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[論文摘要]在大眾傳播學(xué)領(lǐng)域，用模式的方式來敘述傳播學(xué)的發(fā)展歷史由來已久，從直線型模式到社會系統(tǒng)模式，大眾傳播學(xué)的模式研究經(jīng)歷了幾個過程，拉斯韋爾等先驅(qū)對此領(lǐng)域也進行了很多探索，麥圭爾的《大眾傳播模式論》對于模式研究意義重大。
麥圭爾的《大眾傳播模式論》試圖以模式的手段來敘述大眾傳播學(xué)說的發(fā)展歷史。這種模式的形式非常直觀。對于入門者有很大的啟示作用。但正是由于其偏向簡單，模式結(jié)構(gòu)化，條框化，容易局限人的思維，不利于后來者的開拓。然而，對于以簡明的方式來構(gòu)建傳播學(xué)的理論框架，模式所表達的意義重大。
首先，麥圭爾對一些經(jīng)典的基本模式做了介紹，整理了傳播學(xué)結(jié)構(gòu)模式圖的基本發(fā)展脈絡(luò)。從直線型模式到控制論模式，再到社會系統(tǒng)模式。每一階段模式都是一個不斷完善的過程，以直線型為例，一九四八年，拉斯韋爾提出了五W模式，用直線型模式劃分了傳播學(xué)的五個領(lǐng)域，即控制分析，內(nèi)容分析，媒介分析，對象分析，效果分析。1948年，哈羅德·拉斯韋爾(HarddLasswell)在其《傳播在社會中的結(jié)構(gòu)與功能》一文中提出，傳播過程就是：誰(Who)?說了什么(SaysWhat)?通過什么渠道(InWhichChannel)?對誰(ToWhom)?有何效果（Withwhateffect）?拉斯韋爾模式可以普遍應(yīng)用于大眾傳播。它意味著，傳送同一信息的渠道不只一種。“誰”提出了對信息的控制問題;“說了什么”是內(nèi)容分析研究的主題;“通過什么渠道”是對媒介做分析研究;“對誰說的”是對接收者和受眾的分析研究：“有何效果”則是對整個傳播過程的結(jié)果進行的分析。拉斯韋爾的模式奠定了傳播學(xué)研究的范圍和基本內(nèi)容。拉斯韋爾公式顯示了早期傳播模式的典型特征，但存在著一些缺陷，其中重要的兩點在于他忽視了反饋因素，以及沒有看到社會過程對于傳播過程的影響。
而香農(nóng)—韋弗模式在傳播渠道中增加了噪音的負功能因素。1949年，信息論創(chuàng)始人、數(shù)學(xué)家香農(nóng)與韋弗一起提出了傳播的數(shù)學(xué)模式，為后來的許多傳播過程模式打下了基礎(chǔ)，并且引起人們對從技術(shù)角度進行傳播研究的重視。“噪音”概念的引入，是這一模式的一大優(yōu)點。它指的是一切傳播者意圖以外的、對正常信息傳遞的干擾。構(gòu)成噪音的原因既可能是機器本身的故障，也可能是來自外界的干擾。克服噪音的辦法是重復(fù)某些重要的信息。這樣，傳播的信息中就不僅僅包括“有效信息”，還包括重復(fù)的那部分信息即“冗余”。傳播過程中出現(xiàn)噪音時，要力爭處理好有效信息和冗余信息之間的平衡。冗余信息的出現(xiàn)會使一定時間內(nèi)所能傳遞的有效信息有所減少。人際傳播的訊息內(nèi)容、社會環(huán)境和傳播效果并不能直接在這一模式里找到，而且這一模式仍然是單向直線的，因而不能用它來解釋人的全部社會傳播行為。數(shù)學(xué)模式雖然為傳播學(xué)研究帶來了一種全新的視角，但它并不完全適用于人類社會的傳播過程。它將傳播者和受傳者的角色固定化，忽視了人類社會傳播過程中二者之間的轉(zhuǎn)化；它未能注意到反饋這一人類傳播活動中極為常見的因素，因而也就忽視了人類傳播的互動性質(zhì)。這些缺點同時也是直線傳播模式所共有的。
德弗勒進一步對香農(nóng)—韋弗模式做了重要補充，增加了另一組要素，以顯示信源是如何獲得反饋的。德弗勒互動模式的基本觀點是：大眾傳播是構(gòu)成社會系統(tǒng)的一個有機組成部分。德弗勒是從社會學(xué)角度切入對大眾傳播體系進行整體觀照，并采用系統(tǒng)科學(xué)的方法進行分析后得出這一模式的。該模式最為明顯的優(yōu)點是突出了整體與部分、部分與部分之間的有機聯(lián)系。就傳播來說，社會是整體，而傳播組織、政府機構(gòu)、文化環(huán)境、利益團體等是部分，作為一個組成部分，傳播組織的活動必然要受到社會整體及其它各部分的影響。從這一觀點出發(fā)，組成社會系統(tǒng)的政治、經(jīng)濟、文化等各部分都必然會成為影響大眾傳播過程的因素，大眾傳播過程是作為一個多變量的系統(tǒng)而存在。德弗勒的這一模式主要的描述目標(biāo)是美國的大眾傳播系統(tǒng)，其目的是要揭示大眾傳播與社會系統(tǒng)各組成部分之間的聯(lián)系。大眾傳播必然會受到社會中此消彼長的各種力量的影響，這些力量之間對比平衡的保持或打破，都會對大眾傳播構(gòu)成影響。這一模式并不完全適用于那些直接受到國家、政府或政黨的控制和指導(dǎo)的大眾傳播。
奧斯古德與施拉姆的循環(huán)模式的出現(xiàn)，意味著與傳統(tǒng)的直線性/單向傳播模式的絕然決裂。循環(huán)模式是施拉姆在奧斯古德的基礎(chǔ)上提出的。1954年，施拉姆在《傳播是怎樣運行的》一文中，提出了這個新的過程模式。這一模式突出了信息傳播過程的循環(huán)性。這就內(nèi)含了這樣一種觀點：信息會產(chǎn)生反饋，并為傳播雙方所共享。另外，它對以前單向直線模式的另一個突破是：更強調(diào)傳受雙方的相互轉(zhuǎn)化。它的出現(xiàn)打破了傳統(tǒng)的直線單向模式一統(tǒng)天下的局面。其缺點是未能區(qū)分傳受雙方的地位差別，因為在實際生活中傳授雙方的地位很少是完全平等的。其次，這個模式雖然能夠較好地體現(xiàn)人際傳播尤其是面對面?zhèn)鞑サ奶攸c，對大眾傳播過程卻不能適用。模式的高度循環(huán)，使得傳播各方真正處于一個系統(tǒng)中。丹斯的螺旋形結(jié)構(gòu)是對奧斯古德與施拉姆的循環(huán)模式的一種有趣發(fā)展，它顯示了傳播過程的動態(tài)性質(zhì)，強調(diào)了不斷變化著的社會因素對傳播過程的影響。格伯納的傳播總模式建立了一個感知—生產(chǎn)—感知鏈，說明人類傳播過程可以被看作是主觀的，有選擇性的，多變的和不可預(yù)測的，人類傳播系統(tǒng)是開放的。其目的是要探索一種在多數(shù)情況下都具有廣泛適用性的模式。該模式能夠依具體情況的不同而以不同的形式對千變?nèi)f化的傳播現(xiàn)象進行描述。格伯納模式有不同的圖示。而他的文字模式則簡明扼要地說明了其圖解模式的構(gòu)造：①某人②對某事有所感知③然后作出相應(yīng)的反應(yīng)④在某種狀況下⑤通過一定的途徑或借助于某種工具⑥獲取某些可資利用的材料⑦采取某種形式⑧在一定的環(huán)境和背景中⑨傳達某些內(nèi)容⑩得到某種效果。可見，這是一條由感知到生產(chǎn)再到感知的信息傳遞鏈。該模式的優(yōu)點是適用廣泛。它既可以描述人的傳播過程，也能夠描述機器如電腦的傳播過程或人與機器的混合傳播。依照這一模式，整個傳播過程中所有的信息都始終與外界保持著密切的聯(lián)系，可見人類傳播是具有開放性的系統(tǒng)，而傳播也是對紛繁復(fù)雜的事件、信息加以選擇和傳送的選擇性的、多變的過程。該模式只是對單向線性模式的改進，仍然缺乏對傳播活動中反饋和雙向性的描述，這是其不足之處。
接著麥圭爾從大眾傳播分別對個人和社會的影響方面做了模式分析。我們分別挑選一種模式來做分析。針對個體，康斯托克的電視大意個體行為之影響的心理學(xué)模式重點在于通過匯總一些有關(guān)一般條件（在這些一般條件下，人們觀察效果的產(chǎn)生）的主要發(fā)現(xiàn)和理論，來說明和幫助預(yù)測在特定情況下對個體行為的影響的發(fā)生。這個模式的中心命題是：一個行動的特定描述更可能導(dǎo)致學(xué)習(xí)那個行動；它對個人來說，愈是具有激發(fā)力，這一行動在個人所看到的全部行為節(jié)目中也就愈突出。針對社會，議程設(shè)置理論所考察的不是某家媒介的某次報道活動產(chǎn)生的短期效果，而是作為整體的大眾傳播具有較長時間跨度的一系列報道活動所產(chǎn)生的中長期的、綜合的、宏觀的社會效果。它認為大眾傳播具有為公眾設(shè)置“議事日程”的功能，在特定的時間公眾所討論的問題正是媒介所突出的內(nèi)容，而公眾認為最重要的事情也正是媒介最強調(diào)的事情。但是這一論題然有許多不完備之處，譬如，議題設(shè)置到底起端于媒介，還是起端于公眾成員及他們的需求，或是存在一些不確定因素。麥圭爾對受眾中心模式單獨做了介紹。這些模式的特點就在于研究人們?nèi)绾翁幹妹浇槿〈搜芯棵浇槿绾螌Ω度藗儭Ｊ褂门c滿足理論把受眾成員看作是有著特定“需求”的個人，把他們的媒介接觸活動看作是基于特定的需求動機來“使用”媒介，從而使這些需求得到“滿足”的過程。這個模式從受眾的信息尋求出發(fā)，提供了一個新的視點，但也受到許多批評，例如它的功能主義特點，以及經(jīng)驗主義的研究在很大程度上依賴內(nèi)心狀態(tài)的主觀報告，因而過于“心靈主義”了。
麥圭爾最后從模式整體的制作流程上來把握大眾傳播的體系特點。主要論述進行“大眾傳播”工作的大眾媒介機構(gòu)的一些方面。德弗勒的美國大眾媒介體系模式代表大眾媒介體系的一種自由主義或自由市場模式，社會中政治和經(jīng)濟力量平衡的任何變化，都能對所描述的結(jié)構(gòu)和關(guān)系產(chǎn)生重要影響。這個模式重點集中在德弗勒所稱的美國體系中的“低級趣味”內(nèi)容的功能上，它是根據(jù)“滿足受眾所需”這個原則運轉(zhuǎn)的。這種內(nèi)容包括媒介產(chǎn)品的絕大部分。對受眾根據(jù)假設(shè)的趣味或偏愛層次（高、中、低）的分布加以區(qū)分。但是在劃分偏愛和內(nèi)容的用語方面卻存在一個基本的缺陷。高級、中級、低級趣味之間的差別是按慣例主觀劃分的，因而是不明確的。
參考文獻
[1]丹尼斯·麥圭爾，斯文·溫德爾著.祝建華，武偉譯.大眾傳播模式論[M].上海譯文出版社，1987年
[2]郭慶光．傳播學(xué)教程[M]．中國人民大學(xué)出版社，1999年
隨著“中星9號”的成功發(fā)射，直播衛(wèi)星（DirectBroadcastingSatellites，DBS）再次在國內(nèi)引發(fā)熱議。幾年前人們還在認識直播星的覆蓋、成本、容量優(yōu)勢，討論其在帶動相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展上的意義，如今發(fā)展直播衛(wèi)星是我國廣電業(yè)發(fā)展的必然逐漸成為共識。美國DirecTV、英國BskyB等的大踏步發(fā)展，更是或多或少讓我們對當(dāng)初沒能抓住時機盡早發(fā)展直播衛(wèi)星感到些許遺憾。
劉勰在《文心雕龍》里有“跡堅求通，鉤深取極”的表述，意即在分析問題的時候，緊緊圍繞重點、難點進行深入探求是十分必要的，這也是探求萬事萬物規(guī)律性的一個基本方法。那么我國的直播衛(wèi)星在未來發(fā)展中“跡堅”之處何在，又如何“求通”呢？
一、確定盈利模式
“中星9號”的升空恰逢我國廣電、電信領(lǐng)域的數(shù)字化浪潮，在有線數(shù)字電視、移動多媒體廣播、IPTV等的重重包圍下，為直播衛(wèi)星的社會角色和業(yè)務(wù)范圍作出定位，是使其能夠“盈利”——既收獲應(yīng)有的社會效益，也獲取較好的經(jīng)濟效益——的基本前提。
國外直播衛(wèi)星電視大多為付費的商業(yè)頻道，我國則不同，目前被定位為公益平臺。衛(wèi)星采購、發(fā)射及維護成本全部由國家財政支出，一期48套標(biāo)清數(shù)字節(jié)目、48套立體聲數(shù)字廣播和數(shù)據(jù)廣播業(yè)務(wù)全部免收上星費，購置了終端接收設(shè)備的用戶可免費接收。換句話說，作為完全出資人，國家對直播星一期建設(shè)的要求很明確，即擴大農(nóng)村地區(qū)覆蓋，解決全國已通電但廣播電視不通達的20戶以上自然村收聽、收看的問題。
國家“十五”規(guī)劃要求解決50戶以上自然村的廣電覆蓋，“十一五”規(guī)劃則把這一要求提高到20戶以上自然村。多年來，政府依靠地面推進“村村通”，這一做法初期取得了一定得效果，但由于我國地域廣闊、地形復(fù)雜，最后5%左右的人口覆蓋遲遲得不到有效解決。利用直播星傳輸節(jié)目是提高我國廣播電視人口覆蓋率、改進信號傳輸質(zhì)量、避免與境外節(jié)目共星的最經(jīng)濟、最有效的手段。這也是為什么政府首先把直播衛(wèi)星定位為公益平臺，計劃調(diào)撥13億專項資金支持直播星“村村通”的原因。
