時間：2023-03-15 15:00:23
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根據(jù)我國近年來法學(xué)研究情況，在法學(xué)理論與法律實踐的關(guān)系問題上，我國存在著法學(xué)理論與法律實踐相脫離問題，法學(xué)理論顯得無力。盡管后來法社會學(xué)的出現(xiàn)為法學(xué)理論與法律實踐的結(jié)合做出了努力，但這個問題并沒有在根本上解決。
以后我國法學(xué)研究有所起步。由于我國法律的移植背景，所引借的國外法條與法學(xué)理論面臨本土化過程與問題。當(dāng)時法學(xué)理論研究狀況是部門法學(xué)的研究主要關(guān)注法律規(guī)則與解釋，而法理學(xué)的研究則主要包括一些政治性和道德性的問題，并且研究水平較低，基本上處于一種靠法理學(xué)者的感性認(rèn)識和經(jīng)驗來對法理學(xué)研究。九十年代后期以來，我國出現(xiàn)了一些關(guān)注實際的法社會學(xué)研究，使法學(xué)開始注重本土的司法實際運作知識和理論，一定程度上對我國法學(xué)理論與法律實際嚴(yán)重脫離狀況有所改善，法治轉(zhuǎn)型中的一些實際問題，包括依法治國、法制建設(shè)等主題受到關(guān)注。然而，在學(xué)者研究報告中，對法學(xué)理論與法律實踐問題的總結(jié)仍然是我國法學(xué)理論與法律實踐相脫節(jié)的狀況在根本上還是沒有改觀。
二、法學(xué)理論的“無用”論
對理論“無用”的說法既來自法律實務(wù)工作者，也包括一些學(xué)者本身。法律實務(wù)者總抱怨當(dāng)實踐尋求理論指導(dǎo)的時候，總是找不到相應(yīng)的理論來解決實際中的問題。實務(wù)工作者對司法實踐中所做的理論研究能否產(chǎn)生有效的作用持一種懷疑的態(tài)度。有些學(xué)者直言：“中國當(dāng)代法學(xué)院所提供的理論知識有許多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法學(xué)院所能提供的?！苯陙韺W(xué)者的理論研究的確存在這樣的問題，法學(xué)教授與法官各自為營，從自己的角度來研究。對于理論“無用”的偏見，我們應(yīng)謹(jǐn)慎看待。
導(dǎo)致法學(xué)理論與法律實踐脫節(jié)出于多種原因，從根本上說是因為我國的法律移植背景。由于我國法律的移植主要是翻譯，中國近現(xiàn)代法學(xué)在理論知識生成過程中忽略了對中國現(xiàn)實問題的關(guān)注，法學(xué)理論與其研究對象之間存在斷裂，法律的理論規(guī)范和社會現(xiàn)實之間不相適應(yīng)。與其他學(xué)科相比，當(dāng)代法學(xué)研究更缺少研究中國現(xiàn)實問題的傳統(tǒng)。法學(xué)的研究方法也因為法學(xué)不能深入社會，以及缺少對社會其他學(xué)科的了解等，顯得比較落后。即使是關(guān)注實際的法社會學(xué)研究，也未能從根本上改變理論與實踐相脫節(jié)的狀況。有人認(rèn)為，理論研究所依據(jù)的主要是書面的資料，而不是出于對現(xiàn)實經(jīng)驗的提煉和總結(jié)，這是發(fā)生法學(xué)理論與法律實踐相脫節(jié)的首要原因。
導(dǎo)致理論“無用”的原因有很多，第一，法律實務(wù)工作者要求的理論與法學(xué)學(xué)者面向?qū)嵺`所做的研究存在一定距離。有實務(wù)工作者認(rèn)為法學(xué)理論不能為法律實踐給出明確的答案，當(dāng)實踐尋求理論指導(dǎo)時沒有具體理論指導(dǎo)，因而更加輕視法學(xué)理論，甚至對法學(xué)理論產(chǎn)生抵觸。甚至更有學(xué)者認(rèn)為，理論只有與實踐相分離，才能保持學(xué)術(shù)獨立的品格。法學(xué)理論是以理論形式出現(xiàn)的，法學(xué)理論如果不高于法律實踐，那就不能稱為法學(xué)理論。雖然法學(xué)理論來自法律實踐，但并不一定都面向法律實踐。第二，理論“無用”與法律實務(wù)工作者法學(xué)理論素養(yǎng)不高有關(guān)，也與法學(xué)理論比較高深有關(guān)。比如，法律方法論書籍，幾乎沒有幾個法官能真正讀懂。這使部分法官懷疑理論研究的實際作用。此外，法學(xué)學(xué)者的研究也受到客觀現(xiàn)實條件的限制，所研究的法學(xué)理論不一定能滿足法律實踐需要，是導(dǎo)致法學(xué)理論“無用”的客觀原因。
