存在著諸多沖突和矛盾：～方面公眾信息傳播與患者隱私權(quán)的保護(hù)存在沖突．另一方面媒體對新聞?wù)鎸?shí)性、全面性、時(shí)新性的追求要求對突發(fā)事件多加報(bào)道，而過多的報(bào)道又可能引發(fā)社會恐慌。這與政府要求的保持社會安定、國家安全存在沖突．除此之外。政府對信息有選擇性地公開對公民的知情權(quán)有所損害……總之，公共突發(fā)事件的信息傳播面臨眾多倫理選擇與沖突。面對這些選擇與沖突。究竟怎樣的倫理選擇才是在甲型H1N1流感信息傳播中最應(yīng)該遵循的呢?這就是“濾光”出應(yīng)有、應(yīng)然倫理選擇的過程。
從以上各方“色散”出的倫理選擇不難看出，“濾光”出的價(jià)值選擇不能以單一的任意一方的價(jià)值導(dǎo)向作為應(yīng)有的傳播倫理．因?yàn)槿我庖环蕉贾灰宰陨砝婊蜃陨韴?jiān)持的倫理選擇為出發(fā)點(diǎn)．這不可避免地會引起此前提到的各種沖突。“濾光”出的倫理選擇應(yīng)該以最大限度地緩和這些矛盾為基本目標(biāo)。因此。筆者認(rèn)為，“應(yīng)有”和“應(yīng)然”的倫理選擇，是在一定歷史范疇內(nèi)．體現(xiàn)社會最廣泛利益的意志，面對如甲型H1N1流感這類突發(fā)公共事件的信息傳播，最重要的還是需要政府對信息公開傳播進(jìn)行控制和引導(dǎo)。該控制并非消極地隱藏信息，而是主動地傳達(dá)信息，并依靠網(wǎng)絡(luò)的高交互性與網(wǎng)民相配合，一方面利用網(wǎng)民提供的信息，補(bǔ)充自己的不足，尊重網(wǎng)民的言論自由：另一方面要接受網(wǎng)民的監(jiān)督，對自身未披露的信息進(jìn)行核查，如果其公布能夠提高社會整體福利，滿足群眾需要，有利于社會穩(wěn)定，應(yīng)該及時(shí)公布。同時(shí)，還應(yīng)引導(dǎo)公民樹立尊重他人隱私權(quán)的意識，引導(dǎo)媒體增強(qiáng)社會責(zé)任感。
論文關(guān)鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德
作者簡介:林志方,銅仁學(xué)院法政系,講師,民商法。
合同法是根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會為了維護(hù)人們?nèi)粘＝?jīng)濟(jì)關(guān)系所產(chǎn)生法律,屬于為實(shí)現(xiàn)特定社會目標(biāo)而采取的一種行之有效的法律層面的制度設(shè)計(jì),合同法在維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用,同時(shí)其法條設(shè)計(jì)也呈現(xiàn)出許多社會倫理方面的問題,能夠有效折射出社會主流倫理的價(jià)值取向,這也是合同法長久不衰的法寶,進(jìn)而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。
一、合同法社會目標(biāo)問題的倫理分析
社會目標(biāo)問題屬于合同法倫理有關(guān)問題分析的最重要的方面,關(guān)于合同法社會目標(biāo)的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機(jī)結(jié)合起來探討問題。從這兩者關(guān)于倫理問題的分析,可以更進(jìn)一步認(rèn)清私人與私人之間、個(gè)人與社會之間的法律責(zé)任和關(guān)系。將合同法與社會學(xué)問題比較研究,在確保不侵害其他社會人的利益的前提下,確保合同法有關(guān)規(guī)定快速堅(jiān)決執(zhí)行,充分發(fā)揮其信守諾言的道德準(zhǔn)則和法律效用。合同法并不僅僅是關(guān)于人與人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,而是確保實(shí)現(xiàn)保障個(gè)人在與他人交往過程中的意思自治,在此種基礎(chǔ)之上促使社會人更加自由自愿的追求個(gè)人認(rèn)為正確的社會目標(biāo)和人生方向。與此同時(shí),我們也要充分認(rèn)識到合同法作為經(jīng)濟(jì)法類別的效益最大化的目標(biāo),合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價(jià)值,換取更大的價(jià)值,實(shí)現(xiàn)社會各種經(jīng)濟(jì)活動的有序高效進(jìn)行。
二、合同法權(quán)利義務(wù)問題的倫理分析
從合同法的法理學(xué)的角度來說,合同的權(quán)利和義務(wù)重點(diǎn)體現(xiàn)出當(dāng)事人雙方的法律意志,共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī),不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個(gè)環(huán)節(jié),都必須嚴(yán)格按照雙方自愿的共同意愿來進(jìn)行,必須隨時(shí)接受法律的價(jià)值考量,對于合同條款進(jìn)行動態(tài)更新,及時(shí)將公正的合同條款補(bǔ)充進(jìn)來。這種合同履行模式可以有助于保護(hù)十分重要的社會價(jià)值。合同法會根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的言語和行為的合理意思表示,進(jìn)而確認(rèn)交易雙方當(dāng)事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯,但是當(dāng)前社會隨著法制化進(jìn)程的逐漸加快,為實(shí)現(xiàn)合同訂立雙方之間的權(quán)利和利益,必須進(jìn)行構(gòu)建更為科學(xué)合理的組織體系,并且時(shí)刻將誠實(shí)守信作為該組織體系有效、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。更加重視合同法履行行為的恰當(dāng)性,因?yàn)榍‘?dāng)性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的重要,必須及時(shí)根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為,納入考慮的范疇。
三、合同法社會誠實(shí)守信的倫理分析
隨著經(jīng)濟(jì)社會的迅速發(fā)展,誠實(shí)守信越來越被我國的相關(guān)法律所重視,成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時(shí)所必須追隨的基本原則。然而我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制和條件還存在許多不完善的地方,還存在許多需要進(jìn)一步彌補(bǔ)的漏洞,這些都迫切的需要誠實(shí)守信這一倫理道德去加強(qiáng)約束和營造。因此,作為合同法同樣需要社會給予誠實(shí)守信的倫理分析,順應(yīng)合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié),誠實(shí)守信在整個(gè)過程中起著重要的保護(hù)作用,體現(xiàn)了當(dāng)前合同法對合同當(dāng)事人的精心保護(hù)。具體表現(xiàn)在:一是在合同的訂立過程中體現(xiàn)的誠實(shí)守信。合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前沒有任何關(guān)系和義務(wù),只是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展,人們從新的合同關(guān)系中認(rèn)識到,這是一種建立在互相信任和依賴的基礎(chǔ)之上而發(fā)生的關(guān)系。二是在合同的執(zhí)行過程體現(xiàn)的誠實(shí)守信。按照《合同法》第60條的相關(guān)規(guī)定,合同當(dāng)事人按照誠實(shí)守信的原則,根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息,要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責(zé)和義務(wù)。三是在合同的終止之后的誠實(shí)守信。在合同所產(chǎn)生的民事關(guān)系停止之后,合同當(dāng)事人就可以脫離合同的制約,停止對合同義務(wù)的履行,不再對合同、對彼此有責(zé)任關(guān)系。但是正是由于這種沒有后合同關(guān)系的存在和約束,致使合同的有關(guān)內(nèi)容、效力等在合同關(guān)系終止后被泄密、流失等,產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規(guī)定,合同當(dāng)事人在合同關(guān)系終止之后,仍然也要按照誠實(shí)守信的原則,履行保密、協(xié)助等相關(guān)義務(wù)。四是,在合同的解釋過程中的誠實(shí)守信。按照誠實(shí)守信的原則對合同進(jìn)行內(nèi)容、效力等方面的解釋,不但可以忠誠于合同本身,同時(shí)對合同雙方當(dāng)事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。
四、合同法內(nèi)在價(jià)值的倫理分析
法學(xué)界認(rèn)為,合同法是以規(guī)范、調(diào)整、約束現(xiàn)實(shí)生活的契約等各種形式為目的的一種法律,可以說是將現(xiàn)實(shí)生活中的因合同產(chǎn)生的相關(guān)利益關(guān)系轉(zhuǎn)變成內(nèi)在的價(jià)值。偉大的學(xué)者康德曾經(jīng)說過,在自然界中,萬事萬物都是按照自身的規(guī)律進(jìn)行運(yùn)動,而只有有理性的事物可以按照原則進(jìn)行行動。正是因?yàn)樗腥硕家蛑欢ǖ哪康暮蛢r(jià)值,自主的改變自己的行為,處理自己的財(cái)產(chǎn),這樣的行為都是由個(gè)人的內(nèi)在價(jià)值所影響的。正因如此,法律法規(guī)是一種專門的關(guān)系科學(xué),是不能純粹的追求理論研究的,必須更加注重兼顧經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)營等諸多因素的共同作用和存在,重點(diǎn)考慮到合同法等相關(guān)法律的內(nèi)在倫理價(jià)值以及之間的關(guān)系。在履行當(dāng)前合同法中,必須要求合同訂立和各條款符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意志,履行法律的行為必須是遵循一定價(jià)值的正確倫理價(jià)值,存在本質(zhì)上的行為控制要求,這樣的倫理分析來解釋合同法的內(nèi)在價(jià)值更容易得到當(dāng)事人的內(nèi)心認(rèn)可。合同法的效力受相關(guān)規(guī)定的限制和要求,不能忽略合同法的內(nèi)在價(jià)值構(gòu)造,要建立在各項(xiàng)規(guī)章制度已經(jīng)漸趨完善和理性的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上。
論文關(guān)鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德
合同法是根據(jù)現(xiàn)實(shí)社會為了維護(hù)人們?nèi)粘＝?jīng)濟(jì)關(guān)系所產(chǎn)生法律，屬于為實(shí)現(xiàn)特定社會目標(biāo)而采取的一種行之有效的法律層面的制度設(shè)計(jì)，合同法在維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用，同時(shí)其法條設(shè)計(jì)也呈現(xiàn)出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價(jià)值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進(jìn)而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。
一、合同法社會目標(biāo)問題的倫理分析
社會目標(biāo)問題屬于合同法倫理有關(guān)問題分析的最重要的方面，關(guān)于合同法社會目標(biāo)的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機(jī)結(jié)合起來探討問題。從這兩者關(guān)于倫理問題的分析，可以更進(jìn)一步認(rèn)清私人與私人之間、個(gè)人與社會之間的法律責(zé)任和關(guān)系。將合同法與社會學(xué)問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關(guān)規(guī)定快速堅(jiān)決執(zhí)行，充分發(fā)揮其信守諾言的道德準(zhǔn)則和法律效用。合同法并不僅僅是關(guān)于人與人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，而是確保實(shí)現(xiàn)保障個(gè)人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎(chǔ)之上促使社會人更加自由自愿的追求個(gè)人認(rèn)為正確的社會目標(biāo)和人生方向。與此同時(shí)，我們也要充分認(rèn)識到合同法作為經(jīng)濟(jì)法類別的效益最大化的目標(biāo)，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價(jià)值，換取更大的價(jià)值，實(shí)現(xiàn)社會各種經(jīng)濟(jì)活動的有序高效進(jìn)行。
二、合同法權(quán)利義務(wù)問題的倫理分析