但細思量，這一定位還有許多值得推敲之處：首先，實現(xiàn)偏遠地區(qū)人口覆蓋意義固然重大，但放棄城市人口顯然沒能使先進的技術(shù)手段和巨大的經(jīng)濟投入產(chǎn)生的社會效益最大化；第二，“中星9號”一期運營只使用了22個轉(zhuǎn)發(fā)器中的4個，剩下的18個轉(zhuǎn)發(fā)器長期閑置，不僅將面臨資金壓力，也讓人對沒能充分利用直播星產(chǎn)生社會和經(jīng)濟效益感到惋惜；第三，僅完成政府要求的“規(guī)定動作”并沒能充分發(fā)揮直播星在大容量、交互、移動等方面的性能，而缺乏真正的直播星業(yè)務(wù)的廣播電視業(yè)是不完整的；第四，從帶動經(jīng)濟發(fā)展、解決就業(yè)的角度看，發(fā)展直播星及相關(guān)產(chǎn)業(yè)潛力巨大，如按全國20戶以上的71.6萬個自然村，每個村以20戶、每臺接收設(shè)備以300元計算，僅“村村通”帶來的終端硬件銷售額就近43億元，此外還有衛(wèi)星制造、發(fā)射、維護，節(jié)目生產(chǎn)、銷售，直播星增值服務(wù)等等產(chǎn)業(yè)鏈上巨大的“作為”空間。因此，直播衛(wèi)星電視顯然不能只是作為有線電視覆蓋上的補充、解決偏遠地區(qū)的“村村通”，也應(yīng)該進入城市，參與數(shù)字電視市場的競爭；不能只是作為公益性的平臺，而應(yīng)定位于“公益平臺+商業(yè)運營”，只有這樣才能在社會效益和經(jīng)濟效益上皆有所獲，從而擺脫依靠“輸血”的狀態(tài)，形成自我發(fā)展的良性循環(huán)。
直播衛(wèi)星的管理、運營通常分為空間段和地面段兩部分。空間段相對簡單，主要負責(zé)衛(wèi)星發(fā)射及運行測控；地面段負責(zé)的內(nèi)容比較龐雜，包括接收終端、節(jié)目內(nèi)容、用戶體系、各類服務(wù)等等。空間段和地面段的運營關(guān)系構(gòu)成了直播衛(wèi)星不同的管理運營模式：合一運營，即衛(wèi)星的正常運營、用戶管理、售后服務(wù)各環(huán)節(jié)都是運營商獨立運作，以美國為代表；分段運營，以歐洲為代表，歐洲各國有關(guān)衛(wèi)星的法規(guī)不甚相同，因此一般都是各國衛(wèi)星公司租用國際衛(wèi)星組織的轉(zhuǎn)發(fā)器，然后自行運營地面段。
從目前情況來看，我國直播衛(wèi)星的空間段和地面段將分開運營。根據(jù)國家規(guī)劃，空間段實施公司體制的市場化運營，2007年12月成立的中國直播衛(wèi)星有限公司是直播星空間段運營的惟一主體(中國衛(wèi)星通信集團公司和中國航天科技集團公司各占50%股份)；地面段則由廣電系統(tǒng)負責(zé)。借鑒推行付費電視的經(jīng)驗，有關(guān)部門必須盡快明確地面段的運營主體和開辦條件，并在開辦主體、合作主體方面有所突破，充分利用社會力量和市場機制，允許各類市場主體進入地面段運營競爭，這樣才能有效推動直播衛(wèi)星電視步入健康發(fā)展軌道。
從“公益平臺+商業(yè)運營”的定位出發(fā)，地面段也可以分為公益運營和商業(yè)運營兩類。
目前公益部分采用“專營、專控”的方式運行，還沒有涉及內(nèi)容生產(chǎn)。問題在于，直播衛(wèi)星電視應(yīng)該不會永遠只是地面頻道和節(jié)目的上星，有朝一日直播衛(wèi)星開辦新的公益性頻道靠什么運行？政府投入？還是廣告？法國總統(tǒng)薩科齊今年初提出一項針對廣播電視領(lǐng)域的動議，意欲打造可與BBC國際頻道和CNN比肩的法語新聞頻道。為了提升公共頻道品質(zhì)，禁止其播放廣告，由此造成的每年6億美元廣告收入的流失，將通過對法國私營電視臺廣告收入、手機通信費或互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)費收稅來彌補。公共電視臺員工擔(dān)心廣告取消后收入將難以跟上，舉行了大規(guī)模的罷工。為此，薩科齊已成立了一個專門的委員會，研究法國公共廣播電視取消廣告后的資金來源問題。法國公共電視面臨的問題中國也遲早要面臨。公共廣播電視中廣告的口子一開，公眾利益便難免受到商業(yè)的侵蝕，那么拒絕廣告如又何生存？我國直播星作為公益平臺如何運營的確需要認真研究。
商業(yè)運營部分則應(yīng)按市場規(guī)律、行業(yè)提點和觀眾需求出發(fā)，實現(xiàn)通過“訂制費+增值服務(wù)費”發(fā)展自身、服務(wù)公眾。在節(jié)目銷售方面，衛(wèi)星直播電視要比有線電視更靈活。前者既可以將若干頻道組合在一起打包(Package)付費、也可以選擇頻道個別簽約(Premium)或者按次付費(PPV)，價格亦可以依據(jù)頻道和節(jié)目的質(zhì)量分級；而后者則是捆綁銷售，每年必須繳納固定的收視費，為自己不喜歡的節(jié)目掏錢容易導(dǎo)致用戶流失。
實現(xiàn)直播衛(wèi)星電視商營部分“訂制費+增值服務(wù)費”的盈利模式，更重大的意義在于其對整個電視產(chǎn)業(yè)盈利模式的影響。電視的傳輸模式分無線電視、有線電視和衛(wèi)星電視三種，不同的傳輸模式有不同的盈利模式：無線主要靠廣告，有線主要靠收視費，直播星主要靠訂制費。我國已有的無線和有線電視基本上屬于免費收看（有線電視的收視費只是一種象征性收費），近30年來，媒體依賴壟斷性資源在相對封閉的經(jīng)營環(huán)境中靠廣告收入維持運行。這種單一結(jié)構(gòu)的盈利模式存在明顯的局限性：一是廣告市場總量有限，一旦廣告市場告別高速發(fā)展或有更多的競爭者進入，電視媒體的收入將不可避免地出現(xiàn)滑坡；二是媒體經(jīng)營開拓的重點一旦集中于廣告，難免會忽略對內(nèi)容的挖掘和新技術(shù)的探求，我國電視業(yè)節(jié)目市場遲遲培育不起來和數(shù)字技術(shù)推進的不盡如人意，不能不說與單一的贏利模式?jīng)]有關(guān)系。國際上成熟的直播衛(wèi)星產(chǎn)業(yè)多數(shù)由用戶付費支撐，大容量、多樣化的內(nèi)容和互動性的服務(wù)使付費電視的現(xiàn)實產(chǎn)出已經(jīng)遠遠超過了傳統(tǒng)的電視廣告。面對不進則退，甚至是進得慢則退的國際媒體競爭態(tài)勢，中國廣電業(yè)迫切需要增強自身實力迎接挑戰(zhàn)，而尋找新的收入來源是一個有效途徑。對于已經(jīng)習(xí)慣于免費或低收費的無線和有線電視來說，改變既有的盈利模式絕非易事，而直播衛(wèi)星電視作為一個新的領(lǐng)域，如果能在最初定位時恰當(dāng)?shù)匕盐蘸糜Ｊ剑瑢⒂锌赡軒碚麄€產(chǎn)業(yè)鏈條的深刻變革，促成電視業(yè)結(jié)構(gòu)更為合理的“廣告收入+收視/訂制費+增值服務(wù)收入”多元盈利模式。
二、處理競合關(guān)系
直播衛(wèi)星電視必然帶來收視市場的重新分割，相當(dāng)一部分人認為有線電視受到的沖擊最大。的確，直播衛(wèi)星電視與有線電視存在不可回避的競爭關(guān)系，兩者的市場交集明顯。長期以來，以一地一網(wǎng)模式發(fā)展的有線電視一直沒有競爭對手，雖然國家目前把直播星作為有線的延伸和補充，但有線已感受到了競爭的壓力。按照目前的態(tài)勢看，廣電部門有意借直播星的技術(shù)準(zhǔn)備和運營磨合，為有線再保留一段發(fā)展時間。如果說這是因為有線電視正處于數(shù)字化的關(guān)鍵階段，還可以理解，但若意欲長期通過行政指令規(guī)定二者的競爭空間和業(yè)務(wù)領(lǐng)域，最終會錯失產(chǎn)業(yè)發(fā)展的契機。畢竟，競爭并不僅僅來自廣電業(yè)內(nèi)部。
當(dāng)前，全球有三個較為普及的信息入戶終端：電視機、計算機和手機。廣電、電信、互聯(lián)網(wǎng)等行業(yè)拓展業(yè)務(wù)、掌握終端、爭奪用戶、占領(lǐng)市場的競爭日益激烈。電信積極調(diào)整發(fā)展戰(zhàn)略，正在由通信運營商向“綜合信息服務(wù)提供商”轉(zhuǎn)型。為了能在未來的“三網(wǎng)融合”中取得優(yōu)勢地位，電信采取了一系列措施，比如利用“村村通”工程的契機，積極推進和完善農(nóng)村地區(qū)的光纖網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，開展IPTV實驗等等。一旦政策放開，若廣電地面網(wǎng)絡(luò)和衛(wèi)星只能傳輸廣播電視基本業(yè)務(wù)，不具有綜合數(shù)據(jù)業(yè)務(wù)能力，電信網(wǎng)絡(luò)便能夠以“裝電信寬帶，能打電話、上網(wǎng)、看電視，還能享受綜合服務(wù)”的優(yōu)勢，將廣電用戶轉(zhuǎn)化為自己的用戶。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)則躍躍欲試，不僅把計算機作為自己的終端，還力圖憑借自身內(nèi)容豐富、數(shù)字化程度高的優(yōu)勢把電視機、手機作為自己的終端。
然而，這些依舊不是競爭態(tài)勢的全部。
英國的經(jīng)歷頗值得借鑒。長期以來，公營的BBC與商營的ITV（英國獨立電視臺）競爭激烈，并逐漸形成了BBC1臺對ITV、BBC2臺對第4頻道的雙頭壟斷體系。隨著有線電視和直播衛(wèi)星電視的發(fā)展，情況發(fā)生了變化。1990年天空衛(wèi)視與BSB合并為BSkyB，默多克成為BSkyB的最大股東，隨之而來的是，越來越多的人開始改變花較少的錢收看公共電視臺節(jié)目的習(xí)慣，愿意花訂制費收看BSkyB的節(jié)目。BBC和ITV終于意識到他們真正的競爭對手并不是對方，而是那些想盡辦法去贏得觀眾的國際商業(yè)媒體，而此時BSkyB已經(jīng)從他們手中搶走了大量的用戶。
英國的經(jīng)歷提醒我們，切不可缺乏戰(zhàn)略眼光，人為地壓縮自身的發(fā)展空間，為眼前利益、局部利益而使整個行業(yè)陷入內(nèi)耗局面。有線網(wǎng)絡(luò)整合就是一個教訓(xùn)，盡管已經(jīng)進行了多年且耗資巨大，但目前仍是一張沒有互連互通的散網(wǎng)，毫無整體優(yōu)勢；“三網(wǎng)融合”也值得反思，不少國家在天上也初步實現(xiàn)了三網(wǎng)合一，而我們還在因為不同部門的利益難以調(diào)和而裹足不前。我國廣電業(yè)應(yīng)該一開始就將事業(yè)的發(fā)展置于國際競爭的大環(huán)境中加以考量，既要積極競爭，也應(yīng)善于合作，要在競爭與合作中增強行業(yè)的總體實力。有關(guān)部門也考慮到了這一點，試圖將衛(wèi)星與地面的優(yōu)勢結(jié)合起來，走聯(lián)合發(fā)展戰(zhàn)略。但這也存在一系列的問題，比如：技術(shù)上如何將機頂盒做成“地面+衛(wèi)星”雙模產(chǎn)品，或者通過電視一體機實現(xiàn)雙模接收？直播星與有線的成本相差甚大，利益如何分配？兩者聯(lián)合，會不會因缺乏競爭喪失活力并傷害公眾利益？等等。
直播衛(wèi)星的發(fā)展還需要許多“合作”。節(jié)目制作及提供商、節(jié)目集成及播出機構(gòu)之間需要合作，設(shè)備與軟件的制造商以及網(wǎng)絡(luò)建造和運營商之間需要合作，廣電、電信、互聯(lián)網(wǎng)也需要合作……，這樣才能使產(chǎn)業(yè)鏈條順暢，為用戶提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，推進國家信息化建設(shè)。
三、實現(xiàn)政策法規(guī)匹配
直播衛(wèi)星電視發(fā)展十余年來，美國、歐洲、日本、加拿大、巴西、澳大利亞、、韓國、印度等數(shù)十個國家都開展了DTH（Direct-to-Home）業(yè)務(wù)。各國政府也都適時修改相關(guān)法規(guī)或出臺政策，規(guī)范市場行為，創(chuàng)造公平競爭環(huán)境。在我國，有線電視在政策法規(guī)上得到了很多支持：《廣播電視有線數(shù)字頻道業(yè)務(wù)管理暫行辦法》更多體現(xiàn)出支持和鼓勵的態(tài)度，三部委（發(fā)改委、財政部、稅務(wù)總局）為鼓勵有線數(shù)字化的積極性，在稅收、財政上給予了一定的照顧……而直播衛(wèi)星電視的發(fā)展卻首先面臨著是否合法的問題。
1993年國務(wù)院頒布了《衛(wèi)星電視廣播地面接收設(shè)施管理規(guī)定》（129號令）及其《實施細則》，明確指出：未經(jīng)許可從事衛(wèi)星地面接收設(shè)施的安裝和使用均屬違法行為，利用衛(wèi)星地面接收設(shè)施接收、傳送電視節(jié)目，必須取得接收許可證；禁止利用各種傳輸載體向居民住宅傳送境外及港澳臺地區(qū)的衛(wèi)星電視廣播節(jié)目。從該規(guī)定出臺的背景看，其監(jiān)管的核心重點主要在“境外頻道”，因為當(dāng)時我國沒有上星節(jié)目，衛(wèi)星地面接收設(shè)備接收到的都是境外節(jié)目。但“個人不得安裝和使用衛(wèi)星地面接收設(shè)施”客觀上限制了直播星的發(fā)展，致使十幾年來我國在該領(lǐng)域的發(fā)展幾近于零。因此，有關(guān)部門已著手進行129號令的修訂，這是直播星正常運營的基本前提。值得特別指出的是，此次修訂有必要為直播星的商業(yè)運營預(yù)留下發(fā)展空間，否則政策滯后將使已經(jīng)落后一大截的我國直播星事業(yè)越落越遠。
