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關鍵詞:物理概念;規律;教學探討
物理基礎知識中最重要最基本的內容是物理概念和規律。在物理教學中，物理概念和規律的教學是一個關鍵的環節，講清、講透物理概念和規律，并使學生的認知能力在形成概念、掌握規律中得到充分發展，是物理教學的重要任務。形成概念、掌握規律是一個十分復雜的教學過程，但一般都要經歷概念、規律的引入、形成、深化和應用等四個環節。根據教學實踐，針對以上四個環節做了一些初步的探討。
一、物理概念和規律的引入
物理概念是從感性世界中來的。概念和規律的基礎是感性認識，只有對具體的物理現象及其特性進行分析、概括，才能形成物理概念，對物理現象的運動變化及概念間的本質聯系進行歸納、總結，就形成了物理規律。為此，教師必須從有關概念和規律所包含的大量感性事例中，精選包括主要類型的、本質聯系明顯的典型事例來教學，從而加強學生的感性認識。如何加強學生的感性認識呢？教師要充分利用板書、板畫、掛圖、演示試驗等手段，充分發揮電化教學的優勢，充分結合多媒體技術，使物理課堂教學形象生動，讓學生在一個形象化的物理世界里來探究物理概念和規律。
物理概念和規律是比較抽象的。在進行物理概念和規律的教學時，常常采用“抽象概念形象化”的方法或建立“物理模型”的方法，來描述物理情景。通過形象化的物理情景，利用邏輯推理、邏輯思維對其進行分析、概括、歸納、抽象出物理概念和規律。例如，在電場和磁場的教學中，用“電場線模型”來描繪電場，用“磁感線模型”來描繪磁場；在楞次定律的教學中，利用蓄水池中出水量和入水量對水池中水量變化的影響來體現感應電流的磁場對引起感應電流的原磁通量變化的“阻礙”作用。
二、物理概念和規律的形成
物理概念和規律是人腦對物理現象和過程等感性材料進行科學抽象的產物。在獲得感性認識的基礎上，提出問題，引導學生進行分析、綜合、抽象、概括、推理等一系列的思維活動，忽略影響問題的次要因素，抓住主要因素，找出一系列所觀察到的現象的共性和本質屬性，才能使學生形成正確的物理概念和規律。
例如在動量的教學中，就是通過創設物理情境進行探究來逐步建立概念的。首先通過演示“靜的粉筆”與“動的粉筆”和“靜的錘子”與“動的錘子”的運動情況，比較發現靜止物體和運動物體所產生的機械效果不同；再通過“慢慢行走的你”、“快速跑動的你”與墻相撞和籃球、鉛球以同樣的速度落地比較可知影響運動物體所能產生的機械效果的因素是物體的質量和速度；又通過質量不同、速度不同的兩輛小車運動的有關分析與計算引導學生發現質量不同、速度不同的運動物體也可以產生相同的機械效果，但其前提是物體質量和速度的乘積必須相同。顯然運動物體所能產生的機械效果是由質量和速度的乘積決定的，至此，引入動量來反映運動物體所能產生的機械效果便是水到渠成、順理成章的事了。
三、物理概念和規律的深化
教學實踐表明，只有被學生理解了的知識，學生才能牢固地掌握它，也只有理解了所學的知識后，才能進一步靈活地運用它。因此，在物理概念和規律形成之后，還必須引導學生對概念和規律進行討論，以深化知識，鞏固知識。
3.1物理概念和規律的物理意義的理解是關鍵。例如，加速度反映了物體速度改變的快慢，而速度則反映了物置改變的快慢，弄清了它們的物理意義，就可以避免“速度為零，加速度也為零；速度越大，加速度越大或速度越小，加速度越小”等錯誤的認識。
3.2物理概念和規律的適用范圍和條件的把握是前提。例如，討論地球公轉問題時，它可以被視為“質點”，但在討論地球自轉問題時，它又不能被視為“質點”；電場強度E=kQ/r2僅適用于點電荷所形成的非勻強電場；牛頓第二定律F=ma只適用于慣性系中宏觀物體低速運動的問題等。因此，只有明確了物理概念和規律的適用范圍和條件，在解決實際問題的過程中才能不至于生搬硬套，做“拿來主義”的奴隸。
3.3物理概念間、規律間的比較也是非常重要的。比較是確定概念間、規律間在不同條件下的異同的一種思維過程。物理學中，概念間、規律間在空間上、時間上都存在著差異性和統一性，因此，在教學中應引導學生作空間上、時間上的比較以辨別概念間、規律間的異同和了解它們的發展過程，才能做到正確運用。以動量和動能為例，它們相同的是，都是物體的狀態量；不同的是，動能的增量表示能量的轉化，而動量的增量則表示機械運動的轉移。既然已有動能來描述物體的運動狀態，為何還要引入動量呢？原因就是動能的變化是力在空間上的累積效應，而動量的變化卻是力在時間上的累積效應，二者從不同側面來表現同一物理現象的本質特征，顯然，非如此不能滿足全面描述物體狀態的客觀需要。:
另外，既要重視概念、規律的縱向聯系，又要加強它們的橫向聯系，以活化學生的思維。如以加速度為中心，與速度相聯系，可使學生理解加速度是速度變化率的含義；抓住加速度產生的原因，可以聯系到力、質量、慣性以及牛頓第二定律；根據加速度是描述物體運動狀態變化的基本物理量這一點，可以聯系到常見機械運動的分類；根據加速度是描述物體速度變化快慢的量，可以聯系到物體做功的快慢、磁通量變化的快慢等。
四、物理概念和規律的應用
學習知識的目的在于應用。在學生牢固掌握和深刻理解物理概念和規律的基礎上，還要讓學生在運用它們來說明和解釋現象、解決實際問題的過程中不斷加深。在運用概念和規律的這一環節中，一方面要精心選用一些典型的問題，通過教師的示范和師生的共同討論，深化、活化對所學物理概念和規律的理解，使學生逐步領會分析、處理和解決物理問題的思路和方法；另一方面，要組織學生進行運用概念和規律的練習，在練習的基礎上，要幫助和引導學生逐步總結出解決實際問題的一些帶有規律性的思路和方法。
總之，物理概念和物理規律的教學是一個十分復雜的過程，不可能一蹴而就、一勞永逸，在教學過程中，應當從教材實際和學生實際出發，深入鉆研教材，不斷改進教學方法和教學手段，注意教學的階段性，把握概念、規律的四個教學環節，逐步加深對物理概念和規律的理解和應用，從而達到提高物理教育教學的目的。
參考文獻：
[1]姜水根.《理念的世界》.《中學物理教學參考》[J].2004.9.56-58
一、暴力犯罪的概念
目前各國刑法中均為在刑法典中系統集中的規定暴力犯罪這一類犯罪，而是泛指暴力作為犯罪手段嚴重危害社會的犯罪行為。從刑法學角度來看，若以犯罪的實質來界定暴力犯罪的話，暴力犯罪即"是指行為人故意以手段，侵害他人的人身和公私財產，應受到刑罰懲罰的行為。"[1從犯罪學角度來看，我們又可以刑事立法和司法實際為依據界定暴力犯罪。認為摘要："所謂暴力犯罪，通常是指犯罪人使用暴力或者以暴力相脅迫而實施的犯罪。從刑法學的角度看，凡是刑法分則規定的以暴力為特征作為犯罪構成要件的各種犯罪都應該認為是暴力犯罪。"[2結合以上，私以為，暴力犯罪是指非法使用暴力相威脅，侵犯他人人身權或財產權的性質嚴重的攻擊。
二、暴力犯罪的特征
1.從行為來說，暴力犯罪一般具有突發性、冒險性等特征。作案手段和工具一般比較簡單原始，例如殺人一般使用棍棒、磚石、刀斧、匕首等鈍器或銳器，或采用拳擊、卡喉、溺死、投毒等方式。但是，暴力犯罪的智能化趨向日益明顯，憑借智力而不是體力來完成的暴力犯罪越來越多。
2.從社會危害性來看，暴力犯罪的明顯特征是具有暴力性，兇殘性，狡詐性和危險性。這也是暴力犯罪和其他犯罪的根本區別，暴力犯罪分子一般都性強，作案心狠手毒，較其他類型的犯罪對社會具有更大的威脅，影響更惡劣。
3.從類型來看，殺人、、傷害等傳統類型有增無減，空中劫持航空器、搶劫銀行、搶劫槍支彈藥、爆炸物等新的犯罪類型也已經出現，直接指向社會進行報復、泄憤的政治性暴力犯罪時有發生。
4.從時空分布來看，殺人、行為這些暴力犯罪的發案率，農村高于城市，而流氓斗毆行為則是城市高于農村。搶劫主要發生在城市的近郊。從作案的具體場所來看，殺人和案發生在犯罪人或被害人的住所占有一定的比例；而發生在小出租汽車運營過程中的搶劫案以及最近發生在一些大城市駕駛機動車飛車搶奪案占有很大的比例；對此，最高人民法院還針對飛車搶劫搶奪出臺了專門的司法解釋。從時間來看，案多發生于每年的春夏秋三季，其中尤以夏季為最；搶劫則由以前多發生于年初歲末轉為無明顯的季節性分布。
5.從犯罪主體來看，暴力犯罪在絕對數上男性多于女性，但據統計，女性暴力犯罪者在全部女性刑事犯罪者中所占比重卻高于男性暴力犯罪者在全部男性刑事犯罪者中所占的比重。
另外，近年來的統計數字表明，暴力犯罪中以青少年為多，且呈現一種低齡化并向校園蔓延的趨向。三、暴力犯罪發生的原因
暴力犯罪的發生實際上是有一定的規律可循的摘要：即"壓抑--誘發"這樣一個基本的模式。級由某種因素造成了個體需要的壓抑，于是產生了嚴重的心理挫折和沖突就外化為攻擊性的行為亦即暴力犯罪。具體說來，其原因可分為以下幾種摘要：
1.犯罪人自身不良的生活背景
不良的生活背景是指壓抑個性、妨礙人格正常形成和發展的生活經歷和環境，如貧困、缺乏母愛的人生早期經驗，缺乏理解和友愛的人際關系等。在這種不良的生活背景下，極易形成一種人格。盡管這種不良生活背景是作為人的直接環境而發生影響的，但它經常是社會矛盾的折射。比如在暴力環境下成長的青少年比在一正常環境下成長的青少年更具暴力傾向。
2.民事糾紛
民事糾紛經常作為一種強刺激而導致殺人、傷害等犯罪行為的發生。當糾紛中有過錯的一方未受到應有的批評和處理，而無過錯的一方也未得到適當的救濟撫慰時，后者可能會采取過激行為用以泄憤報復。糾紛一方或雙方心胸狹窄，報復心重，更易發生暴力行為。
3.暴力犯罪人自身的個性缺陷
暴力犯罪人一般具有如下心理特征摘要：易沖動，缺乏以致能力；性格孤僻、心胸狹窄、自卑感強、疑心重，報復心強；虛榮好勝，以自我為中心；文化水平低、道德素質差。這些個性上的缺陷，降低了人的自我控制能力，從而加大了對不良刺激的反應強度。
4.被害人的刺激功能
暴力犯罪經常是在被害人和犯罪人的互動中產生的。個人品行不端、生活作風不嚴厲，首先實施挑釁行為等，往往成為個人被害的誘發因素。通常人們認為被害人只是犯罪行為的被承受者，但在暴力犯罪中有些是由被害人的行為激發的。
5.暴力渲染，即大眾傳播工具管理的失范
有探究表明，暴力渲染具有一種心理暗示功能，看到過別人實施攻擊性的兒童或成人，比沒有看到過的人更易采取攻擊，并且具有較大的強度。假如他在某種場合下被激怒，那么暗示的影響就會被激發出來。因此報刊、影視對暴力事件的宣傳報道，哪怕它無意于教唆人去實施暴力行為，但可能實際上起著暴力犯罪的渲染功能。
6.經濟秩序的失范
美國學者伊恩·羅伯遜曾經說過摘要："假如一個社會一方面看重人人都過富裕生活的目標，但是另一方面又拒絕使人人都有平等的機會以社會承認的方式致富，那么它就會引起偷盜、欺詐和類似的犯罪。"[3當前我國雖然處于一個新經濟秩序構建的過程中，新的社會價值觀念正初步形成，但仍然存在著多種經濟形式和經濟利益的差別，對經濟秩序實行調控的市場經濟體制尚不健全，社會分配不公，導致貧富差異現象嚴重。物質利益和價值需求之間巨大差異，引起以攫取他人財產為侵害目標的搶劫、殺人等暴力犯罪的發生率年年上升。由此認為，經濟秩序的失范也是暴力犯罪的一個重要誘因。
參考文獻
[1葉高峰主編.《暴力犯罪論》,河南人民出版社,1994,P27.