上述對法學(xué)理論的批評說明：我國目前主要的問題是法學(xué)理論難以在法律實踐中發(fā)揮作用，法學(xué)理論的意義和作用受到了輕視。如果長時間這樣下去，必定導(dǎo)致法學(xué)理論的實踐功能被貶低，甚至把法學(xué)理論視為無用的，最近有學(xué)者呼吁法學(xué)家與法律家之間要加強(qiáng)溝通，將學(xué)者們的理性思維變?yōu)榉ü俚霓k案經(jīng)驗。中國法學(xué)會審判理論研究會年會把人民法院推進(jìn)三項重點工作理論與實踐作為主題，說明在法學(xué)理論與法律實踐的互動關(guān)系中，我國已開始關(guān)注法學(xué)理論在法律實踐中的具體運用問題。因此，從法學(xué)理論與法律實踐關(guān)系的角度，對法學(xué)理論的實踐品格給與肯定，對于改善法學(xué)理論與法律實踐脫節(jié)的情況，發(fā)揮法學(xué)理論的作用至關(guān)重要。
三、法學(xué)理論與法律實踐的互動與結(jié)合
在實際生活中，法學(xué)理論與法律實踐是不可脫離的，就法律實務(wù)者而言，首先應(yīng)了解和把握法學(xué)理論。第一，實務(wù)工作者應(yīng)了解和把握理想法層面的理論，使法律實踐能體現(xiàn)人道主義，實現(xiàn)公平正義；第二，了解和把握面向?qū)嵺`的可操作性知識，使法律適用有可用的方法和手段。龐德認(rèn)為：“對正義的判斷就是一門藝術(shù)。但是要研究判決依據(jù)的那些權(quán)威性資料，這些資料實際上是如何被運用的，它們可能被運用以及應(yīng)當(dāng)如何被運用的問題，就需要一套系統(tǒng)的知識體系了。法律實務(wù)者只有了解和掌握法學(xué)理論，才能將理論的實踐功能運用于實踐。比如，法律實務(wù)者如果熟練掌握法理學(xué)說，掌握法律解釋學(xué)、法律論證等方法理論，便能用來解釋和適用制定法，使具體個案論證更客觀和準(zhǔn)確。其次，法律實務(wù)者應(yīng)在法學(xué)理論的指導(dǎo)下從事法律實踐活動，使理論與實踐形成互動。法學(xué)理論能夠擴(kuò)展法律實務(wù)者對世界的認(rèn)識，增強(qiáng)調(diào)查和探究能力，對于實務(wù)者正確認(rèn)定案件事實和適用法律具有重要意義。再次，法律實務(wù)者應(yīng)正確認(rèn)識法學(xué)理論的意義和作用，不能將面向法律實踐的法學(xué)理論當(dāng)作是具體的行動方案，更不能因法學(xué)理論不是具體的行動方案便輕視法學(xué)理論，認(rèn)為法學(xué)理論“無用”。法學(xué)理論與法律實踐之間的聯(lián)系是不直接的，要正視法學(xué)理論與法律實踐之間的關(guān)系。最后，理論與實踐的互動，需要法學(xué)學(xué)者將法學(xué)理論研究扎根于法律實踐，使所構(gòu)建的法學(xué)理論要合乎實際，也能經(jīng)得起法律實踐的檢驗。同時，學(xué)者所構(gòu)建的法學(xué)理論，應(yīng)當(dāng)讓法律實務(wù)者能夠看得明白。如果法學(xué)理論太高深，使大多數(shù)法律實務(wù)者都難以看懂，這樣就更容易造成理論“無用”。實現(xiàn)法學(xué)理論與法律實踐的互動，需要理論界與實務(wù)界的共同努力。
一、引言：問題及進(jìn)路
審判管理是基于對審判規(guī)律的正確認(rèn)識和把握，對審判行為與過程實施調(diào)控、評價、引導(dǎo)的一種重要的司法工作機(jī)制。 近年來，在深入推進(jìn)審判管理改革的過程中，各級人民法院積極致力于審判效率評估體系的研究、探索與運用，加強(qiáng)管理機(jī)制的建設(shè)和平臺的搭建，審判管理工作機(jī)制不斷完善，審判管理逐漸成為人民法院內(nèi)部既有別于案件審判，又相對獨立于司法人事管理、司法政務(wù)管理的一項重要的司法管理活動，審判管理在人民法院管理體系中的核心地位也不斷得到強(qiáng)化。但是，在改革的過程中，過分強(qiáng)調(diào)院、庭（局）長的管理作用，而忽視對法官自主管理的研究，鮮有論述法官個人因素對審判質(zhì)效所產(chǎn)生的影響。在許多人看來，"法官的形象就是立法者所設(shè)計和建造的機(jī)械操作者，法官本身的作用也是機(jī)械性的。" 。為什么會產(chǎn)生上述認(rèn)識呢？問題的關(guān)鍵在于，我們習(xí)慣于將法官非人化、機(jī)械化，忽略了法官作為一個活生生的人，其人的因素對裁判過程的影響。法官的個人經(jīng)歷和社會環(huán)境影響著法官在判決中的傾向，法官自己都沒有認(rèn)識到的潛意識、預(yù)感和直覺有時甚至起著決定作用。