商業(yè)運營部分首先面臨著憑借什么吸引用戶掏“訂制費”的問題。對于包括直播星在內(nèi)的整個數(shù)字電視產(chǎn)業(yè)來說，內(nèi)容是盈利之本。直播衛(wèi)星電視對節(jié)目數(shù)量和質(zhì)量的要求都很高，沒有具有不可替代性的內(nèi)容，付費收視就無法實現(xiàn)。這在有線電視數(shù)字化的過程中已經(jīng)得到了驗證：有關(guān)部門靠付費電視推動有線數(shù)字化的設(shè)想并沒能達到預(yù)期效果，其原因說白了就是用戶對現(xiàn)有的付費頻道的內(nèi)容不買賬，這才有了“青島模式”、“佛山模式”帶有政府色彩的整體置換。與此形成鮮明對比的是，英美等國家直播衛(wèi)星電視恰恰就是依靠的內(nèi)容贏得一席之地的。比如BSkyB將市場細分，對200多個頻道實施專業(yè)化定位，其中，定位于原創(chuàng)節(jié)目和劇集的天空1頻道、側(cè)重關(guān)注重大國際時事的天空新聞的、長于提供賽事直播的天空體育以及天空電影類頻道最受用戶歡迎。BSkyB豐富而細分的內(nèi)容獲得了回報，上一財年（截至2007年6月）訂戶接近860萬戶，成長率約5%，本財年（2007/2008）僅第一季度公司總收入就達11.85億美元，同比增長11%。
可見，必須大力解決廣電業(yè)內(nèi)容市場發(fā)育不良，內(nèi)容生產(chǎn)和發(fā)行機制殘缺不全，內(nèi)容管制手段相對僵化，內(nèi)容經(jīng)營在經(jīng)營活動中所占比重不足等問題，否則直播星靠訂制費運營的設(shè)想就無法實現(xiàn)。其實，有關(guān)部門早已意識到了內(nèi)容的重要性并出臺了一系列規(guī)定，特別是2004年的《中外合資、合作廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營企業(yè)管理暫行規(guī)定》開始允許外資媒體公司入股中國的廣電節(jié)目制作經(jīng)營企業(yè)，開展節(jié)目制作發(fā)行業(yè)務(wù)。但是幾年過去了，效果并不是很明顯。分析原因，與節(jié)目平臺、傳輸平臺開放程度不配套相關(guān)。可見，單純鼓勵內(nèi)容生產(chǎn)、交易還不夠，政策出臺還要講究配套。另外，在制度供給上還應(yīng)改變以往“鼓勵”、“提倡”等偏“虛”特點，通過一些具體的規(guī)定加大可執(zhí)行性。比如英國政府早在1987年出臺了一項規(guī)定，要求國內(nèi)兩大廣電壟斷媒體組織BBC和ITV播出的節(jié)目中必須有25%來自獨立制作公司。幾十年來該節(jié)目配額政策有效地保證了電視節(jié)目在形態(tài)、內(nèi)容、風(fēng)格等方面的多樣化，并有助于BBC和ITV在競爭中保持活力，值得我們在為直播星發(fā)展供給制度時借鑒。總之，要盡快出臺一系列政策和法規(guī)，在保證公益平臺不受侵害的基礎(chǔ)上，打破媒介資源壟斷，改變我國電視業(yè)傳統(tǒng)的“前店后廠”的生產(chǎn)方式和“自產(chǎn)自銷”的播出方式，推動社會力量介入直播星的節(jié)目制作，打造公開、公平和暢通方便的市場環(huán)境，完善節(jié)目市場和流通渠道。
直播衛(wèi)星產(chǎn)業(yè)的另一個盈利點是增值服務(wù)。在這方面，特別需要通過政策、法規(guī)推動技術(shù)創(chuàng)新及其應(yīng)用。因為新技術(shù)及其應(yīng)用直接影響著增值服務(wù)的種類與水平，更為重要的是，積極有效的開發(fā)利用可以使其轉(zhuǎn)換成巨大的現(xiàn)實效益。2007年美國兩大直播星公司DirecTV和EchoStar就通過開展高清電視業(yè)務(wù)贏得了訂戶數(shù)的迅速增長。目前美國直播星用戶已占到電視家庭的1/3，在與有線電視的競爭中已經(jīng)牢牢地站穩(wěn)了腳跟。
就我國直播星的發(fā)展策略來說，用好節(jié)目推動其發(fā)展這一國際上普遍的發(fā)展思路不一定最快見效，因為在中國，相對稀缺的高質(zhì)量原創(chuàng)內(nèi)容集中在開路頻道中，因此通過為用戶提供包括節(jié)目預(yù)約、節(jié)目背景信息、逛商店、銀行、交友、游戲、公共信息、遠程教育和電子郵件等增值服務(wù)尋找盈利空間未嘗不可作為一個發(fā)展思路。這就需要用政策推動寬帶、移動性、交互、多媒體等數(shù)字技術(shù)的開發(fā)與應(yīng)用。
也有助于讀者閱讀理解。那么,這些經(jīng)濟學(xué)論文各有什么重點和要求呢? 下面逐一分析。
這是一種介紹具體經(jīng)濟學(xué)方法和經(jīng)驗的論文。在經(jīng)濟學(xué)實踐中,我們通常會摸索出一種新穎而有效的操作方法,或者是探索出一些具有普遍意義的經(jīng)驗。應(yīng)該說,任何一個有一定教齡的教師,只要稍微留意一下,就都會有自己的好方法和好經(jīng)驗。當(dāng)這種方法和經(jīng)驗相對成熟時,我們就可以通過總結(jié)和提煉把它寫成經(jīng)濟學(xué)論文。這種論文的標(biāo)題,通常是用《……的嘗試》(做法、應(yīng)用、實踐、探索),或者是一個具有操作性的句子。比如：《鼓勵學(xué)生走生活作文之路的嘗試》《“自學(xué)——質(zhì)疑——釋疑”的閱讀經(jīng)濟學(xué)的應(yīng)用》《用經(jīng)典范讀引領(lǐng)學(xué)生進入文本》等。方法型教育經(jīng)濟學(xué)論文的寫作程式一般為——
1.闡述運用方法的依據(jù)
現(xiàn)在經(jīng)濟是一個熱門話題。2018年9月中美展開了多次經(jīng)濟貿(mào)易論點，經(jīng)濟學(xué)家都大放異彩。而經(jīng)濟學(xué)論文開頭是與題目一樣重要的，好的開頭即成功了一半，特別對于論文答辯而言，評委最關(guān)心的內(nèi)容無非是題目 、摘要和開頭，如果論文開頭可以準(zhǔn)確體現(xiàn)出論文主要研究內(nèi)容，是非常出彩的。對經(jīng)濟學(xué)論文而言更需要將有效的信息體現(xiàn)在開頭中。更多論文技巧《高質(zhì)量博士論文的實用小技巧》
2.介紹方法的實施過程
這是經(jīng)濟學(xué)論文的重點部分,必須對方法作詳細的敘述。介紹方法要根據(jù)具體情況,有的方法是漸進式的,有邏輯順序,這就應(yīng)該按邏輯順序一步一步地介紹；有的方法是并列式的,沒有嚴密的邏輯性,這就可以根據(jù)先主后次的順序來介紹。在介紹時,小標(biāo)題中不要用空洞的、玄乎的詞語,也不要用表示結(jié)果的話來代替操作,要盡量用操作性的語言,直接寫明怎么做。比“如每學(xué)期向?qū)W生推薦三篇時文美文”,如果換成“用時文美文陶冶學(xué)生情操”,那操作性就大大削弱了。介紹過程時,最好用小標(biāo)題,分條列項。如果操作步驟較多,在小標(biāo)題下還可以再分幾個方面來說。總之,方法的介紹要有層次性,力求讓讀者讀起來方便。
【關(guān)鍵詞】著作權(quán) 網(wǎng)絡(luò)傳播 內(nèi)容提供 技術(shù) 支持 侵權(quán) 鏈接
一、《著作權(quán)法》上的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之分
就其本質(zhì)而言，著作權(quán)乃是作品傳播控制權(quán)。著作權(quán)的基本實現(xiàn)方式有二：一是權(quán)利人自己傳播作品，并由此獲益；二是權(quán)利人授權(quán)他人傳播作品，并從被授權(quán)人處獲得利益。圍繞著作品傳播又存在兩類性質(zhì)不同的行為：一類是將作品本身作為最終產(chǎn)品的行為，可以稱之為“內(nèi)容提供”；另一類是不過問作品內(nèi)容，只為他人的內(nèi)容提供援以技術(shù)設(shè)備輔助的行為，可以稱為“技術(shù)支持”。前者如來自電臺、電視臺、報刊社、網(wǎng)站、演唱會組織者的復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、供公眾在線訪問等對外提供作品內(nèi)容的行為；后者如印刷廠、快遞公司、服務(wù)器或音響設(shè)備出租商等主體所從事的業(yè)務(wù)。
雖然從純粹技術(shù)角度而言，上述兩類主體都進行傳播，但是《著作權(quán)法》上的復(fù)制、發(fā)行等僅指向前者實施的傳播行為，只有這些行為屬于“內(nèi)容提供”或“作品提供”，這些行為如未經(jīng)著作權(quán)人許可而實施，則構(gòu)成所謂“直接侵權(quán)”。后者則一般不對內(nèi)容負責(zé)，通常只有明知或應(yīng)知直接侵權(quán)存在時，才就其助成行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任，此所謂“間接侵權(quán)”“幫助侵權(quán)”。
直接侵權(quán)、間接侵權(quán)概念未出現(xiàn)在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中，在行為人為數(shù)人的情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法第八至十二條有關(guān)“多數(shù)人侵權(quán)”的規(guī)定和第三十六條有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任的規(guī)定處理。不過，從侵權(quán)法理論的角度來看，直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的區(qū)分是有意義的，它指出了一個侵權(quán)中多個行為人扮演的不同角色，從而提示人們在認定責(zé)任時，要注意行為人責(zé)任的相互依存關(guān)系。
具體來說，間接侵權(quán)的認定需要以直接侵權(quán)的存在為前提，沒有發(fā)生直接侵權(quán)，自然也談不上對侵權(quán)的教唆、引誘或幫助。此外，在認定侵權(quán)責(zé)任時，直接行為人和幫助者的過錯認定標(biāo)準(zhǔn)也往往不同。例如：依照我國《著作權(quán)法》第五十三條之規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者、發(fā)行者、出租者不能證明合法授權(quán)或合法來源，即承擔(dān)法律責(zé)任，這是一種過錯推定責(zé)任，意味著出版者等直接傳播主體對其傳播的作品均要進行合理的事前版權(quán)審查。為作品傳播起輔助作用的人往往不承擔(dān)如此之重的注意義務(wù)。例如：最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條第二款即規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的行為一般不負有主動審查義務(wù)。
所謂的避風(fēng)港規(guī)則（Safe Harbor Rules）針對的情形就是網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的“技術(shù)設(shè)備支持”行為，而非內(nèi)容提供行為。美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）第512節(jié)分別針對接入與傳輸、緩存、存儲及信息定位等服務(wù)規(guī)定了免責(zé)條件，即所謂責(zé)任避風(fēng)港。該套制度正是基于“直接侵權(quán)/間接侵權(quán)”理論而設(shè)的。概括其內(nèi)容，可以認為，滿足如下條件，服務(wù)提供者即不對第三人侵權(quán)負責(zé)：（1）無論信息的傳輸、搜索還是存儲，均由網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)起和主導(dǎo)，即服務(wù)提供者是被動的、從屬的，不干涉信息的流動；（2）服務(wù)提供者對信息內(nèi)容不知情；（3）在接到滿足法定格式的權(quán)利人通知后，立即刪除、屏蔽相關(guān)侵權(quán)信息或斷開鏈接；（4）服務(wù)提供者實際采取了對反復(fù)侵權(quán)人（repeatinfringer）取消賬戶或訪問權(quán)限的政策（policy），并向網(wǎng)絡(luò)用戶明示該項政策。
經(jīng)由學(xué)者的譯介，上述規(guī)則已經(jīng)得到我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界和司法實務(wù)的廣泛接受。尤其是2006年起實施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》較為完整地移植了《數(shù)字千年版權(quán)法》中的四個責(zé)任避風(fēng)港。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能否享受責(zé)任避風(fēng)港待遇，關(guān)鍵在于其在作品傳播過程中扮演的角色。
二、網(wǎng)絡(luò)空間提供作品的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)及其適用
我國《著作權(quán)法》第十條第（十二）款規(guī)定，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利”。該規(guī)定將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為特征限定于“提供行為”，但至于何種行為屬于“提供行為”，卻并未涉及。目前，實務(wù)中的主流觀點采納服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。