關鍵詞：刑事和解；構建基礎；價值分析；構建措施
任何制度的產生都有其特定的背景與條件，刑事和解制度也不例外。當前伴隨著改革開放與經濟的發展，許多新型的犯罪不斷涌現，倘若所有的案件都由國家制定的刑法來調整，并通過法定的訴訟程序去保障，進而追求實體公正與程序公正完美的邏輯結合，這是不現實的。究其原因主要有兩個方面：一方面，法律在保存其穩定性的優點的同時，也存在著滯后的弱點，很多新型的犯罪違法行為找不到合理的法律依據；另一方面，實踐中，我們倘若不加區分，所有的案件都走統一的法定程序，不僅是沒有必要的，而且會造成司法資源的巨大浪費。為此，我們需要借鑒國外的成功經驗，探索刑事和解在我國的構建之路。本文試從以下幾個方面做淺要的分析。
1刑事和解的界定與產生
刑事和解，又稱加害人與被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,簡稱VOR）是指在犯罪后，經由調停人，使加害人和被害人直接相談與協調，解決糾紛沖突。其目的是恢復加害人和被害人的和睦關系，并使罪犯改過自新，復歸社會。通過面對面的會商，加害人了解到自己行為的不利后果，而被害人有機會對最理想的聽眾-加害人-表達自己的思想感情，從而降低犯罪行為造成的痛苦。在某些情況下，當事人的親屬、社會公民或其他人員也會參與到會商之中。在此會商中，當事人會討論發生了什么、犯罪對各自生活的影響，以及對犯罪的其他感受。最終，他們會盡可能地達成賠償協議，以修復犯罪帶來的損害。
刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償，但作為一種刑事思潮和理論，它發端于二十世紀中葉，是西方國家新的刑事思潮和法律價值觀變化的產物。它產生兩個社會背景因素及其相互作用的影響，即以被害人為導向的刑事保護政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監禁、矯正政策的失敗。特別是在二戰后誕生的新的犯罪學：“被害人犯罪學”的影響下，美國、英國、加拿大、日本、德國等開始研究“刑事和解”制度并逐步將其應用于司法實踐，進而人們把它作為被害人犯罪學的重要概念，因為它突顯了被害人在訴訟中的主體地位，有利于真正實現實體公正與程序公正的完美結合。但是刑事和解在它最初產生的十多年內并沒有得到刑事司法系統的完全認同，被害人權利保護組織最初誤解了刑事和解的宗旨，很多人認為在被害人與犯罪人之間的會談會對被害人造成二次傷害，刑事和解的和解目標將會使被害人不情愿地寬恕犯罪人，在全美律師協會面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世紀七、八十年代，刑事和解長期缺乏權威機構的介入而發展緩慢，直至九十年代，各國才得到普遍的發展根據1996年Umbreit的一項調查，北美與歐洲已有1000多個刑事和解計劃，迄今為止，刑事和解運用的規模在不斷擴大，刑事和解已成為世界許多國家法律政策的重要內容，刑事法律制度改革的一個方向。
2刑事和解在我國構建的基礎
2.1刑事和解制度的實踐基礎
在我國的刑事領域中，“私了”已經作為一種廣泛存在的社會現象和行為方式，它在影響人們的生活秩序的同時，也潛移默化的塑造著人們的秩序觀念與交往方式，所以它的存在，為我國當前構建刑事和解制度奠定實踐基礎。盡管“刑事和解”與“私了”屬不同的概念，因為“私了”是相對于“公了”而言，是民間相對于訴訟雙方自行和解行為一種俗稱，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。簡言之，“私了”是糾紛雙方不經過國家專門機關，自行協商解決糾紛的統稱。但是，他們之間也有相互的碰撞。因為“刑事和解”包括訴訟外和解與訴訟中和解，所以在訴訟外和解上，“刑事和解”與“私了”就產生了交叉點，此點好比一滴水可以折射出太陽光輝。正由于“私了”已在我國有廣闊的生存空間，并且為廣大的民眾所接受，所以“刑事和解”的構建倘若與我國特殊國情相適應，它也必將為民眾支持與采納。從深層次方面講，“刑事和解”之所以有現實的實踐基礎，它一方面是我國法律文化與社會現實的積淀；另一方面它體現了哲學概念中的“主體回歸”，即在刑事訴訟中當事人的自主選擇權，而且它實際上也是我們這個民族特有的生活方式和精神世界的產物，且符合人類社會發展的必然趨勢。
2.2刑事和解的法律基礎
我國現行刑事立法的規定為刑事和解的施行提供了相關的制度基礎。刑事訴訟法第一百七十二條規定:“人民法院對自訴案件，可以進行調解;自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。”《最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百條規定，“調解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。”雖然自訴案件中的法官調解與自行和解有別于刑事和解，但它們已經具備了刑事和解的基本框架，蘊涵了刑事和解的一些價值理念。同時，在公訴案件中，存在微罪不制度。刑事訴訟法第一百四十二條第二款明確規定:“對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或免除刑罰的，人民檢察院可以作出不決定。”在公訴案件中，存在酌定不制度。《人民檢察院刑事訴訟規則》第二百九十一條規定:“人民檢察院決定不的案件，可以根據案件的不同情況，對被不人予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失。”根據上述規定，予以訓誡、責令悔過、賠禮道歉和賠償損失構成微罪不處分的替代措施。犯罪人的悔過、賠禮道歉及賠償損失都是刑事和解中犯罪人承擔責任的形式，都是和解協議的重要內容。
2.3刑事和解的國際環境
2002年4月，聯合國預防犯罪和刑事司法委員會第11界會議在維也納舉行，一致通過了《關于在刑事事項中采納采用恢復性司法草案的基本原則》的決議草案，并鼓勵各會員國在制定和實施恢復性司法程序時利用該項決議，至此刑事和解已經成為當今世界的潮流。譬如德國，它的步伐邁的比較大，它已正式將刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法務省擬制定犯罪被害人恢復制度。而我國作為聯合國的一員，且是發展中的大國，也應該從恢復性司法制度和價值入手，并結合我國的特殊國情，構建中國特色的“刑事和解”制度。這樣我們才能與國際接軌，且在借鑒西方成功的司法理論與實踐的有益經驗的同時，豐富我國的立法與司法實踐。
3刑事和解在我國構建的具體構想
3.1完善立法
盡管在我國的自訴案件中，已經出現刑事和解的雛形，但對于公訴案件來說，刑事和解幾乎是一片空白，沒有相關的法律依據，為此，陳光中教授在其主張的刑事訴訟法再修改課題成果《中華人民共和國行事訴訟法修改專家建議稿與論證》第20條中就明確將“刑事和解”作為我國刑事訴訟法的一項原則予以規定，即：“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當考慮當事人的和解意愿，并根據案件情況，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事責任，對被告人從輕、減輕或者免除處罰。”這一原則的確立，有助于維護法制的統一，促成全國性的刑事和解法律體系的形成，但我們仍應學習和借鑒國外刑事和解的成熟經驗，因為“刑事和解”對我們來說畢竟是新事物，只有在移植西方成功經驗的基礎上，結合我國的特殊國情，不斷的加強立法，建立適合中國特色的刑事和解制度，從而促進我國刑事司法系統的進一步完善，進而更好的指導司法實踐3.2明確案件的適用范圍
由于刑事案件的復雜性，因而在適用刑事和解制度時，首先，應明確主體，即在有被害人的刑事案件中，而對于不涉及被害人，僅僅涉及國家利益或社會利益的刑事案件，則不宜適用刑事和解制度。其次，通過分析國外的刑事和解制度，我國的刑事和解制度也應該把案件的范圍鎖定在輕罪案件和少年犯罪案件，因為他們的主觀惡性和社會危害性，相對而言比較小。相反，如果重罪也適用刑事和解制度，那將會嚴重危及到大家的生存秩序，難以實現社會的正義。西方國家當前刑事和解的實踐開始向暴力犯罪案件拓展，對于我國而言，考慮到，一方面由于暴力犯罪的嚴重的客觀危害結果和主觀惡性較大，適用刑事和解來解決，在和解過程中難以避免暴力、威脅等因素的不當加入，使被害人甚至受到更沉痛的傷害;另一方面，鑒于傳統的社會輿論及被害人對犯罪人的極度痛恨，以及我國現階段各方面操作的不完善，因而，現階段應不把它列入刑事和解范圍，待各方面條件趨于成熟后再擴展到嚴重暴力性犯罪。
3.3明確刑事和解的適用階段
西方國家的刑事和解在偵查前、偵查、、審判、執行階段均可適用刑事和解，然而結合我國的特殊國情，筆者認為刑事和解可以在基于行為人自愿的前提下，可以在偵查、和審判階段實行，但不得以強制方式要求和解，且在各個階段要對其所掌握的權力進行必要的限制，以防止其權力的濫用。
3.4要加強司法監督
任何制度產生之初，不可能盡善盡美，刑事和解作為一項處理機制，對其監督和指導也是必不可少的。只有加強司法監督，才能防止權力濫用，防止放縱犯罪，以免造成不良的社會影響。根據我國的實際情況，當前的司法監督主體可以由人民監察院擔當次責，抑或是實行“人民監督員制度”，同時我們也不能忽視社會民眾，特別是新聞媒體的積極參與，正是由于他們的關注，加害人才能通過積極的作為方式，矯正其對他人甚至國家的損害，從而真正的回歸社會，不再危及他人的利益。
總之，刑事和解制度的構建，不是一蹴而就的，它需要在實踐中不斷的探索與研究，根據實際不斷加以完善。只有堅持理論與實踐的統一，才能充分發揮其對解決社會矛盾、構建和諧社會的司法制度的功能。
參考文獻
［1］劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評［J］.現代法學，2001，（1）.
［2］馬靜華，羅寧.西方刑事和解制度考略［J］.福建公安高等專科學校學報，2006，（1）.
關鍵詞:兩型社會;集束城市;生態城市;九華
Abstract:In December 2007, Changsha, Zhuzhou and Xiangtan City Group“two-oriented society”(a resource-conserving and environment-friendly) comprehensive reform pilot area approved by the State. Two types of society that is environmentally friendly and resource-saving society, the primary stage of socialism in China's urban development has an important significance, as the two types of Changsha, Zhuzhou and Xiangtan comprehensive reform of the social construction of the pilot area, shoulders an important historic task. Is located in Changsha, Zhuzhou and Xiangtan Urban Agglomeration of Jiuhua Riverside Metro urban planning determines the development of the city, as well as to enhance the target region. Jiuhua and Changsha big butt Hexi District, caused by the pilot of the two-oriented society in the context of urban planning thought, in this article, as well as from around the connection area Jiuhua research planning, in order to cluster in urban and eco-city concept, the social background of the two types of Under the understanding of urban planning as well as some methods used to express the thinking of city planning.
Keywords: Two types of social;urban cluster;ecological city;Jiuhua
中圖分類號:TU984.11+1
文獻標識碼:A
文章編號:1008-0422(2009)12-0077-03
1前言
2007年12月,國務院批準長株潭城市群作為全國兩型社會建設綜合配套改革試驗區,使長株潭城市群繼浦東、濱海新區、重慶之后成為第四個獲此特殊政策支持的地區。兩型社會指的是資源節約型、環境友好型社會。 兩型社會是一個復雜的系統,它包括資源節約型主體、環境友好型主體、資源節約型主體體系、環境友好型體系等,是指在生產、流通、消費等領域,通過采取法律、經濟和行政等綜合型措施,提高資源利用率,以最少的資源消耗獲得最大的經濟效益,保護環境,實現經濟和社會的可持續發展。