從合同法的法理學(xué)的角度來說，合同的權(quán)利和義務(wù)重點(diǎn)體現(xiàn)出當(dāng)事人雙方的法律意志，共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī)，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個(gè)環(huán)節(jié)，都必須嚴(yán)格按照雙方自愿的共同意愿來進(jìn)行，必須隨時(shí)接受法律的價(jià)值考量，對于合同條款進(jìn)行動態(tài)更新，及時(shí)將公正的合同條款補(bǔ)充進(jìn)來。這種合同履行模式可以有助于保護(hù)十分重要的社會價(jià)值。合同法會根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的言語和行為的合理意思表示，進(jìn)而確認(rèn)交易雙方當(dāng)事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯，但是當(dāng)前社會隨著法制化進(jìn)程的逐漸加快，為實(shí)現(xiàn)合同訂立雙方之間的權(quán)利和利益，必須進(jìn)行構(gòu)建更為科學(xué)合理的組織體系，并且時(shí)刻將誠實(shí)守信作為該組織體系有效、高效運(yùn)轉(zhuǎn)的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。更加重視合同法履行行為的恰當(dāng)性，因?yàn)榍‘?dāng)性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的重要，必須及時(shí)根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。
三、合同法社會誠實(shí)守信的倫理分析
隨著經(jīng)濟(jì)社會的迅速發(fā)展，誠實(shí)守信越來越被我國的相關(guān)法律所重視，成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時(shí)所必須追隨的基本原則。然而我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進(jìn)一步彌補(bǔ)的漏洞，這些都迫切的需要誠實(shí)守信這一倫理道德去加強(qiáng)約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實(shí)守信的倫理分析，順應(yīng)合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié)，誠實(shí)守信在整個(gè)過程中起著重要的保護(hù)作用，體現(xiàn)了當(dāng)前合同法對合同當(dāng)事人的精心保護(hù)。具體表現(xiàn)在：一是在合同的訂立過程中體現(xiàn)的誠實(shí)守信。合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前沒有任何關(guān)系和義務(wù)，只是隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，人們從新的合同關(guān)系中認(rèn)識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎(chǔ)之上而發(fā)生的關(guān)系。二是在合同的執(zhí)行過程體現(xiàn)的誠實(shí)守信。按照《合同法》第60條的相關(guān)規(guī)定，合同當(dāng)事人按照誠實(shí)守信的原則，根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息，要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責(zé)和義務(wù)。三是在合同的終止之后的誠實(shí)守信。在合同所產(chǎn)生的民事關(guān)系停止之后，合同當(dāng)事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務(wù)的履行，不再對合同、對彼此有責(zé)任關(guān)系。但是正是由于這種沒有后合同關(guān)系的存在和約束，致使合同的有關(guān)內(nèi)容、效力等在合同關(guān)系終止后被泄密、流失等，產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規(guī)定，合同當(dāng)事人在合同關(guān)系終止之后，仍然也要按照誠實(shí)守信的原則，履行保密、協(xié)助等相關(guān)義務(wù)。四是，在合同的解釋過程中的誠實(shí)守信。按照誠實(shí)守信的原則對合同進(jìn)行內(nèi)容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時(shí)對合同雙方當(dāng)事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。
四、合同法內(nèi)在價(jià)值的倫理分析
法學(xué)界認(rèn)為，合同法是以規(guī)范、調(diào)整、約束現(xiàn)實(shí)生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現(xiàn)實(shí)生活中的因合同產(chǎn)生的相關(guān)利益關(guān)系轉(zhuǎn)變成內(nèi)在的價(jià)值。偉大的學(xué)者康德曾經(jīng)說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規(guī)律進(jìn)行運(yùn)動，而只有有理性的事物可以按照原則進(jìn)行行動。正是因?yàn)樗腥硕家蛑欢ǖ哪康暮蛢r(jià)值，自主的改變自己的行為，處理自己的財(cái)產(chǎn)，這樣的行為都是由個(gè)人的內(nèi)在價(jià)值所影響的。正因如此，法律法規(guī)是一種專門的關(guān)系科學(xué)，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經(jīng)驗(yàn)和經(jīng)營等諸多因素的共同作用和存在，重點(diǎn)考慮到合同法等相關(guān)法律的內(nèi)在倫理價(jià)值以及之間的關(guān)系。在履行當(dāng)前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意志，履行法律的行為必須是遵循一定價(jià)值的正確倫理價(jià)值，存在本質(zhì)上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內(nèi)在價(jià)值更容易得到當(dāng)事人的內(nèi)心認(rèn)可。合同法的效力受相關(guān)規(guī)定的限制和要求，不能忽略合同法的內(nèi)在價(jià)值構(gòu)造，要建立在各項(xiàng)規(guī)章制度已經(jīng)漸趨完善和理性的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)上。
論文關(guān)鍵詞：法律英語 特征 法律文體翻譯理論 方法
1. 法律英語的特征
法律英語就其文體來說屬于職業(yè)專用英語，是一種正式的書面語體，是應(yīng)用語的一個(gè)分支，也是具有良好發(fā)展前景的一種語種。其行文莊重、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、表達(dá)準(zhǔn)確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨(dú)有的特征，具體來說：
1.1 句法特征
句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達(dá)句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對其進(jìn)行翻譯時(shí)所必須深入考慮和分析的。
1.2 詞匯特征
詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術(shù)語（法律英語在長期的法律實(shí)踐中逐漸形成了一些具有個(gè)性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現(xiàn)實(shí)的原因，拉丁語在英美法律實(shí)踐中頻繁被使用）；相對詞義的詞語大量涌現(xiàn)；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當(dāng)事人”等。
1.3 文體特征
法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時(shí)，嚴(yán)密準(zhǔn)確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴(yán)密準(zhǔn)確的法律英語才能保障法律的權(quán)威性，才能更好地反映立法意圖并體現(xiàn)立法原則，才能更好地維護(hù)法律雙方當(dāng)事人的利益，才能更好地便于對法律進(jìn)行解讀和執(zhí)行，從而有利于提高整個(gè)社會的法制水平。
2. 法律文體翻譯的理論
法律翻譯的目的，是產(chǎn)生一個(gè)和原法律文本在功能和傳意方面都盡可能對等的文本，從而維護(hù)某個(gè)法律文件在不同語言國家和地區(qū)在理解和應(yīng)用方面的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。
2.1 對等理論
為使源語和目的語的之間的轉(zhuǎn)換有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，減少差異，尤金·A·奈達(dá)從語言學(xué)的角度出發(fā)，根據(jù)翻譯的本質(zhì)，提出了著名的“動態(tài)對等”翻譯理論，即“功能對等”。 “動態(tài)對等”中的對等包括四個(gè)方面：1. 詞匯對等，2. 句法對等，3. 篇章對等，4. 文體對等。在這四個(gè)方面中，奈達(dá)認(rèn)為“意義是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源語的文化意義并阻礙文化交流。因此，在文學(xué)翻譯中，根據(jù)奈達(dá)的理論，譯者應(yīng)以動態(tài)對等的四個(gè)方面作為翻譯的原則準(zhǔn)確地在目的語中再現(xiàn)源語的文化內(nèi)涵。
2.2 翻譯目的論
德國功能派翻譯學(xué)學(xué)者漢斯·弗美爾提出了翻譯目的論，強(qiáng)調(diào)譯者的目標(biāo)決定翻譯行為過程。目的論注重的是翻譯的互動及語用層面，主張目的不是固定不變的，會隨著接受者的不同而變化。譯者采用的翻譯策略是目的決定手段。圖里則將目的論描述為一種可供選擇的以目的為中心的翻譯策略。
將此理論與法律翻譯實(shí)踐相結(jié)合，那就是說，翻譯預(yù)計(jì)要產(chǎn)生的法律文本決定一切。如法律問題翻譯的目的是為了普法宣傳及教育，則應(yīng)該盡量采用前線的語言翻譯出一個(gè)一般民眾易于接受的文本，翻譯出學(xué)術(shù)性強(qiáng)、有深度的譯品。
3. 法律文體翻譯的方法
法律文本的翻譯，必須達(dá)到一個(gè)對等的標(biāo)準(zhǔn)，及語言學(xué)層面的法律概念，思想體系方面，在此節(jié)當(dāng)中，我們將不在討論此方面的習(xí)得，而主要討論法律文體翻譯方法。
3.1 術(shù)語及專業(yè)詞匯的翻譯對等
一個(gè)科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，一個(gè)術(shù)語只表達(dá)一個(gè)概念，同一個(gè)概念只用一個(gè)術(shù)語來表達(dá)。術(shù)語最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語都不能代替。例如：“termination（終止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大違約）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（舉證責(zé)任），cause of action（案由），letters patent（專利證書），negotiable instrument（流通票據(jù)），reasonable doubt（合理的懷疑），contributory negligence（與有過失），等等。
3.2 詞類轉(zhuǎn)化
在翻譯法律文體詞匯的過程中，應(yīng)該結(jié)合英漢語言在詞類方面的異同，因地制宜的采取不同策略處理英漢或漢英翻譯中的詞類文體。尤其需要注意的是代詞、動詞和名次等詞類的翻譯，英語有動詞名詞化的傾向，而漢語多用動詞，法律文體也是如此。英語法律文體中選擇重復(fù)名詞性表達(dá)，而不像其他文體那樣用代詞來代替，除非帶詞的使用決無引起歧義或所只沒有不明確的可能。避免使用帶感彩和夸張涵義的形容詞及副詞。
原文：禁止搶采掠青、毀壞母樹（《種子法》第24條）。
譯文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.
分析：原文采用否定祈使句來表示對人人都適用的禁止性規(guī)范，“搶采”和“毀壞”都是動詞，譯文將它們分別譯成帶有名詞性質(zhì)的動名詞“plundering”和“doing damage to”就是通過名詞化手段模糊和隱藏了動作的行為者，從而弱化了法律行為主體，擴(kuò)大了法律適用范圍，而且使語言更加簡練。
3.3 具體語境具體翻譯詞意
準(zhǔn)確理解法律文體詞匯，是翻譯法律文書的前提和基礎(chǔ)。在這里具體語境具體分析具體詞匯的翻譯就顯得由為重要。
首先，要注意詞義在上下文中的一致性。
例如：“對本協(xié)議在解釋上若有分歧，應(yīng)以……文本為準(zhǔn)。”“解釋”一詞，可以翻譯成explanation， explication， expounding， interpretation.但該句中的“解釋”是指對法律條文的正式解釋，interpretation恰好符合這樣的含義，故一般翻譯成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。
其次，要注意同義表達(dá)在譯文中的不同含義。
例如：草簽文本：一個(gè)縮略的文本，譯成 initialed text草簽合同：對合同條款的初步認(rèn)證，但尚不具備法律效力，譯成referendum contract。
再次，要從法律概念上理解詞義。
例如：訴訟參加人：不譯成litigant（僅僅指“訴訟當(dāng)事人”）而譯成litigant participant，因?yàn)樗竻⑴c訴訟活動的人，包括：當(dāng)事人，第三人，共同訴訟人”等。
最后，正確選擇結(jié)構(gòu)詞，不能從源語字面來翻譯術(shù)語。
例如：合同雙方：both parties to the contract這里的介詞to不能用of代替，因?yàn)閠o是指“作為一方參加某個(gè)機(jī)構(gòu)”。
3.4 長句的翻譯
法律英語在句法方面，長句、復(fù)雜句比較多，把錯(cuò)綜復(fù)雜的信息通過各種連接有邏輯地安排在一個(gè)句子當(dāng)中；為了準(zhǔn)確完整地表達(dá)一個(gè)法律概念和法律事實(shí)，排除錯(cuò)誤的可能性，條件句、定語從句的使用頻率非常高。在翻譯復(fù)雜的長句時(shí)，要先簡化句子的結(jié)構(gòu)，剔除定語、狀語等修飾語，尋找主謂賓，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.