法官的個人因素對裁判過程的影響是顯而易見的，它們"日復(fù)一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對法官個人產(chǎn)生影響的諸因素中，有法官的知識結(jié)構(gòu)、思維方式、價值取向以及非理性因素等，本文重點要研究的是非理性因素中的習(xí)慣問題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動機(jī)、態(tài)度、興趣、性格等因素"。在每個人的思維活動中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發(fā)揮作用，它們是客觀現(xiàn)實的反映，并對人的思維活動產(chǎn)生十分重要的制約和影響。裁判過程并不是一個客觀的和非個人的過程，法官同樣不可能逃脫這種無意識的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習(xí)慣對審判管理工作影響尤為明顯。習(xí)慣是指長期形成的、一種重復(fù)性的、通常為無意識的日常行為規(guī)律，它往往通過某種行為的不斷重復(fù)而獲得。法官在工作中一旦養(yǎng)成良好的習(xí)慣，就會激發(fā)內(nèi)在潛力和創(chuàng)造精神，這種動力是內(nèi)在的、自發(fā)的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺的行動，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發(fā)展，形成良性循環(huán)。因此，如何養(yǎng)成良好的工作習(xí)慣來發(fā)揮法官個人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強(qiáng)審判管理工作的重要內(nèi)容之一。
二、背景資料：影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣及其特征描述、評價
法官個人因素積極作用的發(fā)揮是法律價值目標(biāo)實現(xiàn)的必要途徑，也是法律不斷向前發(fā)展的強(qiáng)大動力。但是，一旦法官的個人因素過度膨脹，突破了相應(yīng)的限制就會走向相反面，對于法院來說后果無疑特別嚴(yán)重。不良習(xí)慣就是個人因素不斷膨脹的產(chǎn)物，是我們法官在審判實踐中"習(xí)"而成"慣"的種種不良個性特質(zhì)。為排查影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，我們有針對性地設(shè)計了調(diào)查表格，調(diào)查對象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調(diào)查結(jié)束后，我們將回收的調(diào)查表根據(jù)審判條線、節(jié)點等要素分類匯總，邀請審判業(yè)務(wù)骨干座談，就審判工作中存在的不良習(xí)慣問題進(jìn)一步進(jìn)行梳理和討論。在此基礎(chǔ)上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執(zhí)行、卷宗裝訂與歸檔四大環(huán)節(jié)15個節(jié)點92項不良習(xí)慣。隨后，分階段、按步驟運用6個月時間引導(dǎo)法官對照問題查找不足，在養(yǎng)成良好習(xí)慣的同時，抑制不良習(xí)慣的消極影響。在此期間，通過隨機(jī)抽查、法官論壇、專項評查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。
（一）不良習(xí)慣的特征描述
不良習(xí)慣是一種非理性的因素，對其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結(jié)合。非理性作為人類精神結(jié)構(gòu)的一個組成部分，是一種關(guān)于人的特征及認(rèn)識能力的精神構(gòu)成。這種精神構(gòu)成建立在感知、情緒、行動三個相互關(guān)聯(lián)的鏈條上。不良習(xí)慣的特征是：