1.1九華概況
九華經濟區作為湘潭市兩型社會建設的示范區,是未來湘潭主城區的重要組團,東臨湘江,南接湘潭市區,北接長沙大河西先導區,交通區位優越,上瑞高速公路橫貫東西,長潭西線高速縱行南北,并設有湘江千噸級航運港口(圖1)。自2003年湘潭市為實現跨越式發展啟動九華經濟區建設以來,現已形成十余平方公里建成區,以汽車、電子信息、現代裝備制造為支柱的產業集群已初具規模,由單一的工業園區向具備綜合功能的城市新區發展的條件日益成熟。
現實的發展,鑄就了九華人的驕傲,在短短的五年時間,九華經濟區達到了一般園區要十幾年甚至二十幾年才能達到的水平。以汽車及零部件制造、電子信息產業、先進裝備制造業為主導產業,經濟區陸續引進了臺灣聯電、韓國三星、美國通用、德國西門子等世界500強企業,以及吉利集團等國內500強企業,吸引了400多億投資,建設面積達到10km2。
1.2兩型目標下規劃理念的轉變
新的發展背景與訴求,要求從規劃引入新的理念,從實際出發根據資源節約型和環境友好型社會建設的要求,以人為本,引導城市、產業合理布局,創造有利于能源資源節約和生態環境保護的空間結構和形態,促進經濟社會發展和人口、資源、環境相協調,探索有別于傳統模式的工業化、城市化道路(圖2)。
2集約用地理念
2.1 國內土地利用規劃的理念
土地利用規劃是城鄉建設、土地管理的綱領性文件,是對一定時期內城鄉各業、各類土地利用的綜合協調和統籌安排,涉及各行各業,關系全局和長遠。從20 世紀80 年代算起,我國已經進行了兩輪土地利用總體規劃。前兩輪的土地利用規劃在規劃理念上都強調對農用地,特別是耕地的保護,“嚴格限制農用地轉為建設用地,控制建設用地總量”、“確保耕地總量不減少”,對保障國民經濟發展必須的建設用地強調不夠,對社會的變化和需求考慮的不多,沒有將土地利用規劃作為促進國民經濟健康發展,保護生態環境,協調社會關系,貫徹土地可持續利用的基本手段,更沒有真正地轉變粗放的經濟增長方式和土地利用模式,保證土地資源永續利用,實現經濟發展目標、社會進步目標和生態環境改善目標的高度協調統一。
2.2 國外土地利用規劃的理念
西方國家真正稱為“土地利用規劃”(land use planning)或近似稱為“土地利用規劃”的規劃外延要比中國的土地利用規劃要小得多。在大多數西方國家土地利用規劃是縣市一級的規劃或者是城市規劃的代名詞。對于城市規劃方面的理念還是值得借鑒參考的,例如美國在20世紀90年代中期提出的“精明增長”(smart growth)理念,該理念是在歐洲可米爾理論基礎上發展而來的。對于“精明”(smart)的內涵,強調的不是將土地保護發展孤立或對立起來,而是充分考慮土地開發、城市增長以及市政基礎設施規劃的需求。其內涵就是一項將交通和土地利用綜合考慮的政策,促進更加多樣化的交通出行選擇,通過公共交通導向的土地開發模式將居住、商業及公共服務設施混合布置在一起,并將開敞空間和環境設施的保護置于同等重要的地位。作為“精明增長”理念在設計原則上的體現,近年來又相繼出現了以土地集約化利用為特點的新的城市規劃設計思潮,典型代表是“新城市主義”( NewUrbanism)和“公共交通社區”(TOD)等。
2.3九華集束城市規劃
2.3.1九華用地現狀
通過運用GIS(Geographic Information System;地理信息系統)技術對基地的坡度坡向(圖4-5)進行分析發現,基地65%的用地坡度小于8°,坡度小于15°的占85%以上(表1),總體地形相對較平坦,有利于新城的整體開發。結合自然生態環境的分析評價,規劃將用地分為不宜建設用地、可建設用地、適宜建設用地三大類。基地地形總體上形成西高東低、南北高中間低的格局,中間有一條明顯的楔形谷地,現狀主要為農田、耕地,以及零散的水系。
2.3.2九華集束城市規劃
集束化的城市中心布局也符合九華濱江新城的區域定位,九華經濟區處于長株潭城市群的核心,其發展有如一雙手,一只代表長沙、一只代表湘潭和株洲,南北對稱,兩手匯聚,區域的發展能量集聚于新城中心,共同托起九華這顆長株潭地區的綠寶石。主要功能集束以工業區為起點向湘江發散,符合九華經濟開發區由內向型集中向外向型發散經濟發展模式的轉變,而依據功能集束形成的中央城市格局也將進一步整合規劃區“山水合城”的生態特質,形成面向湘江開敞的城市空間框架。主要功能由西向東發展,契合了九華由現代制造業向生產業,再向消費業和城市綜合服務業逐步發展的態勢(圖6)。
在以上三個主要功能區的基礎上,未來的濱江新城中心將以七條功能集束構建城市脊梁。中央集束軸依次集合行政管理、中央公園、金融中心和展示中心,直指湘江對岸昭山景區。中軸兩側對稱布置兩條商務辦公集束和兩條居住集束。北側生態游憩集束指向興馬洲,南側產業發展集束指向湘江對岸仰天湖景區(圖7)。由內而外,由西向東、由陸到江――九華經濟區的東向發展實現了九華新城內部功能的有機優化組合,形成一種可控狀態下的最優新城拓展的理念,也符合資源友好和環境節約兩型社會的總體目標。
3生態城市概論
3.1生態城市理論
生態城市是在城市生態的基礎上發展起來的一種人居環境模式。1981年前蘇聯城市生態學家楊洛斯基首次提出生態城市概念,1987年聯合國科教文組織發起的人與生物圈的計劃研究過程中再次強調“生態城市”的概念,美國生態學家查理?瑞吉斯特等國外生態學家對生態城市有了廣泛的研究,并提出生態城市規劃的五項原則:①生態保護戰略,包括自然保護動植物及資源保護和污染防治;②生態基礎設施即自然景觀和腹地對城市的持久支持能力;③居民的生活標準;④文化歷史的保護;⑤將自然融入城市。
3.2生態學規劃理論策略研究
景觀生態學理論策略研究:斑塊、廊道、基質理論認為:組成景觀的景觀元素有三種基本類型,即斑塊(patch)、廊道(corridor)和基質(matrix)。景觀中任意一部分都無外乎這三種類型,或是落在某一斑塊內,或者落在廊道中,或是落在作為背景的基質里。三者構成的模式是景觀生態學用來解釋景觀結構的基本模式。大型斑塊可以比小型斑塊承載更多的物種,對某一物種來說,較大的斑塊更有能力持續發展和保存基因的多樣性(圖8)。
3.3九華生態城市規劃
3.3.1兩型社會背景下生態需求分析
城市環境需求:城市生態環境對保持生物多樣性,抵御外來生態災害,提供生態資源,維持人與自然、人與動植物共生等方面具有積極重要的作用。
業態開發需求:在城市的開發中,自然風景條件好、生態環境佳的地方是商家的必爭之地,所以良好的自然環境是城市合理開發,創造經濟效應的的基礎。
通過對基地的現狀自然生態環境分析與評價、生態策略的理論研究和“兩型”背景下生態需求分析等方面的研究,我們對九華濱江新城的生態目標定位為:
――“資源節約、環境友好”型示范區
――“開放共享、原生共生”型生態城
――“自然和諧、山水宜居”型人文區
3.3.2生態旅游
生態旅游農業的概念:生態旅游農業是以農業生產為依托,使農業與自然、人文景觀以及現代旅游業相結合的一種高效產業。它有狹義和廣義之分,狹義的僅指用來滿足旅游者觀光需求的農業;廣義的生態旅游涵蓋較為廣泛,主要包括“觀光農業旅游”、“休閑旅游”、“鄉村旅游”、“農村生態旅游”等不同概念,具體講是指在充分利用現有農村空間、農業自然資源和農村人文資源的基礎上,通過以旅游內涵為主題的規劃、設計與施工,把農業建設、科學管理、農藝展示、農業產品加工與旅游者的廣泛參與融為一體,是旅游者充分體驗現代農業與生態農業相結合的新型旅游產業。
3.3.3生態節能與可持續發展
建筑設備選用上,充分考慮“環保健康”的要求,比如采用熱泵驅動的熱、濕負荷獨立控制的音效、環保、健康型空調系統,避免使用有凝結水單盤管,通過除濕機內鹽溶液的噴灑除去空氣中的塵埃、細菌及其它有害物。使用綠色環保制冷劑。禁用水冷式空調,降低能耗,采用環保的冷卻節約能源、節省資源、保護環境、以人為本的基本理念。
在建筑內部,也應當結合具體條件,考慮生態綠化,在屋頂或是建筑內部設置部分綠化設施,改善局部氣候和環境(圖9)。
對于污水雨水的收集和處理,也應當予以考慮,以充分利用水資源和減少對于環境的污染和浪費(圖10)。
4結語
作為湘潭大河西先導區的九華濱江新城,它的發展具有挑戰性,因為它的綜合區位,它的交通優勢,因而它的規劃對城市的發展有著決定性的意義。通過對九華的研究,以及資料搜索,概念論證等等過程,堅定了自己對它的認識,亦即對兩型社會下的城市規劃的認識,集束城市和生態城市主要是基于兩型社會背景下的城市發展模式,其中主要包含土地集約、功能集約;生態景觀、生態農業、可持續發展等觀點,旨在闡述對資源節約型、環境友好型社會建設的一些觀點。
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一、訴訟實施權的學理定位
（一）訴訟實施權與當事人適格、正當當事人
與德國理論相比，中國和日本的民事訴訟法理論在訴訟實施權、當事人適格、正當當事人之間的關系上存在著本末倒置的現象，原告、被告兩造正是由于擁有訴訟實施權才成為正當當事人，而不是由于其為正當當事人而擁有訴訟實施權。對于這一現象，日本東京大學高橋宏志教授也指出，“在母國法的德國，這一概念似乎多被表述為訴訟實施權，那么為何在我國較多地適用當事人適格之表述，其原因尚還不太明確。”{1}本文認為，產生這一現象的原因之一就在于日本以及我國學者在繼受德國民事訴訟法學有關學說時出現了偏差，從而形成了德國、日本兩種解釋模式。
德國民事訴訟法經典著作并非將訴訟實施權與當事人適格等同起來對待，而是嚴格地將其兩者區分開來：當事人適格屬于訴訟正當性的要件，而訴訟實施權則是訴訟合法性的前提條件。{2}也就是說，訴訟實施權和當事人適格之間不可混淆，訴訟實施權是指以自己的名義作為原告或者被告對以訴的形式主張的權利實施訴訟的權利。這一權限通常情況下由聲稱自己是所主張的權利的獲得人的原告或者被主張某權利的被告擁有。而當事人適格涉及的問題是：原告是否依照實體法享有他所主張的權利（所謂的主動適格）以及該權利是否針對被告（所謂的被動適格）。如果缺乏主動適格或者被動適格，則應視為無理由而駁回，而缺乏訴訟實施權則使得訴不合法，{3}可見，在德國，訴訟實施權屬于程序性條件，而當事人適格屬于實體性要件，由此推導出“有訴訟實施權的起訴者或者應訴者仍然有可能不是正當當事人”的結論。也就是說，訴訟實施權和當事人適格在母國法的德國并不是等同或者幾乎等同的概念，這是因為誰主張他享有權利，誰就有權對該權利實施訴訟，{4}即享有訴訟實施權；至于是否為正當當事人則有待法院經過實體審查之后加以確定。總而言之，訴訟實施權是當事人適格的基礎，訴訟實施權是當事人適格的必要條件，但不是其充分條件。
日本學者通說將當事人適格、訴訟實施權以及正當當事人等同或者幾乎等同起來加以研究。三月章教授認為，當事人適格系指對于屬訴訟標的的特定權利或者法律關系，以當事人的名義參與訴訟并且請求透過裁判來予以解決的一種資格。就權限而言，具有當事人適格之人就擁有訴訟實施權或者訴訟參與權。具有當事人資格之人也稱為正當當事人。{5}新堂幸司教授也認為當事人適格是指對于作為訴訟標的之特定權利或者法律關系，可以作為當事人來實施訴訟，要求本案判決之資格。具有這種資格之人的權能，被稱為訴訟實施權。具有這種資格或權能之人，被稱為正當當事人。{6}而日本第四代民事訴訟法學領軍人物高橋宏志教授則直接指出，“當事人適格也被表述為正當當事人或訴訟實施權”。{7}由此可見，日本學者通說不區分訴訟實施權、當事人適格、正當當事人，將訴訟實施權于當事人適格等同起來，作為訴的正當性因素。{8}
我國學者通說認為，就具體特定訴訟，具有當事人適格的人，可以自己的名義作為原告或者被告進行訴訟。此種權能或權限，在德國、日本等國和我國臺灣地區理論上稱為訴訟實施權或訴訟遂行權（prozessfuhrungsrecht, prozessfuhrungs-befugis）。對特定的訴訟或訴訟標的有訴訟實施權或者訴訟遂行權的人，或者就特定訴訟有當事人適格的人，即為本訴訟的正當當事人（die richtige partei）。因此，當事人適格、正當當事人、訴訟實施權或者訴訟遂行權，語義相同，{9}進而，我國學者得出“當事人適格、正當當事人與訴訟實施權的含義基本相同”{10}的結論。綜上所述，我國民事訴訟法學者基本上都將訴訟實施權、當事人適格與正當當事人等同或者幾乎等同對待，并且認為由于當事人適格導致當事人具有訴訟實施權，而不是由于當事人具備訴訟實施權，所以才是正當當事人。換言之，我國學界普遍采日本解釋模式。{11}
從上述的分析我們可以看出，在訴訟實施權、當事人適格、正當當事人的關系處理上存在著兩種模式：德國模式和日本模式。德國模式認為訴訟實施權是訴的合法性要件，而當事人適格是正當性要件；而日本模式則將三者等同或者幾乎等同起來，作為正當性要件加以對待。我國臺灣地區學者以及祖國大陸學者的通說均為日本模式。結合我國著名民事訴訟法學者肖建華教授的有關民事訴訟當事人的研究成果，{12}我們大致可以認為，德國法所謂的“訴訟實施權”對應的主體應當是“當事人”，而不是“正當當事人”。日本通說所謂的“訴訟實施權”對應的主體則是“正當當事人”，日本中村民事訴訟法學派及我國雙重適格說所謂的“訴訟實施權”則分為兩個層面，分別對應“當事人”和“正當當事人”。
將訴訟實施權與當事人適格儼然區分開來固然有強化程序獨立性的功能，但是，即使將訴訟實施權定位為訴的正當性要件，并輔之以形式當事人理念，并不會對當事人的實體權利或者程序權利的行使造成實質性妨礙。此外，基于沒有足夠充分且正當的理由表明有必要修正表達習慣，因此，本文傾向于將訴訟實施權定位為訴的正當性要件。