該句獨(dú)立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆為限定和修飾成分，短語有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，從句有“which”從句，“which”從句還有它自己的修飾成分，由“including”引導(dǎo)。我們只有理解了這些結(jié)構(gòu)之間的邏輯關(guān)系，才能正確的進(jìn)行翻譯。當(dāng)然，前面所談的狀語的翻譯技巧在翻譯長句時(shí)也是必不可少的。
參考譯文：“大會對于其所認(rèn)為足以妨害國際間公共福利或友好關(guān)系之任何情勢，不論其起源如何，包括由違反本所在聯(lián)合國之宗旨及原則而其之情勢，得建議和平調(diào)整方法，但以不違背第十二條之規(guī)定為限。”
關(guān)鍵詞：水力發(fā)電系統(tǒng)，自動化
前言：
水利水電樞紐工程一般是綜合利用的，往往同時(shí)承擔(dān)著發(fā)電、防洪、航運(yùn)、灌溉、漁業(yè)等多項(xiàng)任務(wù)，是一個(gè)復(fù)雜的大系統(tǒng)。要完成這樣一個(gè)復(fù)雜系統(tǒng)，并使系統(tǒng)的綜合效益最優(yōu)，僅靠人工來進(jìn)行控制，其困難是可想而之，即使是采用一些基于現(xiàn)場的設(shè)備的分散控制也很難達(dá)到目的，在這樣的一個(gè)復(fù)雜系統(tǒng)中引入基于數(shù)據(jù)中心的集散控制勢在必行。因此在水力發(fā)電工程中自動化系統(tǒng)則應(yīng)該受到相應(yīng)重視！
一，水力發(fā)電系統(tǒng)中存在的問題
在水力發(fā)電系統(tǒng)中，存在著如下幾個(gè)問題。
1，控制、維護(hù)、管理三個(gè)技術(shù)領(lǐng)域發(fā)展極不平衡。
控制領(lǐng)域的自動化與信息化的發(fā)展相對最早，但是現(xiàn)有的管理自動化系統(tǒng)大多只處理財(cái)務(wù)管理、人事管理、物料管理等，很少涉及技術(shù)管理。維護(hù)領(lǐng)域的自動化與信息化發(fā)展時(shí)間最晚，目前只停留在計(jì)劃維修和事后維修階段，也即只處于手工化階段。只是在90年代中期以來，國外才開始研究狀態(tài)維修、預(yù)知維修、遠(yuǎn)程維修等技術(shù)，而在我國，則僅處于開始階段。
2，控制、維護(hù)、管理三個(gè)技術(shù)領(lǐng)域互相分離。
即組織結(jié)構(gòu)上三者屬三個(gè)不同的部門，信息互不交流或很少交流，決策互不聯(lián)系。實(shí)際上，各個(gè)領(lǐng)域的決策均有賴于其他兩個(gè)領(lǐng)域的狀況及信息。顯然，三個(gè)領(lǐng)域相互分離是不合理的。
3，環(huán)境問題。
做任何事情都必須付出代價(jià)，同樣水電工程也是如此，因此一些水力工程導(dǎo)致的環(huán)境問題可以歸納為以下兩方面：（1）自然環(huán)境方面,工程興建,對水文條件的改變,對水域床底形態(tài)的沖淤變化,對水質(zhì)、小氣候、地震、土壤和地下水的影響,對動植物、對水域中細(xì)菌藻類、對魚類及其水生物的影響,對景觀和上、中、下游及河口的影響等。
（2）社會環(huán)境方面,工程興建對人口遷移,土地利用,人群的健康和文物古跡的影響以及因防洪、發(fā)電、航運(yùn)、灌溉、旅游等產(chǎn)生的環(huán)境效益等。
二，解決水力發(fā)電自動化系統(tǒng)問題的一些建議
水力發(fā)電過程自動化的發(fā)展趨勢正沿著為解決上述幾個(gè)問題的方向發(fā)展，即一方面將控制、維護(hù)、管理三個(gè)領(lǐng)域提高到同一個(gè)智能化、信息化、自動化的水平；另一方面將三者集成為一個(gè)統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，即智能控制－維護(hù)－管理集成系統(tǒng)。最后還要關(guān)注環(huán)境問題使得水力工程系統(tǒng)得到綜合的最優(yōu)利用：
1，集成化
集成化包括以下幾層含義。功能集成即把控制、維護(hù)、管理三個(gè)功能集成為一個(gè)整體。今后，隨著生產(chǎn)技術(shù)的發(fā)展，還可能把更多的功能集成起來。
目標(biāo)集成即把性能、可靠性、效益等子目標(biāo)集成為統(tǒng)一的目標(biāo)，使企業(yè)整體最優(yōu)、整體效益最大。
信息集成即把整個(gè)企業(yè)的各種信息有機(jī)地組成一個(gè)統(tǒng)一的系統(tǒng)。自然，在一個(gè)信息集成系統(tǒng)中，必須保證信息的統(tǒng)一性、協(xié)同性、互操作性，妥善解決信息的矛盾與沖突。
系統(tǒng)集成即從硬件角度而言，系統(tǒng)能根據(jù)本身需要，集各家之所長，采用不同供貨商的產(chǎn)品，自然，這里要解決不同設(shè)備的互操作性問題；從軟件角度而言，采用用戶友好的基于圖形的可視化組態(tài)軟件構(gòu)筑系統(tǒng)，既可用于仿真，亦可用于實(shí)時(shí)應(yīng)用軟件。
2，智能化
為使系統(tǒng)達(dá)到上述的目標(biāo)，必須提高整個(gè)系統(tǒng)及其各個(gè)組成部分的智能度，即要實(shí)現(xiàn)檢測智能化、操作智能化、決策智能化。所謂智能化，即整個(gè)系統(tǒng)、各個(gè)領(lǐng)域（控制、維護(hù)、管理）、與生產(chǎn)過程直接相連的檢測裝置、執(zhí)行裝置等，均具有目標(biāo)分析、狀態(tài)及故障分析、行為及態(tài)勢分析、決策分析的能力。
3，分布化
在一個(gè)龐大的集成系統(tǒng)中，部署分布必須合理，包括任務(wù)分布化、智能分布化。集成與分布相結(jié)合才能使各個(gè)部分盡職盡責(zé)、保質(zhì)保量、安全可靠，整個(gè)系統(tǒng)分工明確、信息互通、運(yùn)行有序，從而使整個(gè)系統(tǒng)在整體上獲得最優(yōu)的性能（質(zhì)量）、可靠性（可利用率）和效益（經(jīng)濟(jì)效益和社會效益）。
4，開放性
開放性包括如下幾重含義：一個(gè)系統(tǒng)能博采眾長，即選用不同供貨單位且性能/價(jià)格比最合理的設(shè)備；根據(jù)發(fā)展的需要，在硬件上可以增加新的設(shè)備或子系統(tǒng)，在軟件上可以增設(shè)新的功能，而且后者能與原來的系統(tǒng)構(gòu)成完整的整體。這樣，就大大提高了系統(tǒng)的可利用率，延長了使用周期或壽命。
5，促進(jìn)水力發(fā)電系統(tǒng)的優(yōu)化調(diào)度，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展
水力發(fā)電自動化系統(tǒng)要結(jié)合發(fā)電、防洪、灌溉、航運(yùn)、漁業(yè)等的優(yōu)化調(diào)度，以達(dá)到綜合效益最優(yōu)。關(guān)鍵是為了使水力發(fā)電自動控制適應(yīng)水資源的綜合利用。例如可以進(jìn)行：
（1）魚道設(shè)置、大壩對上、下游生物的影響、景觀設(shè)計(jì)等
（2）自動化系統(tǒng)設(shè)計(jì)從基于DDC的現(xiàn)場自動控制發(fā)展到基于數(shù)據(jù)庫的管理中心集散控制，并結(jié)合發(fā)電、防洪、灌溉、航運(yùn)、漁業(yè)等的優(yōu)化調(diào)度，以達(dá)到綜合效益最優(yōu)。
因此結(jié)合具體水利工程進(jìn)行探討研究是十分必要的，這樣有利于我國水力發(fā)電自動化系統(tǒng)的設(shè)計(jì)與建設(shè)。更有利于我國水利工程與環(huán)境持續(xù)、穩(wěn)定、健康的發(fā)展。因此，在系統(tǒng)規(guī)劃設(shè)計(jì)階段,必須全面了解其對環(huán)境影響的各個(gè)方面和影響的大小,以便有針對性的對系統(tǒng)進(jìn)行設(shè)計(jì)修改并且對環(huán)境面臨的問題提出防治的措施。
三，結(jié)束語
我國自1979年開始體制改革，并著手探索有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)在的運(yùn)用。1986年12月，我國頒布了《破產(chǎn)法(試行)》。后在1991年修改《民事訴訟法》時(shí)，我國又補(bǔ)充增加了第十九章“企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序”。但由于諸多原因，我國的破產(chǎn)立法在形式上呈現(xiàn)出多樣化、在上呈現(xiàn)出立法條文簡單化，以致我國破產(chǎn)立法中的程序制度和實(shí)體制度設(shè)計(jì)及其在實(shí)踐中的運(yùn)用存在眾多，已經(jīng)遠(yuǎn)不能夠適應(yīng)我國建立主義市場經(jīng)濟(jì)體制的客觀需求。在這樣的背景下，我國重新制定破產(chǎn)法勢在必行。但新破產(chǎn)法的起草工作自1994年開始至今，尚未頒布施行，筆者會感觸良多。以下僅就我國重新制定破產(chǎn)法時(shí)遇到的幾個(gè)問題談點(diǎn)個(gè)人看法，以期能夠引起有關(guān)方面的重視。
一、關(guān)于破產(chǎn)法的功能
我國界和實(shí)務(wù)界長期認(rèn)為，破產(chǎn)法的功能在于促進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)體制改革，促進(jìn)企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機(jī)制的建立和。這樣的認(rèn)識集中反映在我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第1條中。現(xiàn)時(shí)在重新起草破產(chǎn)法過程中，仍有不少意見主張破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立、加速產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化產(chǎn)業(yè)配置為目的。
這種認(rèn)識實(shí)際上模糊了破產(chǎn)法的功能，對我國重新起草破產(chǎn)法有害無利。任何法律都必須有利于社會生產(chǎn)和生活關(guān)系的健全與發(fā)展，否則，就不可能有生命力。在我國現(xiàn)階段，制定破產(chǎn)法在客觀上應(yīng)當(dāng)有利于或者促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)體制的建立和健全，這是不言自明的事情。但是，我們不能把破產(chǎn)法客觀上所能起的作用，歸結(jié)為破產(chǎn)法的功能。否則，我們將模糊對破產(chǎn)法的認(rèn)識，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)充破產(chǎn)法的功能，從而對破產(chǎn)法所能起的作用寄予過高的期望值，以致于因破產(chǎn)法的實(shí)施困難而對破產(chǎn)法產(chǎn)生懷疑。例如，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》頒布這么多年了，大家有目共睹破產(chǎn)法對國有企業(yè)的改革并沒有產(chǎn)生多少促進(jìn)。這說明破產(chǎn)法的功能并不在于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制改革。
在重新起草破產(chǎn)法時(shí)必須認(rèn)識到，破產(chǎn)法的功能，如同民事訴訟法，在于通過國家的公權(quán)力來清理不能清償?shù)膫鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。破產(chǎn)法只是市場經(jīng)濟(jì)法律體系中的組成部分，相對于民商事基本法只具有補(bǔ)充意義，因此不能負(fù)擔(dān)促進(jìn)改革的過巨重任。事實(shí)上，我們在制定破產(chǎn)法時(shí)卻使得破產(chǎn)法負(fù)擔(dān)了本不應(yīng)負(fù)擔(dān)的功能。諸如以下兩個(gè)問題的解決，實(shí)際與破產(chǎn)法的功能無關(guān)，但卻深深地著破產(chǎn)法的制定。
