時間：2024-03-21 10:24:16
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇刑法法律法規(guī)，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
上述反腐法律體系的建立和不斷完善，很好的抑制了社會的腐敗現(xiàn)象，在當(dāng)今社會仍然發(fā)揮重要的作用，取得一定成效。但是，在取得這些成效的同時，我們也不應(yīng)當(dāng)忽視現(xiàn)行反腐敗法律法規(guī)結(jié)構(gòu)中存在的問題。
（一）立法有數(shù)量，沒內(nèi)容。
在1995至2011年期間，中央和各個地方部門先后頒布了60余項與反腐敗相關(guān)的規(guī)則，幾乎平均每兩個月頒布1項，但是這些規(guī)則的內(nèi)容大同小異，集中體現(xiàn)了數(shù)量大、重復(fù)性高、缺乏實質(zhì)內(nèi)容的問題。
（二）立法內(nèi)涵表達(dá)不具體。
我國反腐敗的法律法規(guī)在內(nèi)涵表達(dá)上往往比較模糊，經(jīng)常會出現(xiàn)不確定的描述，導(dǎo)致不同執(zhí)法者在尺度把握上存在較大差別，同時，也使得腐敗分子有了鉆法律空子的空間和機(jī)會。
（三）操作性不高。
為了嚴(yán)懲那些不能對其巨額財產(chǎn)來源進(jìn)行合理解釋的腐敗人員，《刑法》內(nèi)部設(shè)置了“公務(wù)員巨額財產(chǎn)”。設(shè)置該罪名的初衷可謂用心良苦，可現(xiàn)實實踐過程中卻事與愿違。一方面，司法機(jī)關(guān)由于受到不同方面的潛在壓力，可能會借助此條文存在的便利對腐敗分子的罪行進(jìn)行掩蓋。另一方面，腐敗分子分子為了避重就輕，導(dǎo)致常有此條文被利用的情況發(fā)生。這是因為與貪污罪的最高量刑為死刑，而此罪名的最高刑期僅為有期徒刑五年以下，兩者的懲罰力度無法相比。所以，腐敗分子為了避免受到更為嚴(yán)重的處罰，就會對諸如受賄、貪污之類的罪名不進(jìn)行主動交代。這樣，不僅腐敗人員得以從輕處罰，甚至逃脫有關(guān)法律的制裁，同時也會削弱法律效力，甚至可能在日后縱容腐敗的滋生。
二、解決問題的措施
(一)建立健全反腐敗法制體系。
通過上文的分析和總結(jié)可以看出，建立完善的反腐敗法制度體系關(guān)鍵是要制定出科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、高效的相關(guān)法律法規(guī)，而這正是目前我國反腐敗法制體系的癥結(jié)所在即我國的反腐敗法制體系缺少部分預(yù)防和懲治的具體內(nèi)容。我們認(rèn)為，科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)、高效的反腐法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容:統(tǒng)一的專門法、完善的單行法和與專門法、單行法相配套的法律法規(guī)。
(二)加強(qiáng)國際法制領(lǐng)域合作
腐敗犯罪是一種超越國別的、危害極大的犯罪。近年來，出現(xiàn)國際化的特征，這就意味著，根治不在是某個國家的問題，需要全球各國通力合作。2005年10月27日，我國批準(zhǔn)通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》，成為這個有167年締約國、聯(lián)合國歷史上第一部指導(dǎo)國際反腐敗斗爭的正式法律文件的第一批締約國。《公約》不僅對對健全和完善我國反腐敗法律機(jī)制具有促進(jìn)作用和借鑒意義，而且為開展國防反腐敗合作確立了國防法律基礎(chǔ)。在《公約》的框架下不斷加強(qiáng)加強(qiáng)反腐敗國際合作，不僅是完善我國的反腐敗法制體系需要，同時也是我國對世界反腐敗事業(yè)的支持和貢獻(xiàn)。
(三)充分發(fā)揮各部門的執(zhí)法功能。
與腐敗作斗爭需要多項手段，多種途徑，單靠某條法律，個別部門力圖是不可能的。這是因為一個腐敗現(xiàn)象的背后將觸犯多項法律，需要多個部門通力合作，共同處理。所以，要充分發(fā)揮各部門的執(zhí)法功能，并形成互通有無、協(xié)調(diào)配合的執(zhí)法機(jī)制，共同抵制腐敗。
(四)明確反腐敗法制體系中法律的具體內(nèi)容。
明確反腐敗法律的具體內(nèi)容是健全和完善我國反腐敗法制體系的瓶頸和關(guān)鍵，只有明確法律的內(nèi)容，才能更好的貫徹這些法律的內(nèi)涵要求，準(zhǔn)確傳達(dá)反腐法律的法律意圖，引導(dǎo)執(zhí)法者合理使用法律工具進(jìn)行打擊和預(yù)防。
三、小結(jié)
我國在1989年制定行政訴訟法時，便注意到行政權(quán)力的行使主體除行政機(jī)關(guān)外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業(yè)單位、行業(yè)組織，甚至個別企業(yè)。它們行使的行政權(quán)力來源于法律法規(guī)的授權(quán)和被行政機(jī)關(guān)委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權(quán)力，與國家行政機(jī)關(guān)行使的行政權(quán)相同，都屬于公權(quán)力。如果這些組織行使公權(quán)力時違法或不當(dāng)，同樣將使相對人的權(quán)利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規(guī)授權(quán)的組織行使公權(quán)力的行為納入司法審查的范圍，也即相對人對其不服，可以提起行政訴訟。
法律法規(guī)授權(quán)的組織，即根據(jù)法律和法規(guī)的授權(quán)而行使特定行政職能的非國家行政機(jī)關(guān)的社會組織。這些組織在現(xiàn)實中大量存在。如我國教育法授權(quán)作為事業(yè)單位的公立高等院校，對受教育者頒發(fā)學(xué)位證書等權(quán)力；煙草專賣法授權(quán)全國煙草總公司下達(dá)卷煙產(chǎn)量指標(biāo)的行政職能；城市居民委員會組織法授權(quán)居民委員會辦理本居民區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)等。這些組織行使法律法規(guī)授予的行政職能時是行政主體，具備與行政機(jī)關(guān)基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權(quán)行政命令，實施行政行為，對違法不履行義務(wù)者，實施行政處罰等。
在法律法規(guī)授權(quán)的組織中，有一個重要的類型，就是行業(yè)協(xié)會，行業(yè)協(xié)會本是民間自發(fā)產(chǎn)生的，是主要依靠行業(yè)內(nèi)部成員自律管理的社團(tuán)法人，行業(yè)協(xié)會自律管理的事務(wù)，主要是行業(yè)的技術(shù)性和專業(yè)性事項，以及符合行業(yè)規(guī)律的組織活動等事項。行業(yè)協(xié)會的章程是規(guī)范其內(nèi)部成員的規(guī)則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。現(xiàn)代司法訴訟的三個方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業(yè)協(xié)會。如成員間發(fā)生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事訴訟法予以制裁；如成員間發(fā)生民事爭議，一般的民事爭議必須通過民事訴訟解決；而成員與行業(yè)組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內(nèi)部自律管理層次的事項外，屬于公共管理的部分，必須通過行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對于協(xié)會內(nèi)發(fā)生的案件，同樣具有終審的權(quán)力和效力，這是現(xiàn)代國家法治原則的要求。