盡管如此，訴訟實施權和當事人適格還是不能簡單地完全等同起來。一方面，在本文的理論框架內，當事人適格傳統意義上的基礎，即管理權或者處分權僅僅構成訴訟實施權的要件之一，因而，不能將當事人適格與訴訟實施權完全畫上等號。另一方面，訴訟實施權強調的是權能，當事人適格強調的是資格，而資格和權利之間存在著一定的區別，資格只是權利的眾多屬性之一。{13}權利就是類型化的自由，既為自由，則權利主體享有相應的處分權，而資格則是一種獲得某種特定權利的可能性，能否獲得權利還取決于其他條件，就資格本身而言，享有資格的主體對資格不具有直接的處分權能。換言之，區分訴訟實施權和當事人適格的價值就在于訴訟實施權具有處分權能，而當事人適格不具備處分權能，故對其區分還是具有重要意義。
（二）訴訟實施權與訴權
民事訴訟法的宗旨在于解決糾紛、保護私權。法院通過訴訟程序明確私權，通過強制執行程序實現私權。在通常情況下，訴訟程序是執行程序的前置性程序，因此，能否啟動訴訟程序事關民事權益能否得到國家的司法救濟，而能否啟動訴訟程序就是訴權所要解決的問題。訴權的概念起源于羅馬法，actio一詞在羅馬法中的原意是指某人訴諸官廳，不論他處于原告或被告的地位。隨后又指訴諸官廳的權利即訴權，或指進行訴訟采用的程序而言。{14}在羅馬法時代，由于實體法與程序法不分，“有訴才有救濟”的制度所謂的“訴”兼有實體法請求權與程序法訴權的雙重屬性。隨著程序法的獨立，為了解釋當事人何以進行訴訟而發展出訴權學說。但是，由于法治背景與法學理念的不同，訴權學說經歷了一系列的演變與紛爭：先后經歷了私法訴權說、公法訴權說、憲法訴權說、訴權否定說、多元訴權說等諸多學說的發展。在現階段，公法訴權說屬于通說，但其又經歷了抽象的公法訴權說（抽象訴權說）、具體的公法訴權說（具體訴權說、權利保護請求權說）、本案判決請求權說（糾紛解決請求權說）、司法行為請求權說（訴訟內訴權說）等不同學說。目前，德國的通說是司法行為請求說，{15}而日本的通說是本案判決請求權說。{16}司法行為請求說主張訴權是請求國家司法機關依實體法和訴訟法審理和裁判的權利，是任何人對于作為國家司法機關的法院得請求作出裁判的公法上的權利，它并不是存在于訴訟外的權利，而是訴訟開始后實施訴訟的權能。本案判決請求權說則主張訴權是要求法院為本案判決的權利，是當事人請求法院就自己的請求是否正當作出判決的權利。{17}
由此可見，訴權的內涵存在著多種理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陸法系國家學者大體上能夠貫徹體系強制，即在其論述中使用同一層面的“訴權”概念，因而尚沒有造成大規模的混亂。{18}然而，我國民事訴訟法學者對訴權的理解各不相同，在使用“訴權”一詞時，往往不事先界定其所謂的“訴權”是何種層面意義上的訴權，甚至在同一部著述中也不能貫徹體系強制，為了實現不同的論證目的，而有意采用不同層面意義的“訴權”概念。盡管對“訴權”的理解不盡相同，多數民事訴訟法學者支持訴權“憲法化”，積極推進“訴權入憲”。但是，仍有部分學者指出，應當“入憲”的是裁判請求權，{19}而訴權只不過是憲法層面權利的裁判請求權在民事訴訟法的體現而已{20}。從而提出裁判請求權與訴權的相互關系的問題。
在訴權、裁判請求權的關系上，存在著不同的觀點，日本宮澤俊義教授主張裁判請求權就是司法行為請求說層面的訴權；{21}日本新堂幸司教授主張裁判請求權作為訴權的核心內容；{22}我國劉敏教授則主張將裁判請求權作為司法行為請求權層面的訴權只是反映裁判請求權的某一方面內容，而沒有涵蓋裁判請求權的全部內涵。{23}
本文認為，抽象訴權層面的訴權和裁判請求權的關系只是解釋選擇問題，而并非價值判斷問題。這是因為不管使用“訴權”還是“裁判請求權”來表述“right to access to jus-tice”，只要人們對其所界定的內涵一致，根本不會影響到公民行使訴諸法院和要求公正審判的權利，也不影響相應的民事訴訟法規范設計。對于解釋選擇問題，不存在是非之分，只存在優劣之別。優劣的決定性因素之一就是使用上的便利。由于訴權本身存在諸多種理解，使用者在使用時必須說明其所使用的“訴權”是指哪一層面的訴權，而裁判請求權則直接指向惟一的內涵，使用者在使用時無需做過多的事先交代，故裁判請求權使用起來更為方便。因而，本文提倡使用“裁判請求權”的概念。
此外，基于同樣的道理，對于扣除“裁判請求權”內涵的“剩余訴權”也可以通過使用另一個專有名詞以尋求使用上的便利。本文認為可以通過訴訟實施權來表述“剩余訴權”。其理由是：縱觀現存的各種訴權學說，大致可以分成抽象訴權論和具體訴權論，對于抽象訴權論層面的訴權，可以通過“裁判請求權”加以涵蓋，而對于具體訴權論層面的訴權，則可以通過訴訟實施權來加以涵蓋。換言之，本文持訴權二元觀，認為訴權有抽象訴權、具體訴權兩個層面，但是，由于訴權概念的嚴重渙散性，為了使用上的便利，使用“裁判請求權”指代抽象層面的訴權，使用“訴訟實施權”來指代具體層面的訴權。這一點也符合大陸法系國家的發展趨勢，前者猶如羅森貝克的《德國民事訴訟法》一書不再設置“訴權論”，而直接使用“司法請求權”的概念；{24}后者猶如新堂幸司的《新民事訴訟法》將“訴權論”放在“訴訟要件”項下加以論述，并指出訴權即請求以訴的利益及當事人適格為成立要件的本案判決之權利。{25}
綜上所述，本文認為，訴權、裁判請求權、訴訟實施權的關系大致可以用如下公式加以表述：訴權=裁判請求權＋訴訟實施權。
（三）訴訟實施權與糾紛管理權
糾紛管理權學說由日本民事訴訟法學家伊藤真教授所創立。該說認為，在起訴前的紛爭過程中，具體地、持續地采取旨在消除糾紛原因行動之人，換言之，通過實施種種解決糾紛行為來創造糾紛實體本身之人，將被賦予糾紛管理權。糾紛管理權并不否定這種自己的個人利益直接遭受侵害者的當事人適格，而僅僅意味著向直接受害者以外之人進行當事人適格的擴張。糾紛管理人所獲得的判決，無論是有利還是不利都將拘束其他糾紛當事人，不過，并不拘束其他并行地享有糾紛管理權之人。{26}然而，我國著名民事訴訟法學家江偉教授則將糾紛管理權作為形式當事人（即非爭訟實體權利義務主體作為當事人）的適格基礎，并將糾紛管理權區分為法定糾紛管理權和意定糾紛管理權，前者對應于法定訴訟擔當制度，后者對應于任意訴訟擔當制度{27}應當說，我國學者所謂的糾紛管理權并不是日本學者所稱的糾紛管理權，而只是借用其名稱，前者要求具體地、持續地采取旨在消除糾紛原因行動，而后者則要求法律的明文規定或者實體當事人的明確授權。
基于繼承我國學者理論創新的勇氣，本文也試圖對糾紛管理進行新的理解。在本文的理論框架里，首先，糾紛管理權為訴訟實施權的上位概念，擁有糾紛管理權的主體不但可以訴諸法院，還可以通過與對方當事人達成和解、調解協議，簽訂仲裁協議進行仲裁等其他糾紛解決方式來謀求糾紛的解決。其次，糾紛管理權的來源有兩支，其一，基于實體的糾紛管理權，主要針對爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的情形；其二，基于程序的糾紛管理權，主要針對非爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的情形。再次，基于實體的糾紛管理權可以根據其產生方式的不同，分成爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的糾紛管理權、法律許可的訴訟信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權以及基于普通信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權三種；{28}基于程序的糾紛管理權也可以根據其產生的方式的不同，分成基于法律規定的程序糾紛管理權和基于實體權利義務主體授權的程序糾紛管理權兩類，這兩類程序糾紛管理權在民事訴訟法上分別對應著法定訴訟擔當制度和任意訴訟擔當制度。最后，對糾紛管理權作出這種新解讀的目的在于澄清以下觀點：糾紛解決手段有多種，而將糾紛管理權作為訴訟實施權的基礎固然沒有不妥，但是，有必要強調糾紛管理權對應的具體權限不僅僅局限于訴訟，而這一點，在我國現行法律規定中有著深刻的體現。{29}
綜上所述，訴訟實施權是糾紛管理權項下的一種權能，而糾紛管理權除了具備訴訟實施權能以外，還有仲裁實施權能、和解實施權能、調解實施權能等等其他解決糾紛的權能。這里對“糾紛管理權”所進行的新解讀與我國當前倡導的“多元糾紛解決機制”在理念上一脈相承。可以認為，訴訟實施權并不等同于糾紛管理權，而只是糾紛管理權的一種權能，與此同時，享有糾紛管理權的主體未必享有訴訟實施權，這是因為糾紛解決的途徑是多種多樣的，當事人的糾紛存在解決的必要性并不等同于該糾紛就有付諸訴訟的必要性，即糾紛管理權主體想要獲得訴訟實施權還必須以系爭標的具備訴的利益為條件。
二、訴訟實施權的構成要件
德國著名民事訴訟法學者羅森貝克教授認為，訴訟實施權是指以自己的名義作為當事人為自己的權利或者他人的權利實施訴訟的權利。{30}該定義簡單明了地傳達出訴訟實施權的含義，但是，卻未能夠對訴訟實施權的構成要件作出任何回應。截止目前，國內尚未檢索到有關訴訟實施權構成要件的有關論述，而訴訟實施權構成要件的檢討對司法實務具有重要積極意義，{31}因而，本文在此對訴訟實施權的構成要件進行不周延的探析，提出訴訟實施權的兩構成要件說，以期能夠激發學術界對訴訟實施權構成理論展開深入研究。
首先，系爭主體必須對系爭標的具有糾紛管理權。對系爭標的獲得糾紛管理權的方式主要有以下幾種：第一，為實體權利或者法律關系主體，包括原實體權利或者法律關系主體，訴訟承擔人，訴訟標的繼受人以及法律許可的訴訟受托人等；{32}第二，法律明文規定將訴訟實施權從實體權利或者法律關系主體處移轉給不享有或者部分享有實體權利的人，主要是指法定訴訟擔當人；第三，實體權利或者法律關系主體在法律許可或者司法默許的范圍內將其訴訟實施權移轉給不享有或者部分享有實體權利的人，主要是指任意訴訟擔當人。
其次，系爭標的必須符合訴的利益。訴的利益有廣義和狹義之分，狹義的訴的利益是指侵權事實或糾紛事實的發生，使得侵權事實或糾紛事實具有以訴訟保護權益或解決糾紛的必要性；廣義的訴的利益則包括糾紛的可訴性，{33}當事人適格，以及狹義的訴的利益。這里所謂的訴的利益是從狹義的角度加以理解的。之所以將訴的利益作為訴訟實施權的構成要件之一，就是因為訴的利益強調的是訴訟標的本身付諸司法審理的必要性，而傳統的當事人適格只是強調起訴者或者應訴者對該具有交付法院審理必要的訴訟標的進行訴訟的正當性。從這個角度來分析，訴的利益并非是“主體的‘訴的利益’”，{34}而是“訴訟標的的‘訴的利益’”。這是因為訴的利益是“關于擇選應作出本案判決之訴訟標的的要件”，而當事人適格則是“有關擇選應作出本案判決之當事人的要件”。{35}換言之，訴的利益是當事人適格的前提，只有在侵權事實或糾紛事實具有動用國家司法權力加以解決的必要性時，才有進一步考慮具體起訴者或者應訴者是否為最能使糾紛獲得必要、有效且妥當解決之人。
再次，糾紛管理權和訴的利益必須同時具備。一方面，對系爭標的具有糾紛管理權并非是享有訴訟實施權的充分條件。盡管在司法中心主義的思潮影響下，民事案件的受案范圍呈現出日益擴大的趨勢，但是，價值的多元化決定了糾紛解決機制的多元化，加之司法本身的諸多局限性，致使法院只是對有限的糾紛進行受理。因而，糾紛管理權人未必就是訴訟實施權人。另一方面，系爭標的符合訴的利益也并非享有訴訟實施權的充分條件。即使系爭標的本身具有訴的利益，也只有糾紛管理權人享有訴訟實施權，除此以外的其他人并不享有訴訟實施權。由此可見，只有在糾紛管理權人對具備訴的利益的系爭標的時才享有訴訟實施權。這與兼子一教授將訴的利益稱為客觀的訴權利益，而將當事人適格稱為主觀的訴權利益具有共通之處{36}。
最后，訴訟實施權人是否具有自己的利益不應成為訴訟實施權的構成要件。羅森貝克的經典著作認為，在訴訟實施權的意定移轉中，不僅需要權利人明確的授權，還要求訴訟實施權人具有自己的利益，而且授權本身不足以讓其具有自己的利益，以防止訴訟實施權的受讓人不公平地損害對方當事人的地位。本文認為，任意訴訟擔當制度的適用固然會帶來消極后果，但是，這些后果并非不能從制度設置上加以克服，而且要求任意訴訟被擔當人具備自己的利益，倘若該利益與任意訴訟擔當人的利益相沖突，反而不利于充分發揮任意訴訟擔當在糾紛解決實效性方面的功能；倘若要求任意訴訟擔當人與任意訴訟被擔當人之間構成共同訴訟人關系，那么又顯得對任意訴訟擔當制度的適用作出了過于苛刻的限制。此外，隨著社會的發展，出現了大量擴散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及個人同類型利益（homogeneous individual interest）遭受損害，卻缺乏有效個別性司法救濟的途徑，因而現代型訴訟、集團訴訟、團體訴訟、示范性訴訟等新型訴訟制度相繼誕生。在這些新型訴訟制度中，起訴者并非總是存在著自己的利益，因而，，要求訴訟實施權人具有自己獨立的法律利益過于苛刻，也不符合現實，不應該將其作為訴訟實施權的構成要件。
綜上所述，本文所謂的訴訟實施權不同于傳統民事訴訟法學理論的訴訟實施權，因為其不僅要求糾紛管理權的要件，而且要求訴的利益的要件，而傳統民事訴訟法學理論將訴訟實施權與訴的利益處于并列的地位。盡管訴的利益是在當事人適格基礎—管理處分權學說不適用于消極確認之訴、難以圓滿解釋形成之訴等弊端的前提下產生的修正性學說，但是人們的思維已經習慣于將訴訟實施權僅與當事人適格聯系在一起，因而，新近出現的訴的利益尚沒有納入訴訟實施權的范疇內也是理所當然的事情。然而，不可否認的是，不管是傳統的管理處分權（本文納入糾紛管理權的范疇），還是訴的利益，它們都起著共同的功能—奠定訴訟實施權的基礎。因而，本文認為，訴的利益應當與糾紛管理權處于并列關系，共同作為訴訟實施權的基礎。