因破產(chǎn)法不具有改善國有企業(yè)的經(jīng)營的功能，而國有企業(yè)所具有的特點(diǎn)似乎使得部分國有企業(yè)不能適用破產(chǎn)法。國有企業(yè)破產(chǎn)難，這其中除了企業(yè)破產(chǎn)后的人員安置沒有好辦法以外，其他的原因還有：國有企業(yè)和政府的關(guān)系一直沒有徹底理順、國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬及范圍不清晰、國有企業(yè)的債權(quán)債務(wù)發(fā)生的原因復(fù)雜等。總之，凡是沒有按照公司法改組的國有企業(yè)，它們并不能真正成為參與市場競爭的獨(dú)立實(shí)體，它們在法律上已取得的法人地位就難以完全落實(shí)，如果我們希望處于這樣境地的國有企業(yè)也和其他真正具備法人地位的企業(yè)同樣適用破產(chǎn)法，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。國有企業(yè)的破產(chǎn)不可能普遍推開，這其中的原因相當(dāng)復(fù)雜，涉及到我國國有企業(yè)的的體制改革、勞動用工制度的改革、社會保障制度的建立、以及銀行商業(yè)化進(jìn)程等多個(gè)方面，這恐怕是我國制定破產(chǎn)法時(shí)所不能徹底解決的問題。
眾所周知，破產(chǎn)企業(yè)的職工如何安置，已經(jīng)成為我國推行破產(chǎn)制度的最大難點(diǎn)。由于這一障礙的存在，很多人認(rèn)為制定新破產(chǎn)法時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題。破產(chǎn)企業(yè)職工的安置，涉及到失業(yè)者的重新就業(yè)和社會保障。失業(yè)者的重新就業(yè)，不僅取決于社會對勞動力的需求，而且依賴于勞動力市場的有效運(yùn)作，這恰恰又是我國勞動就業(yè)制度的不足之處。我國尚未建立有效的社會保障制度，破產(chǎn)企業(yè)職工的社會保障則更為乏力。但這兩個(gè)層面的問題，恰恰是破產(chǎn)法所不能提供解決方案的問題。破產(chǎn)法為債權(quán)債務(wù)關(guān)系的清理法，所要解決的根本問題為人民法院審理破產(chǎn)案件的程序問題，至于勞動者的就業(yè)權(quán)利和物質(zhì)幫助的保障問題，并不屬于破產(chǎn)法的規(guī)范內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)由其他法律(如勞動法、社會保障法)加以規(guī)范，并通過其他途徑來保障勞動者的就業(yè)和物質(zhì)幫助利益。這個(gè)問題，在我國1986年12月制定《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》的過程中就已經(jīng)討論過了。現(xiàn)在的問題是，我們不能寄希望于破產(chǎn)法來解決勞動者的就業(yè)和社會保障問題，故不能在新破產(chǎn)法中規(guī)定勞動者的就業(yè)和社會保障利益；但并不是說破產(chǎn)程序就不關(guān)注勞動者利益的保護(hù)，勞動者的工資報(bào)酬請求權(quán)以及社會保障費(fèi)用請求權(quán)，在破產(chǎn)程序中受到優(yōu)先的保護(hù)。
二、關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍
如何啟動破產(chǎn)程序，首先面臨的問題是什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序。依照我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，只有企業(yè)法人可以適用破產(chǎn)程序。[1]破產(chǎn)立法例對債務(wù)人的適用范圍的規(guī)定，是適用破產(chǎn)程序的條件。什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序，更具體地說應(yīng)是，什么樣的債務(wù)人可以適用破產(chǎn)程序中的清算程序、和解程序以及重整程序，恐怕應(yīng)當(dāng)有所考慮。不同類型的債務(wù)人，在破產(chǎn)程序的適用上是否應(yīng)當(dāng)有所不同？有無必要設(shè)計(jì)不同的破產(chǎn)程序以適應(yīng)不同的債務(wù)人？總體上說，并非所有的債務(wù)人均可以適用破產(chǎn)程序。在我國當(dāng)前的法律體系下，這個(gè)問題似乎較為簡單，只有企業(yè)法人能夠適用破產(chǎn)程序。非企業(yè)法人負(fù)債不能清償?shù)模荒苓m用破產(chǎn)程序清理其與債權(quán)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系；自然人更不能依照破產(chǎn)程序清理其債務(wù)。但是，惟有企業(yè)法人可適用破產(chǎn)程序，似乎并不足以解決我國實(shí)踐中大量存在的債務(wù)不能清償?shù)膯栴}，破產(chǎn)程序的適用范圍在實(shí)踐上有擴(kuò)張的必要。[2]
在我國起草新破產(chǎn)法的過程中，破產(chǎn)程序是否應(yīng)當(dāng)適用于企業(yè)法人以外的債務(wù)人，曾經(jīng)引起了廣泛的討論，歸納起來主要有三種意見：第一種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人和自然人。第二種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于在中國境內(nèi)的所有企業(yè)法人，而不能適用于自然人。第三種意見認(rèn)為，破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于中國境內(nèi)的所有的企業(yè)法人和依法核準(zhǔn)登記的非法人企業(yè)。[3]關(guān)于破產(chǎn)法的適用范圍的分歧，主要在于自然人是否可以適用破產(chǎn)程序？若自然人可以適用破產(chǎn)程序，則自然人在多大范圍內(nèi)可以適用破產(chǎn)程序？第一種意見將企業(yè)法人和自然人作為平等的民事主體，而主張適用統(tǒng)一的破產(chǎn)法，破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)適用于所有的不能清償債務(wù)的自然人。第二種意見否定自然人可以適用破產(chǎn)程序，實(shí)際上否定了自然人的破產(chǎn)能力。第三種意見沒有明確主張自然人的破產(chǎn)能力，但因主張非法人企業(yè)的破產(chǎn)，非法人企業(yè)的破產(chǎn)勢必涉及非法人企業(yè)的設(shè)立人或出資人的破產(chǎn)，實(shí)際上承認(rèn)部分從事商業(yè)經(jīng)營活動的自然人，可以適用破產(chǎn)程序。現(xiàn)在的實(shí)際情況是，新的破產(chǎn)法草案支持第三種意見。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第3條規(guī)定：“本法適用于下列民事主體：（一）企業(yè)法人；（二）合伙企業(yè)及其合伙人；（三）個(gè)人獨(dú)資企業(yè)及其出資人；（四）其他依法設(shè)立的營利性組織和從事工商經(jīng)營活動的自然人。企業(yè)法人已解散但未清算或者未清算完畢的，在本法規(guī)定的程序范圍內(nèi)視為存續(xù)。”
是否允許自然人破產(chǎn)，在理論上不應(yīng)當(dāng)有任何障礙。考慮破產(chǎn)法對自然人的適用，必須充分認(rèn)識破產(chǎn)法的功能。前已言之，我們不能給破產(chǎn)法附加任何額外的功能，諸如促進(jìn)我國的經(jīng)濟(jì)體制改革，促進(jìn)企業(yè)優(yōu)勝劣汰競爭機(jī)制的建立和發(fā)展，促進(jìn)我國社會保障制度的健全等多方面。[4]在考慮破產(chǎn)法適用于自然人這個(gè)問題時(shí)，人們已經(jīng)間接地模糊了破產(chǎn)法的功能，并希望破產(chǎn)法能夠徹底杜絕自然人的惡意逃債行為，如果破產(chǎn)法適用于自然人而不能杜絕因?yàn)樽匀蝗素?cái)產(chǎn)不透明所可能產(chǎn)生的惡意逃債，則不便適用于自然人。當(dāng)我們清楚地認(rèn)識到破產(chǎn)法的功能就在于清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系時(shí)，自然人的財(cái)產(chǎn)狀態(tài)是否透明、自然人是否會有逃債行為，不應(yīng)當(dāng)成為阻止破產(chǎn)法適用于自然人的借口。破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)盡其所能來清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并建立相應(yīng)的機(jī)制保障破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行。破產(chǎn)法為清理債務(wù)清償不能的程序法，它的運(yùn)作不因?yàn)閭鶆?wù)人為法人還是自然人而有所不同，在破產(chǎn)程序中，自然人和法人的差別，惟在于其受破產(chǎn)程序支配后的財(cái)產(chǎn)范圍和債務(wù)清理方式可能有所不同，但不應(yīng)當(dāng)影響破產(chǎn)法擴(kuò)大范圍適用于自然人，自然也沒有必要專門為自然人設(shè)計(jì)其特有的破產(chǎn)程序。破產(chǎn)法適用于法人，也應(yīng)當(dāng)適用于自然人，可以真正做到自然人與法人在債權(quán)債務(wù)清理程序上的平等。
擴(kuò)大破產(chǎn)法的適用范圍而包括自然人與企業(yè)法人，我們必須設(shè)計(jì)靈活多樣的程序制度。我國的破產(chǎn)程序包括清算、和解以及企業(yè)重整程序。因?yàn)椴煌某绦蚱鋸?fù)雜程度以及耗時(shí)、耗費(fèi)的程度不同，應(yīng)當(dāng)有區(qū)別地適用于負(fù)債狀態(tài)不同的債務(wù)人。總體上說，自然人的負(fù)債狀態(tài)較法人的負(fù)債狀態(tài)簡單，故破產(chǎn)清算與和解程度應(yīng)當(dāng)適用于自然人，若將企業(yè)重整程序適用于自然人，實(shí)益可能并不顯著。靈活多樣的程序制度，可以最大限度地滿足負(fù)債程度不同的債務(wù)人清理債權(quán)債務(wù)的要求，而不論債務(wù)人是法人還是自然人。我國破產(chǎn)法除了設(shè)計(jì)有可供債務(wù)人選擇的破產(chǎn)程序外，在破產(chǎn)程序的開始以及進(jìn)行的諸環(huán)節(jié)，我們都要考慮破產(chǎn)程序進(jìn)行的靈活度，審理破產(chǎn)案件的法官應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定享有足夠的自由裁量權(quán)，以便做到適用破產(chǎn)程序的及時(shí)、公正和有效率。在起草破產(chǎn)法時(shí)，對于破產(chǎn)案件的審判組織、破產(chǎn)程序的啟動、財(cái)產(chǎn)管理人、債權(quán)申報(bào)、債權(quán)人會議、司法文書的送達(dá)等諸多方面，都考慮到自然人與法人的區(qū)別而增加法官的裁量幅度，即使擴(kuò)大破產(chǎn)法的適用范圍，也不會有不能克服的程序操作上的問題。我國在制定新破產(chǎn)法時(shí)，擴(kuò)大其適用范圍于自然人，更不存在立法技術(shù)和實(shí)務(wù)操作上的極度障礙。[5]因此，新破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)適用于自然人。
若將破產(chǎn)法適用于自然人，則在程序制度上設(shè)計(jì)上必然會遇到以下兩個(gè)無法回避的問題：
第一，破產(chǎn)免責(zé)問題。破產(chǎn)免責(zé)，指在破產(chǎn)清算程序終結(jié)后，依照破產(chǎn)法的規(guī)定免除破產(chǎn)的自然人未依破產(chǎn)程序清償?shù)膫鶆?wù)的繼續(xù)清償責(zé)任。自然人破產(chǎn)后，是否免除其未清償債務(wù)的清償責(zé)任，立法例上有兩種主張：免責(zé)主義和不免責(zé)主義。以法德傳統(tǒng)破產(chǎn)法為代表的立法例[6]，多傾向于不免責(zé)主義；與此不同的英美法系國家，普遍實(shí)行破產(chǎn)免責(zé)主義。日本、韓國、我國地區(qū)的破產(chǎn)立法對于自然人也實(shí)行破產(chǎn)免責(zé)主義。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法適用于企業(yè)法人，不存在破產(chǎn)免責(zé)制度。重新制定破產(chǎn)法而適用于自然人時(shí)，不可避免地會面臨是否給予自然人破產(chǎn)免責(zé)的問題。如何對待破產(chǎn)的自然人的免責(zé)問題，尚未在我國引起廣泛的討論，還有待于進(jìn)一步的。但從文明國家的發(fā)展這個(gè)角度來考慮問題，我國未來對自然人的破產(chǎn)采取免責(zé)的立場，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)選擇。我國重新起草的破產(chǎn)法草案，對于破產(chǎn)免責(zé)已有相應(yīng)的規(guī)定，所采取的基本立場應(yīng)當(dāng)是推行有條件的許可免責(zé)主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務(wù)達(dá)到法定的比例，可以申請法院許可免除其未清償部分的債務(wù)的清償責(zé)任。[7]但破產(chǎn)免責(zé)不適用于破產(chǎn)的債務(wù)人的保證人或連帶債務(wù)人。