1、非智力性。在法官所具備的各項素質(zhì)中，習(xí)慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習(xí)慣與法官的智力高低并無必然聯(lián)系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會沾染上一些不良習(xí)慣，且不良習(xí)慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習(xí)慣與法官的年齡大小無必然聯(lián)系，在審判實踐中，年長的法官與剛?cè)蚊哪贻p法官相比，基于不良習(xí)慣的日積月累，顯然前者多于后者。
2、非自覺性。不良習(xí)慣是一種不自覺的意識活動，它根源于人的本能欲求，具有心理內(nèi)化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發(fā)的。從法官個體看，每個法官由于其生理和心理素質(zhì)的差異，生活經(jīng)歷和環(huán)境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習(xí)慣，這種在司法過程中的習(xí)慣性話語和行為方式的表現(xiàn)不是有意而為的，而是一種無意識的。從法官群體看，法官個體之間行為方式和行為習(xí)慣的影響是相互的，習(xí)慣的形成與周圍的環(huán)境有著密不可分的聯(lián)系，環(huán)境的影響亦是在潛移默化中發(fā)揮作用。
3、頑固性和可變性。不良習(xí)慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認(rèn)識，并在人的認(rèn)知定勢中積淀下來。認(rèn)知定勢具有相對穩(wěn)定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認(rèn)知事物，因而形成一種循環(huán)式、封閉式的認(rèn)知模式、思維模式和行動模式。當(dāng)然，這種穩(wěn)固性也不是絕對的，只要經(jīng)過較長時間的強(qiáng)化訓(xùn)練和影響，即使是已經(jīng)形成的較為牢固的不良習(xí)慣，也不是絕對不可能改變的。
（二）不良習(xí)慣的危害
習(xí)慣對于一個人的行為有著強(qiáng)烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，無論多么細(xì)微與尋常，都會起到錯誤的誘導(dǎo)作用，給認(rèn)識和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會在不同程度上對審判工作造成負(fù)面的影響，制約審判質(zhì)效指標(biāo)的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權(quán)威。
1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內(nèi)在地要求必須把公正作為其最高價值。但是在現(xiàn)代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關(guān)注其他價值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產(chǎn)出之間的關(guān)系。司法必須要以效率為目標(biāo)、及時、有效地對社會資源進(jìn)行公平分配，使之達(dá)到收益最大化。這是效率價值存在的獨立意義。司法實踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數(shù)量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節(jié)奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養(yǎng)成散
漫、拖拉、懶惰的不良習(xí)慣，必然會導(dǎo)致辦案的低效率，進(jìn)而案件積壓、超審限現(xiàn)象突出，嚴(yán)重影響了法院的司法權(quán)威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來的正義非正義"。