三、訴訟實施權的類型化
具備糾紛管理權（系爭主體方面）以及訴的利益（系爭標的方面）雙重要件才會產生訴訟實施權。然而，隨著訴訟實施權的產生方式、淵源關系、排他性程度等的不同而在適用規則上有所區別。
首先，根據訴訟實施權是基于法律的明文規定還是根據實體權利人的主觀意志產生，訴訟實施權可以類型化為法定的訴訟實施權和意定的訴訟實施權。前者是指根據法律的明文規定而產生的訴訟實施權，對應著實體權利或者法律關系主體以及法定訴訟擔當人的訴訟實施權。后者是指根據實體權利或者法律關系主體的授權而取得的訴訟實施權，對應著任意訴訟擔當人以及訴訟信托人的訴訟實施權。這種類型化的價值在于：對于立法者而言，需要充分運用價值衡量原則，對法定的訴訟實施權的設置以及意定的訴訟實施權的限制條件進行足夠充分的正當性論證；對于司法者而言，對法定的訴訟實施權只需嚴格依據法律規定執行即可，而對意定的訴訟實施權則除了審查法定條件以外，還需要進行價值判斷，考察具體情形下的意定的訴訟實施權是否違背法律原則與基本精神。
其次，根據訴訟實施權之間的淵源關系，可以將訴訟實施權分為原生的訴訟實施權和次生的訴訟實施權。前者是指基于實體法的規定而對系爭標的享有的訴訟標的，對應著實體權利人的訴訟實施權。后者是指從實體權利人處移轉而來的訴訟實施權，對應著實體權利或者法律關系主體以外主體的訴訟實施權，其中后者還可以進一步類型化為法定次生訴訟實施權和意定次生訴訟實施權。這種類型化的價值在于：原生的訴訟實施權無需專門進行正當性論證，因而，實體權利人作為訴訟實施權主體是原則；而次生的訴訟實施權則在某種程度上限制甚至剝奪了實體權利人的訴訟實施權，因而，實體權利人以外的人作為訴訟實施權人是例外，需要對其進行正當性論證。
再次，根據訴訟實施權的排他性，可以將訴訟實施權類型化為排他的訴訟實施權和競合的訴訟實施權，前者是指只有一個主體對系爭標的享有訴訟實施權，即訴訟實施權人是惟一的；而后者是指針對同一系爭標的，有兩個以上主體享有訴訟實施權，即訴訟實施權人是復數的。這種類型化的價值在于：第一，在通常情況下，實體權利人是排他的訴訟實施權人，實體權利人以外的人沒有合法且正當的事由不得干預他人對糾紛事項的管理，否則就違背私法自治原則。第二，如果排他的訴訟實施權被賦予了實體權利人以外的其他主體，那么，在這種情況下，實體權利人的訴訟實施權或者被依法剝奪，或者被依自愿原則放棄。由于在這種情形下，實體權利人喪失了司法救濟的機會，因而，要求立法者進行最為嚴謹的正當性論證（針對法定排他訴訟實施權的情形），要求司法者對實體權利人的自愿進行最為嚴格的解讀（針對意定排他訴訟實施權的情形）。第三，競合的訴訟實施權的數個主體之間行使訴訟實施權的順序既可以由法律明確規定，也可以由該數個主體之間進行約定，但是，在競合的訴訟實施權的背景下，對訴訟的安定性、對訴訟相對方的利益保護均有可能造成損害。因而，應當對競合的訴訟實施權進行相對于排他的訴訟實施權更為嚴格的限制。此外，競合的訴訟實施權人不能同時或者先后對系爭標的起訴或者應訴．否則將致使對方當事人處于訴累之中。{37}
復次，根據訴訟實施權的取得方式，訴訟實施權可以類型化為原始的訴訟實施權和繼受的訴訟實施權。前者是指訴訟實施權人并非從其他主體處受讓而來，而是依據法律的規定，最初取得訴訟實施權，對應著實體權利人以及法定訴訟擔當人的訴訟實施權；后者是指基于一定的法律行為或基于法律事實從原始的訴訟實施權人受讓而來訴訟實施權，主要對應著任意訴訟擔當人的訴訟實施權。這種類型化的價值在于繼受的訴訟實施權的效力需要審查授權行為的有效性，而原始的訴訟實施權則基于法律的明文規定而沒有法官對訴訟實施權行使自由裁量權加以個別性認定的空間。
最后，根據訴訟實施權主體多寡，訴訟實施權可以類型化為個體的訴訟實施權、團體的訴訟實施權以及集體的訴訟實施權。這種類型化的價值在于：在應然層面上來分析，個體的訴訟實施權往往涉及的是私益，團體的訴訟實施權則涉及特定多數人的利益，集體的訴訟實施權往往涉及不特定多數人的利益，因而，隨著系爭標的所涉公益程度的逐漸加深，其訴訟程序設置也逐漸從當事人主義逐步轉向職權主義，因而對訴訟實施權的限制也就逐步更加嚴格。
四、訴訟實施權的處分權能
結合前文有關糾紛管理權的論述，基于實體的糾紛管理權相當于學界通說所謂的實體權利或法律關系主體所享有的“實體的訴訟權能”(sach legitimation)，而基于程序的糾紛管理權則相當于學界通說所謂的非實體權利或法律關系主體所享有的“程序的訴訟權能”(process legitimatio)。結合本文有關訴訟實施權構成要件的論述，實體糾紛管理權人是系爭標的的主體，對該實體法上的權利或者法律關系享有管理處分權，只要訴訟標的具備訴的利益，即享有訴訟實施權；而程序糾紛管理權人則不是實體法上的權利或者法律關系的主體，但基于法律的規定或者實體當事人的授權而對該訴訟標的有管理處分權，只要訴訟標的具備訴的利益，即享有訴訟實施權。
從上述的分析我們可以看出，訴訟實施權的基礎除了要求系爭標的具備訴的利益以外，還要求系爭主體對系爭標的享有實體的管理處分權或者程序的管理處分權。因此，訴訟實施權的歸屬主體既可以是實體權利或法律關系主體本人，也可以是實體權利或法律關系主體以外的第三人。訴訟實施權從實體權利或者法律關系主體移轉給第三人的原因或者是立法者基于某種更高價值的追求而強行將訴訟實施權進行一定的處分（如法定訴訟擔當、檢察機關作為原告的公益訴訟），或者是實體權利或者法律關系主體在法律明示或者司法默示的范圍內基于其意志自愿將訴訟實施權進行一定的處分（如任意訴訟擔當、訴訟信托）。
基于訴訟實施權由發生爭議的法律關系主體享有是常態，而爭議法律關系的主體被剝奪了訴訟實施權，或者訴訟實施權被轉移給不享有權利的人或者只享有部分權利的人是例外，所以德國學者得出只有在非實體權利或者法律關系主體作為訴訟實施權的歸屬主體的情況下，擁有訴訟實施權或者訴訟實施權的缺乏才有意義的結論。{38}由此可見，實體權利或者法律關系主體享有訴訟實施權是理所當然的事情，因而，訴訟實施權的研究重點在于訴訟實施權的移轉。訴訟實施權的移轉方式包括如下兩種：(1)移轉實體權利、義務而移轉訴訟實施權；(2)不移轉實體權利、義務而移轉訴訟實施權。對于第一種情形，原實體權利義務主體或者法律關系主體若是為了訴訟的目的而轉讓實體權利義務則是訴訟信托，并不能當然產生訴訟實施權移轉的法律后果；若是為了其他合法目的進行的信托行為則能夠導致訴訟實施權隨著實體權利義務的移轉而移轉。對于第二種情形，實體當事人和形式當事人存在一定的分離，形式當事人基于法律的規定或者實體當事人依法生效的授權而對某一特定的訴訟標的享有程序的管理權或者處分權。中外學者對這種程序的管理權或者處分權的解釋各不相同，德國學者主要通過法定／意定訴訟實施權理論、{39}日本學者主要通過當事人適格的擴張理論、{40}我國學者主要通過“一般利害關系人”理論、“程序當事人同當事人適格相區別理論”{41}來解釋同一法律現象—訴訟實施權主體的擴張，既判力主觀范圍的延伸，訴訟解決糾紛實效增強。相對而言，本文贊同通過訴訟實施權理論來分析這一法律現象，這是因為，適格當事人的擴張理論、“一般利害關系人”以及“程序當事人同當事人適格相區別理論”都沒有從本質上來分析適格當事人擴張的本質問題—實體當事人和形式當事人之間存在著一種權利的移轉，而這種被移轉的權利并非總是實體性權利，而可能僅為程序性權利的訴訟實施權。在訴訟實施權意定移轉的背后，必然涉及訴訟實施權的處分權能問題。只有當訴訟實施權具有處分權能時，實體權利義務歸屬主體才可以將其訴訟實施權移轉予他人。因此，所謂的訴訟實施權的處分權能就是訴訟實施權原始歸屬主體享有的依其意志將訴訟實施權移轉給第三人的權能。
盡管訴訟實施權可以依據實體權利義務歸屬主體的意志而發生轉移，但是訴訟實施權的處分權能是有限的。首先，任何權利都不是絕對的，訴訟實施權既為權利，當然也有其邊際，凡是超過該邊際的行為即構成權利濫用，因而對訴訟實施權處分如同對其他的處分，都不得侵害國家利益、公共利益以及他人合法權益。其次，由于訴訟實施權是程序性權利，對其進行處分涉及與法院的審判權相協調的問題，涉及訴訟安定性的維護，涉及對方當事人攻擊防御地位的保護，因而，訴訟實施權的處分權能并不能等同于實體權利的處分權能，有必要對其進行相對于實體權利的處分而言更為嚴格的限制。相應地，建立在訴訟實施權處分權能基礎之上的任意訴訟擔當、訴訟信托等制度的適用范圍也就應當受到一定的限制。最后，訴訟實施權的移轉與其他制度在功能上存在著沖突或者重合之處，其制度設置可能與其他制度構成沖突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情況下，限制訴訟實施權的意定移轉并不必然對當事人實行權利造成妨礙。
綜上所述，盡管訴訟實施權的意定移轉現象在理論上可以通過多種途徑加以解釋，但是其本質在于訴訟實施權原始歸屬主體享有的依其意志將訴訟實施權移轉給第三人的權能，即訴訟實施權的處分權能。但是，訴訟實施權的處分權能是有限的，對其進行限制除了權利處分固有的限制理由以外，還有作為程序性權利處分所特有的限制理由，此外還受到制度功能可替代性方面所引發的適用限制。
結語
國外對訴訟實施權的研究尚處于起步階段，而我國學界無暇顧及訴訟實施權的研究而徑直研究建立在其基礎上各種具體訴訟制度（如訴訟擔當、訴訟信托、公民訴訟、公益訴訟、集團訴訟、代表人訴訟、團體訴訟、現代型訴訟等）展開對策性研究。然而，訴訟實施權是深入研究相關制度所繞不開的理論前提。鑒于國內外資料的匱乏，文章通過對“訴訟實施權一當事人適格、正當當事人”、“訴訟實施權一訴權、裁判請求權”以及“訴權一糾紛管理權”三對法律概念的辨析，對訴訟實施權的法理定位進行摸索，明確訴訟實施權的內涵與外延，并在此基礎上提出訴訟實施權的構成要件包含糾紛管理權（主觀要件）和訴的利益（客觀要件）雙重要件。與此同時，為了尋求具體情形下訴訟實施權適用方法，本文對訴訟實施權的類型化及處分權能進行了開拓性研究，以期起到拋磚引玉之功效。
【參考文獻】
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{2}[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第286 - 287頁。
{3}[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，第74頁。
{4}同注{2}，第287頁。
{5}[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1985年版，第225頁。
{6}[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第204頁。
{7}同注{1}，第206頁。
{8}應該補充說明的是，這里所謂的日本解釋模式指的是日本通說的解釋模式，而不涵蓋少數派觀點。日本少數派學者中村英郎教授則將訴訟實施權類型化為訴訟的訴訟實施權和實體的訴訟實施權，前者是與實體法上的法律關系無直接關系而專門地基于訴訟上的理由而產生的訴訟實施權，后者是指基于實體法上的權利或法律關系而產生的訴訟實施權。中村教授將訴訟的訴訟實施權歸入訴訟要件，而將實體的訴訟實施權歸入權利保護要件（本案要件），分別在訴訟審理階段和本案審理階段進行審理。換言之，中村民事訴訟法認為，在實體法上的權利或者法律關系的主體起訴或者應訴的情形下，訴訟實施權屬于本案要件；而對于在實體法上的權利或者法律關系的主體以外的其他主體起訴或者應訴的情形下，訴訟實施權屬于訴訟要件。參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第55頁。
{9}江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第178頁。
{10}邵明：《民事訴訟法學》，中國人民大學出版社2007年版，第158頁。
{11}應該補充說明的是，我國也有部分學者主張雙重適格說，即認為當事人必須同時具備程序適格和實體適格。雙重適格說與日本少數派中村英郎教授的解釋模式具有共通之處。但是，誠如肖建華教授所指出的，當事人適格是以“訴訟實施權”理論為基礎，而當事人則屬于上位概念，而所謂的雙重適格說則仍然存在用實體概念去統一程序概念的意圖。參見譚兵主編：《民事訴訟法學》，法律出版社1997年版，第154-162頁。
{12}肖建華教授認為，所謂的程序當事人，是指在民事訴訟中，在訴狀內明確表示，以自己的名義起訴和應訴，向人民法院請求確認私權和其他民事權益的一方及其對方。這與羅森貝克的教科書所主張的“誰主張他享有權利，誰就有權對該權利實施訴訟”具有相同之處。有關程序當事人的詳細論述，參見肖建華：《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年版，第25-30頁。
{13}權利的屬性有利益、自由、主張或要求、資格、可能、認可或保障等。參見范學進：“權利概念論”，載《中國法學》2003年第2期。
{14}[羅馬]查士丁尼：《法學總論—法學階梯》，張企泰譯，商務印書館1989年版，第205頁。