我國的行業(yè)協(xié)會除了具有各國行業(yè)協(xié)會所具有的民間自律性組織的特征外，有一個明顯不同于其他國家的特征，就是它的來源、功能及相互關(guān)系。至今，我國大部分的行業(yè)協(xié)會，不是由民間自發(fā)產(chǎn)生和完全靠自律管理的社團(tuán)法人，而是在我國改革開放后進(jìn)行的行政機(jī)構(gòu)改革過程中，由某些行業(yè)行政主管機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變而來，往往是將計劃經(jīng)濟(jì)時期的行政機(jī)關(guān)整體或部分改頭換面，甚至有的是一個機(jī)構(gòu)兩塊牌子，向有關(guān)行政機(jī)關(guān)登記為社團(tuán)法人，便成為行業(yè)協(xié)會。而這些協(xié)會的機(jī)構(gòu)和人員大都按公職機(jī)構(gòu)和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應(yīng)的行政機(jī)關(guān)決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)。由于在這種改革中，原有行政機(jī)關(guān)的諸多行政管理職能交給了行業(yè)協(xié)會，自然使得這些行業(yè)協(xié)會具有了行政管理的職能，從而在行業(yè)協(xié)會與其成員間，便形成了管理與被管理的不對等關(guān)系，與行政法律關(guān)系的特征基本相同。同時，這些管理職能還通過其章程加以規(guī)定，使行業(yè)協(xié)會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過法律的形式加以授予和固定。這種法律法規(guī)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會隨著我國行政體制改革的進(jìn)展而大量涌現(xiàn)。因此，我國的行業(yè)協(xié)會與國外的純民間自律性機(jī)構(gòu)有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。
我國行業(yè)協(xié)會的上述特征，決定了必須對其管理權(quán)進(jìn)行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區(qū)別行業(yè)自律管理權(quán)和法律法規(guī)授予的管理權(quán)。由于行業(yè)協(xié)會在我國的特殊性，這兩種管理權(quán)有混雜模糊的部分，給司法審查帶來一定的困難，但是兩者的區(qū)別是可以判斷的。如中國足協(xié)的管理權(quán)中，涉及具體競技比賽以及比賽的具體計劃和技術(shù)性規(guī)則等，就屬于行業(yè)協(xié)會自律管理的內(nèi)容，司法沒有必要加以審查；但根據(jù)體育法第31條的規(guī)定：“全國單項體育競賽由該項運(yùn)動的全國性協(xié)會負(fù)責(zé)管理。”中國足協(xié)由此取得了外部管理權(quán)。例如，涉及對相對人財產(chǎn)權(quán)的處罰，尤其是注冊許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權(quán)，應(yīng)屬司法審查的范圍。應(yīng)該指出，尤其是在我國加入WTO之后，形勢要求我國的司法審查權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大和透明，以適應(yīng)法治和國際關(guān)系的整體要求。對行業(yè)協(xié)會行使的管理權(quán)，分清其不同性質(zhì)，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進(jìn)我國的法治建設(shè)，保護(hù)公民、法人的權(quán)益，維護(hù)社會的安定團(tuán)結(jié)。
我國在1989年制定行政訴訟法時，便注意到行政權(quán)力的行使主體除行政機(jī)關(guān)外，還有其他組織。這些組織包括名目繁多的事業(yè)單位、行業(yè)組織，甚至個別企業(yè)。它們行使的行政權(quán)力來源于法律法規(guī)的授權(quán)和被行政機(jī)關(guān)委托兩種情況。在上述兩種情況下，這些組織所行使的權(quán)力，與國家行政機(jī)關(guān)行使的行政權(quán)相同，都屬于公權(quán)力。如果這些組織行使公權(quán)力時違法或不當(dāng)，同樣將使相對人的權(quán)利受到威脅和侵害，因此，行政訴訟法第25條明確將法律法規(guī)授權(quán)的組織行使公權(quán)力的行為納入司法審查的范圍，也即相對人對其不服，可以提起行政訴訟。
法律法規(guī)授權(quán)的組織，即根據(jù)法律和法規(guī)的授權(quán)而行使特定行政職能的非國家行政機(jī)關(guān)的社會組織。這些組織在現(xiàn)實中大量存在。如我國教育法授權(quán)作為事業(yè)單位的公立高等院校，對受教育者頒發(fā)學(xué)位證書等權(quán)力；煙草專賣法授權(quán)全國煙草總公司下達(dá)卷煙產(chǎn)量指標(biāo)的行政職能；城市居民委員會組織法授權(quán)居民委員會辦理本居民區(qū)的公共事務(wù)和公益事業(yè)等。這些組織行使法律法規(guī)授予的行政職能時是行政主體，具備與行政機(jī)關(guān)基本相同的法律屬性和地位，如可以依授權(quán)行政命令，實施行政行為，對違法不履行義務(wù)者，實施行政處罰等。
在法律法規(guī)授權(quán)的組織中，有一個重要的類型，就是行業(yè)協(xié)會，行業(yè)協(xié)會本是民間自發(fā)產(chǎn)生的，是主要依靠行業(yè)內(nèi)部成員自律管理的社團(tuán)法人，行業(yè)協(xié)會自律管理的事務(wù)，主要是行業(yè)的技術(shù)性和專業(yè)性事項，以及符合行業(yè)規(guī)律的組織活動等事項。行業(yè)協(xié)會的章程是規(guī)范其內(nèi)部成員的規(guī)則，但它不得違背法律，不能自訂超越法律之外、凌駕于法律之上的條款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。現(xiàn)代司法訴訟的三個方面，即刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，其效力和管轄范圍均涉及行業(yè)協(xié)會。如成員間發(fā)生刑事案件，觸犯了刑法，就要由司法機(jī)關(guān)根據(jù)刑事訴訟法予以制裁；如成員間發(fā)生民事爭議，一般的民事爭議必須通過民事訴訟解決；而成員與行業(yè)組織之間的管理與被管理的糾紛，除了其內(nèi)部自律管理層次的事項外，屬于公共管理的部分，必須通過行政訴訟，依靠司法審查解決。法院三大訴訟對于協(xié)會內(nèi)發(fā)生的案件，同樣具有終審的權(quán)力和效力，這是現(xiàn)代國家法治原則的要求。
我國的行業(yè)協(xié)會除了具有各國行業(yè)協(xié)會所具有的民間自律性組織的特征外，有一個明顯不同于其他國家的特征，就是它的來源、功能及相互關(guān)系。至今，我國大部分的行業(yè)協(xié)會，不是由民間自發(fā)產(chǎn)生和完全靠自律管理的社團(tuán)法人，而是在我國改革開放后進(jìn)行的行政機(jī)構(gòu)改革過程中，由某些行業(yè)行政主管機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)變而來，往往是將計劃經(jīng)濟(jì)時期的行政機(jī)關(guān)整體或部分改頭換面，甚至有的是一個機(jī)構(gòu)兩塊牌子，向有關(guān)行政機(jī)關(guān)登記為社團(tuán)法人，便成為行業(yè)協(xié)會。而這些協(xié)會的機(jī)構(gòu)和人員大都按公職機(jī)構(gòu)和人員對待，人員工資待遇仍由國家開支；雖然也有選舉程序，但其管理人員仍大部分由對應(yīng)的行政機(jī)關(guān)決定；在管理和決策上，則要接受主管行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)。由于在這種改革中，原有行政機(jī)關(guān)的諸多行政管理職能交給了行業(yè)協(xié)會，自然使得這些行業(yè)協(xié)會具有了行政管理的職能，從而在行業(yè)協(xié)會與其成員間，便形成了管理與被管理的不對等關(guān)系，與行政法律關(guān)系的特征基本相同。同時，這些管理職能還通過其章程加以規(guī)定，使行業(yè)協(xié)會的章程除了民間自律性外，又多了外部管理性，而且這些管理職能還通過法律的形式加以授予和固定。這種法律法規(guī)授權(quán)的行業(yè)協(xié)會隨著我國行政體制改革的進(jìn)展而大量涌現(xiàn)。因此，我國的行業(yè)協(xié)會與國外的純民間自律性機(jī)構(gòu)有著很大的不同，帶有更多行政管理特色。