所謂服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)對作品存儲的實際支配。依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為表現(xiàn)為將作品上傳至或以其他方式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品。該標(biāo)準(zhǔn)將《著作權(quán)法》中的“以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”闡釋為“通過自己的服務(wù)器向公眾提供作品”。反之，只要作品未存儲在服務(wù)商的服務(wù)器中，則不應(yīng)認定服務(wù)商實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。此處的“服務(wù)器”系廣義概念，泛指一切可存儲信息的硬件介質(zhì)，既包括網(wǎng)站服務(wù)器，亦包括個人電腦、手機等。
目前，我國法院更多地傾向于采納服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。例如：在2004年的“華納訴世紀悅博案”中，北京市高級人民法院在二審中采用了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認為世紀悅博公司雖然以逐層遞進的方式引導(dǎo)用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化，或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問措施，訪問要求就會被拒絕。世紀悅博公司沒有復(fù)制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品，因此，世紀悅博公司在本案中提供的服務(wù)本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)。在2007年的“泛亞訴百度案”中，北京市高級人民法院認為，雖然用戶在百度網(wǎng)頁下即可獲得涉案歌曲，而無需進入被鏈接網(wǎng)站頁面，但因百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未上載或儲存被鏈接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和鏈接服務(wù)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。
在2009年結(jié)的“慈文訴海南網(wǎng)通案”中，最高人民法院通過論述舉證問題，暗示了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的適用。在2011年的“肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院案”中，最高人民法院則明確指出應(yīng)適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認為，因肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院所播放的涉案四部影片并未存儲在該網(wǎng)站的服務(wù)器上，因此，廣東省肇慶市廣電局、肇慶市圖書館向用戶提供的是相關(guān)鏈接服務(wù)。在2012年審結(jié)的“泛亞訴百度案”的二審中，最高人民法院亦對一審法院所采用的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)予以認同。其指出，百度網(wǎng)站提供MP3下載，雖然整體過程并不脫離百度網(wǎng)站的頁面，但其并非我國《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》所規(guī)定的通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品的行為，而屬于提供信息定位服務(wù)。
此外，最高人民法院2013年1月1日頒布了《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其第三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。通過上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個人選定的時間和地點以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其實施了前款規(guī)定的提供行為”。該規(guī)定中雖并無服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的明確表態(tài)，但人們普遍將“置于信息網(wǎng)絡(luò)中”理解為置于服務(wù)器中，結(jié)合最高人民法院相關(guān)判決體現(xiàn)的立場，可以認為司法解釋同樣持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。
因此，實踐中法院審理的重點落在作品到底存儲在哪里。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠證明，目標(biāo)文件來自第三方網(wǎng)址，并未存儲于自己的服務(wù)器，法院即認定不構(gòu)成內(nèi)容提供意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而僅構(gòu)成“鏈接服務(wù)”。例如，北京知識產(chǎn)權(quán)法院和上海知識產(chǎn)權(quán)法院在其最近作出的判決中，均堅持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。
三、“盜鏈”行為提出的法律問題
“盜鏈”行為的出現(xiàn)給了人們一個反思服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的機會。所謂“盜鏈”，是指鏈接服務(wù)商在設(shè)置鏈接時，加入規(guī)避目標(biāo)網(wǎng)站限制訪問措施的功能，使得用戶通過其鏈接即可接觸本來需要獲得權(quán)限方能訪問的內(nèi)容，其技術(shù)架構(gòu)為“鏈接指令+目標(biāo)網(wǎng)址+破解功能”。通過這一設(shè)置，網(wǎng)絡(luò)用戶可以在鏈接服務(wù)商的界面訪問作品。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)置“盜鏈”的行為，違背了被鏈網(wǎng)站的意思，擅自擴大了作品的傳播范圍，如果按照服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，“盜鏈”方?jīng)]有在自己的服務(wù)器中存儲作品，故僅僅屬于“信息定位”服務(wù)提供者而非傳播者。可是，被鏈網(wǎng)站顯然也沒有實施擴大了的傳播行為，如此一來，作品傳播范圍擴大了，就擴大的部分卻找不到傳播者。這一矛盾說明服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)存在著局限性。
《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WCT）第八條是我國著作權(quán)有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定的藍本，其內(nèi)容是，在不損害《伯爾尼公約》第十一條第（一）款第（ii）目、第十一條之二第（一）款第（i）和（ii）目、第十一條之三第（一）款第（ii）目、第十四條第（一）款第（ii）目和第十四條之二第（一）款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員可在其個人選定的地點和時間獲得這些作品。從這一規(guī)定中看不到有關(guān)服務(wù)器的任何表述，相反，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》規(guī)定的重點落在“使作品可訪問”（makingavailable）上，如果硬要加上“存儲于服務(wù)器”條件，就縮小了公約的適用范圍。此外，《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》關(guān)于第八條的議定聲明表示，僅僅為傳播的實現(xiàn)和進行而提供物理設(shè)施不構(gòu)成本公約或《伯爾尼公約》下的傳播。這意味著，如果不是僅僅提供物理設(shè)施，就存在著構(gòu)成本條之下“向公眾傳播”的可能。最后，從本條的結(jié)構(gòu)來看，所有形式的向公眾傳播，在認定上都以是否“向公眾提供”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，是否控制初始信息源在所不論，這也說明，非要給信息網(wǎng)絡(luò)傳播加一個“服務(wù)器”要件是不必要的。
雖然服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)仍然是我國司法實踐中的主流標(biāo)準(zhǔn)，然而，已經(jīng)開始有法院認為，“盜鏈”行為屬于作品提供行為。例如，在2016年的“騰訊公司訴易聯(lián)偉達公司案”中，北京市海淀區(qū)人民法院認為，“盜鏈”情況下，盡管相關(guān)作品仍存儲在經(jīng)合法授權(quán)的被鏈網(wǎng)站的服務(wù)器中，但設(shè)鏈網(wǎng)站卻可通過自己的網(wǎng)站域名向不同的用戶群體提供。影視聚合平臺采取I鏈措施繞開被鏈網(wǎng)站采取的禁鏈措施，使得用戶可在其平臺上獲取禁鏈網(wǎng)站上相關(guān)影視作品的播放等服務(wù)，屬于商業(yè)使用作品的性質(zhì)，違反了法律規(guī)定。
在2016年的“樂視公司訴千杉公司案”中，北京市朝陽區(qū)人民法院認為，上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的行為，不是唯一可能的提供行為。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和經(jīng)營模式的不斷發(fā)展，受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的提供行為也不斷更新、變化、變換。被告雖然沒有將涉案作品存儲在其服務(wù)器上，但其行為顯然是將他人的服務(wù)器作為向用戶提供視頻資源的存儲來源，達到了向用戶提供視頻資源的目的，構(gòu)成了對樂視公司涉案作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害，屬于直接侵權(quán)。
上述法院的立場與德國聯(lián)邦最高法院在某案中的態(tài)度一致。在該案判決中，德國聯(lián)邦最高法院指出，如果權(quán)利人采取了技術(shù)措施，確保訪問者只能通過首頁進入網(wǎng)站，那么繞過該措施而對網(wǎng)站上的作品設(shè)置深層鏈接則構(gòu)成侵犯使公眾可接觸權(quán)（即我國所稱的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）。
1946年生，沈陽市人。現(xiàn)為武漢大學(xué)法學(xué)院刑事法研究中心學(xué)術(shù)委員會主任、教授、博士生導(dǎo)師，兼任湖北省檢察院咨詢專家。
“如果說在做專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。”
記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？
吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學(xué)的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學(xué)法律系。
記：當(dāng)時的法律系開過哪些課呢？