第二，復(fù)權(quán)問題。復(fù)權(quán)制度，是指破產(chǎn)的自然人依據(jù)法律的規(guī)定或者請求法院依照法定的程序，解除其因破產(chǎn)宣告所受破產(chǎn)程序以外的公私法上的權(quán)利限制的一項(xiàng)制度。自然人受破產(chǎn)宣告的，其身份地位受破產(chǎn)程序的約束而受到相應(yīng)的限制，這些限制隨著破產(chǎn)程序的終結(jié)而失去效力。但破產(chǎn)的自然人所受破產(chǎn)程序外的限制，并不會因破產(chǎn)程序的終結(jié)而解除。在破產(chǎn)程序之外，出于種種原因、特別是公益的考慮，其他法律會對破產(chǎn)的自然人附加身份地位的專門限制，以約束破產(chǎn)的自然人為或者不為相應(yīng)的活動。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法不適用于自然人，故不存在自然人破產(chǎn)而其地位受法律限制的情形，但對于破產(chǎn)的法人負(fù)有責(zé)任的自然人，其身份地位則依法受到限制。如公司法第57條規(guī)定：擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理。若我國新破產(chǎn)法適用于自然人，則其他法律自然應(yīng)當(dāng)對破產(chǎn)的自然人的活動范圍或方式加以限制，就有必要建立復(fù)權(quán)制度。英美法系各國實(shí)行破產(chǎn)免責(zé)主義，復(fù)權(quán)制度與破產(chǎn)免責(zé)制度相關(guān)聯(lián)，有破產(chǎn)免責(zé)的發(fā)生，就有當(dāng)然的復(fù)權(quán)。我國立法可以予以借鑒。
三、關(guān)于破產(chǎn)原因
破產(chǎn)原因是法院對債務(wù)人適用破產(chǎn)程序的原因。因我國新破產(chǎn)法規(guī)定有清算、和解與重整程序，故破產(chǎn)原因應(yīng)當(dāng)與這些程序相關(guān)聯(lián)，而不能單純歸結(jié)為破產(chǎn)清算的原因。
關(guān)于破產(chǎn)原因，我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》針對清算與和解程序，以三元結(jié)構(gòu)、民事訴訟法以二元結(jié)構(gòu)加以規(guī)定。[8]這樣的規(guī)定給人民法院審理破產(chǎn)案件、認(rèn)定破產(chǎn)原因造成了一定的障礙。在起草新破產(chǎn)法時(shí)，有關(guān)破產(chǎn)原因的規(guī)定出現(xiàn)了不同的聲音，即：第一種意見認(rèn)為，目前國有企業(yè)虧損面比較大，不能清償債務(wù)的情形復(fù)雜，有必要對國有企業(yè)“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”附加一些限制性的條件，如虧損的程度、負(fù)債率、不能清償債務(wù)的時(shí)間等量化標(biāo)準(zhǔn)。第二種意見認(rèn)為，破產(chǎn)原因?yàn)榉ㄔ盒鎮(zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的唯一依據(jù)，在認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)上對所有類型的債務(wù)人均應(yīng)當(dāng)同一；在立法上，破產(chǎn)原因?yàn)榉ㄔ簩徖砥飘a(chǎn)案件需要認(rèn)定的事實(shí)問題，各種不同類型、行業(yè)、規(guī)模的企業(yè)，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的具體情況各不相同，也不能對破產(chǎn)原因予以量化。第三種意見認(rèn)為，法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)、并且已經(jīng)“資不抵債”的，才能構(gòu)成破產(chǎn)原因。[9]但破產(chǎn)原因應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)一元化，即“債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”，已經(jīng)成為破產(chǎn)立法起草人員和學(xué)界的主流觀點(diǎn)。“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”是指債務(wù)的履行期限已屆滿，且債務(wù)人明顯缺乏清償債務(wù)的能力。
除債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)以外，尚有以下的債務(wù)人的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為構(gòu)成破產(chǎn)原因：
第一，停止支付。債務(wù)人停止支付債務(wù)的，推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，可以適用清算程序、和解程序或者重整程序。在此情形，債務(wù)人得以其具有清償能力的事實(shí)，“破產(chǎn)原因”的推定，從而避免適用破產(chǎn)程序。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第31條第2款規(guī)定，債務(wù)人停止清償?shù)狡趥鶆?wù)并呈連續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。
第二，債務(wù)超過。債務(wù)超過為法人的破產(chǎn)原因，在我國實(shí)務(wù)界常被稱為“資不抵債”。企業(yè)法人的負(fù)債額超過其資產(chǎn)額的，為防止其債務(wù)繼續(xù)膨脹而損害債權(quán)人的利益、增加社會生活的不穩(wěn)定因素，有適用破產(chǎn)程序?qū)鶆?wù)超過的企業(yè)法人加以規(guī)制的必要。《德國支付不能法》第19條明確規(guī)定“債務(wù)超過”為法人開始破產(chǎn)程序的原因。我國尚無以債務(wù)超過作為法人的破產(chǎn)原因的立法和實(shí)務(wù)，而且鑒于現(xiàn)實(shí)生活中國有企業(yè)“資不抵債”的現(xiàn)象突出，估計(jì)將債務(wù)超過列為破產(chǎn)原因，立法技術(shù)上有一定的困難。我國新破產(chǎn)法草案對此尚未做出規(guī)定。合理的選擇應(yīng)當(dāng)是，企業(yè)法人的負(fù)債額超過其資產(chǎn)額的，不論其是否能夠支付到期債務(wù)，均構(gòu)成企業(yè)法人開始破產(chǎn)程序的特殊原因。
第三，有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞。債務(wù)人存在不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的危險(xiǎn)，即債務(wù)人的財(cái)務(wù)狀況足以使人預(yù)見到其不能清償行將到期的債務(wù)的，構(gòu)成“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞”，應(yīng)當(dāng)給予債務(wù)人適用破產(chǎn)程序的機(jī)會。此等破產(chǎn)原因?qū)τ诎l(fā)生財(cái)務(wù)困難的企業(yè)法人具有意義。尚未發(fā)生不能清償?shù)狡跔顟B(tài)的企業(yè)法人，若已經(jīng)有財(cái)務(wù)困難，則沒有必要非等到該企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的事實(shí)發(fā)生時(shí)才適用重整程序；否則，該企業(yè)將喪失重整成功的機(jī)會。德國在修改其破產(chǎn)法時(shí)，專門增加規(guī)定“行將出現(xiàn)支付不能”為債務(wù)人申請開始支付不能程序的原因。[10]故針對企業(yè)法人的重整，我國有必要在新破產(chǎn)法中將“有不能清償?shù)狡趥鶆?wù)之虞”規(guī)定為企業(yè)法人重整程序開始的原因，以更加方便債務(wù)人啟動和運(yùn)用重整程序。
四、關(guān)于破產(chǎn)程序的模式結(jié)構(gòu)
破產(chǎn)法在性質(zhì)上為實(shí)體法和程序法的結(jié)合，但主要還是程序法。我國實(shí)行破產(chǎn)程序受理開始主義。依我國現(xiàn)行破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)程序分為破產(chǎn)宣告前的程序和破產(chǎn)宣告后的程序兩大部分，具體由破產(chǎn)案件的受理程序、破產(chǎn)案件的審理程序、破產(chǎn)宣告程序、破產(chǎn)清算程序組成；在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，還存在避免破產(chǎn)宣告或者破產(chǎn)分配的和解程序。[11]但我國現(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)程序存在諸多缺陷，并以清算債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為主要目的，不符合破產(chǎn)立法改進(jìn)運(yùn)動的發(fā)展趨勢。破產(chǎn)觀念自近代產(chǎn)生防止或者避免破產(chǎn)清算的和解制度開始，日益具有了更為豐富的內(nèi)涵，只不過其變革或者化的程度在各國并不完全相同，但是，破產(chǎn)制度向破產(chǎn)清算制度、和解制度和重整制度協(xié)調(diào)作用的方向發(fā)展的趨勢，應(yīng)當(dāng)是不容懷疑的。如何設(shè)計(jì)破產(chǎn)程序成為我國破產(chǎn)立法不能回避的問題。
破產(chǎn)程序的開始以申請主義為原則。當(dāng)事人申請破產(chǎn)而非法院以職權(quán)適用破產(chǎn)程序，應(yīng)為我國破產(chǎn)立法的基本價(jià)值取向。在這個(gè)前提下，我國破產(chǎn)程序的模式結(jié)構(gòu)體現(xiàn)為重整程序、和解程序與破產(chǎn)清算程序的結(jié)合。債務(wù)人有破產(chǎn)原因的，債務(wù)人或者債權(quán)人可以向法院申請重整，或和解，或破產(chǎn)清算，以求法院能夠裁定開始破產(chǎn)程序。不論債務(wù)人申請的程序目的差異，法院受理破產(chǎn)案件的，破產(chǎn)程序?qū)τ趥鶆?wù)人的財(cái)產(chǎn)和債權(quán)的清理均具有約束力[12]，有關(guān)的利害關(guān)系人應(yīng)當(dāng)通過破產(chǎn)程序行使權(quán)利。重整程序、和解程序以及破產(chǎn)清算程序相互間，應(yīng)當(dāng)具有法律規(guī)定的可轉(zhuǎn)換性，破產(chǎn)清算程序開始后至破產(chǎn)分配前，當(dāng)事人可以申請適用和解程序或重整程序；和解程序開始后，當(dāng)事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或重整程序；重整程序開始后，當(dāng)事人可以申請適用破產(chǎn)清算程序或和解程序。關(guān)于破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)包括清算程序，理論和實(shí)務(wù)均沒有異議，引起爭論的問題是破產(chǎn)程序應(yīng)否包括和解程序或重整程序、以及如何設(shè)計(jì)和解程序或重整程序。以下僅就重整程序與和解程序作些說明。
1．重整程序
重整程序?yàn)橐环N新型的破產(chǎn)程序，是在對傳統(tǒng)破產(chǎn)清算制度進(jìn)行變革的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的企業(yè)再建型的債權(quán)債務(wù)清理程序。起初，重整制度以公司重整制度(CorporateReorganization)為限。股份有限公司因發(fā)生財(cái)務(wù)困難，有停業(yè)的危險(xiǎn)時(shí)，經(jīng)法院裁定予以整頓而使之復(fù)興的制度。公司重整制度是美國聯(lián)邦破產(chǎn)法最先創(chuàng)立的，現(xiàn)已普及到世界多數(shù)國家。