我國行業(yè)協(xié)會的上述特征，決定了必須對其管理權(quán)進(jìn)行法律制約和司法審查。在司法審查中，需要區(qū)別行業(yè)自律管理權(quán)和法律法規(guī)授予的管理權(quán)。由于行業(yè)協(xié)會在我國的特殊性，這兩種管理權(quán)有混雜模糊的部分，給司法審查帶來一定的困難，但是兩者的區(qū)別是可以判斷的。如中國足協(xié)的管理權(quán)中，涉及具體競技比賽以及比賽的具體計劃和技術(shù)性規(guī)則等，就屬于行業(yè)協(xié)會自律管理的內(nèi)容，司法沒有必要加以審查；但根據(jù)體育法第31條的規(guī)定：“全國單項體育競賽由該項運(yùn)動的全國性協(xié)會負(fù)責(zé)管理。”中國足協(xié)由此取得了外部管理權(quán)。例如，涉及對相對人財產(chǎn)權(quán)的處罰，尤其是注冊許可、停賽整頓等行政處罰，就明顯屬于外部管理權(quán)，應(yīng)屬司法審查的范圍。應(yīng)該指出，尤其是在我國加入WTO之后，形勢要求我國的司法審查權(quán)進(jìn)一步擴(kuò)大和透明，以適應(yīng)法治和國際關(guān)系的整體要求。對行業(yè)協(xié)會行使的管理權(quán)，分清其不同性質(zhì)，明確其不同的解決途徑，必將有利于推進(jìn)我國的法治建設(shè)，保護(hù)公民、法人的權(quán)益，維護(hù)社會的安定團(tuán)結(jié)。
2008年北京奧運(yùn)會即將開幕，此時研究奧運(yùn)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有特別重要的意義，侵犯奧運(yùn)知識產(chǎn)權(quán)的手法和形式是千變?nèi)f化的，其中很大一部分從廣告中表現(xiàn)出來。對奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)分為顯性市場和隱性市場兩大類。從理論上認(rèn)定對其顯性市場的保護(hù)是明確的，然而。對隱性市場卻是法律的模糊區(qū)域，只有對這一問題深入研究才能做到維護(hù)奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法到位。
一、保護(hù)奧林匹克標(biāo)志的法律依據(jù)
國際奧委會在《奧林匹克》和《主辦城市合同》等文件中專門規(guī)定了奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的具體范疇和保護(hù)要求，即不論出于何種目的，未經(jīng)許可均不得使用，保證合法使用者通過奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)獲取商業(yè)利益，杜絕違規(guī)使用；對違規(guī)使用者追究法律責(zé)任，包括索取賠償。其目的是絕不允許未獲許可者尤其是國際奧委會贊助商的同業(yè)競爭者，與奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生任何商業(yè)使用上的關(guān)聯(lián)，即不允許其利用奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)對國際奧委會贊助商實施不正當(dāng)競爭。
對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，我國現(xiàn)有的《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》、《專利法》、《廣告法》、《體育法》、《刑法》、《特殊標(biāo)志管理條例》等法律法規(guī)都有涉及。針對奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)：在申辦成功后北京市政府和國務(wù)院先后專門制定了《北京市奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)定》和《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》，國家工商總局公布了《奧林匹克標(biāo)志備案及管理辦法》。上述一系列法律法規(guī)，對奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)實施了多重的保護(hù)措施，實現(xiàn)了中國政府對國際奧委會的承諾，體現(xiàn)了我國不斷完善的法制進(jìn)程。
二、奧運(yùn)隱性市場行為的防范
在國際奧委會《主辦城市合同》中提到了“ambush marketing”一詞，翻譯為“隱性市場行為”。隱性市場行為是指未經(jīng)權(quán)利人許可，與奧林匹克運(yùn)動建立聯(lián)系，使公眾誤認(rèn)為從事該行為的企業(yè)與奧林匹克運(yùn)動有贊助或其他支持關(guān)系的行為。
奧運(yùn)隱性市場行為主要有三種表現(xiàn)形式：
第一種是非合作伙伴企業(yè)想方設(shè)法與奧運(yùn)會建立虛假或未經(jīng)授權(quán)的聯(lián)系。比如，奧組委僅僅向某家企業(yè)購買了玻璃杯，這家企業(yè)就擅自以奧林匹克供應(yīng)商的名義進(jìn)行廣告宣傳，構(gòu)成了隱性市場行為。
第二種是指非合作伙伴企業(yè)違反各種保護(hù)奧林匹克標(biāo)志使用規(guī)范的法律法規(guī)的行為。如一則報紙報花廣告中一款知名運(yùn)動服裝品牌，通過為奧運(yùn)會倒計時冠名這種方式使讀者對該企業(yè)與奧運(yùn)會的關(guān)系產(chǎn)生誤解。
第三種是非合作伙伴企業(yè)故意或非故意地干擾奧林匹克合作伙伴的合法市場開發(fā)活動的行為。
國際奧委會十分重視對隱性市場行為的防范。國際奧委會與北京市政府簽訂的《第29屆奧林匹克運(yùn)動會主辦城市合同》明確規(guī)定：“任何公有或私營實體所組織的廣告或促銷計劃都不能涉及奧運(yùn)會、任何奧林匹克隊或奧運(yùn)會的年份，也不得暗示與奧運(yùn)會、任何奧林匹克隊或奧運(yùn)會的年份有關(guān)”。
《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》第5條規(guī)定“為商業(yè)目的使用，是指以營利為目的，以下列方式使用奧林匹克標(biāo)志：第(六)項可能使人認(rèn)為行為人與奧林匹克權(quán)利人之間有贊助或者其他支持關(guān)系而使用奧林匹克標(biāo)志的其他行為。”對于這一條款規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為這就是對“隱性市場行為”作出的規(guī)定，但仔細(xì)分析這一條款可以看出，這不過是一般法律的兜底條款，因為其違法行為還是“使用奧林匹克標(biāo)志的其他行為”。而“隱性市場行為”的基本點是雖然不直接使用奧林匹克標(biāo)志，但通過文字或圖案以種種明示或者暗示的方式使公眾產(chǎn)生誤解，即一種搭順風(fēng)車的行為。如一則廣告詞表述為“酷開TV08主角：一次體育盛典、28項大賽、302回合對決、數(shù)千次激動、上萬個歡呼、無數(shù)精彩花絮直播”，08年的體育盛典，包含28個大項、302個小項，很明顯就是直指第29屆奧運(yùn)會，隨后其廣告詞又說“誰能為您一一收納于家中?打開××酷開電視，用液晶電視輕松鏈接互聯(lián)網(wǎng)，08海量賽事，××酷開TV為您實力呈現(xiàn)!”這是一則借奧運(yùn)會而促銷電視的廣告。再看一個案例，主廣告詞是“同一個世界，把酒賞明月”，三個小畫面的廣告詞分別是“公歷8月8日上弦月”、“農(nóng)歷8月15中秋月”、“公歷8月24日下弦月”，“一輪新月，在上弦與下弦的變遷交替中，盛載13億國人的殷切期待，終迎來那矚目一刻，圓了明月，更圓了體育盛會之夢”。本屆奧運(yùn)會舉辦期是8月8日至8月24日，又是一則借奧運(yùn)促銷的廣告，這次推銷的是酒。如按照該條款的規(guī)定，這兩則廣告都無法認(rèn)定其違法。
目前，我國現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定中難以找到恰當(dāng)?shù)倪m用條款。保護(hù)奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)既是對國際奧委會的承諾，也體現(xiàn)了我國依法治國的進(jìn)程。可以預(yù)見的是在奧運(yùn)會開幕前夕的這段時間，侵犯奧標(biāo)的現(xiàn)象會更為普遍，鑒于立法機(jī)關(guān)明確表示我國不針對隱性市場問題予以立法。目前為解決此問題，還可以以北京奧組委作為權(quán)利人對各種侵權(quán)行為予以認(rèn)定，其中也包括對隱性市場行為的甄別和認(rèn)定。當(dāng)然這只是權(quán)宜之計，因為眾所周知北京奧組委是臨時機(jī)構(gòu)，奧運(yùn)會后所有的知識產(chǎn)權(quán)將交國際奧委會。屆時將如何應(yīng)對國際奧委會要求我國政府打擊隱性市場行為的要求?這是一個即將而且肯定會出現(xiàn)的問題，如何解決?