{15}《德國民事訴訟法》（第16版）雖然沒有對訴權進行闡述，但是，在其導論第3節“司法（行為）請求權和法律保請求權”中表明了作者支持司法（行為）請求權、反對法律保護請求權的態度。參見前引{2}，第15-18頁。
{16}本案判決請求權說經日本民事訴訟法學者兼子一教授倡導而成為通說，新堂幸司教授也認為，為了防止訴權的內容過于渙散，訴權內容應當僅限于接受裁判權，而不包括要求法院為判決以外其他行為。也就說，將訴權定位為“請求以訴的利益及當事人適格為成立條件的本案判決之權利”。參見前引{6}，第179頁。
{17}江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社2005年版，第65頁。
{18}盡管如此，傳統大陸法系國家近來也出現了不再使用“訴權”概念的跡象，如羅森貝克創立的《德國民事訴訟法》沒有設置章節對“訴權”進行論述，而在導論部分直接使用“司法請求權”的概念。
{19}按照“裁判請求權”使用者的定義，裁判請求權是指任何人在其權利受到侵害或與他人發生爭執時都享有請求獨立的司法機關予以公正審判的權利。這項基本權利在不同國家和地區有不同的稱謂，法國稱之為“訴訟權利”，日本稱之為“接受裁判權”，我國臺灣地區稱之為“訴訟權”、“接近法院的權利”、“請求受法院審判的權利”，大陸稱之為“訴訟權”、“訴諸司法權”、“接受法院裁判的權利”、“接受裁判的權利”、“訴權”。參見劉敏：《裁判請求權研究—民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學出版社2003年版，第18頁。
{20}同注{19}，第36-39頁。
{21}[日]宮澤俊義、蘆部信喜：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第261頁。
{22}同注{6}，第179頁。
{23}同注{19}，第37頁。
{24}參見注{2}。
{25}參見注{6}。
{26}同注{1}，第248頁。
{27}同注{9}，第198-203頁。
{28}訴訟擔當與訴訟信托、普通信托的核心區別在于：訴訟擔當人的實體權利人并沒有將實體權利信托給任意訴訟擔當人，而訴訟信托的原實體權利人為了實現移轉訴訟實施權的目的而將實體權利信托給訴訟受托人，普通信托人的實體權利人基于移轉訴訟實施權以外的其他目的而將實體權利信托給受托人而引起訴訟實施權移轉。
{29}舉一個例子來說，我國《最高人民法院民事審判庭關于中國音樂著作權協會與音樂著作權人之間幾個法律問題的復函》（1993年9月14日法民（1993）第35號）、《著作權法》第8條第1款、《著作權集體管理條例》第2條共同構建了這樣的制度：著作權集體管理組織不但可以行使訴訟實施權，還可以行使“仲裁實施權”，此外，在實際上，該組織還可以行使“和解實施權”、“調解實施權”等權能。
{30}同注{2}，第286頁。
{31}司法實踐中存在著轉讓系爭標的物所引起的當事人變更、共同原告簽訂合同約定由其中一人遂行訴訟而另一人退出訴訟所引起的當事人變更等亟需訴訟實施權構成理論加以解決的問題。
{32}江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），中國人民大學出版社2008年版，第134頁。
{33}糾紛的可訴性，是指糾紛具有適于訴訟或審判解決的可能性，而狹義意義上的訴的利益則是糾紛適用于訴訟或審判的必要性。盡管如此，即使民事糾紛具備可訴性與訴的利益，但是這并不意味著排斥運用非訴訟方式或機制（和解、調解和仲裁等）解決民事糾紛。
{34}我國學界通說認為，訴的利益考察的內容是主體是否有必要起訴或者應訴。參見注{32}，第135頁；注{10}，第231頁。而日本學者卻認為，訴的利益，涉及的是有關請求內容自身作出本案判決必要性及實效性之問題，而當事人適格涉及的是，在訴中對特定當事人作出本案判決的必要性及實效性之問題。參見注{6}，第187頁。
{35}同注{6}，第205頁。
{36}同注{6}，第205頁。
{37}意定競合的訴訟實施權的授予在本質上就是實體權利人授權他人以自己的名義就系爭標的起訴或者應訴，同時保留自己將系爭標的付諸訴訟的權利。其法律效果是實體權利人與被授權人均具有以自己的名義實施訴訟行為的權限。在意定競合的訴訟實施權人沒有就訴訟實施權行使順位作出特別約定，事后又不能達成補充協議的情形下，只要其中一方起訴或者應訴，另一方就應該視為喪失訴訟實施權。遵循從效果到性質的研究思路，本文認為，此種情形下的授權行為視為附停止條件的法律行為，即以被授權人先行行使訴訟實施權作為授權行為的生效要件。
{38}同注{2}，第287頁。
{39}同注{2}。
一、訴訟實施權的學理定位
（一）訴訟實施權與當事人適格、正當當事人
與德國理論相比，中國和日本的民事訴訟法理論在訴訟實施權、當事人適格、正當當事人之間的關系上存在著本末倒置的現象，原告、被告兩造正是由于擁有訴訟實施權才成為正當當事人，而不是由于其為正當當事人而擁有訴訟實施權。對于這一現象，日本東京大學高橋宏志教授也指出，“在母國法的德國，這一概念似乎多被表述為訴訟實施權，那么為何在我國較多地適用當事人適格之表述，其原因尚還不太明確。”{1}本文認為，產生這一現象的原因之一就在于日本以及我國學者在繼受德國民事訴訟法學有關學說時出現了偏差，從而形成了德國、日本兩種解釋模式。
德國民事訴訟法經典著作并非將訴訟實施權與當事人適格等同起來對待，而是嚴格地將其兩者區分開來：當事人適格屬于訴訟正當性的要件，而訴訟實施權則是訴訟合法性的前提條件。{2}也就是說，訴訟實施權和當事人適格之間不可混淆，訴訟實施權是指以自己的名義作為原告或者被告對以訴的形式主張的權利實施訴訟的權利。這一權限通常情況下由聲稱自己是所主張的權利的獲得人的原告或者被主張某權利的被告擁有。而當事人適格涉及的問題是：原告是否依照實體法享有他所主張的權利（所謂的主動適格）以及該權利是否針對被告（所謂的被動適格）。如果缺乏主動適格或者被動適格，則應視為無理由而駁回，而缺乏訴訟實施權則使得訴不合法，{3}可見，在德國，訴訟實施權屬于程序性條件，而當事人適格屬于實體性要件，由此推導出“有訴訟實施權的起訴者或者應訴者仍然有可能不是正當當事人”的結論。也就是說，訴訟實施權和當事人適格在母國法的德國并不是等同或者幾乎等同的概念，這是因為誰主張他享有權利，誰就有權對該權利實施訴訟，{4}即享有訴訟實施權；至于是否為正當當事人則有待法院經過實體審查之后加以確定。總而言之，訴訟實施權是當事人適格的基礎，訴訟實施權是當事人適格的必要條件，但不是其充分條件。
日本學者通說將當事人適格、訴訟實施權以及正當當事人等同或者幾乎等同起來加以研究。三月章教授認為，當事人適格系指對于屬訴訟標的的特定權利或者法律關系，以當事人的名義參與訴訟并且請求透過裁判來予以解決的一種資格。就權限而言，具有當事人適格之人就擁有訴訟實施權或者訴訟參與權。具有當事人資格之人也稱為正當當事人。{5}新堂幸司教授也認為當事人適格是指對于作為訴訟標的之特定權利或者法律關系，可以作為當事人來實施訴訟，要求本案判決之資格。具有這種資格之人的權能，被稱為訴訟實施權。具有這種資格或權能之人，被稱為正當當事人。{6}而日本第四代民事訴訟法學領軍人物高橋宏志教授則直接指出，“當事人適格也被表述為正當當事人或訴訟實施權”。{7}由此可見，日本學者通說不區分訴訟實施權、當事人適格、正當當事人，將訴訟實施權于當事人適格等同起來，作為訴的正當性因素。{8}
我國學者通說認為，就具體特定訴訟，具有當事人適格的人，可以自己的名義作為原告或者被告進行訴訟。此種權能或權限，在德國、日本等國和我國臺灣地區理論上稱為訴訟實施權或訴訟遂行權（Prozessfuhrungsrecht， Prozessfuhrungs-befugis）。對特定的訴訟或訴訟標的有訴訟實施權或者訴訟遂行權的人，或者就特定訴訟有當事人適格的人，即為本訴訟的正當當事人（die richtige Partei）。因此，當事人適格、正當當事人、訴訟實施權或者訴訟遂行權，語義相同，{9}進而，我國學者得出“當事人適格、正當當事人與訴訟實施權的含義基本相同”{10}的結論。綜上所述，我國民事訴訟法學者基本上都將訴訟實施權、當事人適格與正當當事人等同或者幾乎等同對待，并且認為由于當事人適格導致當事人具有訴訟實施權，而不是由于當事人具備訴訟實施權，所以才是正當當事人。換言之，我國學界普遍采日本解釋模式。{11}
從上述的分析我們可以看出，在訴訟實施權、當事人適格、正當當事人的關系處理上存在著兩種模式：德國模式和日本模式。德國模式認為訴訟實施權是訴的合法性要件，而當事人適格是正當性要件；而日本模式則將三者等同或者幾乎等同起來，作為正當性要件加以對待。我國臺灣地區學者以及祖國大陸學者的通說均為日本模式。結合我國著名民事訴訟法學者肖建華教授的有關民事訴訟當事人的研究成果，{12}我們大致可以認為，德國法所謂的“訴訟實施權”對應的主體應當是“當事人”，而不是“正當當事人”。日本通說所謂的“訴訟實施權”對應的主體則是“正當當事人”，日本中村民事訴訟法學派及我國雙重適格說所謂的“訴訟實施權”則分為兩個層面，分別對應“當事人”和“正當當事人”。
將訴訟實施權與當事人適格儼然區分開來固然有強化程序獨立性的功能，但是，即使將訴訟實施權定位為訴的正當性要件，并輔之以形式當事人理念，并不會對當事人的實體權利或者程序權利的行使造成實質性妨礙。此外，基于沒有足夠充分且正當的理由表明有必要修正表達習慣，因此，本文傾向于將訴訟實施權定位為訴的正當性要件。
盡管如此，訴訟實施權和當事人適格還是不能簡單地完全等同起來。一方面，在本文的理論框架內，當事人適格傳統意義上的基礎，即管理權或者處分權僅僅構成訴訟實施權的要件之一，因而，不能將當事人適格與訴訟實施權完全畫上等號。另一方面，訴訟實施權強調的是權能，當事人適格強調的是資格，而資格和權利之間存在著一定的區別，資格只是權利的眾多屬性之一。{13}權利就是類型化的自由，既為自由，則權利主體享有相應的處分權，而資格則是一種獲得某種特定權利的可能性，能否獲得權利還取決于其他條件，就資格本身而言，享有資格的主體對資格不具有直接的處分權能。換言之，區分訴訟實施權和當事人適格的價值就在于訴訟實施權具有處分權能，而當事人適格不具備處分權能，故對其區分還是具有重要意義。
（二）訴訟實施權與訴權
民事訴訟法的宗旨在于解決糾紛、保護私權。法院通過訴訟程序明確私權，通過強制執行程序實現私權。在通常情況下，訴訟程序是執行程序的前置性程序，因此，能否啟動訴訟程序事關民事權益能否得到國家的司法救濟，而能否啟動訴訟程序就是訴權所要解決的問題。訴權的概念起源于羅馬法，Actio一詞在羅馬法中的原意是指某人訴諸官廳，不論他處于原告或被告的地位。隨后又指訴諸官廳的權利即訴權，或指進行訴訟采用的程序而言。{14}在羅馬法時代，由于實體法與程序法不分，“有訴才有救濟”的制度所謂的“訴”兼有實體法請求權與程序法訴權的雙重屬性。隨著程序法的獨立，為了解釋當事人何以進行訴訟而發展出訴權學說。但是，由于法治背景與法學理念的不同，訴權學說經歷了一系列的演變與紛爭：先后經歷了私法訴權說、公法訴權說、憲法訴權說、訴權否定說、多元訴權說等諸多學說的發展。在現階段，公法訴權說屬于通說，但其又經歷了抽象的公法訴權說（抽象訴權說）、具體的公法訴權說（具體訴權說、權利保護請求權說）、本案判決請求權說（糾紛解決請求權說）、司法行為請求權說（訴訟內訴權說）等不同學說。目前，德國的通說是司法行為請求說，{15}而日本的通說是本案判決請求權說。{16}司法行為請求說主張訴權是請求國家司法機關依實體法和訴訟法審理和裁判的權利，是任何人對于作為國家司法機關的法院得請求作出裁判的公法上的權利，它并不是存在于訴訟外的權利，而是訴訟開始后實施訴訟的權能。本案判決請求權說則主張訴權是要求法院為本案判決的權利，是當事人請求法院就自己的請求是否正當作出判決的權利。{17}
由此可見，訴權的內涵存在著多種理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陸法系國家學者大體上能夠貫徹體系強制，即在其論述中使用同一層面的“訴權”概念，因而尚沒有造成大規模的混亂。{18}然而，我國民事訴訟法學者對訴權的理解各不相同，在使用“訴權”一詞時，往往不事先界定其所謂的“訴權”是何種層面意義上的訴權，甚至在同一部著述中也不能貫徹體系強制，為了實現不同的論證目的，而有意采用不同層面意義的“訴權”概念。盡管對“訴權”的理解不盡相同，多數民事訴訟法學者支持訴權“憲法化”，積極推進“訴權入憲”。但是，仍有部分學者指出，應當“入憲”的是裁判請求權，{19}而訴權只不過是憲法層面權利的裁判請求權在民事訴訟法的體現而已{20}。從而提出裁判請求權與訴權的相互關系的問題。
在訴權、裁判請求權的關系上，存在著不同的觀點，日本宮澤俊義教授主張裁判請求權就是司法行為請求說層面的訴權；{21}日本新堂幸司教授主張裁判請求權作為訴權的核心內容；{22}我國劉敏教授則主張將裁判請求權作為司法行為請求權層面的訴權只是反映裁判請求權的某一方面內容，而沒有涵蓋裁判請求權的全部內涵。{23}
本文認為，抽象訴權層面的訴權和裁判請求權的關系只是解釋選擇問題，而并非價值判斷問題。這是因為不管使用“訴權”還是“裁判請求權”來表述“Right to Access to Jus-tice”，只要人們對其所界定的內涵一致，根本不會影響到公民行使訴諸法院和要求公正審判的權利，也不影響相應的民事訴訟法規范設計。對于解釋選擇問題，不存在是非之分，只存在優劣之別。優劣的決定性因素之一就是使用上的便利。由于訴權本身存在諸多種理解，使用者在使用時必須說明其所使用的“訴權”是指哪一層面的訴權，而裁判請求權則直接指向惟一的內涵，使用者在使用時無需做過多的事先交代，故裁判請求權使用起來更為方便。因而，本文提倡使用“裁判請求權”的概念。