2、審判質(zhì)量。案件質(zhì)量是審判工作的生命線。評判案件質(zhì)量的優(yōu)劣，應(yīng)從實體質(zhì)量和程序質(zhì)量二個方面來考量。從實體公正看，其結(jié)構(gòu)要素包括兩個方面：準(zhǔn)確認(rèn)定事實和正確適用法律；從程序公正來看，其結(jié)構(gòu)要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實體公正直接反映在裁判結(jié)果上，程序公正則反映在案件審理的不同環(huán)節(jié)上。長期以來，由于我國司法實踐對實體公正的推崇，以及過分強(qiáng)調(diào)程序的工具價值，導(dǎo)致了我們法官在裁判過程中，久而長之形成習(xí)慣，對程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規(guī)范的現(xiàn)象時有發(fā)生，影響了司法公正的實現(xiàn)。當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)程序公正的同時，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實體公正，司法活動是沒有任何意義的。只有堅持實體公正與程序公正并重，這才是現(xiàn)代司法所追求的方面。
3、審判效果。在劇烈變動的社會轉(zhuǎn)型時期，司法活動的復(fù)雜性，決定了司法審判不僅要強(qiáng)調(diào)審判活動的合法性，注重法律效果的實現(xiàn)，而且要關(guān)注審判工作對于社會生活的依存性，把握社會公眾對審判過程與結(jié)果的認(rèn)同關(guān)系。因此，作為一項基本的司法政策，法律效果與社會效果的統(tǒng)一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標(biāo)志。嚴(yán)格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機(jī)械地適用法律，不考慮社會需求、社會后果和社會評價，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過程中，我們的法官習(xí)慣于以追求"結(jié)案"為目標(biāo)，不愿意付諸心血去調(diào)解、去化解矛盾，一判了之，非但沒有真正解決矛盾反而進(jìn)一步激化了矛盾，嚴(yán)重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進(jìn)發(fā)展等方面的功能。
（三）成因剖析
美國心理學(xué)家威廉詹姆斯說過："播下一個行動，收獲一種習(xí)慣；播下一種習(xí)慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運。"好習(xí)慣的養(yǎng)成歸根結(jié)底是對自我的科學(xué)管理。而不良習(xí)慣的形成是內(nèi)外因共同作用的結(jié)果，人的態(tài)度、意志、品質(zhì)等自身主觀因素占據(jù)了主導(dǎo)地位，環(huán)境、制度等外部客觀因素則構(gòu)成了外部原因。外因通過內(nèi)因而發(fā)揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環(huán)境可以抑制不良習(xí)慣的滋生，反之卻成為加速不良習(xí)慣滋長的催化劑。
1、主觀因素。當(dāng)今人的精神世界中非理性問題是理性和非理性之間矛盾運行產(chǎn)生的，是人的理性和非理性發(fā)展不平衡帶來的，是理性的消極作用缺乏理性的指導(dǎo)而造成的。更進(jìn)一步說，精神世界中非理性問題主要根源于人自身錯誤地價值取舍。因此，影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣也源自于法官的價值觀問題?？蓺w納為：懶、散、慢、拖，精神狀態(tài)不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責(zé)任心不強(qiáng)，缺乏進(jìn)取心，安于表面，缺少創(chuàng)新意識，處理事情方法比較簡單、表面；有令不行，有禁不止。