各國法律規(guī)定的重整制度在適用范圍、條件和強(qiáng)度上有所不同。但是，現(xiàn)代重整制度的適用已經(jīng)呈現(xiàn)出超越股份有限公司范圍的必然趨勢。美國在制定1898年破產(chǎn)法時(shí)，首次將破產(chǎn)清算制度和企業(yè)再生制度相結(jié)合，開始了美國公司重整制度的創(chuàng)建；其后1933年和1934年對破產(chǎn)法中的重整規(guī)定予以多次修正，于1938年通過坎特拉法（ChandlerAct）完成了重整制度的革新，創(chuàng)立了美國的現(xiàn)代企業(yè)重整制度。重整制度自其產(chǎn)生時(shí)起，注意力就不在于如何避免公司被關(guān)閉清算，而在于公司現(xiàn)狀的維持和未來的發(fā)展，從而促使有破產(chǎn)危險(xiǎn)的公司盡快復(fù)蘇以求壯大。經(jīng)過上個(gè)世紀(jì)七十年代改革后的美國破產(chǎn)法規(guī)定的重整制度，可以適用于個(gè)人、法人以及合伙。[13]
重整程序和和解程序具有類似的功能，但它擺脫了和解程序消極避免適用破產(chǎn)清算的不利方面，是一種預(yù)防破產(chǎn)清算的積極制度。和解程序不能代替企業(yè)重整程序，企業(yè)重整程序要比和解程序挽救企業(yè)更為積極，重整的手段和目標(biāo)是多方位的。重整程序?qū)⑸鐣娣旁诘谝晃唬瑐€(gè)人利益和社會利益的沖突更加突出；[14]實(shí)際上，在重整程序中，當(dāng)事人自治的地位還是相對較弱的。再者，重整程序的特點(diǎn)還在于，債務(wù)人的重整計(jì)劃是促使企業(yè)積極復(fù)興的必要條件，經(jīng)利害關(guān)系人表決接受和法院裁定認(rèn)可后，具有終結(jié)破產(chǎn)程序的效力；重整計(jì)劃批準(zhǔn)后的債務(wù)人不再受破產(chǎn)程序的約束，但應(yīng)當(dāng)按照重整計(jì)劃經(jīng)營事業(yè)和清償債務(wù)。
我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》沒有規(guī)定重整制度，該法第四章規(guī)定有和解與整頓制度，但該法規(guī)定的整頓制度不同于嚴(yán)格意義上的重整制度。一方面，我國國有企業(yè)的虧損面比較大，瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)比較多，存在的問題各不相同，讓所有符合破產(chǎn)清算條件的企業(yè)都運(yùn)用破產(chǎn)清算程序，不僅不現(xiàn)實(shí)，而且對社會生產(chǎn)力會造成浪費(fèi)，同時(shí)也會產(chǎn)生社會不穩(wěn)定因素，我國需要尋找強(qiáng)有力的方式幫助虧損或者瀕臨破產(chǎn)清算的企業(yè)走上復(fù)興之路；另一方面，企業(yè)再生通過和解制度，當(dāng)然可以解決一些問題，但和解不是企業(yè)再生的唯一途徑，重整制度是對和解制度價(jià)值的全面發(fā)展。所以，我國重新制定破產(chǎn)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定企業(yè)重整程序。對此，理論上的呼聲十分高漲，新破產(chǎn)法草案也規(guī)定有重整制度。
我國破產(chǎn)法若采用重整程序，應(yīng)當(dāng)有以下四個(gè)方面的考慮：（1）重整程序適用范圍限定。重整以企業(yè)的再建為直接目的，社會公益需求為適用該制度所應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一，程序的運(yùn)行和效力相對復(fù)雜，有必要將其適用范圍限定于企業(yè)法人。（2）法院地位至上。重整程序是否應(yīng)當(dāng)開始，完全取決于法院的裁定許可；重整程序開始后直至重整計(jì)劃被批準(zhǔn)生效，債務(wù)人的所有活動均在法院的嚴(yán)格監(jiān)督和控制下進(jìn)行，管理人中心主義應(yīng)當(dāng)服從于法院的司法裁量權(quán)。（3）當(dāng)事人自治的相對性。重整程序中的法院地位至上弱化了當(dāng)事人自治的地位。法院在企業(yè)的債權(quán)人和股東決定企業(yè)重整命運(yùn)的意愿之外，對重整程序開始與否有最終的自由裁量權(quán)。（4）重整目標(biāo)和手段多樣化。企業(yè)重整的目標(biāo)，不僅要清理債務(wù)人的債務(wù)，以維護(hù)債權(quán)人的利益；而且要實(shí)現(xiàn)企業(yè)的未來發(fā)展，維護(hù)社會生產(chǎn)力和社會公益。為實(shí)現(xiàn)企業(yè)重整的多重目標(biāo)，在重整過程中可以采取法律允許的多種手段重組有債務(wù)危機(jī)的企業(yè)。（5）重整程序優(yōu)先適用。重整程序開始后，對企業(yè)已開始的和解程序或破產(chǎn)清算程序等任何民事執(zhí)行或者司法程序，應(yīng)當(dāng)停止；特別是，重整程序?qū)τ谠趥鶆?wù)人的財(cái)產(chǎn)上有別除權(quán)的權(quán)利人，亦有約束力。[15]
2．和解程序
和解程序是有破產(chǎn)原因的債務(wù)人與債權(quán)人協(xié)商達(dá)成清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議而終結(jié)破產(chǎn)程序的一種程序。和解作為一種程序，是與破產(chǎn)清算程序和重整程序并存的具有獨(dú)立意義的制度。[16]破產(chǎn)制度到近代，和解制度應(yīng)運(yùn)而生。在我國的和實(shí)務(wù)上，長期以來認(rèn)為和解程序的目的在于避免債務(wù)人受破產(chǎn)宣告而使債務(wù)人擺脫困境，所以和解應(yīng)當(dāng)著眼于債務(wù)人的復(fù)蘇或者繼續(xù)存在。我國現(xiàn)行破產(chǎn)法就是基于這樣的考慮規(guī)定了破產(chǎn)宣告前的和解與整頓制度。
因和解制度是為了克服和避免破產(chǎn)清算制度所不能克服的弊端而創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)程序制度，其目的可概括為三項(xiàng)：(1)避免對債務(wù)人適用破產(chǎn)程序；(2)避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)；(3)避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)。于是，和解制度就被劃分為破產(chǎn)程序開始前的和解、破產(chǎn)程序開始后至破產(chǎn)宣告前的和解、以及破產(chǎn)宣告后的和解。
我國破產(chǎn)程序中的和解制度應(yīng)當(dāng)貫徹兩個(gè)基本出發(fā)點(diǎn)，其一為利用和解制度避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)；其二為利用和解制度避免通過破產(chǎn)清算分配破產(chǎn)人的財(cái)產(chǎn)。[17]破產(chǎn)程序中的和解，只不過是一種不同于破產(chǎn)分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務(wù)人和債權(quán)人的諒解讓步而了結(jié)債權(quán)債務(wù)，并不以債務(wù)人的復(fù)蘇為目標(biāo)。所以，在破產(chǎn)程序進(jìn)行中運(yùn)用和解程序，可以避免法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)，或者避免對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)實(shí)施破產(chǎn)分配。基于這樣的考慮，重新起草破產(chǎn)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)靈活設(shè)計(jì)破產(chǎn)程序中的和解程序，允許債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)前的任何期間申請和解，以給予債務(wù)人選擇和解的充分機(jī)會。
和解程序?yàn)橹卣绦虻幕A(chǔ)。在肯定和解程序的基礎(chǔ)上，立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定拯救瀕于破產(chǎn)或者已經(jīng)陷于破產(chǎn)境地的法人的重整程序。因?yàn)槲覈缕飘a(chǎn)法將規(guī)定重整程序，和解程序在適用上會顯得不那么重要，但若我們將和解程序適用于債務(wù)人不能清償債務(wù)不十分復(fù)雜的破產(chǎn)案件，自有其存在的價(jià)值。和解程序適用于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)過少的破產(chǎn)案件，在處理的程序上較為簡化、節(jié)省費(fèi)用和時(shí)間，有利于債務(wù)人和債權(quán)人的利益。債務(wù)人和債權(quán)人達(dá)成和解協(xié)議的，經(jīng)人民法院裁定認(rèn)可后，終結(jié)破產(chǎn)程序。
五、關(guān)于管理人中心主義
管理人中心主義，是指破產(chǎn)程序的事務(wù)性工作通過管理人來進(jìn)行，管理人在破產(chǎn)程序開始后依法對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行接管、清理、保管、運(yùn)營以及必要的處分，以更好地保護(hù)債權(quán)人的利益。破產(chǎn)程序開始后，債務(wù)人管領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的能力受到限制，諸如不得清償個(gè)別債務(wù)，其目的在于保證破產(chǎn)程序的公正進(jìn)行。既然債務(wù)人的管領(lǐng)財(cái)產(chǎn)的能力受到限制，就要有相應(yīng)的制度來保證債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不受意外的處分，故在破產(chǎn)程序中不能缺少管理人。我國現(xiàn)行法規(guī)定的管理人僅以“破產(chǎn)宣告后”的破產(chǎn)清算組為限。
在破產(chǎn)程序受理開始主義之下，我國現(xiàn)行立法對債權(quán)人利益的保護(hù)不夠周詳。人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)程序即告開始；即使在債權(quán)人申請破產(chǎn)的情事下，經(jīng)債務(wù)人和解申請而開始整頓的，破產(chǎn)程序也只是中止，并未終結(jié)。在債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前以及和解整頓過程中，債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)由誰監(jiān)督或管理，已經(jīng)成為困繞人民法院處理破產(chǎn)案件的障礙。另外，人民法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后，在成立破產(chǎn)清算組織之前也存在著同樣的。雖然在緊急情況下，人民法院對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但是這終歸是一種不得已的辦法。在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)予以財(cái)產(chǎn)保全，一方面加重了法院保全財(cái)產(chǎn)的負(fù)擔(dān)；另一方面，破產(chǎn)程序具有保全債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的概括效力，民事訴訟程序中的保全措施對已開始的破產(chǎn)程序本身就是不必要的。在破產(chǎn)程序中，法院并無義務(wù)管理債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)。我國在破產(chǎn)程序制度上應(yīng)當(dāng)建立適合國情的財(cái)產(chǎn)管理人制度。[18]
我國的司法實(shí)務(wù)對于管理人制度的完善有所推動。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定：“人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件后，除可以隨即進(jìn)行破產(chǎn)宣告成立清算組的外，在企業(yè)原管理組織不能正常履行管理職責(zé)的情況下，可以成立企業(yè)監(jiān)管組。企業(yè)監(jiān)管組成員從企業(yè)上級主管部門或者股東會議代表、企業(yè)原管理人員、主要債權(quán)人中產(chǎn)生，也可以聘請師、律師等中介機(jī)構(gòu)參加。企業(yè)監(jiān)管組主要負(fù)責(zé)處理以下事務(wù)：（一）清點(diǎn)、保管企業(yè)財(cái)產(chǎn)；（二）核查企業(yè)債權(quán)；（三）為企業(yè)利益而進(jìn)行的必要的經(jīng)營活動；（四）支付人民法院許可的必要支出；（五）人民法院許可的其他工作。企業(yè)監(jiān)管組向人民法院負(fù)責(zé)，接受人民法院的指導(dǎo)、監(jiān)督。”