筆者認(rèn)為，事物都有兩面性，既是難題，也是契機(jī)。應(yīng)著手把這種國際慣例引入到我國法律當(dāng)中，這種行為更多的存在于企業(yè)營銷過程中，而廣告恰恰是最為慣用的手法，所以把隱性市場行為納入廣告管理是比較恰當(dāng)?shù)摹＜{入廣告法律體系還有一個有利的地方、就是按照我國國情，與其為一個隱性市場問題申請立法排隊，還不如在修改現(xiàn)有的法律時加以補(bǔ)充來得快。而各界對修改現(xiàn)行《廣告法》的呼聲日益高漲，且前期調(diào)研準(zhǔn)備工作也已經(jīng)進(jìn)行了幾年，對其修改應(yīng)該是近期可以期待的，隱性市場行為完全可以按照《廣告法》中的誤導(dǎo)廣告規(guī)定對其予以認(rèn)定、處理。需要強(qiáng)調(diào)的是必須在修改后的廣告法準(zhǔn)則中，明確區(qū)分虛假廣告與誤導(dǎo)廣告的界限，細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和尺度。
三、奧標(biāo)延展保護(hù)與公益廣告界定
公益廣告是由廣告主自愿的，以社會主義精神文明建設(shè)為內(nèi)容，旨在弘揚(yáng)民族文化，傳播道德規(guī)范，提高公民素質(zhì)，不以營利為目的的廣告。政府鼓勵和支持公益廣告的
發(fā)展，
對奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，一直有兩種觀點：即認(rèn)為保護(hù)得當(dāng)和保護(hù)過當(dāng)。肯定方的依據(jù)不用展開論述，作為奧運(yùn)會主辦城市，按照國際慣例對奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)予以保護(hù)是正當(dāng)?shù)摹⒑侠淼摹７磳Ψ降囊庖娛牵Ｗo(hù)奧林匹克知識產(chǎn)權(quán)并無不可，但應(yīng)符合國情及中國的法律，我國沒有針對隱性市場行為立法，現(xiàn)行法律法規(guī)中也沒有“隱性市場行為”這個詞匯，法無明文規(guī)定即為不禁止，不能以國際慣例為由加以限制。另外即便《奧林匹克標(biāo)志保護(hù)條例》規(guī)定了“可能使人認(rèn)為……其他行為”，也還有一個個案認(rèn)定問題，這里面又涉及工商行政管理機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。
我國的國情是群眾熱情高、參與意識強(qiáng)。“歡度春節(jié)”、“中秋快樂”、“熱烈慶祝××周年”等祝福廣告：“迎三酬賓”、“六十小時不打烊”等促銷廣告：“祝中非論壇圓滿成功”、“歡迎各國嘉賓光臨北京”等大型活動廣告都是常見的。各種廣告以各種形式(橫幅、燈箱、彩旗、候車亭、平面廣告等等)幾乎遍布大街小巷、樓堂館所。這里既有政府機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體設(shè)置的，但更多的是各行各業(yè)的經(jīng)營者為了烘托氣氛，表達(dá)一種喜悅的心情而自發(fā)地主動地設(shè)置的。
關(guān)鍵詞：飲用水水質(zhì) 法律標(biāo)準(zhǔn)
中圖分類號：C93文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A
1 我國飲用水污染現(xiàn)狀
自改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)、社會各方面迅猛發(fā)展，并取得世界注目的成績。但與之相伴相生的問題卻沒有得到足夠的重視，所以導(dǎo)致一些問題在近些年集中出現(xiàn)。例如：環(huán)境污染問題、資源枯竭問題、食品安全問題等等。在這些諸多問題中，飲用水的安全問題一直受到人們的密切關(guān)注。環(huán)保部的《2012中國環(huán)境狀況公報》顯示：在去年全國198個地市級行政區(qū)開展的4929個地下水水質(zhì)監(jiān)測點中，水質(zhì)呈較差級及極差級的監(jiān)測點一共占了57.3%。全國地表水國控斷面的水質(zhì)“總體為輕度污染”。大范圍地表水、地下水被污染，并通過大氣污染、滲透等方式，蔓延影響到飲用水水源，直接影響了飲用水源水質(zhì)，威脅人們飲水安全。導(dǎo)致飲用水中對健康有潛在危害的物質(zhì)日益增多[1-3]。《2012 年中國水資源公報》[4]公布的數(shù)據(jù)顯示，符合飲用水水源要求的Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ類水不足65%。資料表明，人類80%的癌癥是由環(huán)境污染引起的。我國城鎮(zhèn)市民中的惡性腫瘤、新生兒缺陷、血管類疾病等在快速蔓延，癌癥發(fā)病率持續(xù)上升[5-8]。由此看出，我國飲用水及水源地保護(hù)仍存在很大問題。
2我國現(xiàn)行有關(guān)水衛(wèi)生的法律法規(guī)
2.1 基本法律
《中華人民共和國刑法》第三百三十條規(guī)定供水單位供應(yīng)的飲用水不符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)，“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，處三年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”。
2.2 一般法律
《中華人民共和國傳染病防治法》共九章八十條，其中十條與飲用水關(guān)系密切。其內(nèi)容明確了法定介水傳染病的種類，規(guī)定了各級政府衛(wèi)生行政部門、供水單位、涉水產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)的法定職責(zé)以及失職應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任。
《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》雖然沒有直接對飲用水作相應(yīng)規(guī)定,但是部分條文對飲用水的保護(hù)有一定的作用,例如第二條規(guī)定:“本法所稱環(huán)境,是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體,包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等。”其中,水環(huán)境在本法當(dāng)中屬于被保護(hù)的對象之一。
《中華人民共和國水法》是我國第一部系統(tǒng)規(guī)范水事活動的基本法, 對規(guī)范水資源開發(fā)利用與保護(hù)、加強(qiáng)水資源管理等方面都發(fā)揮了積極作用。
《中華人民共和國水污染防治法》 主要包括水污染防治的監(jiān)督管理和具體措施等制度，從控制水源污染、保障水質(zhì)安全的角度體現(xiàn)了我國飲用水安全的法律保障。2008年修訂后，在立法宗旨上新增加了“保障飲用水安全”的規(guī)定，并專門增設(shè)了“飲用水水源和其他特殊水體保護(hù)”一章，進(jìn)一步完善飲用水水源保護(hù)區(qū)的管理。
2.3 行政法規(guī)
國務(wù)院頒布了一批與生活飲用水有關(guān)的行政法規(guī)，如《中華人民共和國傳染病防治法實施辦法》、《中華人民共和國水污染防治法實施細(xì)則》、《城市供水條例》、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等。
2.4 地方行政法規(guī)