此外，基于同樣的道理，對于扣除“裁判請求權”內涵的“剩余訴權”也可以通過使用另一個專有名詞以尋求使用上的便利。本文認為可以通過訴訟實施權來表述“剩余訴權”。其理由是：縱觀現存的各種訴權學說，大致可以分成抽象訴權論和具體訴權論，對于抽象訴權論層面的訴權，可以通過“裁判請求權”加以涵蓋，而對于具體訴權論層面的訴權，則可以通過訴訟實施權來加以涵蓋。換言之，本文持訴權二元觀，認為訴權有抽象訴權、具體訴權兩個層面，但是，由于訴權概念的嚴重渙散性，為了使用上的便利，使用“裁判請求權”指代抽象層面的訴權，使用“訴訟實施權”來指代具體層面的訴權。這一點也符合大陸法系國家的發展趨勢，前者猶如羅森貝克的《德國民事訴訟法》一書不再設置“訴權論”，而直接使用“司法請求權”的概念；{24}后者猶如新堂幸司的《新民事訴訟法》將“訴權論”放在“訴訟要件”項下加以論述，并指出訴權即請求以訴的利益及當事人適格為成立要件的本案判決之權利。{25}
綜上所述，本文認為，訴權、裁判請求權、訴訟實施權的關系大致可以用如下公式加以表述：訴權=裁判請求權＋訴訟實施權。
（三）訴訟實施權與糾紛管理權
糾紛管理權學說由日本民事訴訟法學家伊藤真教授所創立。該說認為，在起訴前的紛爭過程中，具體地、持續地采取旨在消除糾紛原因行動之人，換言之，通過實施種種解決糾紛行為來創造糾紛實體本身之人，將被賦予糾紛管理權。糾紛管理權并不否定這種自己的個人利益直接遭受侵害者的當事人適格，而僅僅意味著向直接受害者以外之人進行當事人適格的擴張。糾紛管理人所獲得的判決，無論是有利還是不利都將拘束其他糾紛當事人，不過，并不拘束其他并行地享有糾紛管理權之人。{26}然而，我國著名民事訴訟法學家江偉教授則將糾紛管理權作為形式當事人（即非爭訟實體權利義務主體作為當事人）的適格基礎，并將糾紛管理權區分為法定糾紛管理權和意定糾紛管理權，前者對應于法定訴訟擔當制度，后者對應于任意訴訟擔當制度{27}應當說，我國學者所謂的糾紛管理權并不是日本學者所稱的糾紛管理權，而只是借用其名稱，前者要求具體地、持續地采取旨在消除糾紛原因行動，而后者則要求法律的明文規定或者實體當事人的明確授權。
基于繼承我國學者理論創新的勇氣，本文也試圖對糾紛管理進行新的理解。在本文的理論框架里，首先，糾紛管理權為訴訟實施權的上位概念，擁有糾紛管理權的主體不但可以訴諸法院，還可以通過與對方當事人達成和解、調解協議，簽訂仲裁協議進行仲裁等其他糾紛解決方式來謀求糾紛的解決。其次，糾紛管理權的來源有兩支，其一，基于實體的糾紛管理權，主要針對爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的情形；其二，基于程序的糾紛管理權，主要針對非爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的情形。再次，基于實體的糾紛管理權可以根據其產生方式的不同，分成爭訟實體權利義務主體作為解紛主體的糾紛管理權、法律許可的訴訟信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權以及基于普通信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權三種；{28}基于程序的糾紛管理權也可以根據其產生的方式的不同，分成基于法律規定的程序糾紛管理權和基于實體權利義務主體授權的程序糾紛管理權兩類，這兩類程序糾紛管理權在民事訴訟法上分別對應著法定訴訟擔當制度和任意訴訟擔當制度。最后，對糾紛管理權作出這種新解讀的目的在于澄清以下觀點：糾紛解決手段有多種，而將糾紛管理權作為訴訟實施權的基礎固然沒有不妥，但是，有必要強調糾紛管理權對應的具體權限不僅僅局限于訴訟，而這一點，在我國現行法律規定中有著深刻的體現。{29}
綜上所述，訴訟實施權是糾紛管理權項下的一種權能，而糾紛管理權除了具備訴訟實施權能以外，還有仲裁實施權能、和解實施權能、調解實施權能等等其他解決糾紛的權能。這里對“糾紛管理權”所進行的新解讀與我國當前倡導的“多元糾紛解決機制”在理念上一脈相承。可以認為，訴訟實施權并不等同于糾紛管理權，而只是糾紛管理權的一種權能，與此同時，享有糾紛管理權的主體未必享有訴訟實施權，這是因為糾紛解決的途徑是多種多樣的，當事人的糾紛存在解決的必要性并不等同于該糾紛就有付諸訴訟的必要性，即糾紛管理權主體想要獲得訴訟實施權還必須以系爭標的具備訴的利益為條件。
二、訴訟實施權的構成要件
德國著名民事訴訟法學者羅森貝克教授認為，訴訟實施權是指以自己的名義作為當事人為自己的權利或者他人的權利實施訴訟的權利。{30}該定義簡單明了地傳達出訴訟實施權的含義，但是，卻未能夠對訴訟實施權的構成要件作出任何回應。截止目前，國內尚未檢索到有關訴訟實施權構成要件的有關論述，而訴訟實施權構成要件的檢討對司法實務具有重要積極意義，{31}因而，本文在此對訴訟實施權的構成要件進行不周延的探析，提出訴訟實施權的兩構成要件說，以期能夠激發學術界對訴訟實施權構成理論展開深入研究。
首先，系爭主體必須對系爭標的具有糾紛管理權。對系爭標的獲得糾紛管理權的方式主要有以下幾種：第一，為實體權利或者法律關系主體，包括原實體權利或者法律關系主體，訴訟承擔人，訴訟標的繼受人以及法律許可的訴訟受托人等；{32}第二，法律明文規定將訴訟實施權從實體權利或者法律關系主體處移轉給不享有或者部分享有實體權利的人，主要是指法定訴訟擔當人；第三，實體權利或者法律關系主體在法律許可或者司法默許的范圍內將其訴訟實施權移轉給不享有或者部分享有實體權利的人，主要是指任意訴訟擔當人。
其次，系爭標的必須符合訴的利益。訴的利益有廣義和狹義之分，狹義的訴的利益是指侵權事實或糾紛事實的發生，使得侵權事實或糾紛事實具有以訴訟保護權益或解決糾紛的必要性；廣義的訴的利益則包括糾紛的可訴性，{33}當事人適格，以及狹義的訴的利益。這里所謂的訴的利益是從狹義的角度加以理解的。之所以將訴的利益作為訴訟實施權的構成要件之一，就是因為訴的利益強調的是訴訟標的本身付諸司法審理的必要性，而傳統的當事人適格只是強調起訴者或者應訴者對該具有交付法院審理必要的訴訟標的進行訴訟的正當性。從這個角度來分析，訴的利益并非是“主體的‘訴的利益’”，{34}而是“訴訟標的的‘訴的利益’”。這是因為訴的利益是“關于擇選應作出本案判決之訴訟標的的要件”，而當事人適格則是“有關擇選應作出本案判決之當事人的要件”。{35}換言之，訴的利益是當事人適格的前提，只有在侵權事實或糾紛事實具有動用國家司法權力加以解決的必要性時，才有進一步考慮具體起訴者或者應訴者是否為最能使糾紛獲得必要、有效且妥當解決之人。
再次，糾紛管理權和訴的利益必須同時具備。一方面，對系爭標的具有糾紛管理權并非是享有訴訟實施權的充分條件。盡管在司法中心主義的思潮影響下，民事案件的受案范圍呈現出日益擴大的趨勢，但是，價值的多元化決定了糾紛解決機制的多元化，加之司法本身的諸多局限性，致使法院只是對有限的糾紛進行受理。因而，糾紛管理權人未必就是訴訟實施權人。另一方面，系爭標的符合訴的利益也并非享有訴訟實施權的充分條件。即使系爭標的本身具有訴的利益，也只有糾紛管理權人享有訴訟實施權，除此以外的其他人并不享有訴訟實施權。由此可見，只有在糾紛管理權人對具備訴的利益的系爭標的時才享有訴訟實施權。這與兼子一教授將訴的利益稱為客觀的訴權利益，而將當事人適格稱為主觀的訴權利益具有共通之處{36}。
最后，訴訟實施權人是否具有自己的利益不應成為訴訟實施權的構成要件。羅森貝克的經典著作認為，在訴訟實施權的意定移轉中，不僅需要權利人明確的授權，還要求訴訟實施權人具有自己的利益，而且授權本身不足以讓其具有自己的利益，以防止訴訟實施權的受讓人不公平地損害對方當事人的地位。本文認為，任意訴訟擔當制度的適用固然會帶來消極后果，但是，這些后果并非不能從制度設置上加以克服，而且要求任意訴訟被擔當人具備自己的利益，倘若該利益與任意訴訟擔當人的利益相沖突，反而不利于充分發揮任意訴訟擔當在糾紛解決實效性方面的功能；倘若要求任意訴訟擔當人與任意訴訟被擔當人之間構成共同訴訟人關系，那么又顯得對任意訴訟擔當制度的適用作出了過于苛刻的限制。此外，隨著社會的發展，出現了大量擴散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及個人同類型利益（homogeneous inpidual interest）遭受損害，卻缺乏有效個別性司法救濟的途徑，因而現代型訴訟、集團訴訟、團體訴訟、示范性訴訟等新型訴訟制度相繼誕生。在這些新型訴訟制度中，起訴者并非總是存在著自己的利益，因而，，要求訴訟實施權人具有自己獨立的法律利益過于苛刻，也不符合現實，不應該將其作為訴訟實施權的構成要件。
綜上所述，本文所謂的訴訟實施權不同于傳統民事訴訟法學理論的訴訟實施權，因為其不僅要求糾紛管理權的要件，而且要求訴的利益的要件，而傳統民事訴訟法學理論將訴訟實施權與訴的利益處于并列的地位。盡管訴的利益是在當事人適格基礎—管理處分權學說不適用于消極確認之訴、難以圓滿解釋形成之訴等弊端的前提下產生的修正性學說，但是人們的思維已經習慣于將訴訟實施權僅與當事人適格聯系在一起，因而，新近出現的訴的利益尚沒有納入訴訟實施權的范疇內也是理所當然的事情。然而，不可否認的是，不管是傳統的管理處分權（本文納入糾紛管理權的范疇），還是訴的利益，它們都起著共同的功能—奠定訴訟實施權的基礎。因而，本文認為，訴的利益應當與糾紛管理權處于并列關系，共同作為訴訟實施權的基礎。
三、訴訟實施權的類型化
具備糾紛管理權（系爭主體方面）以及訴的利益（系爭標的方面）雙重要件才會產生訴訟實施權。然而，隨著訴訟實施權的產生方式、淵源關系、排他性程度等的不同而在適用規則上有所區別。
首先，根據訴訟實施權是基于法律的明文規定還是根據實體權利人的主觀意志產生，訴訟實施權可以類型化為法定的訴訟實施權和意定的訴訟實施權。前者是指根據法律的明文規定而產生的訴訟實施權，對應著實體權利或者法律關系主體以及法定訴訟擔當人的訴訟實施權。后者是指根據實體權利或者法律關系主體的授權而取得的訴訟實施權，對應著任意訴訟擔當人以及訴訟信托人的訴訟實施權。這種類型化的價值在于：對于立法者而言，需要充分運用價值衡量原則，對法定的訴訟實施權的設置以及意定的訴訟實施權的限制條件進行足夠充分的正當性論證；對于司法者而言，對法定的訴訟實施權只需嚴格依據法律規定執行即可，而對意定的訴訟實施權則除了審查法定條件以外，還需要進行價值判斷，考察具體情形下的意定的訴訟實施權是否違背法律原則與基本精神。
其次，根據訴訟實施權之間的淵源關系，可以將訴訟實施權分為原生的訴訟實施權和次生的訴訟實施權。前者是指基于實體法的規定而對系爭標的享有的訴訟標的，對應著實體權利人的訴訟實施權。后者是指從實體權利人處移轉而來的訴訟實施權，對應著實體權利或者法律關系主體以外主體的訴訟實施權，其中后者還可以進一步類型化為法定次生訴訟實施權和意定次生訴訟實施權。這種類型化的價值在于：原生的訴訟實施權無需專門進行正當性論證，因而，實體權利人作為訴訟實施權主體是原則；而次生的訴訟實施權則在某種程度上限制甚至剝奪了實體權利人的訴訟實施權，因而，實體權利人以外的人作為訴訟實施權人是例外，需要對其進行正當性論證。
再次，根據訴訟實施權的排他性，可以將訴訟實施權類型化為排他的訴訟實施權和競合的訴訟實施權，前者是指只有一個主體對系爭標的享有訴訟實施權，即訴訟實施權人是惟一的；而后者是指針對同一系爭標的，有兩個以上主體享有訴訟實施權，即訴訟實施權人是復數的。這種類型化的價值在于：第一，在通常情況下，實體權利人是排他的訴訟實施權人，實體權利人以外的人沒有合法且正當的事由不得干預他人對糾紛事項的管理，否則就違背私法自治原則。第二，如果排他的訴訟實施權被賦予了實體權利人以外的其他主體，那么，在這種情況下，實體權利人的訴訟實施權或者被依法剝奪，或者被依自愿原則放棄。由于在這種情形下，實體權利人喪失了司法救濟的機會，因而，要求立法者進行最為嚴謹的正當性論證（針對法定排他訴訟實施權的情形），要求司法者對實體權利人的自愿進行最為嚴格的解讀（針對意定排他訴訟實施權的情形）。第三，競合的訴訟實施權的數個主體之間行使訴訟實施權的順序既可以由法律明確規定，也可以由該數個主體之間進行約定，但是，在競合的訴訟實施權的背景下，對訴訟的安定性、對訴訟相對方的利益保護均有可能造成損害。因而，應當對競合的訴訟實施權進行相對于排他的訴訟實施權更為嚴格的限制。此外，競合的訴訟實施權人不能同時或者先后對系爭標的起訴或者應訴．否則將致使對方當事人處于訴累之中。{37}
復次，根據訴訟實施權的取得方式，訴訟實施權可以類型化為原始的訴訟實施權和繼受的訴訟實施權。前者是指訴訟實施權人并非從其他主體處受讓而來，而是依據法律的規定，最初取得訴訟實施權，對應著實體權利人以及法定訴訟擔當人的訴訟實施權；后者是指基于一定的法律行為或基于法律事實從原始的訴訟實施權人受讓而來訴訟實施權，主要對應著任意訴訟擔當人的訴訟實施權。這種類型化的價值在于繼受的訴訟實施權的效力需要審查授權行為的有效性，而原始的訴訟實施權則基于法律的明文規定而沒有法官對訴訟實施權行使自由裁量權加以個別性認定的空間。