2、客觀因素。不良習(xí)慣是一種非理性因素，屬于人的精神領(lǐng)域，是人的精神屬性的重要表現(xiàn)形式，所以它同整個精神一樣是對客觀世界的反映，是在社會環(huán)境中、生產(chǎn)和生活實踐中形成的。因此，要研究不良習(xí)慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環(huán)境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會人。法官總是生活在特定時空的社會共同體之中，特定的社會文化觀念、倫理價值積淀為法官的價值觀和個性心理支配其行為。社會轉(zhuǎn)型所引起的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面的轉(zhuǎn)型對人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當(dāng)今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國家公共權(quán)力系統(tǒng)中的一員，政治信仰對其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內(nèi)部環(huán)境對法官所產(chǎn)生的影響。
（1）周圍環(huán)境的同質(zhì)化效應(yīng)。同質(zhì)化效應(yīng)是指人們的態(tài)度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態(tài)度和行為的過程，是個體在潛移默化中對外部環(huán)境的一種不自覺的調(diào)適。尤其在職場中，在同一個單位或部門的時間久了，人與人之間會呈現(xiàn)出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習(xí)慣，那么即便原來沒有這種不良習(xí)慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會引導(dǎo)其跟隨大多數(shù)人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個相對穩(wěn)定、寬松的職業(yè)環(huán)境，客觀上容易消磨人的競爭意識和危機(jī)意識，產(chǎn)生安于現(xiàn)狀、不思進(jìn)取的心理狀態(tài)，工作中缺乏創(chuàng)造性和主動性。
（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會關(guān)系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發(fā)展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認(rèn)同和共鳴，產(chǎn)生抵觸情緒，在工作中不自覺地破壞規(guī)則，或不按規(guī)則行事。另一方面，管理者缺乏先進(jìn)的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導(dǎo)致管理松散、監(jiān)督薄弱，不能及時有效地發(fā)現(xiàn)、分析、糾正審判工作中的問題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動上的配合，違規(guī)行為屢禁不止。
（3）管理手段缺失。對于審判工作，傳統(tǒng)的評價方式主要有定性和定量兩種方法，在審判管理中廣泛運用的主要是定性評估的方法，并適當(dāng)運用定量評估作為補(bǔ)充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對于司法這處復(fù)雜的系統(tǒng)而言，采取思辯的、定性的傳統(tǒng)評估方法，并不能全面揭示司法運用內(nèi)在的客觀規(guī)律，也不能正確、全面地把握審判活動運用過程和運作結(jié)果。加之，公務(wù)員工資改革后，獎懲激勵機(jī)制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習(xí)慣。
三、運行設(shè)計：自律型審判管理模式之完善
（一）自律型審判管理模式解析
管理的基礎(chǔ)在于有一個制度化體系，一個結(jié)構(gòu)合理、層次分明的管理體系才能發(fā)揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來，各地法院紛紛進(jìn)行形式多樣的審判管理體制改革，出現(xiàn)了多種模式，如江蘇法院打造的以評估體系為基礎(chǔ)和導(dǎo)向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質(zhì)量控制、法官行為激勵在內(nèi)的綜合性管理模式。