我國一些省、直轄市、自治區(qū)因地制宜，制定頒布了一批有關(guān)生活飲用水的地方法規(guī)和規(guī)章，在當(dāng)?shù)氐纳铒嬘盟l(wèi)生監(jiān)管中發(fā)揮了重要作用。如《北京市生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理條例》、《上海市生活飲用水二次供水衛(wèi)生管理辦法》、《黑龍江省生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理規(guī)定》等等。
3我國有關(guān)飲用水及水源保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)
我國于1955年首次頒發(fā)《自來水質(zhì)暫行標(biāo)準(zhǔn)》；1959年向全國頒發(fā)了《生活飲用水衛(wèi)生規(guī)程》； 1976 年對規(guī)程進(jìn)行了修訂, 頒發(fā)了《生活飲用水衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)(試行) 》 ( TJ 20- 76)；1985年又重新修訂頒發(fā)《生活飲用水衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》( GB 5749- 85) [9]，直至2006年才又重新修訂，2007年7月1日起實施《生活飲用水衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》( GB 5749- 2006)，也就是現(xiàn)行水質(zhì)檢測標(biāo)準(zhǔn)。《地下水水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》GB14848-93，1993年頒布實施，《地表水水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》GB3838-2002，2002年頒布實施。《生活飲用水水源水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》CJ3020-93，1993年頒布1994年實施。下面通過圖表比較一下我國現(xiàn)行有關(guān)飲用水及水源保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)。
表1現(xiàn)行有關(guān)飲用水及水源保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)
通過比較可知，我國飲用水及水源保護(hù)起步較晚，更新緩慢。以《地下水質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》為例：1994年實施，檢測項目39項。顯然以地下水作為水源檢測項目遠(yuǎn)達(dá)不到《生活飲用水衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》要求的106項指標(biāo)，更無法保證飲用水質(zhì)量。執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，同樣是水源水《生活飲用水水源水質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》和《地下水質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)》及都可作為依據(jù)，但限值不統(tǒng)一，執(zhí)行時混亂。
4 加強(qiáng)飲用水及水源保護(hù)的幾點建議
4.1加快推進(jìn)生活飲用水安全方面的立法進(jìn)程。
《生活飲用水衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》GB5749―2006，是衛(wèi)生部門開展衛(wèi)生監(jiān)督監(jiān)測的技術(shù)依據(jù)，它是一個強(qiáng)制性國家標(biāo)準(zhǔn)，雖具有一定的法律效力，但它主要是衡量供水水質(zhì)優(yōu)劣的尺度，是衛(wèi)生行政部門開展生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理的目標(biāo)，是主要的技術(shù)支撐，無法滿足我國生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督與管理，因此需制定生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)測與衛(wèi)生抽檢等法律法規(guī)，以及配套的實施細(xì)則等，以使我國生活飲用水從根本上提高生活飲用水水質(zhì)，確保生活飲用水衛(wèi)生與安全。
4.1.1制定我國的《安全飲用水法》
目前,我國的飲用水安全方面的法制建設(shè)還處于不斷健全完善的階段,應(yīng)從構(gòu)建完善的飲用水法規(guī)體系的角度出發(fā),在理順體制、統(tǒng)一規(guī)范的前提下,出臺綜合性的《安全飲用水法》，通過此法規(guī)范我國在飲用水安全方面存在的問題，對飲用水安全進(jìn)行全過程監(jiān)控,真正做到依法保障飲用水安全。作為一項專門的法律,其立法范圍應(yīng)包括水資源及水資源的保護(hù)、水源污染的防治、生活飲用水安全的配套設(shè)施建設(shè)、生活飲用水及水源監(jiān)測與監(jiān)控,應(yīng)該特別關(guān)注的是農(nóng)村生活飲用水監(jiān)管。
4.1.2修訂《生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理辦法》。
該辦法自1996年頒布實施后沒有大的變化，其中不少內(nèi)容已經(jīng)不能滿足衛(wèi)生行政部門的監(jiān)管需求, 有關(guān)部門應(yīng)抓緊《生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理辦法》修訂案的有關(guān)工作。
4.13統(tǒng)一飲用水及水源標(biāo)準(zhǔn)，抓緊落實，加強(qiáng)監(jiān)督。
統(tǒng)一并完善我國現(xiàn)行生活飲用水檢測標(biāo)準(zhǔn)，水源水標(biāo)準(zhǔn)。建立機(jī)制，加強(qiáng)監(jiān)督，改變以往有制度無程序的局面，保證標(biāo)準(zhǔn)落到實處，發(fā)揮效力。
4.1.4加強(qiáng)公眾參與制度
生活飲用水安全不能僅僅依靠政府,還需要廣大群眾的廣泛參與，生活飲用水保護(hù)領(lǐng)域的公眾參與制度已成為國際社會和大多數(shù)國家所普遍接受的準(zhǔn)則。國家應(yīng)建立生活飲用水信息公開制度,保證公民知情權(quán),使公眾切實了解生活飲用水衛(wèi)生的狀況,不僅在一定程度上保障公眾知情權(quán)的實現(xiàn)，而且公眾對生活飲用水狀況了解的越詳細(xì)、越真實,就越能提高公眾保護(hù)生活飲用水的意識,越能激勵公眾自覺的防治水污染。
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關(guān)鍵詞：證券市場 操縱行為 法律規(guī)制
在我國，由于證券市場不夠成熟，相應(yīng)的法律、法規(guī)及監(jiān)管機(jī)制的滯后，使得我國的證券市場更容易縱。我國證券市場自建立之初就一直充斥著操縱市場行為，愈演愈烈的證券市場操縱行為破壞了我國證券市場的正常秩序，人為地扭曲了證券市場的價格形成機(jī)制，擾亂了證券交易秩序，嚴(yán)重?fù)p害了廣大中小投資者的合法利益。因此，規(guī)制證券市場操縱行為是十分必要的。
一、我國證券操縱行為法律規(guī)制的缺陷
操縱行為的實質(zhì)是一種欺騙行為，它旨在通過人為地影響證券市場的價格，欺騙廣大投資者使自己從中得利，這種人為地扭曲證券市場價格的行為，給證券市場的秩序造成極大的危害，也是我國及其他國家證券立法所禁止的。然目前我國法律對規(guī)范證券操縱行為存在許多問題。