最后，根據訴訟實施權主體多寡，訴訟實施權可以類型化為個體的訴訟實施權、團體的訴訟實施權以及集體的訴訟實施權。這種類型化的價值在于：在應然層面上來分析，個體的訴訟實施權往往涉及的是私益，團體的訴訟實施權則涉及特定多數人的利益，集體的訴訟實施權往往涉及不特定多數人的利益，因而，隨著系爭標的所涉公益程度的逐漸加深，其訴訟程序設置也逐漸從當事人主義逐步轉向職權主義，因而對訴訟實施權的限制也就逐步更加嚴格。
四、訴訟實施權的處分權能
結合前文有關糾紛管理權的論述，基于實體的糾紛管理權相當于學界通說所謂的實體權利或法律關系主體所享有的“實體的訴訟權能”(Sach legitimation)，而基于程序的糾紛管理權則相當于學界通說所謂的非實體權利或法律關系主體所享有的“程序的訴訟權能”(process legitimatio)。結合本文有關訴訟實施權構成要件的論述，實體糾紛管理權人是系爭標的的主體，對該實體法上的權利或者法律關系享有管理處分權，只要訴訟標的具備訴的利益，即享有訴訟實施權；而程序糾紛管理權人則不是實體法上的權利或者法律關系的主體，但基于法律的規定或者實體當事人的授權而對該訴訟標的有管理處分權，只要訴訟標的具備訴的利益，即享有訴訟實施權。
從上述的分析我們可以看出，訴訟實施權的基礎除了要求系爭標的具備訴的利益以外，還要求系爭主體對系爭標的享有實體的管理處分權或者程序的管理處分權。因此，訴訟實施權的歸屬主體既可以是實體權利或法律關系主體本人，也可以是實體權利或法律關系主體以外的第三人。訴訟實施權從實體權利或者法律關系主體移轉給第三人的原因或者是立法者基于某種更高價值的追求而強行將訴訟實施權進行一定的處分（如法定訴訟擔當、檢察機關作為原告的公益訴訟），或者是實體權利或者法律關系主體在法律明示或者司法默示的范圍內基于其意志自愿將訴訟實施權進行一定的處分（如任意訴訟擔當、訴訟信托）。
基于訴訟實施權由發生爭議的法律關系主體享有是常態，而爭議法律關系的主體被剝奪了訴訟實施權，或者訴訟實施權被轉移給不享有權利的人或者只享有部分權利的人是例外，所以德國學者得出只有在非實體權利或者法律關系主體作為訴訟實施權的歸屬主體的情況下，擁有訴訟實施權或者訴訟實施權的缺乏才有意義的結論。{38}由此可見，實體權利或者法律關系主體享有訴訟實施權是理所當然的事情，因而，訴訟實施權的研究重點在于訴訟實施權的移轉。訴訟實施權的移轉方式包括如下兩種：(1)移轉實體權利、義務而移轉訴訟實施權；(2)不移轉實體權利、義務而移轉訴訟實施權。對于第一種情形，原實體權利義務主體或者法律關系主體若是為了訴訟的目的而轉讓實體權利義務則是訴訟信托，并不能當然產生訴訟實施權移轉的法律后果；若是為了其他合法目的進行的信托行為則能夠導致訴訟實施權隨著實體權利義務的移轉而移轉。對于第二種情形，實體當事人和形式當事人存在一定的分離，形式當事人基于法律的規定或者實體當事人依法生效的授權而對某一特定的訴訟標的享有程序的管理權或者處分權。中外學者對這種程序的管理權或者處分權的解釋各不相同，德國學者主要通過法定／意定訴訟實施權理論、{39}日本學者主要通過當事人適格的擴張理論、{40}我國學者主要通過“一般利害關系人”理論、“程序當事人同當事人適格相區別理論”{41}來解釋同一法律現象—訴訟實施權主體的擴張，既判力主觀范圍的延伸，訴訟解決糾紛實效增強。相對而言，本文贊同通過訴訟實施權理論來分析這一法律現象，這是因為，適格當事人的擴張理論、“一般利害關系人”以及“程序當事人同當事人適格相區別理論”都沒有從本質上來分析適格當事人擴張的本質問題—實體當事人和形式當事人之間存在著一種權利的移轉，而這種被移轉的權利并非總是實體性權利，而可能僅為程序性權利的訴訟實施權。在訴訟實施權意定移轉的背后，必然涉及訴訟實施權的處分權能問題。只有當訴訟實施權具有處分權能時，實體權利義務歸屬主體才可以將其訴訟實施權移轉予他人。因此，所謂的訴訟實施權的處分權能就是訴訟實施權原始歸屬主體享有的依其意志將訴訟實施權移轉給第三人的權能。
盡管訴訟實施權可以依據實體權利義務歸屬主體的意志而發生轉移，但是訴訟實施權的處分權能是有限的。首先，任何權利都不是絕對的，訴訟實施權既為權利，當然也有其邊際，凡是超過該邊際的行為即構成權利濫用，因而對訴訟實施權處分如同對其他的處分，都不得侵害國家利益、公共利益以及他人合法權益。其次，由于訴訟實施權是程序性權利，對其進行處分涉及與法院的審判權相協調的問題，涉及訴訟安定性的維護，涉及對方當事人攻擊防御地位的保護，因而，訴訟實施權的處分權能并不能等同于實體權利的處分權能，有必要對其進行相對于實體權利的處分而言更為嚴格的限制。相應地，建立在訴訟實施權處分權能基礎之上的任意訴訟擔當、訴訟信托等制度的適用范圍也就應當受到一定的限制。最后，訴訟實施權的移轉與其他制度在功能上存在著沖突或者重合之處，其制度設置可能與其他制度構成沖突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情況下，限制訴訟實施權的意定移轉并不必然對當事人實行權利造成妨礙。
綜上所述，盡管訴訟實施權的意定移轉現象在理論上可以通過多種途徑加以解釋，但是其本質在于訴訟實施權原始歸屬主體享有的依其意志將訴訟實施權移轉給第三人的權能，即訴訟實施權的處分權能。但是，訴訟實施權的處分權能是有限的，對其進行限制除了權利處分固有的限制理由以外，還有作為程序性權利處分所特有的限制理由，此外還受到制度功能可替代性方面所引發的適用限制。
結語
國外對訴訟實施權的研究尚處于起步階段，而我國學界無暇顧及訴訟實施權的研究而徑直研究建立在其基礎上各種具體訴訟制度（如訴訟擔當、訴訟信托、公民訴訟、公益訴訟、集團訴訟、代表人訴訟、團體訴訟、現代型訴訟等）展開對策性研究。然而，訴訟實施權是深入研究相關制度所繞不開的理論前提。鑒于國內外資料的匱乏，文章通過對“訴訟實施權一當事人適格、正當當事人”、“訴訟實施權一訴權、裁判請求權”以及“訴權一糾紛管理權”三對法律概念的辨析，對訴訟實施權的法理定位進行摸索，明確訴訟實施權的內涵與外延，并在此基礎上提出訴訟實施權的構成要件包含糾紛管理權（主觀要件）和訴的利益（客觀要件）雙重要件。與此同時，為了尋求具體情形下訴訟實施權適用方法，本文對訴訟實施權的類型化及處分權能進行了開拓性研究，以期起到拋磚引玉之功效。
【參考文獻】
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{6}[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第204頁。
{7}同注{1}，第206頁。
{8}應該補充說明的是，這里所謂的日本解釋模式指的是日本通說的解釋模式，而不涵蓋少數派觀點。日本少數派學者中村英郎教授則將訴訟實施權類型化為訴訟的訴訟實施權和實體的訴訟實施權，前者是與實體法上的法律關系無直接關系而專門地基于訴訟上的理由而產生的訴訟實施權，后者是指基于實體法上的權利或法律關系而產生的訴訟實施權。中村教授將訴訟的訴訟實施權歸入訴訟要件，而將實體的訴訟實施權歸入權利保護要件（本案要件），分別在訴訟審理階段和本案審理階段進行審理。換言之，中村民事訴訟法認為，在實體法上的權利或者法律關系的主體起訴或者應訴的情形下，訴訟實施權屬于本案要件；而對于在實體法上的權利或者法律關系的主體以外的其他主體起訴或者應訴的情形下，訴訟實施權屬于訴訟要件。參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第55頁。
{9}江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第178頁。
{10}邵明：《民事訴訟法學》，中國人民大學出版社2007年版，第158頁。
{11}應該補充說明的是，我國也有部分學者主張雙重適格說，即認為當事人必須同時具備程序適格和實體適格。雙重適格說與日本少數派中村英郎教授的解釋模式具有共通之處。但是，誠如肖建華教授所指出的，當事人適格是以“訴訟實施權”理論為基礎，而當事人則屬于上位概念，而所謂的雙重適格說則仍然存在用實體概念去統一程序概念的意圖。參見譚兵主編：《民事訴訟法學》，法律出版社1997年版，第154-162頁。
{12}肖建華教授認為，所謂的程序當事人，是指在民事訴訟中，在訴狀內明確表示，以自己的名義起訴和應訴，向人民法院請求確認私權和其他民事權益的一方及其對方。這與羅森貝克的教科書所主張的“誰主張他享有權利，誰就有權對該權利實施訴訟”具有相同之處。有關程序當事人的詳細論述，參見肖建華：《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年版，第25-30頁。
{13}權利的屬性有利益、自由、主張或要求、資格、可能、認可或保障等。參見范學進：“權利概念論”，載《中國法學》2003年第2期。
{14}[羅馬]查士丁尼：《法學總論—法學階梯》，張企泰譯，商務印書館1989年版，第205頁。
{15}《德國民事訴訟法》（第16版）雖然沒有對訴權進行闡述，但是，在其導論第3節“司法（行為）請求權和法律保請求權”中表明了作者支持司法（行為）請求權、反對法律保護請求權的態度。參見前引{2}，第15-18頁。
{16}本案判決請求權說經日本民事訴訟法學者兼子一教授倡導而成為通說，新堂幸司教授也認為，為了防止訴權的內容過于渙散，訴權內容應當僅限于接受裁判權，而不包括要求法院為判決以外其他行為。也就說，將訴權定位為“請求以訴的利益及當事人適格為成立條件的本案判決之權利”。參見前引{6}，第179頁。
{17}江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社2005年版，第65頁。
{18}盡管如此，傳統大陸法系國家近來也出現了不再使用“訴權”概念的跡象，如羅森貝克創立的《德國民事訴訟法》沒有設置章節對“訴權”進行論述，而在導論部分直接使用“司法請求權”的概念。
{19}按照“裁判請求權”使用者的定義，裁判請求權是指任何人在其權利受到侵害或與他人發生爭執時都享有請求獨立的司法機關予以公正審判的權利。這項基本權利在不同國家和地區有不同的稱謂，法國稱之為“訴訟權利”，日本稱之為“接受裁判權”，我國臺灣地區稱之為“訴訟權”、“接近法院的權利”、“請求受法院審判的權利”，大陸稱之為“訴訟權”、“訴諸司法權”、“接受法院裁判的權利”、“接受裁判的權利”、“訴權”。參見劉敏：《裁判請求權研究—民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學出版社2003年版，第18頁。
{20}同注{19}，第36-39頁。
{21}[日]宮澤俊義、蘆部信喜：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第261頁。
{22}同注{6}，第179頁。
{23}同注{19}，第37頁。
{24}參見注{2}。
{25}參見注{6}。
{26}同注{1}，第248頁。
{27}同注{9}，第198-203頁。
{28}訴訟擔當與訴訟信托、普通信托的核心區別在于：訴訟擔當人的實體權利人并沒有將實體權利信托給任意訴訟擔當人，而訴訟信托的原實體權利人為了實現移轉訴訟實施權的目的而將實體權利信托給訴訟受托人，普通信托人的實體權利人基于移轉訴訟實施權以外的其他目的而將實體權利信托給受托人而引起訴訟實施權移轉。
{29}舉一個例子來說，我國《最高人民法院民事審判庭關于中國音樂著作權協會與音樂著作權人之間幾個法律問題的復函》（1993年9月14日法民（1993）第35號）、《著作權法》第8條第1款、《著作權集體管理條例》第2條共同構建了這樣的制度：著作權集體管理組織不但可以行使訴訟實施權，還可以行使“仲裁實施權”，此外，在實際上，該組織還可以行使“和解實施權”、“調解實施權”等權能。
{30}同注{2}，第286頁。
{31}司法實踐中存在著轉讓系爭標的物所引起的當事人變更、共同原告簽訂合同約定由其中一人遂行訴訟而另一人退出訴訟所引起的當事人變更等亟需訴訟實施權構成理論加以解決的問題。
{32}江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），中國人民大學出版社2008年版，第134頁。
{33}糾紛的可訴性，是指糾紛具有適于訴訟或審判解決的可能性，而狹義意義上的訴的利益則是糾紛適用于訴訟或審判的必要性。盡管如此，即使民事糾紛具備可訴性與訴的利益，但是這并不意味著排斥運用非訴訟方式或機制（和解、調解和仲裁等）解決民事糾紛。
{34}我國學界通說認為，訴的利益考察的內容是主體是否有必要起訴或者應訴。參見注{32}，第135頁；注{10}，第231頁。而日本學者卻認為，訴的利益，涉及的是有關請求內容自身作出本案判決必要性及實效性之問題，而當事人適格涉及的是，在訴中對特定當事人作出本案判決的必要性及實效性之問題。參見注{6}，第187頁。
{35}同注{6}，第205頁。
{36}同注{6}，第205頁。
{37}意定競合的訴訟實施權的授予在本質上就是實體權利人授權他人以自己的名義就系爭標的起訴或者應訴，同時保留自己將系爭標的付諸訴訟的權利。其法律效果是實體權利人與被授權人均具有以自己的名義實施訴訟行為的權限。在意定競合的訴訟實施權人沒有就訴訟實施權行使順位作出特別約定，事后又不能達成補充協議的情形下，只要其中一方起訴或者應訴，另一方就應該視為喪失訴訟實施權。遵循從效果到性質的研究思路，本文認為，此種情形下的授權行為視為附停止條件的法律行為，即以被授權人先行行使訴訟實施權作為授權行為的生效要件。
{38}同注{2}，第287頁。
{39}同注{2}。
{40}參見注{1}、{5}、{6}。