吳: 入學(xué)以后到以前，大約九個月吧，我學(xué)過兩門專業(yè)課，上學(xué)期的專業(yè)課叫“國家與法的理論”，當(dāng)時國家與法是合在一起的，相當(dāng)于現(xiàn)在的政治學(xué)與法理學(xué)。“國家與法的理論”課程結(jié)束后，我就確定了畢業(yè)論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當(dāng)時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統(tǒng)治的工具，但法律不完全是政治統(tǒng)治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業(yè)課以外，上學(xué)期還開設(shè)了外語和政治兩門課。下學(xué)期的專業(yè)課叫“法律制度史”，同時繼續(xù)學(xué)外語。在“法律制度史”和外語課還沒結(jié)束的時候，開始了。開始后，我利用業(yè)余時間，看了一些哲學(xué)和經(jīng)濟學(xué)方面的書，積累了一些基礎(chǔ)知識。1969年下半年，我開始實習(xí)。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習(xí)。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯(lián)合辦案。研究案件主要憑經(jīng)驗，不談什么構(gòu)成要件，當(dāng)然法律根據(jù)之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習(xí)過。前前后后實習(xí)了一年時間。
記：當(dāng)時學(xué)習(xí)的外語是俄語嗎？
吳：是日語，當(dāng)時我們班學(xué)習(xí)日語的同學(xué)并不多，有二十人左右。
記：1980年，您回到吉林大學(xué)讀研究生，當(dāng)時您已經(jīng)在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？
吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學(xué)基礎(chǔ)理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務(wù)，我從來不用下面的通訊員，從調(diào)查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。
“那時候，我?guī)缀趺刻於伎吹健懙桨胍?2點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對于我夯實自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用。”
記：您是吉林大學(xué)第一屆刑法學(xué)碩士研究生嗎？
吳：是的，吉林大學(xué)從1980年開始招收刑法學(xué)的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當(dāng)時之所以選擇刑法學(xué)專業(yè)，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業(yè)。除了國際法以外，憲法學(xué)也開始招碩士研究生，但我對憲法學(xué)沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現(xiàn)在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現(xiàn)實生活和法律事務(wù)聯(lián)系比較緊密，這也是確實的。這也是我當(dāng)時選擇刑法學(xué)專業(yè)的粗淺想法。
記：當(dāng)時您研究生畢業(yè)后就留校了嗎？
吳：其實畢業(yè)的時候我很想到實務(wù)部門鍛煉一下，但法學(xué)院堅決不同意，于是我只好留校任教。
研究生入學(xué)以后，我主要是跟何鵬老師學(xué)習(xí)外國刑法，吉林大學(xué)的刑法學(xué)是靠研究外國刑法起家的，準(zhǔn)確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學(xué)第一次組團去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當(dāng)翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。
那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內(nèi)關(guān)于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學(xué)》中，我還協(xié)助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現(xiàn)代日本刑法專題研究》。
記：能不能談一談你碩士生期間的學(xué)習(xí)情況？
吳:1980年入學(xué)后，當(dāng)時國家的政治、經(jīng)濟、文化等各方面都是百廢待舉、百業(yè)待興。從客觀上看，當(dāng)時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學(xué)教材，還有一些老一輩學(xué)者和少數(shù)年輕學(xué)者撰寫的文章，他們?yōu)槲覈谭▽W(xué)的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業(yè)的本科生，但實際上在校期間并未系統(tǒng)地學(xué)過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學(xué)習(xí)，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當(dāng)時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷。看書寫作時煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現(xiàn)在已經(jīng)很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對于我夯實自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用。
記：您的碩士研究生畢業(yè)論文是關(guān)于哪方面的？
吳：我的畢業(yè)論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關(guān)于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業(yè)論文時就已經(jīng)完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版。現(xiàn)在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當(dāng)時確屬為數(shù)不多的刑法專著。
記：您的博士論文是關(guān)于哪方面的？
吳：我的博士論文題目叫《罪數(shù)形態(tài)論》，現(xiàn)在看來，書中的一些內(nèi)容還需要補充，我也想在武漢大學(xué)期間進一步完善這本書。但當(dāng)時對這本書的評價還是相當(dāng)不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數(shù)理論體系做出了貢獻。”我這篇論文也被評為優(yōu)秀博士論文。
“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力。”
記：能不能請您談一下法學(xué)重建過程中您的主要貢獻呢？
吳：我的貢獻主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發(fā)表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現(xiàn)在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內(nèi)學(xué)界基本上認同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學(xué)界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質(zhì)單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內(nèi)學(xué)界的認可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯(lián)的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎(chǔ)上，我提出了自己的觀點，認為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關(guān)于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內(nèi)學(xué)界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。
再一個就是關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的理論。國內(nèi)的一些教材對罪數(shù)類型的觀點并不一致，當(dāng)時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數(shù)行為在法律上為一罪，數(shù)行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據(jù)“三三分類法”，一罪的類型應(yīng)該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎(chǔ)步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數(shù)罪、純粹的數(shù)罪分開，將純粹的數(shù)罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數(shù)行為的類型分開，將一行為的類型統(tǒng)稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數(shù)罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據(jù)“三三分類法”，我就把罪數(shù)形態(tài)的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數(shù)個體形態(tài)上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質(zhì)吸收，我認為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發(fā)生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認為，如果數(shù)行為屬于異質(zhì)性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規(guī)定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質(zhì)性犯罪應(yīng)該作為牽連犯處理。
在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。所以我認為應(yīng)按照一個重罪然后再從重處罰。
此外，我的一個貢獻是在國內(nèi)引發(fā)了關(guān)于犯罪形態(tài)研究的熱風(fēng)，我正在組織編寫“犯罪形態(tài)研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版。現(xiàn)在已經(jīng)出版了八本書，但要實現(xiàn)出版五十本書的目標(biāo)，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。
記：您到武漢大學(xué)后，在學(xué)術(shù)發(fā)展上有什么打算？
吳：我到武漢大學(xué)后，首先是協(xié)助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規(guī)定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發(fā)罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。
另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔(dān)了違法性論一章的寫作任務(wù)。自以為寫得還不錯。
特別值得一提的是，在馬克昌老師的支持和鼓勵下，與莫洪憲老師正在組織撰寫《共同犯罪研究系列叢書》，計劃搞24本，每本20萬字左右。因為“共同犯罪”曾被有的刑法學(xué)者稱為 “絕望的一章”，理論和實務(wù)中的疑難問題都很多。如果目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)，共同犯罪的研究近500萬字，應(yīng)當(dāng)會對刑法理論的發(fā)展有所貢獻。