（一）證券操縱行為的民事賠償責(zé)任制度不完善
作為規(guī)范證券市場的根本大法，《證券法》偏重于運(yùn)用行政責(zé)任和刑事責(zé)任制裁操縱市場等證券欺詐行為，而相應(yīng)的民事救濟(jì)制度卻十分薄弱，甚至沒有規(guī)定操縱市場的民事責(zé)任。《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第77條雖籠統(tǒng)規(guī)定了操縱市場的民事賠償責(zé)任，但對于責(zé)任的構(gòu)成要件、賠償原則、賠償標(biāo)準(zhǔn)等均未作出可操作的規(guī)定。現(xiàn)行證券法律規(guī)范在證券侵權(quán)民事賠償舉證責(zé)任規(guī)定方面也存在漏洞，沒有在操縱行為的規(guī)則及舉證責(zé)任方面作出有利于受害人私權(quán)救濟(jì)的制度設(shè)計，使受害人在正常情況下幾乎不可能獲得民事賠償。現(xiàn)行有關(guān)操縱證券市場的民事責(zé)任規(guī)范難以形成完備具體和操作性強(qiáng)的制度體系。
（二）現(xiàn)有法律、法規(guī)之間銜接性差
證券法規(guī)定了較為完善的法律責(zé)任，但目前尚未對《刑法》、《行政訴訟法》等法律作出相應(yīng)補(bǔ)充規(guī)定，使之協(xié)調(diào)一致。同時，由同一監(jiān)管機(jī)構(gòu)不同時期頒發(fā)的法規(guī)也存在相互矛盾的現(xiàn)象，如關(guān)于是否應(yīng)把故意作為操縱市場的主管構(gòu)成要件，1993年的《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第7條使用的詞語是誘導(dǎo)或者致使，據(jù)以似乎并未要求故意是操縱市場行為的一般構(gòu)成要件，而1996年的《關(guān)于嚴(yán)禁操縱證券市場行為的通知》中使用的詞又為誘導(dǎo)，似乎又將故意作為操縱市場行為的構(gòu)成要件，而在監(jiān)管實踐中，要對操縱意圖進(jìn)行準(zhǔn)確認(rèn)定是十分困難的。
（三）相關(guān)概念的定義不明確
我國證券法對生產(chǎn)操縱定義的可操作性較差，如對于什么是集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或信息優(yōu)勢等并沒有相關(guān)法律條文進(jìn)行明確，這給實際執(zhí)法工作帶來了困難，一些案例對操縱行為的認(rèn)定中出現(xiàn)的炒作、對敲等用語，而這些用語并沒有反映在我國的反操縱市場行為的法律法規(guī)中，最為典型的是我國市場和監(jiān)管實踐中大量使用莊家或莊股的提法，但監(jiān)管機(jī)構(gòu)一直未對所謂的莊家或莊股做出界定，沒有對莊家概念進(jìn)行澄清，沒有對莊家行為的合法與違規(guī)進(jìn)行劃分。
（四）證券監(jiān)管法律制度不完備
目前我國《證券法》雖已修改，但與之相配套的實施細(xì)則和相關(guān)法律，如《證券交易法》、《證券信譽(yù)評級法》等還未規(guī)定，因此在法律手段運(yùn)用上表現(xiàn)為可操作性差，執(zhí)法力度弱，不能形成完整的證券法律法規(guī)體系。另外，就是無法突破監(jiān)管者的瓶頸。如證監(jiān)會或交易所及一些掌握龐大上市公司的國家部委的有關(guān)人士，他們既是監(jiān)管者，手中掌握重要權(quán)力和信息資源，在某些程度上也是須法律規(guī)范的對象，對于這些人應(yīng)該應(yīng)該如何監(jiān)管是一難題。
二、我國證券市場操縱行為法律規(guī)制完善
針對上述問題，筆者認(rèn)為應(yīng)從完善法律法規(guī)、民事責(zé)任制度、管理、信息披露制度等方面來規(guī)范我國的證券市場操縱行為，以保護(hù)廣大投資者的利益，維護(hù)市場秩序的穩(wěn)定。
（一）建立完善的反操縱法規(guī)體系
我國反操縱的法律制度體系在很大成都市還處于缺位狀態(tài)，建立和完善反操縱法規(guī)體系是當(dāng)務(wù)之急。要修改并消除我國反操縱市場行為的法律法規(guī)體系不協(xié)調(diào)的規(guī)定，明確規(guī)定各種操縱市場行為的構(gòu)成要件，不斷細(xì)化、補(bǔ)充、增強(qiáng)反操縱條款的可操作性。為適應(yīng)新型操縱行為的監(jiān)管，可按照《證券法》的相關(guān)規(guī)定，盡快制定和完善相關(guān)配套法規(guī)，并授予證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)比較充分的權(quán)力，賦予監(jiān)管部門的規(guī)則制定權(quán)，由監(jiān)管者制定完善的操縱行為監(jiān)管規(guī)則。
（二）構(gòu)建操縱市場行為的民事責(zé)任制度
首先最高人民法院要盡快制定相關(guān)司法解釋，為因證券操縱行為而受損害的廣大受害者提供法律救濟(jì)途徑。其次，我國的證券立法應(yīng)將操縱行為視為特殊的侵權(quán)行為，適應(yīng)過錯規(guī)定責(zé)任，也即采取舉證責(zé)任倒置，將過錯的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給操縱人，以減輕受害人的舉證責(zé)任。再次，要按照《證券市場操縱行為認(rèn)定辦法》所確定的“當(dāng)證券交易價格或交易量偏離真實供求條件下投資人自主買賣所應(yīng)形成的正常水平時，可以認(rèn)定交易價或交易量收到了影響”為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，合理界定“損害”的數(shù)額。
（三）強(qiáng)化管理
首先要調(diào)整監(jiān)管思路，改革監(jiān)管手段。要改變目前以事后處罰為主的監(jiān)管模式，注重事前預(yù)防和主動監(jiān)管。其次要加強(qiáng)證券交易所的一線監(jiān)管職能，通過制定上市和退市規(guī)則、交易規(guī)則、信息披露等方面的標(biāo)準(zhǔn)，對其會員和上市公司進(jìn)行管理，并實時監(jiān)控交易活動，防止異常交易行為的發(fā)生。最后加強(qiáng)對證券投資賬戶的管理。實行交易實名制，加強(qiáng)對客戶資金賬戶的管理，是加強(qiáng)證券市場監(jiān)管，減少市場操縱行為的有效手段。
（四）健全和完善信息披露制度
信息披露制度是各國證券法律制度的重要原則，是投資者了解上市公司、證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管上市公司的主要途徑。上市公司披露的信息必須必須準(zhǔn)確、真實，不得虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或欺詐。為規(guī)范上市公司的信息披露，在完善信息披露立法的前提下，必須建立較為完善的信息披露制度，強(qiáng)化上市公司信息披露的真實性、合法性、透明度監(jiān)管，減少證券市場信息不對稱的可能性，最終達(dá)到公開、公平、公正的市場目的。
結(jié)論
市場操縱行為危害了證券市場的正常運(yùn)行，歷來為各國證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)所禁止。證券市場的科學(xué)性就在于充分發(fā)揮市場競爭力，禁止各種壟斷、操縱行為，使單一或集團(tuán)投資者難以在較大幅度內(nèi)隨意操縱價格。這就必須依靠法律機(jī)制限制與扼阻各種操縱市場的行為，必須提高市場競爭力，保證市場價格反映信息的可靠性與真實性。因此，各國、各地區(qū)的立法、司法都嚴(yán)厲禁止操縱證券市場的行為。我國關(guān)于證券方面的立法尚不健全，中國的證券市場如果想真正做到“公正、公平、公開”，切實保護(hù)中小投資者的利益，就必須建立一整套完善的證券市場操縱行為的法律制度從而真正保護(hù)投資者尤其是中小投資者合法權(quán)益，保障證券市場健康穩(wěn)定的發(fā)展，實現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)秩序的良性運(yùn)行。