我國新破產(chǎn)法草案建立了自破產(chǎn)程序開始后的管理人制度，基本上完善了我國現(xiàn)行破產(chǎn)程序中的財(cái)產(chǎn)管理制度。[19]在破產(chǎn)程序開始后，管理人自被指定之日起，作為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的代表，應(yīng)當(dāng)依法行使下列職權(quán)：（1）接管債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)、帳冊、文書、資料、印章和其他物品；（2）調(diào)查債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況，包括債務(wù)人所欠勞動者工資、保險(xiǎn)費(fèi)用和納稅情況；（3）制作財(cái)產(chǎn)狀況調(diào)查報(bào)告；（4）決定債務(wù)人的日常開支和其他必要開支；（5）在第一次債權(quán)人會議召開之前決定債務(wù)人的繼續(xù)營業(yè)；（6）管理、處分債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，清償債務(wù)；（7）接受第三人對債務(wù)人的債務(wù)清償或財(cái)產(chǎn)權(quán)利的交付；（8）決定債務(wù)人的內(nèi)部管理事務(wù)；（9）聘用必要的管理人員、專業(yè)技術(shù)人員及其他工作人員；（10）必要時(shí)，要求召集債權(quán)人會議；（11）有關(guān)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)的糾紛，代表債務(wù)人參加訴訟或者仲裁；（12）人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由管理人行使的其他職權(quán)。
以管理人中心主義作為我國新破產(chǎn)法的立足點(diǎn)，可以加強(qiáng)破產(chǎn)程序中的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理或保全。管理人中心主義還可以相應(yīng)減輕法院的責(zé)任或負(fù)擔(dān)，法院參與破產(chǎn)程序的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)多集中于程序方面，而非管理人應(yīng)當(dāng)為的事務(wù)性工作上。我國的破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持管理人中心主義這樣的原則，管理人在破產(chǎn)程序中具有極為特殊的中心地位。管理人中心主義，應(yīng)當(dāng)貫穿于統(tǒng)一的破產(chǎn)程序的各個(gè)環(huán)節(jié)。管理人中心主義不能僅僅在破產(chǎn)清算程序中有意義，而且應(yīng)當(dāng)有效于和解程序與重整程序。管理人中心主義與重整程序中的債務(wù)人的地位并不矛盾，我們確實(shí)可以看到，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，管理人的中心地位十分顯著；在重整程序中，管理人的作用則是有限的。管理人的作用在重整程序中有時(shí)并不十分顯著，這種現(xiàn)象只是管理人中心主義的異化，即管理人的職能向重整程序中的債務(wù)人的有條件的轉(zhuǎn)移，并非對管理人中心主義的否定。例如，《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第70條規(guī)定：“在重整保護(hù)期，管理人可以聘任債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營管理人員負(fù)責(zé)企業(yè)的營業(yè)事務(wù)。”[20]關(guān)于管理人中心主義，我國破產(chǎn)立法所要解決的根本問題，并不是要否堅(jiān)持管理人中心主義的問題，而是在這個(gè)中心主義的架構(gòu)下，如何協(xié)調(diào)管理人、債權(quán)人和債務(wù)人之間的權(quán)益分配問題。對此，我國立法者還要作出更為細(xì)致的努力。
六、關(guān)于破產(chǎn)程序中的意思自治
在破產(chǎn)程序中，意思自治在兩個(gè)層面上展開：個(gè)體意思和團(tuán)體意思。個(gè)體意思使得破產(chǎn)程序具有進(jìn)行的基礎(chǔ)；而團(tuán)體意思則維系著破產(chǎn)程序的公平。
破產(chǎn)程序中的個(gè)體意思，通過破產(chǎn)申請和債權(quán)申報(bào)等制度予以體現(xiàn)。破產(chǎn)程序要貫徹破產(chǎn)申請和債權(quán)申報(bào)的自愿原則，非有利害關(guān)系人的申請，不得開始破產(chǎn)程序；破產(chǎn)程序開始后，非有債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的行為，破產(chǎn)程序無法進(jìn)行。故破產(chǎn)申請和債權(quán)申報(bào)構(gòu)成破產(chǎn)程序得以進(jìn)行的基礎(chǔ)。
非有破產(chǎn)申請，不得對債務(wù)人開始破產(chǎn)程序。但是，破產(chǎn)程序中的個(gè)人意思自治，并不具有絕對的意義。個(gè)人意思不得濫用；甚至，個(gè)人意思在有些場合為所排斥。在理論上，破產(chǎn)程序的開始以破產(chǎn)申請為必要。債務(wù)人可以申請法院宣告自己破產(chǎn)。但若債務(wù)人為法人，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，法人的信用基礎(chǔ)發(fā)生危機(jī)，這時(shí)，為了防止債務(wù)的進(jìn)一步膨脹，保護(hù)多數(shù)債權(quán)人的利益，法人的代表應(yīng)向法院申請破產(chǎn)。與申請破產(chǎn)相對應(yīng)的問題是，若無債務(wù)人或債權(quán)人的破產(chǎn)申請，法院可否依職權(quán)開始破產(chǎn)程序？我國現(xiàn)行法沒有規(guī)定、司法實(shí)務(wù)暫時(shí)不承認(rèn)人民法院可以不根據(jù)當(dāng)事人的申請而直接依職權(quán)開始破產(chǎn)程序。但是，我們?nèi)绻紤]到，破產(chǎn)并非債務(wù)人與個(gè)別債權(quán)人之間的私事，它涉及到眾多債權(quán)人的公平受償利益，從而涉及到社會公共利益，作為國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的法院，有必要在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候進(jìn)行適度的干預(yù)。所以，這是個(gè)人意思服從法律安排的體現(xiàn)。再者，破產(chǎn)申請?zhí)岢龊螅暾埲嘶谄鋫€(gè)人意思請求撤回申請的，因破產(chǎn)程序關(guān)乎多數(shù)債權(quán)人的利益，本非專一保護(hù)申請人的利益，故是否準(zhǔn)許撤回申請，由法院依照破產(chǎn)申請的具體情況，自由裁量。因此，破產(chǎn)程序中的個(gè)人意思，其自治的范圍依從于對多數(shù)債權(quán)人的利益保護(hù)的需要。
在破產(chǎn)程序中，起到至關(guān)重要的作用的意思自治，為債權(quán)人團(tuán)體意思的自治。破產(chǎn)程序?qū)τ诟鞣N有利害關(guān)系的人都會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的，甚至影響到社會公共利益諸如勞動者的失業(yè)等方面，特別是直接關(guān)系到參加破產(chǎn)程序的債權(quán)人的利益。法院在破產(chǎn)程序中居于主導(dǎo)地位，對破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行負(fù)有全面責(zé)任。管理人在法院的領(lǐng)導(dǎo)下，對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)行使全面的管理權(quán)，并負(fù)具體的責(zé)任。在破產(chǎn)程序中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持管理人中心主義，但必須強(qiáng)調(diào)債權(quán)人的自治，以充分保護(hù)債權(quán)人的團(tuán)體利益。債權(quán)人自治是破產(chǎn)程序的基本制度，包括債權(quán)人會議和監(jiān)督人[21]兩種基本形式。一般而言，債權(quán)人會議和監(jiān)督人在破產(chǎn)程序中的作用，相輔相成，債權(quán)人會議和監(jiān)督人依法履行各自的職責(zé)，目的都在于維護(hù)債權(quán)人全體的利益。但是，監(jiān)督人履行職責(zé)受債權(quán)人會議的決議約束，債權(quán)人會議凌駕于監(jiān)督人之上。
我國現(xiàn)行破產(chǎn)法規(guī)定了債權(quán)人會議，肯定了債權(quán)人團(tuán)體的自治地位。但是，在破產(chǎn)程序中，僅有債權(quán)人會議代表債權(quán)人的利益，似乎還不足以維護(hù)債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的公平利益，特別是債權(quán)人會議閉會期間，由誰代表債權(quán)人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進(jìn)行，在我國法律上仍為空白。債權(quán)人會議由全體債權(quán)人組成，人數(shù)眾多，對破產(chǎn)程序難以實(shí)施日常監(jiān)督，若經(jīng)常召集債權(quán)人會議，也不利于破產(chǎn)程序的節(jié)儉和簡化。況且，債權(quán)人會議不是債權(quán)人全體的常設(shè)機(jī)關(guān)，特別是債權(quán)人會議休會期間，無法對破產(chǎn)程序進(jìn)行中的具體事務(wù)實(shí)施監(jiān)督。所以，從實(shí)際需要出發(fā)，以使債權(quán)人自治貫串于破產(chǎn)程序進(jìn)行的各階段，我國破產(chǎn)立法有必要設(shè)立監(jiān)督人制度；監(jiān)督人由債權(quán)人會議選任，代表債權(quán)人會議對破產(chǎn)程序?qū)嵤┤粘１O(jiān)督。我國新破產(chǎn)法草案的創(chuàng)新之一就是規(guī)定債權(quán)人會議任選的監(jiān)督人制度，這是對我國破產(chǎn)程序中的債權(quán)人自治形式的補(bǔ)充。[22]
七、關(guān)于破產(chǎn)程序中的利益平衡
破產(chǎn)程序所涉及的利益為多方利益。債務(wù)人和債權(quán)人的利益為基本利益，居于受保護(hù)的平等地位。但破產(chǎn)程序不僅關(guān)乎利害關(guān)系人的利益，而且關(guān)乎社會公共利益，平衡破產(chǎn)程序中的各方利益，應(yīng)當(dāng)有制度設(shè)計(jì)上的考慮。以下三點(diǎn)，可能是我國破產(chǎn)立法所必須要衡量并作出取舍的地方。
首先，債務(wù)人的重整利益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。債務(wù)人的重整利益與破產(chǎn)程序中的其他利益之間，存在沖突。債務(wù)人有破產(chǎn)原因，其請求重整的，其重整利益應(yīng)當(dāng)受到應(yīng)有的尊重。若重整程序開始，則債權(quán)人自無由重整財(cái)產(chǎn)獲得個(gè)別清償?shù)臋C(jī)會，即使是有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人，或者對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)闹錂?quán)的擔(dān)保權(quán)人，亦不能從債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)中獲得個(gè)別清償。這是采用重整制度所必須實(shí)行的制度。所有的債權(quán)人，不論其是否享有擔(dān)保，以及對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)歸屬或支配利益享有權(quán)利的其他人，均受重整程序的支配。在重整程序中，即使個(gè)別表決組的權(quán)利人不同意重整計(jì)劃，法院亦可基于其自由裁量權(quán)順延重整期間或者批準(zhǔn)重整計(jì)劃。可見，債務(wù)人受重整程序的保護(hù)利益是十分優(yōu)厚的。我國破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持這樣的立場。