自律型管理，本質(zhì)上就是自主管理，是對組織基層充分授權(quán)，從而激勵組織和個人工作自覺性和創(chuàng)造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個人的潛能的發(fā)揮，注重個人目標(biāo)與組織目標(biāo)的統(tǒng)一，在實現(xiàn)組織目標(biāo)的同時實現(xiàn)個人的價值。如果說，在推進(jìn)審判管理機(jī)制改革中，江蘇法院適應(yīng)審判工作新形勢新要求，根據(jù)審判特點、審判職能、人員特征、外部環(huán)境等要素構(gòu)建一個科學(xué)合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對法官行為激勵這一內(nèi)容的具體化，它是從習(xí)慣等非理性因素的角度出發(fā)，激活法院隊伍內(nèi)在活力，優(yōu)化法院發(fā)展的重要手段。
在構(gòu)建自律型審判管理模式過程中，要正確處理好他律與自主管理的關(guān)系。法官在辦案過程中，本身追求公平正義、案結(jié)事了、定分止?fàn)帲踔磷非髠€人良心安寧、價值實現(xiàn)，這是一個自主管理的過程。自主管理的過程就是不斷自省、修正自己的過程；就是不斷自律，提升自己的過程；就是不斷自勵，優(yōu)化自己的過程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉(zhuǎn)變，永遠(yuǎn)只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發(fā)揮好他律管理與自律機(jī)制的共同作用，實現(xiàn)審判管理方式的轉(zhuǎn)型。
自律型管理模式應(yīng)貫徹的價值理念是：首先，充分尊重審判規(guī)律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動的激勵監(jiān)督機(jī)制和自我控制轉(zhuǎn)變。第三，切實增強(qiáng)法官的司法能力，凸現(xiàn)法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設(shè)法尊重法官的自主性，激發(fā)法官的自覺性，強(qiáng)化法官的自律性，引導(dǎo)法官的創(chuàng)造性。自律型審判管理模式要通過他律引導(dǎo)自律，即在理性的正確引導(dǎo)下，伴隨著非理性問題的解決而不斷向前推進(jìn)的，期間需要不斷自我修正、自我調(diào)整。
（二）自律型審判管理模式的實踐
自律型審判管理模式是一個相對開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構(gòu)建該模式過程中，我們主要從排查不良習(xí)慣入手，經(jīng)歷了發(fā)現(xiàn)、矯正、穩(wěn)固、定型四個階段，實現(xiàn)了從過去以他律管理為本向以自主管理為體的轉(zhuǎn)型。
1、發(fā)現(xiàn)階段。不良習(xí)慣是潛藏于人的精神深處的心理活動，是處于意識之下的無意識，因為習(xí)以為常，法官往往自己并不能意識到。所以，發(fā)現(xiàn)和找出不良習(xí)慣就成為了關(guān)鍵。作為院、庭（局）長、審判管理部門的重要職責(zé)就是通過對評估指標(biāo)的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質(zhì)效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習(xí)慣的面紗。
2、矯正階段。矯正階段是整個過程中最關(guān)鍵也是最困難的一個階段。不良習(xí)慣的頑固性，決定了這個階段要有一個較長的過程，必須采取強(qiáng)有力的措施，不間斷地、反復(fù)地督促、提醒，進(jìn)行矯正工作。矯正階段一般以2個月時間為宜。在這一階段，法官需增強(qiáng)自律性，依靠自身努力，克服不良習(xí)慣。
3、穩(wěn)固階段。經(jīng)過矯正，審判工作中不良習(xí)慣的現(xiàn)狀得到極大改觀，不良習(xí)慣的消極影響在逐步消除。但不良習(xí)慣并未得到徹底根治，容易出現(xiàn)反復(fù)。這個階段也是不良習(xí)慣向良好習(xí)慣過渡、轉(zhuǎn)化的重要階段，一般需要2個月時間。適宜采取隨機(jī)抽查、個別提醒的點對點模式，來檢驗前一階段的整改效果，也可從正面表揚鼓勵、樹立先進(jìn)典型。
4、定型化階段。此時，不良習(xí)慣消失，良好習(xí)慣定型，并沿著良性的軌道繼續(xù)發(fā)展下去。良好習(xí)慣"內(nèi)化于心、外化于行"，不需要加諸外力的幫助，法官的自律就可以抑制不良習(xí)慣的再生。