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關(guān)鍵詞：招投標(biāo)；串通招投標(biāo)；法律法規(guī)完善；電子招投標(biāo)
中圖分類號：TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
前言
2000年1月我國《招標(biāo)投標(biāo)法》正式頒布實施，全國全面推行招標(biāo)投標(biāo)制度有了法律依據(jù)和法律保證。2002年我國又頒布實施了《政府采購法》，推動了招投標(biāo)活動的迅猛發(fā)展，從而招投標(biāo)的事業(yè)在我國也掀開了新的一頁。更值得我們欣慰的是2013年2月4日，國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、監(jiān)察部、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、交通運(yùn)輸部、鐵道部、水利部、商務(wù)部聯(lián)合了《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》，5月1日起已正式實施。該辦法的出臺，是我國招投標(biāo)史上的一項重大舉措。對于促進(jìn)招標(biāo)采購市場健康發(fā)展、推動政府職能轉(zhuǎn)變、推進(jìn)生態(tài)文明和廉政建設(shè)具有重要意義。
本文在此背景下，從法律規(guī)制角度界定了串通招投標(biāo)的行為及產(chǎn)生的原因，從而在完善串通招投標(biāo)行為的法律法規(guī)方面和推廣落實電子招投標(biāo)方面提出了自己的意見和建議。
一．串通招投標(biāo)行為概述及危害
我國《關(guān)于禁止串通招投標(biāo)行為的暫行規(guī)定》第2條第4款對串通招投標(biāo)行為進(jìn)行了界定：串通招投標(biāo)，是指招標(biāo)人與投標(biāo)人之間或者投標(biāo)人與投標(biāo)人之間采用不正當(dāng)?shù)氖侄危瑢φ袠?biāo)公告中有關(guān)事宜進(jìn)行串通，以排擠或者損害其他投標(biāo)者合法利益的行為。
串通招投標(biāo)的表現(xiàn)形式有兩種：第一種表現(xiàn)形式：招標(biāo)人與投標(biāo)人之間相互串通。手段一是招標(biāo)人預(yù)先內(nèi)定投標(biāo)人，即招標(biāo)人利用其手中權(quán)利，提前預(yù)定好投標(biāo)人，將招投標(biāo)程序視為形式，把應(yīng)該公開的開標(biāo)程序省略，不進(jìn)行公開招標(biāo)；有的雖然公開招標(biāo)但是招標(biāo)公告范圍不廣，時間不長，使得公告信息接受面窄，在規(guī)定的時間內(nèi)，只有提前預(yù)定好投標(biāo)人參加投標(biāo)。
串通招投標(biāo)的第二種表現(xiàn)形式：投標(biāo)人之間相互串通投標(biāo)。其手段通常為一個投標(biāo)標(biāo)段內(nèi)兩個或者兩個以上的投標(biāo)人之間或全部投標(biāo)人之間相互約定報高價或者報低價投標(biāo)；或在投標(biāo)中相互約定分別以高、中、低價位；或投標(biāo)人之間通過談判事先達(dá)到串通各方的某種利益，內(nèi)定中標(biāo)人后再參加投標(biāo)，串通投標(biāo)各方的投標(biāo)報價不是自己真實意思的表達(dá)，通過串通投標(biāo)，損害的是招標(biāo)人和其他未串通投標(biāo)人的利益。
串通招投標(biāo)的危害有如下四點：
1.侵犯其他投標(biāo)人的合法利益
2.加大了招標(biāo)人的成本
3.工程質(zhì)量和安全無法保證
4.滋生行為
二．串通招投標(biāo)行為的性質(zhì)界定
1.串通招投標(biāo)行為在反不正當(dāng)競爭法中的性質(zhì)界定
串通招投標(biāo)行為，滿足不正當(dāng)競爭行為的三個特征：
一是不正當(dāng)競爭的主體是經(jīng)營者——串通招投標(biāo)行為的主體是招標(biāo)人和投標(biāo)人，他們都是工程建設(shè)領(lǐng)域中的經(jīng)營者。
二是行為具有違法性——我國在《反不正當(dāng)競爭法》中的第二條作了規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。”第十五條第一款：“投標(biāo)者不得串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價或者壓低標(biāo)價。”
三是行為損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂了社會經(jīng)濟(jì)秩序——串通招投標(biāo)行為損害招標(biāo)人或其他投標(biāo)人的合法權(quán)益，侵害了國家和公共利益，更腐蝕了我們國家政府及官員等。
2．串通招投標(biāo)行為在反壟斷法中的性質(zhì)界定
在經(jīng)濟(jì)法體系下，串通招投標(biāo)行為是一些企業(yè)通過改變原有的競爭方式進(jìn)而改變交易價格、脫離招標(biāo)制度，來賺取自己的非法利益，而做出的排除和限制競爭的行為。
《中華人民共和國反壟斷法》第一條規(guī)定，“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法”。
而串通招投標(biāo)這種行為嚴(yán)重地限制了自由、公平的競爭，屬于限制競爭行為中的價格壟斷協(xié)議。
三．串通招投標(biāo)行為產(chǎn)生的法律制度原因
我國的招投標(biāo)制度隨著工程建設(shè)項目的發(fā)展而不斷改進(jìn)和完善，但是我們招投標(biāo)制度起步晚，相關(guān)法律體制不夠明確和規(guī)范，還不能徹底的遏制和杜絕串通招投標(biāo)行為的發(fā)生。例如，招投標(biāo)法對串通招投標(biāo)這一違法行為的相關(guān)規(guī)定不夠具體，實施起來沒有操作性和約束力；刑法中的規(guī)定雖然有串通招投標(biāo)罪的認(rèn)定，但是對于“情節(jié)嚴(yán)重”沒有做出具體的規(guī)定，仍然不夠明確。反不正當(dāng)競爭法對于法律責(zé)任的形式規(guī)定過少，處罰的手段不夠健全。國務(wù)院及有關(guān)政府也制定了一系列的配套規(guī)章和法規(guī)用于更好的貫徹落實《招投標(biāo)法》和《反壟斷法》，但是我們也看到了，地方法規(guī)條文之間以及招投標(biāo)法在內(nèi)容上還存在重疊交叉，甚至不一致，從而給串通招投標(biāo)規(guī)制機(jī)關(guān)的統(tǒng)一執(zhí)法帶來困難。
不法分子利用現(xiàn)行法律制度的不足和漏洞進(jìn)行違法操作，其常用手段有：
1. 違法肢解工程規(guī)避招投標(biāo)
2. 限制招標(biāo)信息控制投標(biāo)
3. 設(shè)置障礙排擠其他投標(biāo)人
4. 圍標(biāo)
政府投資項目招標(biāo)投標(biāo)中，承擔(dān)著立法、監(jiān)督管理和投資人三種角色，界限也不明確，雖然有法可依，但是有的行政機(jī)關(guān)出現(xiàn)以言代法，以政代法，以不正當(dāng)?shù)母偁帀艛喑邪こ蹋`反市場經(jīng)濟(jì)要求，搞地方保護(hù)主義，以各種形式非法干預(yù)招標(biāo)投標(biāo)活動。有的政府官員甚至在政府采購或者政府招標(biāo)中搞權(quán)錢交易，，干預(yù)正常的招投標(biāo)活動，要求將項目交給指定的供應(yīng)商、承包商等等。使得實行招投標(biāo)也只能流于形式。正常的招投標(biāo)市場秩序更沒法正常建立，像這種情況都是市場監(jiān)管不力的體現(xiàn)。