論文關(guān)鍵詞：文化傳播 旅游市場 促進作用
旅游與文化有著密不可分的聯(lián)系，從旅游業(yè)的表面看，其發(fā)展歷程帶有很強的經(jīng)濟因素，但從需求上講，旅游業(yè)主要源于旅游者精神享受和發(fā)展的需要，任何旅游如果沒有深刻的文化形式和內(nèi)涵。就無法激發(fā)人們的旅游動機，就不可能產(chǎn)生旅游活動。
旅游既然是一種文化活動。因此，在旅游市場的開發(fā)過程中，文化傳播就顯得至關(guān)重要，旅游市場開拓的過程實質(zhì)是旅游文化的傳播的過程，旅游市場的開拓離不開文化的傳播。旅游市場的開發(fā)，正是通過傳媒廣泛的傳播旅游景區(qū)、景點的文化信息，促進受眾了解這些景區(qū)或景點，選擇這些景區(qū)或景點作為旅游目的地。
旅游市場開拓過程中的文化傳播不同于一般的文化傳播，它有其特殊性。這主要是由兩個方面決定的：一是旅游的時間性，旅游是旅游者在異地的短期生活行為。二是文化的差異性，旅游是旅游者在感受和體驗另一種文化和生活。
正是由于文化的差異性，才促成旅游的發(fā)生。這種差異是由人類聚居的地域差異導(dǎo)致的，也就是說，人類聚居空間上的差異造成了文化空間上的差異，這種區(qū)域文化差異構(gòu)成的恰恰是區(qū)域問旅游行為產(chǎn)生的巨大動力。為了更有效的分析文化傳播在旅游市場開發(fā)中的作用，我們用拉斯韋爾(harold．d．lasswel1)文化傳播“5w”模型來作為工具。
1948年，美國政治學(xué)家拉斯韋爾在其論文《傳播在社會中的結(jié)構(gòu)與功能》中，提出了人類的傳播活動是由：誰(who)——說了什么(savwhat)——通過什么渠道(inwichchan—ne1)——對誰說(towhom)——產(chǎn)生什么效果(withwhichef-fect)——五要素組成。這即是著名的“拉斯韋爾5w模型”。
“拉斯韋爾5w模型”總結(jié)了人類基本的傳播現(xiàn)象，說明了傳播學(xué)的基本框架，基本上概括了傳播過程中傳播者、信息、媒介、受傳者、傳播效果的幾個環(huán)節(jié)。進一步，演繹出“拉斯韋爾分析模型”。(圖1)
根據(jù)“五w模型”，我們從控制、內(nèi)容、媒體、對象、效果五個方面的具體分析，來指導(dǎo)旅游市場開發(fā)中的文化傳播，以增強其傳播效果，促進旅游市場的良性發(fā)展。
一、通過控制分析。解決文化傳播由誰組織的問題
旅游市場的文化傳播是由開發(fā)商為組織者還是以政府為組織者來進行，這是一個應(yīng)該首先弄清楚的問題。在我國各地的旅游市場開發(fā)過程中，由于政府資金的不足，大都采用了多種形式的開發(fā)模式，引進了民間資金進入。但是，從實際情況看，民營開發(fā)商在旅游市場的文化傳播中，帶有濃厚的商業(yè)，氣息，主要是基于經(jīng)濟利益的商業(yè)炒作，在開發(fā)商的宣傳過程中帶來了很多的負責(zé)效應(yīng)。因此，在旅游開發(fā)的文化傳播中，政府應(yīng)起組織者的作用。從資源角度講，旅游資源是一種公共資源，旅游資源是特定國家、民族或者人群在長期的生產(chǎn)生活實踐中積淀而成，反映了特定國家、民族或者人群的歷史與現(xiàn)實的社會狀況，是特定國家、民族或者人群的特性的文化積累，政府在其開發(fā)和利用中應(yīng)該起到主導(dǎo)作用。當(dāng)然，在市場經(jīng)濟條件下，政府的主導(dǎo)作用更應(yīng)該體現(xiàn)在宏觀層面。在旅游市場的開發(fā)和利用過程中。不是包辦一切，指揮一切，而是側(cè)重于制度層面和政策層面的引導(dǎo)。具體地講，政府的主導(dǎo)作用主要表現(xiàn)在這幾方面：
第一，政府是實際工作的組織者。
旅游市場的開發(fā)一個龐大的系統(tǒng)工程，沒有政府力量的參與，任何保護、開發(fā)、利用都是一句空話。應(yīng)該說，這幾年，中國旅游市場開發(fā)、旅游產(chǎn)業(yè)的興起，出現(xiàn)這么速度的效果，沒有政府的積極組織和倡導(dǎo)，是不可能出現(xiàn)的。所以，在旅游市場的文化傳播過程中，政府還應(yīng)該進一步加強組織和領(lǐng)導(dǎo)，對其進行控制和規(guī)范。
第二，政府是實際工作的指導(dǎo)者。
在具體旅客市場開發(fā)過程中，政府對其文化傳播在規(guī)劃、政策、法律等方面給予著具體的指導(dǎo)。政府承擔(dān)著文化傳播“守門人”的作用，必須要考慮開發(fā)什么?保護什么?用什么樣的戰(zhàn)略和速度進行開發(fā)?用什么樣的路徑和方法使社會效益和經(jīng)濟效益取得一致?等等。這些都是政府必須要進行正面引導(dǎo)和指導(dǎo)的。不能完全由市場機制來調(diào)節(jié)文化，這樣勢必使文化淪為單純賺錢的工具，失去了文化價值，許多旅游景區(qū)或景點也就毫無價值。
第三，政府是各方利益的協(xié)調(diào)者。
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)雖然從大的方面講是一種公共資源和公共產(chǎn)品，但從其產(chǎn)生和使用的具體過程來看，是有其區(qū)域性、個體性的特征。也就是說，在旅游市場的開發(fā)過程中，各利益主體是不一樣的，旅游景區(qū)或景點有自己的利益、開發(fā)企業(yè)有自己的地方政府有自己的利益。政府在這種利益沖突中，應(yīng)該充當(dāng)調(diào)解人的角色。在文化傳播中要了解各方面的訴求，平衡各方面的關(guān)系，協(xié)調(diào)各方面的利益整合各方面的力量，使各方在旅游市場開發(fā)中，既使各方的利益得到照顧，又使旅游景區(qū)或景點在開發(fā)過程中得到應(yīng)有的保護，達到可持續(xù)發(fā)展的目標(biāo)。
二、通過內(nèi)容分析，解決文化傳播訊息內(nèi)容的問題
旅游市場的文化傳播不可能是對旅游景區(qū)或景點的鏡像似的全面反映，而是經(jīng)過了一定選擇的結(jié)果。這也是傳播的重要作用的體現(xiàn)。“當(dāng)一個信息被‘放大’時，就意味著它引起了共鳴，即無意識的認同，它因此產(chǎn)生了～種新的意義：成為大眾心理歸宿的符號。”怛是。旅游市場的文化傳播的選擇是一個復(fù)雜的問題，必須在以下幾個方面引起高度重視，才能使文化傳播達到應(yīng)有的效果。
1．要注意內(nèi)容選擇的真實性
內(nèi)容的真實性是傳播學(xué)的最基本原則旅游市場的文化傳播也不例外。旅游市場的發(fā)展，對文化傳播帶來了機會也帶來了挑戰(zhàn)。機會是帶來對旅游文化的重視，危機是為了追求商業(yè)價值，可能為了迎合游客的口味，不惜扭曲和改革原有的文化面貌，使其向某個方面或方向極端發(fā)展。如許多旅游景區(qū)或景點與歷史遺跡、神話傳說、宗教寺廟等聯(lián)系在一起的。如果不注意引導(dǎo)，就可能成了宣傳和擴散封建迷信內(nèi)容。一些地方為迎合旅游者的需要，不惜歪曲歷史或虛構(gòu)歷史，大量制造“文化贗品”。一些地方以保持和恢復(fù)傳統(tǒng)文化的本原面目的名義，不顧當(dāng)?shù)厣鐣拿鬟M化的事實現(xiàn)實發(fā)達的狀態(tài)，硬是保留甚至制造一些原始部落來，還煞有介事地標(biāo)上正宗傳統(tǒng)文化的標(biāo)簽，冠以“人類學(xué)的活博物館”的美名供人觀賞。
2．要注意內(nèi)容選擇的層次性
旅游市場的傳播不能僅僅停留在“新”、“奇”、“怪”等表面層次，必須要注意深層次的文化傳播。隨著人們生活水平和文化素質(zhì)的提高，文化遺產(chǎn)旅游將成為一個熱點，文化內(nèi)涵深厚的旅游項目和產(chǎn)品將受到青睞。高層的旅游活動應(yīng)該“是一種主要以獲得心理上的為目的的審美過程和自娛過程。”僅僅只限于直接的感觀刺激，帶給旅游者的是低層次的淺薄的審美體驗，只有通過文化因素的加入，才能不斷提高旅游者的審美情趣和審美意識，才能使旅游者在旅游過程中真正達到賞心悅目的審美境界。所以，對于旅游市場深層次的文化傳播一定要引起我們高度重視。要加大對旅游景區(qū)或景點中的佛教文化、道教文化、伊斯蘭文化、儒家文化、建筑文化、茶文化、酒文化、性文化、民俗文化等等的宣傳和傳播，以提高旅游的檔次和水平。打造出叫得響的旅游品牌，增強其旅游業(yè)的競爭力。
3．要注意內(nèi)容選擇的認同性。
從內(nèi)容上講．旅游文化具有極強的地域性，其接受面往往會受到區(qū)域文化、民族傳統(tǒng)的限制，在甲地非常受歡迎的文化可能在乙地?zé)o人問津。這種文化上的差異性，一方面可能對旅游者產(chǎn)生強大的吸引力，另一方面也可能導(dǎo)致使旅游者在感知和經(jīng)歷這種差異時感到無所更從。難以接受。因此，我們應(yīng)該通過有效的文化傳播去尋求傳播者與受信者之間的含義認同，即傳播者與受信者對含義的共同感受。
“旅游也是一種文化認同的過程。沒有文化認同，旅游就失去了意義。旅游文化是文化求異和文化認同之間的平衡，是不同文化的沖突交流所以發(fā)展旅游既不能不求民族和地域特色．又不能片面強調(diào)民族、地域特色，而是要慎重考慮古今中外文化所包含的文化要素之間相容與不相容的關(guān)系。只有這樣，旅游業(yè)才能得到健康、快速地發(fā)展。”
三、通過媒介分析，解決文化傳播實施渠道的問題
文化傳播是需要一定的物質(zhì)載體的，這個載體就是我們常說的媒介。從現(xiàn)有的媒介形式是多種多樣的，既有紙質(zhì)媒介(報紙、期刊、書籍等)，又有電子媒介(廣播、電視、電影等)，還有新型媒介(互聯(lián)網(wǎng)、手機短信等)，這些媒介在文化傳播中所起的作用是不一樣的，效果也是不一樣的。因此，在旅游市場開發(fā)的文化傳播中，要根據(jù)媒介的特點來揚長避短，充分發(fā)揮媒介的優(yōu)勢，選擇正確的媒介形式，來促進旅游市場開發(fā)過程中的文化傳播。
1．要根據(jù)不同的受眾選擇媒介
受眾作為受信者是為了達到某種滿足和需求而使用媒介的，而受信者的這種選擇行為在很大程度上是由個人需求和興趣來決定的。受信者受其民族習(xí)慣、文化水平、職業(yè)、經(jīng)濟水平等因素的影響，使他們對不同媒介的形式喜愛程度不同，對不同媒介內(nèi)容的理解也不同，因此不同媒介在進行文化傳播中其訊息所能送達的顧客類型必然是不同的。電視、廣播、報紙及其各節(jié)目時段或欄目通常都有其相對固定的一部分觀眾、聽眾和讀者。因此，旅游文化傳播要針對不同需求和興趣的受信者，有針對性地選擇媒介。使文化傳播達到應(yīng)有的效果。試想：如果用互聯(lián)網(wǎng)去傳播旅游文化，有幾個農(nóng)民能夠知曉。在中國農(nóng)村，電視具有巨大的影響力．人們更多的是通過電視來獲得訊息的，因而，在農(nóng)村通過電視加強對旅游的文化傳播應(yīng)該是更有效。更能獲得這些居住區(qū)的人大多數(shù)人的接受、承認和信賴。
2．要根據(jù)不同的特性選擇媒介
各類媒介的特性是很明顯的，都有其優(yōu)點和不足。而任何景區(qū)或景點的文化內(nèi)容和樣式也是不盡相同的。所以，在旅游市場的文化傳播中，應(yīng)該把某景區(qū)或景點的文化特和媒介特性結(jié)合起來，有目的地選擇媒介。需要展示其文化樣式的形狀或動態(tài)，就盡量不采用普通黑白報紙和廣播來作為傳播媒介，而是盡量使用電視或網(wǎng)絡(luò)媒介乃至電影。電影《少林寺》生動形象去展示了少林豐富多彩的武術(shù)文化，讓人們知道了“十八羅漢”、“梅花樁”、“易筋經(jīng)”、“雙節(jié)棍”等少林武術(shù)文化的精化，促進了中岳嵩山的旅游業(yè)的興旺和發(fā)展。需要展示其深刻的文化理念，在使用電子媒介的基礎(chǔ)上，還應(yīng)加上一些紙質(zhì)媒介，更能增加其效果。如對中醫(yī)文化的宣傳，在其電子媒介感性認識的基礎(chǔ)上．通過紙質(zhì)媒介(特別是醫(yī)學(xué)報紙、期刊)更能增加受眾的理性認識。
3．要根據(jù)技術(shù)的發(fā)展選擇媒介
互聯(lián)網(wǎng)的興起，使傳播媒介有了革命性的變化。互聯(lián)網(wǎng)對于旅游市場的文化傳播同樣具有巨大的作用。一方面，旅游景區(qū)或景點的文化傳播其內(nèi)容是非常豐富的．互聯(lián)網(wǎng)的超大容量，使旅游文化的傳播有了廣闊的空間：另一方面，互聯(lián)網(wǎng)在傳播過程中構(gòu)建起的立體的互動性強的感知環(huán)境，營造出的融合性強的文化氛圍，可以使旅游文化的傳播取得更好的傳播效果。
四、通過對象分析，解決文化傳播向誰傳播的問題
確定了傳播組織者，弄清了傳播的內(nèi)容，選擇了傳播的渠道，就是要進一步明確向誰傳播的問題。也就是要明確旅游文化的傳播面臨的對象是誰?這里可以確定的回答．就是旅游者。旅游市場的文化傳播與一般的文化傳播是有區(qū)別的，它在進行普通人群傳播文化的同時，更側(cè)重于對特定受眾一旅游者的傳播。從這個角度講，在旅游市場文化傳播對象的選擇過程中，選擇哪些人比簡單地選擇人數(shù)多少更為重要，也即使是說，選擇哪些人最終可能成為旅游產(chǎn)品和服務(wù)的消費者才是最重要。
第一，以提高旅游者素質(zhì)為目的，確定對象。