其次，破產(chǎn)程序中的團(tuán)體利益，優(yōu)先于個(gè)人利益。在破產(chǎn)程序中，債權(quán)人團(tuán)體的利益，與個(gè)別債權(quán)人的利益之間總是存在沖突的，保護(hù)了債權(quán)人的團(tuán)體利益，就不可避免地會忽視個(gè)別債權(quán)人的利益，這是由破產(chǎn)程序的公平與公正的屬性決定的。在團(tuán)體利益與個(gè)人利益發(fā)生沖突時(shí)，理性的選擇是團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益。在破產(chǎn)程序中，之所以團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益，原因在于參加破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人的多面性；若沒有團(tuán)體利益的形成機(jī)制，破產(chǎn)程序就無法進(jìn)行。而且，破產(chǎn)程序中的利害關(guān)系人通過團(tuán)體多數(shù)表決機(jī)制，維系破產(chǎn)程序的公正性（團(tuán)體利益）。即使個(gè)別利害關(guān)系人的意思，與多數(shù)利害關(guān)系人的意思不同，破產(chǎn)程序?qū)⒁勒斩鄶?shù)人的意思照樣進(jìn)行。這是破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)公正的價(jià)值目標(biāo)所在。凡參加破產(chǎn)程序的利害關(guān)系人，均受破產(chǎn)程序的約束，享受破產(chǎn)程序上的利益，并承擔(dān)因破產(chǎn)程序而產(chǎn)生的不利后果。在這個(gè)意義上，債權(quán)人自治的制度較為完整地反映了破產(chǎn)程序的團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益的價(jià)值目標(biāo)。再者，在破產(chǎn)清算程序和和解程序中，任何普通的債權(quán)人均不能有超越破產(chǎn)程序的利益；在重整程序中，不僅普通債權(quán)人受重整程序的約束，而且對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)有擔(dān)保權(quán)益的利害關(guān)系人，亦受破產(chǎn)程序的約束。這樣的制度設(shè)計(jì)也反映著團(tuán)體利益優(yōu)先于個(gè)人利益的價(jià)值目標(biāo)。
最后，勞動權(quán)益，優(yōu)先于破產(chǎn)程序中的其他利益。企業(yè)被適用破產(chǎn)程序，勞動者的工資權(quán)益以及社會保險(xiǎn)權(quán)益，在一定程度度上會受到相應(yīng)的影響，特別是會引起勞動者的失業(yè)而影響勞動者的生機(jī)。在這樣的風(fēng)險(xiǎn)機(jī)制下，勞動權(quán)益應(yīng)當(dāng)在破產(chǎn)程序中居于優(yōu)先受保護(hù)的狀態(tài)。勞動權(quán)益優(yōu)先于國家的稅收請求權(quán)和普通債權(quán)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》第37條規(guī)定，“破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)優(yōu)先撥付破產(chǎn)費(fèi)用后，按照下列順序清償：（一）破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險(xiǎn)費(fèi)用；（二）破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權(quán)。”我國的司法實(shí)務(wù)對于受優(yōu)先保護(hù)的勞動權(quán)益，作出了補(bǔ)充。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第56條規(guī)定：“因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同，勞動者依法或者依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補(bǔ)償金請求權(quán)，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的順序清償。”第57條規(guī)定：“債務(wù)人所欠非正式職工（含短期勞動工）的勞動報(bào)酬，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的順序清償。”第58條規(guī)定：“債務(wù)人所欠企業(yè)職工集資款，參照企業(yè)破產(chǎn)法第三十七條第二款第（一）項(xiàng)規(guī)定的順序清償。”但勞動權(quán)益是否優(yōu)先于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，我國現(xiàn)行法并沒有提供相應(yīng)的一般解決方案。[23]勞動權(quán)益為破產(chǎn)程序中的社會公共利益，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于在債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)上存在的擔(dān)保物權(quán)，這應(yīng)當(dāng)是我國破產(chǎn)立法應(yīng)當(dāng)明確的問題。
[1]在我國現(xiàn)行法的框架下，可以適用破產(chǎn)程序的企業(yè)法人，包括依照《商業(yè)銀行法》設(shè)立的商業(yè)銀行和非銀行機(jī)構(gòu)、依照《保險(xiǎn)法》設(shè)立的保險(xiǎn)公司。對于銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)是否應(yīng)當(dāng)適用破產(chǎn)程序，在新破產(chǎn)法的起草過程中引起了爭議，但筆者認(rèn)為現(xiàn)行法的模式并無明顯的不妥，故在此不作論述。
[2]見鄒海林：《關(guān)于新破產(chǎn)法的適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第3期。
[3]有關(guān)詳細(xì)內(nèi)容，請參見常敏、鄒海林：《中華人民共和國破產(chǎn)法的重新制定》，《法學(xué)》1995年第2期。
[4]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實(shí)務(wù)問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第130頁。
[5]見鄒海林：《關(guān)于新破產(chǎn)法適用范圍的思考》，《政法論壇》2002年第2期；湯維健：《修訂我國破產(chǎn)法律制度的若干問題思考》，《政法論壇》2002年第3期。
[6]在德國，1999年1月1日生效的《德國支付不能法》規(guī)定了破產(chǎn)的自然人有條件的許可免責(zé)主義。見《德國支付不能法》第286條至303條所規(guī)定之“剩余債務(wù)的免除”制度。
[7]但最近完成的破產(chǎn)法草案所持立場為有條件的當(dāng)然免責(zé)主義，即破產(chǎn)的自然人清償債務(wù)達(dá)到法定比例時(shí)就免除其未清償部分的債務(wù)的清償責(zé)任。見《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第148條。
[8]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第3條將破產(chǎn)原因表述為“因經(jīng)營管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”；《民事訴訟法》第199條將破產(chǎn)原因表述為“因嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。
[9]見鄒海林：《的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場法治走向》，昆侖出版社2001年版，第150頁。
[10]《德國支付不能法》第18條。見杜景林等譯：《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，第10-11頁。
[11]我國《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》所規(guī)定的和解程序，為避免債務(wù)人被宣告破產(chǎn)而設(shè)計(jì)，竟能適用于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前；但《民事訴訟法》所規(guī)定的和解程序，則沒有將之限定于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前。故最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第25條將和解程序概括為避免破產(chǎn)宣告和破產(chǎn)分配的程序，和解可以適用于債務(wù)人被宣告破產(chǎn)前以及債務(wù)人被宣告破產(chǎn)后。
[12]法院受理破產(chǎn)案件后，應(yīng)當(dāng)指定管理人對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)予以必要的接管或監(jiān)管，以確保債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為破產(chǎn)程序的公正進(jìn)行而存在。關(guān)于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)受破產(chǎn)程序的支配的相關(guān)問題，可參見本文后述的管理人中心主義。
[13]見王衛(wèi)國：《論重整制度》，《法學(xué)研究》1996年的1期。
[14]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第46頁。
[15]見鄒海林：《中國的破產(chǎn)制度及其發(fā)展方向》，《中國市場經(jīng)濟(jì)法制走向》，昆侖出版社2001年版，第163-164頁。
[16]見李永軍：《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第39頁。
[17]見鄒海林：《論我國破產(chǎn)程序中的和解制度及其革新》，《法學(xué)研究》1994年第5期。
[18]見鄒海林：《破產(chǎn)法若干理論與實(shí)務(wù)問題研評》，《民商法論從》第1卷，法律出版社1994年版，第137頁。
[19]《中華人民共和國破產(chǎn)法（草案）》（2002年4月）第16條規(guī)定：“人民法院決定受理破產(chǎn)申請的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)指定管理人。”第29條規(guī)定有管理人的多項(xiàng)職權(quán)，基本上可以反映破產(chǎn)程序中的管理人中心主義。
[20]但該條的規(guī)定確實(shí)不同于美國破產(chǎn)法第11章重整程序所規(guī)定的“占有中的債務(wù)人(debtorinpossession)”制度。在美國破產(chǎn)法中，占有中的債務(wù)人為重整程序中管理債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的基本態(tài)樣，除非法院基于某種理由任命債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理人或受托人(trustee)。但筆者并不贊同在我國的破產(chǎn)程序中實(shí)行與美國破產(chǎn)法相同的“占有中的債務(wù)人”制度。另外，該條的規(guī)定還存在其他的缺陷，需要和草案中的重整程序的其他規(guī)定相配合進(jìn)行修改，故有進(jìn)一步斟酌的巨大空間。
[21]監(jiān)督人為破產(chǎn)程序中的全體債權(quán)人的代表機(jī)構(gòu)。監(jiān)督人依不同的立法例，稱謂有所不同。例如，英國、美國、加拿大、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國、泰國稱為債權(quán)人委員會；日本、韓國等國稱為監(jiān)查委員或者監(jiān)查人；我國地區(qū)則稱為監(jiān)查人。我國新破產(chǎn)法草案準(zhǔn)備采用“債權(quán)人委員會”的稱謂。