四.完善遏制串通招投標(biāo)行為的法律法規(guī)
隨著經(jīng)濟(jì)競爭市場的不斷發(fā)展，串通行為卻屢屢發(fā)生，我們必須拿起法律作為武器，加大懲治力度，使得串通招投標(biāo)者的行為期望利益小于違法風(fēng)險，達(dá)到遏制串通招投標(biāo)的目的。第一，在民事?lián)p害賠償上，首先實行無過錯損害賠償責(zé)任，不管經(jīng)營者是過失還是故意，也不管是無過失還是無故意，都不能免除他的損害賠償?shù)呢?zé)任；其次實行雙倍賠償?shù)呢?zé)任，為了更加有效地發(fā)揮損害賠償對串通招投標(biāo)等違法行為的遏制，不建議采取等價有償原則進(jìn)行賠償，建議采取雙倍賠償?shù)姆绞剑@樣才會鼓勵受損害人去法院提訟，提出賠償，也有從一個側(cè)面抑制串通招投標(biāo)行為的發(fā)生。第二，在行政處罰上，提高處罰罰款額，明確罰款的計算基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)，延長取消投標(biāo)資格的期限等措施。第三，在刑事處罰上，可以增加罰金額或徒刑期限，通過加大這些對串通招投標(biāo)行為的處罰措施，起到提高防止該行為發(fā)生的效果。
五．全面推廣電子招投標(biāo)
為提高采購?fù)该鞫龋?jié)約資源和交易成本，有效防治招投標(biāo)過程中的弄虛作假、暗箱操作、串通投標(biāo)、限制排斥潛在投標(biāo)人等問題的出現(xiàn)，進(jìn)一步規(guī)范、健全電子招投標(biāo)，明確其法律地位，2013年5月1日，由國家發(fā)改委等八個部門正式頒布了首個《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》，八部門共同一個法律政策這在招投標(biāo)歷史上是很少見的。由此可以看出，我國對工程建設(shè)領(lǐng)域招投標(biāo)活動給予極度的重視。
在《辦法》中，確定了各部門在電子招投標(biāo)活動中的職能分工和責(zé)任。針對電子招標(biāo)投標(biāo)的特點，監(jiān)督管理的方式方法也有所創(chuàng)新。一是通過信息公開加強(qiáng)社會監(jiān)督。規(guī)定社會公眾、市場主體免費注冊登錄和獲取依法公開的招標(biāo)投標(biāo)信息。二是通過信息集成分析提高監(jiān)管效果。利用公共服務(wù)平臺的信息整合優(yōu)勢，分析預(yù)警和有效防范圍串標(biāo)等違法行為。三是發(fā)揮信用機(jī)制獎優(yōu)懲劣作用。規(guī)定公共服務(wù)平臺和行政監(jiān)督平臺依法有關(guān)行政許可、行政處理決定、相關(guān)市場主體業(yè)績和信用情況，鼓勵公布合同履行情況。四是明確在線監(jiān)管載體和要求。規(guī)定監(jiān)督部門依法設(shè)置行政監(jiān)督平臺并公布行政監(jiān)督的職責(zé)權(quán)限。交易平臺、公共服務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)為監(jiān)督部門依法實施的監(jiān)督提供通道、交互信息、為監(jiān)督部門登錄使用平臺提供必要條件，實現(xiàn)對電子招標(biāo)投標(biāo)在線監(jiān)管。
六．結(jié)論
健全招投標(biāo)法律法規(guī)是一個循序漸進(jìn)的過程，通過加大法律處罰力度來制裁串通招投標(biāo)行為更是任重而道遠(yuǎn)。《電子招標(biāo)投標(biāo)辦法》的與實施為中國未來招投標(biāo)的發(fā)展指明了方向。我們有理由相信，中國未來的招投標(biāo)法律規(guī)制會更加趨于完善。
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(一)水資源區(qū)域規(guī)劃及管理基本情況：
1、我縣水能理論蘊(yùn)藏量為376.94萬kw，可開發(fā)311.77萬kw，其中中小河流水能理論蘊(yùn)藏量112.94萬kw，可開發(fā)利用67.77萬kw，現(xiàn)已開發(fā)利用12.082萬kw，正在開發(fā)52．2萬kw。2003年以來，我縣先后與云南江海投資公司、滇能香格里拉分公司、麗江永同發(fā)能源投資公司等10家企業(yè)簽定了28條河流的開發(fā)協(xié)議，擬建設(shè)22座電站，總裝機(jī)容量51.05萬千瓦，計劃總投資30.63億元。截止2009年6月底，我縣水電站完工項目8個，總裝機(jī)容量12.24萬千瓦，開工項目4個，總裝機(jī)容量13.2萬千瓦，計劃近期開工項目2個，其余項目在積極開展項目前期工作，累計完成投資11.724億元，其中2009年1-6月完成投資4816萬元，完成發(fā)電量12092萬度，其中：引進(jìn)外資電站完成發(fā)電量10553萬度。
2、2001年我局編制了水資源綜合區(qū)域規(guī)劃及水資源功能規(guī)劃，但均沒有實施。縣內(nèi)沒有水資源中長期規(guī)劃、水量分配方案和調(diào)度計劃以及制定總量控制與定額管理制度。對水資源實行計量收費，沒有實施超額累進(jìn)加價制度和實施節(jié)水措施。
3、取水許可證申請與辦理情況：我縣辦理發(fā)電取水許可證14戶、辦理申請發(fā)電取水許可證4戶、辦理飲用水3戶、礦廠4戶。2008年度應(yīng)征收水資源費的發(fā)電企業(yè)13家，因為受電網(wǎng)的影響，發(fā)出的電量不能外送，加之網(wǎng)價公司對各個發(fā)電企業(yè)發(fā)出的電量做18%的扣減，各個發(fā)電企業(yè)拒交這18%發(fā)電量的水資源費，2008年度發(fā)電量30180萬度，應(yīng)收120.72萬元，其中扣減電量5432.4萬度、21.729萬元，應(yīng)收98.9904萬元，實收61.9002萬元，申請緩交37.004萬元，緩繳部份目前已到帳。2009年上半年發(fā)電量12092萬度，應(yīng)收水資源費48.368萬元，申請緩繳15.4114萬元，上半年實收32.9566萬元。
(二)根據(jù)《取水許可與水資源征收管理條例》、《云南省取水許規(guī)定》、《云南省水資源費征收管理暫行辦法》執(zhí)法檢查的主要內(nèi)容：
1、各級水行政主管部門依法實施取水許可制定的情況：
(1)我縣各級水行政部門實施的取水許可的主體、依據(jù)、權(quán)限、內(nèi)容、程序合法；
(2)沒有存在越權(quán)發(fā)放或應(yīng)發(fā)而未發(fā)取水許可證的情況。
2、依法實施水資源有償使用制度的情況：
(1)按照相關(guān)法律法規(guī)開展了水資源費征收工作；
(2)水資源費的征繳程序規(guī)范；
(3)水資源費的征收標(biāo)準(zhǔn)、范圍符合規(guī)定；
(4)不存在隨意減免、不足額征收或越權(quán)征收的情況；
(5)對拖欠水資源費的用戶、能主動采取積極措施依法催收水資源費；
(6)準(zhǔn)確了解地稅部門代征情況。
3、檢查、了解水資源費的使用管理情況：
(1)我縣水行政主管部門能按相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定用途使用部份水資源費；
（三）規(guī)范性文件檢查的主要內(nèi)容
使我縣正在編寫地方性法規(guī)《××縣水資源管理條例》，現(xiàn)已進(jìn)入聽證程序，有望年內(nèi)實施。
（四）存在的困難
1、執(zhí)法隊伍裝備差；
2、執(zhí)法人員多數(shù)為事業(yè)人員及工人；
3、水政執(zhí)法隊伍專業(yè)培訓(xùn)少；