旅游市場的文化傳播對象就是旅游者，通過加大旅游文化的傳播，提高旅游者的素質(zhì)，提升對旅游景區(qū)或景點的文化內(nèi)涵的認識，不僅可以提高旅游參與的人數(shù)，而且有利于旅游品質(zhì)的提高。文化內(nèi)涵深厚的、文化特色越突出、鮮明的旅游項目和產(chǎn)品將受到青睞。
第二，以細分客源市場為目標(biāo)，確定對象
旅游文化的傳播要針對不同文化背景和文化經(jīng)歷下的旅游細分市場，確定對象，傳播不同特色的旅游文化。從地域角度出發(fā)可以把旅游的客源市場分為國內(nèi)市場和海外市場。海外客源又可細分為以日本、臺灣、港澳、東南亞、韓國等東方文化圈客源市場和美國、歐洲等西方文化圈客源市場。因此，在進行旅游市場文化傳播時，對于東方文化圈市場的游客可以進行一些具有深厚的東方文化內(nèi)涵的文化內(nèi)容和樣式的宣傳和傳播，而對于西方文化圈市場的游客就以介紹一些簡單的東方文化內(nèi)容和樣式的宣傳和傳播。就國內(nèi)市場而言可以以年齡把文化傳播的對象分為處于不斷成長的青年人市場、數(shù)量日益增加的老年人市場、活躍在經(jīng)濟社會舞臺的中年人市場，文化傳播要根據(jù)這三個市場客源的不同文化經(jīng)歷，分析他們的旅游消費心理，分別針對層次、不同年齡乃至不同國籍的人、因時、因地。靈活的的需要，傳播不同特色的旅游文化，推出不同的旅游產(chǎn)品和服務(wù)。
第三，以客源組成形式為目標(biāo)，確定對象。
從游客在旅游活動中的組織形式來看，我們一般把它分為團體市場和散客市場。對于團隊市場，旅游文化傳播的對象重點是它的組織者一旅行商。旅游文化的傳播要通過各種傳播渠道影響旅游商，由他們?nèi)τ慰瓦M行再傳播。對于散客市場，旅游文化傳播的復(fù)點就是有可能接受某種旅游產(chǎn)品或服務(wù)的潛在游客受眾。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展．交通基本設(shè)施的改善，自備交通工具的普及．旅游市場越來越向個性化發(fā)展，旅游者開始由團隊組織方式向自助組織方式轉(zhuǎn)化，自助方式已成為一種時尚。所以在旅游文化的傳播過程中，應(yīng)該更加重點觀注散客市場，針對散客市場，組織和開展有效的旅游文化傳播，開發(fā)散客旅游市場。
五、通過效果分析，解決文化傳播完成好壞的問題
拉斯韋爾模型主要注重對傳播過程的描述和控制。拉斯韋爾認為傳播是一種目的行為。因此，拉斯韋爾模型對其傳播效果非常重視。對于旅游市場的文化傳播而言．“成功的旅游市場的意識傳播，就是對傳播進行有效的控制、對文化進行全方位的傳播、利用各種媒體優(yōu)勢、針對不同興趣的受信者、以統(tǒng)一鮮明的形象、積極主動的文化旅游文化傳播，達到長期的效果，促進旅游業(yè)良性發(fā)展。”它所取得的效果主要看以下幾方面：
第一，旅游市場文化傳播的組織者是否明確。
第二，旅游市場文化傳播的內(nèi)容是否在真實的情況下吸引受眾。
第三，旅游市場文化傳播的傳播媒介是否充分利用了各種媒介的優(yōu)勢。
第四，旅游市場文化傳播的傳播對象是否明確和具有針對性。
第五，旅游市場文化傳播的是否提高了旅游者的素質(zhì)。對旅游文化的認識是否有提高。
關(guān)鍵詞：危險駕駛 定罪標(biāo)準(zhǔn) 法益保護
刑法修正案八中第二十二條規(guī)定：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。”①“追逐競駛”、“醉酒駕駛”問題正式納入我國刑法規(guī)范。然危險駕駛罪的入罪在具體司法實踐中仍處于摸索階段。首先是一個入罪必要性考量，其次是定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，再就是法益的保護功能如何，這些問題均有待進一步的研究和探討。
一、 危險駕駛罪的概述。
所謂危險駕駛罪，根據(jù)刑法修正案（八）第二十二條，應(yīng)當(dāng)包含兩種行為：第一、行為人駕駛機動車以追逐競駛的方式在道路上行駛，情節(jié)惡劣；第二、行為人以醉酒狀駕駛機動車在道路上行駛。由此可見我國刑法修正案（八）只規(guī)定了“飆車”和醉酒駕駛這兩種危險駕駛行為。因此，我國刑法中危險駕駛罪的危害行為應(yīng)僅限定為“追逐競駛”和“醉酒駕駛”這兩種行為。
雖然“追逐競駛”和“醉酒駕駛”這兩種危險駕駛行為最為人們所關(guān)注，且最為多見，但如服用、麻醉劑駕駛、疲勞駕駛、無證駕駛、嚴重超載駕駛、或者明知車輛不符合安全要求仍駕駛等行為，其危險性與“追逐競駛”和“醉酒駕駛”并無不同。危險駕駛行為根據(jù)英國法律被定義為：司機的駕駛方式遠遠不能達到令人滿意、謹慎和被期望的程度，并且對于令人滿意、謹慎的司機來說，很明顯，以此種方式駕駛是特別危險的。
（一）“追逐競駛”行為之認定
在我國對“追逐競駛”行為之認定，應(yīng)把握以下幾點：
首先，根據(jù)我國《道路交通安全法》修正二中第119條規(guī)定給我們司法實踐提供了明確的對“道路”的規(guī)定，道路所包含的是第一、公路、城市道路；第二、雖屬于單位管轄范圍，但是仍然允許社會機動車通行的地方，（包括廣場、高校道路等允許公眾通行的場所）。該立法目的是符合我國的交通發(fā)展現(xiàn)狀。其次，“追逐競駛”并不等同于“高速駕駛”，相互追趕，相互競賽并造成嚴重后果即可認定為“追逐競駛”。而“高速駕駛”必須要速度超過一定的限度才能認定為高速駕駛。“追逐競駛”要求必須有一個及一個以上的追逐對象才可認定為追逐競駛，而“高速駕駛”則不要求有追逐的對象。再次，行為人如果由于情況緊急不得已造成了客觀上的“追逐競駛”，其主觀并無造成“追逐競駛”的故意，也并未造成法益的緊迫威脅，則不應(yīng)簡單認定為“情節(jié)惡劣”加以處罰。再次，對“情節(jié)惡劣”的認定也需要相關(guān)司法解釋進一步明晰。對情節(jié)惡劣的認定必須結(jié)合行為人所處的客觀環(huán)境、潛在危險性、認識因素、主觀心態(tài)。若行為人只是由于情況緊急不得已造成了客觀上的“追逐競駛”，其主觀并無故意，也并未造成法益的緊迫威脅，則不應(yīng)簡單認定為“情節(jié)惡劣”加以處罰。
（二）醉酒駕駛行為的認定
首先，對醉酒標(biāo)準(zhǔn)的認定。根據(jù)常識人們都可以知道，由于人們體質(zhì)等方面的差異，對酒精反應(yīng)和承受能力不同。只從血液酒精含量標(biāo)準(zhǔn)來判定是否屬于醉酒駕駛，存在一些不合理性。受制于當(dāng)前的技術(shù)，通過血液檢測相對也比較客觀，可以建立一個全面檢測駕駛者實際駕駛能力的模型，通過駕駛者當(dāng)時的認識能力、意志因素等加以判斷。從而得出更加全面、準(zhǔn)確的信息。
其次，對“隔夜醉駕”和“非飲酒性醉駕”不能客觀歸罪。所謂“隔夜醉駕”即機動車駕駛?cè)饲耙惶焱砩嫌捎陲嬀七^量而致使第二天早上血液中酒精含量超標(biāo)并達到醉酒標(biāo)準(zhǔn)的駕駛行為。“非飲酒性醉駕”即機動車駕駛?cè)艘蚴秤没蛘咴隗w內(nèi)注射了含有酒精的物品客觀上造成了血液中酒精含量超標(biāo)并達到醉酒標(biāo)準(zhǔn)的駕駛行為。有報道就曾指出某些“豆腐乳”和醫(yī)用口服液含有酒精，而食用這種含有酒精的食品或藥品在短期內(nèi)會造成血液中酒精含量超標(biāo)。因此如果駕駛者屬于正常駕駛且沒有造成任何危害的情況下，以危險駕駛罪追究刑事責(zé)任，有客觀歸罪之嫌。
再次，醉酒駕駛不應(yīng)一概而認定為犯罪。深度醉酒狀態(tài)造成的病理性醉酒，容易急速發(fā)作并且完全失去或半失去對于所處環(huán)境的一切意識，產(chǎn)生一種使人完全無意識或半無意識的行為。因此根據(jù)罪刑法定原則，雖然危險駕駛已經(jīng)法定，從刑事責(zé)任角度而言，完全醉酒狀態(tài)下，行為人喪失了全部或部分意識能力和控制能力，在事實判斷上行為人是完全無責(zé)任能力者或部分無刑事責(zé)任能力人，令其承擔(dān)與其行為不相當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任并不符合罪刑相適應(yīng)原則。”②因此，在司法實踐中，應(yīng)區(qū)分不同的情形，考慮駕駛者的客觀狀態(tài)。
二、危險駕駛罪和相似罪名的區(qū)分
（一）與交通肇事罪的區(qū)分
從主觀方面來說，危險駕駛主觀心態(tài)是故意。這種故意可以表現(xiàn)為行為人在明知違反交通法規(guī)的情況下不顧他人和自身生命財產(chǎn)安全追逐競駛或醉酒駕駛并放任這種危險狀態(tài)的存在。其次，就危害結(jié)果而言，交通肇事罪須造成嚴重后果。因此危險駕駛罪與交通肇事罪在主觀方面的區(qū)別是：前罪為故意或過于自信的過失，后罪只能是過失。
從客觀方面來說，危險駕駛罪首先在駕駛行為上要求具有危險性，即行為人必須處于難以正常駕駛的狀態(tài)，而且這種行為產(chǎn)生危險，有可能給他人的人身、財產(chǎn)帶來損害。其次是有情節(jié)上的要求，“追逐競駛”（飆車行為）要求“情節(jié)惡劣”，醉酒駕駛也要求達到一定程度的嚴重狀態(tài)。交通肇事罪的成立在客觀上則必須滿足三個條件：1.行為人有違法《交通運輸管理法》；2，行為人行為須引起重大事故，（致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失）；3.重大事故與行為人違反交通運輸管理法規(guī)行為有因果關(guān)系。交通肇事罪調(diào)整的是違反交通安全運輸管理法律造成重大事故的行為。危險駕駛罪調(diào)整的是嚴重違反交通安全運輸管理法律的行為，無論是追逐競駛行為還是醉酒駕駛行為都是屬于嚴重違反交通安全運輸管理法律行為的，而危險駕駛罪正是規(guī)范此類行為的。在調(diào)整的時間范圍上，危險駕駛罪屬于危險犯，交通肇事罪則屬于實害犯。危險駕駛罪的刑罰介入要比交通肇事罪提前，這樣有利于預(yù)防危險駕駛行為和阻止危害結(jié)果的發(fā)生。
（二）與以危險方法危害公共安全罪的界限
兩罪在主觀方面都表現(xiàn)為故意，但兩罪在認識因素和意志因素均有不同。從認識因素上來說，兩罪對危害結(jié)果的發(fā)生轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實可能性的程度認識不同。對于危險駕駛罪來說，行為人對于具體危險是有認識的，只是行為人對于危害結(jié)果的發(fā)生認識不深，輕信自己能夠避免，因而對危害結(jié)果的發(fā)生應(yīng)當(dāng)是放任或者過于自信的過失。而以危險方法危害公共安全罪的主觀方面，行為人希望或放任公共安全危險的發(fā)生，就是以危險方法危害公共安全罪中故意的全部內(nèi)容，這符合了此罪的立法目的。
危險駕駛罪和以危險方法危害公共安全罪中的“危險”程度有所區(qū)分。駕駛者的現(xiàn)實情況和客觀環(huán)境等不同，其產(chǎn)生的危險性也不一樣。然而以危險方法危害公共安全罪從客觀上決定了要有與放火、爆炸等危險行為危險程度相當(dāng)才可構(gòu)成此罪。只有當(dāng)其滿足了上述客觀要求，才能夠認定為以危險方法危害公共安全罪。除此之外，危險駕駛罪必須要違反交通運輸管理法規(guī)。以危險方法危害公共安全罪則沒有前提條件，只要對不特定人的生命財產(chǎn)安全造成嚴重威脅就可以認定。同時必須注意的是，以危險方法危害公共安全罪的“以其他危險方法”，作為一個“兜底”規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，只有當(dāng)其他罪名無法適用時，才能適用。
三、危險駕駛罪完善思路，踐行其法益保護功能
首先，應(yīng)發(fā)揮好危險駕駛罪的預(yù)防功能。危險駕駛罪設(shè)立的首要目的就是預(yù)防危險駕駛的犯罪，保護公眾的生命財產(chǎn)安全，因此必須要發(fā)揮好其預(yù)防功能。媒體在報道時須合乎規(guī)范，客觀真實的報道相關(guān)事件，引導(dǎo)正確的價值觀。其次，加強普法教育。各類危險駕駛案件經(jīng)媒體報道后，會引起人們的廣泛關(guān)注，因此有關(guān)專家學(xué)者應(yīng)當(dāng)用能讓一般民眾能懂的方法對法律進行解釋，讓民眾了解。但“人們在考慮爭議案件時往往會不自覺的感情用事，當(dāng)法理與情理沖突時，公眾的情感會偏離法理，對司法造成一定的負面影響”。③但是人們一方面有智力的需求，同時也有感情的需要，感情需要寄托在事物上，情理沖突是必然的。比如在農(nóng)村，危險駕駛，醉酒駕駛依然大量存在，不能說是其合理性，這是法律的空白區(qū)，法律并不是萬能的。因此，在處理典型案件時，應(yīng)注重對民眾的法律教育。可采取公開審判、電視直播等方式，讓公眾能直觀地了解整個案件。
其次，搞好刑法與相關(guān)行政法律法規(guī)的銜接。刑法雖然規(guī)定了危險駕駛罪處拘役、并處罰金，但這只是對行為人人身和財產(chǎn)的處罰，對行為人資格的處罰還需要相關(guān)行政法律法規(guī)加以規(guī)定。《中華人民共和國道路交通安全法》的規(guī)定了醉酒駕駛機動車輛的處罰，但對高速危險駕駛行為并沒有相關(guān)資格處罰的規(guī)定，因此，為了能與刑法較好的銜接，應(yīng)該對高速危險駕駛行為的資格處罰作出規(guī)定。可以參照醉酒駕駛機動車的規(guī)定，對于高速危險駕駛機動車，情節(jié)惡劣的，吊銷駕駛執(zhí)照，并在5年內(nèi)不得重新取得。高速危險駕駛機動車發(fā)生重大交通事故的，可以吊銷機動車駕駛證，并且終生不得重新取得機動車駕駛證。
再次，堅持法律適用的統(tǒng)一。“所謂法律適用的統(tǒng)一即司法機關(guān)在司法中針對相同的案件相同的情況依照相同的法律，做出相同的或者是差異不大的結(jié)果出來”。④由于立法主體的多元和司法人員認識的差異，導(dǎo)致了司法機關(guān)在處理危險駕駛案件中適用法律不統(tǒng)一，出現(xiàn)“同案不同判”的問題。要實現(xiàn)司法的公正，就必須解決“同案不同判”的問題。最高法院應(yīng)建立健全全國的協(xié)調(diào)機制，加強對同類案件的指導(dǎo)，使司法人員在處理相同或類似案件時有統(tǒng)一的參考和認識，減少對相同或類似案件判罰的巨大差異。
總而言之，處理危險駕駛案罪與刑要相適應(yīng)，以免同案不同判，同時，還應(yīng)重視危險駕駛案例指導(dǎo)制度，形成此類案件的指導(dǎo)范例。我們也應(yīng)對其有所覺解，只依靠法律的強制力并不能解決全部問題，應(yīng)該調(diào)動人們的公共意識，形成對社會規(guī)范的自覺遵守的習(xí)慣.（作者單位：西南大學(xué)法學(xué)院）
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注解
① 《中華人民共和國刑法修正案（八）》第二十二條。
② 肖中華，王海橋：《危險駕駛犯罪行為的刑法界定》，載《法學(xué)論壇》2009年第6期，第34頁。
一、 關(guān)于犯罪構(gòu)成要件的數(shù)量
關(guān)于犯罪構(gòu)成究竟包括幾個要件，除了犯罪構(gòu)成四要件說外，還有以下幾種觀點：否定說、二要件說、三要件說、五要件說。
所謂否定說，認為只存在具體的犯罪構(gòu)成要件，而不存在一般的犯罪構(gòu)成要件。
所謂二要件說，即認為犯罪構(gòu)成要件只包括犯罪的客觀要件和犯罪的主觀要件兩大要件。如陳興良教授認為犯罪的構(gòu)成要件包括罪體和罪責(zé)。 曲新久教授認為“犯罪由一系列法定要件所組成，是一系列法定構(gòu)成要件的整體，組成這一整體的各種各樣的具體犯罪構(gòu)成要件，可以抽象為兩個基本方面-客觀事實要件和主觀心理要件，這是所有犯罪不可缺少的兩個方面。”
所謂三要件說，又包括兩種具體觀點。一種觀點認為，犯罪的主觀方面和犯罪的客觀方面本來是密不可分的有機整體，如果拋開危害行為中包含著行為人的主觀罪過這一特殊性，就無法正確解決刑法因果關(guān)系問題，因此主張將二者合并為一個要件，即“危害社會行為”。
另一種觀點為張明楷教授所力倡。張教授認為，所謂犯罪客體，即法益，根本不應(yīng)成為犯罪構(gòu)成要件。張明楷教授最早在其碩士論文《論我國刑法中的犯罪構(gòu)成》和著作《犯罪論原理》中論證了犯罪客體不應(yīng)成為犯罪構(gòu)成要件的理由。后來，在《刑法學(xué)（上）》及《法益初論》兩部著作中對自己的觀點再次做了進一步的論證和解說。張明楷教授認為，犯罪客體是指為我國刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的法益。犯罪客體的意義已經(jīng)被包含在犯罪的一般概念中。我國刑法的有關(guān)條文，正是在犯罪概念中說明犯罪客體的。行為符合犯罪客觀要件、主體要件和主觀要件，不僅表明行為侵犯了一定的法益，而且表明行為侵犯了什么樣的法益。將法益作為犯罪構(gòu)成要件，實際上否定了我國刑法規(guī)定的犯罪客觀要件、主體要件與主觀要件的實質(zhì)內(nèi)容，似乎犯罪的社會危害性只是由犯罪客體決定的。主張犯罪客體不是構(gòu)成要件，并不會給犯罪的認定帶來困難。一個犯罪行為侵犯了什么法益，是由犯罪客觀要件、主體要件、與主觀要件以及符合這些要件的事實綜合決定的；區(qū)分此罪與彼罪，關(guān)鍵在于分析犯罪主客觀方面的特征。如果離開主客觀方面的特征，僅僅憑借犯罪客體認定犯罪的性質(zhì)，是會碰壁的。
所謂五要件說，即認為犯罪構(gòu)成包括犯罪行為、犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪的主體、犯罪的主觀方面五個要件。這種觀點實際上是認為犯罪行為應(yīng)單獨成為構(gòu)成要件之一，犯罪客觀方面只包括犯罪結(jié)果及其與犯罪行為之間的因果關(guān)系。
二、關(guān)于具體犯罪構(gòu)成要件的概念
1、關(guān)于犯罪客體
通說認為，“所謂犯罪客體，是指我國刑法所保護的，而被犯罪行為所侵犯的社會主義社會關(guān)系” .對此，有以下幾種觀點對其提出了質(zhì)疑。應(yīng)當(dāng)說，在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成四要件中，受到批評和挑戰(zhàn)最多的當(dāng)屬犯罪客體。
有的學(xué)者主張“社會關(guān)系說”，認為刑法不僅要保護社會主義社會關(guān)系，而且也要保護有利于生產(chǎn)力發(fā)展的非社會主義社會關(guān)系，因此，犯罪客體是指我國刑法所保護的，而被犯罪行為所侵害或者威脅的社會關(guān)系 .有的學(xué)者認為，犯罪客體是一種社會利益。“為了克服傳統(tǒng)犯罪客體概念存在的嚴重缺陷，把犯罪客體歸結(jié)為犯罪侵害的‘社會主義社會利益’是比較科學(xué)的” ，并因此提出“在我國，犯罪客體是指犯罪活動侵害的、為刑法所保護的社會主義社會利益” .“在我國，把犯罪客體表述為社會主義社會利益即國家和人民的利益是恰當(dāng)?shù)摹?.張明楷教授則將犯罪客體界定為法益，“法益是指根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益。這是一般性的法益概念，其中，由刑法所保護的人的生活利益，則是刑法上的法益”
有的觀點則認為，犯罪客體即犯罪對象。如張文先生認為犯罪客體應(yīng)當(dāng)“解釋為犯罪對象”，即是指“犯罪行為所具體作用的人和物” .劉生榮博士認為前蘇聯(lián)及我國刑法理論通說中存在對于犯罪客體的曲解，并作了系統(tǒng)的分析和論證，提出“犯罪客體是法律權(quán)利和利益遭受犯罪行為侵害的，具有人格特征的自然人、單位以及國家和社會，也稱刑事被害人” . 2、關(guān)于犯罪主體
通說認為，“我國刑法規(guī)定的犯罪主體，是指具有刑事責(zé)任能力、實施犯罪行為并且依法應(yīng)負刑事責(zé)任的自然人” .應(yīng)當(dāng)說，除了在犯罪主體理論中增加了單位犯罪主體以外，在犯罪主體的概念上，并未有太大的質(zhì)疑。趙秉志教授在其博士論文《犯罪主體論》中將刑法理論上對犯罪專題概念的表述概括為四種：（1）認為犯罪主體是指在刑法上有犯罪資格者；（2）在犯罪主體概念中包含了達到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人，實施危害行為（或犯罪行為）的內(nèi)容；（3）在犯罪主體概念中，包含實施危害行為（或犯罪行為），依法應(yīng)負刑事責(zé)任的內(nèi)容，然后進一步論述自然人、責(zé)任年齡和責(zé)任能力是成為犯罪主體的條件；（4）在犯罪主體概念中沒有包含實施危害行為（或犯罪行為），應(yīng)負刑事責(zé)任的內(nèi)容，認為犯罪主體就是達到法定責(zé)任年齡、具有責(zé)任能力的自然人 .劉生榮博士對犯罪主體做了進一步的探討，認為“犯罪主體是實施了犯罪行為，具有法律上人格特征和法定的意識能力和行為能力（犯罪能力），能夠?qū)ψ约盒袨樨撠?zé)并承擔(dān)法律后果（刑事責(zé)任能力）的自然人和單位 . 3、關(guān)于犯罪客觀方面和犯罪主觀方面
通說認為，“犯罪客觀方面，是指依照刑法規(guī)定，說明侵害某種客體的危害社會行為、危害結(jié)果、以及實施危害行為的客觀條件等客觀事實特征的總和” .“犯罪主觀方面是指犯罪主體對他所實施的危害社會行為及危害結(jié)果所持的心理態(tài)度” .犯罪客觀方面和犯罪主觀方面是構(gòu)成犯罪的兩大實質(zhì)性要件。對此，在概念上并無太大分歧。特別是犯罪主觀方面，在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論中，應(yīng)當(dāng)說是爭議最小的。故不再贅述。
三、關(guān)于犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系
犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系如何，是犯罪構(gòu)成理論的重要內(nèi)容之一。傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成認為，“所謂犯罪構(gòu)成，是指我國刑法所規(guī)定的，決定某一具體行為的社會危害性及其程度而為該行為構(gòu)成犯罪所必須的一切客觀和主觀要件的總和” ，。并且認為，“應(yīng)當(dāng)指出，此處所謂犯罪構(gòu)成是一系列主客觀要件的”總和“，并不是指各個要件之間互不相干，只是機械地相加在一起，而是指犯罪構(gòu)成的各個要件彼此聯(lián)系，相互依存，形成了犯罪構(gòu)成的有機的統(tǒng)一體。任何要件脫離了這一整體都將不再成為犯罪構(gòu)成的要件。同樣，缺少了其中任何一個要件，其他要件也將喪失作為犯罪構(gòu)成要件的意義，因而犯罪構(gòu)成的整體也就不復(fù)存在” .在此基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論將犯罪構(gòu)成的四大要件之間的順序排列為犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。
后來，有學(xué)者改變了這種排列順序。如有的學(xué)者提出，“犯罪構(gòu)成共同要件應(yīng)當(dāng)按照如下順序排列：犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體” .并且認為，“犯罪構(gòu)成其他三方面要件都是以犯罪主體要件為基礎(chǔ)的，犯罪主體要件是犯罪構(gòu)成諸要件中的第一要件，它是犯罪構(gòu)成其他要件乃至犯罪構(gòu)成整體存在的前提條件，也是主客觀相統(tǒng)一的定罪原則的基礎(chǔ)” .“就犯罪構(gòu)成要件的有機統(tǒng)一是為了說明犯罪構(gòu)成整體并為進一步認定犯罪提供規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)這一點來講，其邏輯排列當(dāng)依犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體的順序更為合理和科學(xué)” .何秉松教授則從系統(tǒng)論的新方法和視角出發(fā)，采用了犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面的排列順序，并且認為，“在現(xiàn)實生活中，任何犯罪都是主體對法律所保護的客體的侵犯，而主體只有通過一定的中介才能作用于客體。這樣就形成了一切犯罪構(gòu)成的基本結(jié)構(gòu)，即犯罪主體-中介-犯罪客體。在這里犯罪主體和犯罪客體是犯罪構(gòu)成這個有機整體的兩極，連接這兩極的中介是犯罪主體進行的犯罪活動。由于任何犯罪活動都是人的有意識的活動，都是人的內(nèi)部主觀意識與其客觀的外部犯罪活動過程的統(tǒng)一。它又可以分為犯罪活動的主觀方面（簡稱犯罪主觀方面）和客觀方面（簡稱犯罪客觀方面）” .就以上三種排列順序來看，可以認為傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的排列順序是從客觀到主觀的排列順序，后兩種則是從主觀到客觀。應(yīng)當(dāng)說，不同的排列順序反映了構(gòu)成要件之間不同的內(nèi)在邏輯聯(lián)系。對從主觀到客觀的排列順序，張明楷教授進行了新的批判。張教授認為，從客觀到主觀的認定犯罪順序不能改變，犯罪構(gòu)成要件的排列順序必須從客觀到主觀，而不可輕易改變?yōu)閺闹饔^到客觀 .“從主觀到客觀的排列順序存在以下不足：首先，有導(dǎo)致侵犯人權(quán)的危險；其次，將主體置于犯罪構(gòu)成的核心地位，與法益侵害說存在沖突；最后，從主體到客體的觀點混淆了法定的犯罪構(gòu)成與現(xiàn)實的構(gòu)成事實” .儲懷植先生認為，我國刑法犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)的缺陷是，犯罪構(gòu)成內(nèi)部層次關(guān)系不清楚 .還有學(xué)者從刑法機制的視角對此做了進一步的分析，認為我國刑法犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)層次不清的主要表現(xiàn)在于：第一，控方代表國家承擔(dān)過重的證明責(zé)任，由于實踐中證明的困難，造成指控不力，打擊犯罪乏力；第二，被告人辯護的渠道不暢，權(quán)利保障不夠。
四、關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的理念與底蘊