關(guān)鍵詞：可持續(xù)發(fā)展綠色稅收環(huán)境保護(hù)
環(huán)境作為人類社會的一種稀缺資源，具有獨特的經(jīng)濟(jì)和社會價值。面對世界各國生態(tài)環(huán)境不斷惡化的嚴(yán)峻形勢．加強(qiáng)生態(tài)環(huán)境保護(hù)和資源的合理開發(fā)己是迫在眉睫，而建立綠色稅收體系是改善生態(tài)環(huán)境質(zhì)量、保護(hù)資源、促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展的重要經(jīng)濟(jì)手段。我國作為一個發(fā)展中國家．自改革開放以來，在經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的同時．也產(chǎn)生了嚴(yán)重的環(huán)境污染問題。當(dāng)前我國污染總體水平相當(dāng)于發(fā)達(dá)國家上世紀(jì)60年代水平．環(huán)境污染與生態(tài)破壞所造成的經(jīng)濟(jì)損失，每年約為4000億元。隨著綠色稅收理論在我國的出現(xiàn)和應(yīng)用，如何建立綠色稅收法律制度．以保護(hù)和改善我國的環(huán)境．已成為我國法律界、稅收理論界面臨的一個重要課題。
一、綠色稅收的含義
《國際稅收辭匯》第二版中對“綠色稅收”是這樣定義的：綠色稅收又稱環(huán)境稅收，指對投資于防治污染或環(huán)境保護(hù)的納稅人給予的稅收減免．或?qū)ξ廴拘袠I(yè)和污染物的使用所征收的稅。綠色稅收立足生態(tài)與經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展．不僅僅要求事后的調(diào)節(jié)，更重要是利用稅收對環(huán)境、生態(tài)的保護(hù)進(jìn)行事前的引導(dǎo)和調(diào)控。從綠色稅收的內(nèi)容看．不僅包括為環(huán)保而特定征收的各種稅，還包括為環(huán)境保護(hù)而采取的各種稅收措施。
二、綠色稅收在國外的實施
2．1國外綠色稅收的特點
2．1．1以能源稅為主體．稅收種類呈多樣化趨勢發(fā)達(dá)國家的綠色稅收大多以能源稅收為主．且稅種多樣化。根據(jù)污染物的不同大體可以分為五大類：廢氣稅、水污染稅、噪音稅、固體廢物稅、垃圾稅。
2．1．2將稅負(fù)逐步從對收入征稅轉(zhuǎn)移到對環(huán)境有害的行為征稅以丹麥、瑞典等北歐國家為代表．這些國家通過進(jìn)行稅收整體結(jié)構(gòu)的調(diào)整．將環(huán)境稅稅收重點從對收入征稅逐步轉(zhuǎn)移到對環(huán)境有害的行為征稅．即在勞務(wù)和自然資源及污染之間進(jìn)行稅收重新分配，將稅收重點逐步從工資收入向?qū)Νh(huán)境有副作用的消費和生產(chǎn)轉(zhuǎn)化。
2．1．3稅收手段與其他手段相互協(xié)調(diào)和配合．實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展和人與環(huán)境和諧共處國外的環(huán)保工作之所以能取得如此顯著的成效，主要原因是建立了完善的環(huán)境經(jīng)濟(jì)政策體系。在采用稅收手段的同時，注意與產(chǎn)品收費、使用者收費、排污交易等市場方法相互配合，使它們形成合力，共同作用。
2．2西方國家“綠色稅收”的主要類型
第一種，對企業(yè)排放污染物征收的稅。包括對排放廢水、廢氣、廢渣等的課稅。如英國、荷蘭、挪威等征收二氧化碳稅，美國、德國、日本征收二氧化硫稅，德國征收水污染稅。
第二種．對高耗能高耗材行為征收的稅。如德國、荷蘭征收的油稅，美國、法國征收的舊輪胎稅，挪威征收的飲料容器稅等：
第三種．對城市環(huán)境和居住環(huán)境造成污染的行為稅。如美國、日本征收的噪音稅和工業(yè)擁擠稅、車輛擁擠稅。
三、建立與完善我國綠色稅收制度設(shè)想
3．1我國現(xiàn)行稅制存在的問題
從2001年起．我國開始陸續(xù)出臺了一些環(huán)境保護(hù)方面的稅收優(yōu)惠政策，共有4大類30余項促進(jìn)能源資源節(jié)約和環(huán)境保護(hù)稅收政策．對促進(jìn)能源資源節(jié)約和環(huán)境保護(hù)起到了積極的推動作用。但是．從這些年的執(zhí)行情況看．現(xiàn)行稅收政策還存在一些不足。
第一，涉及環(huán)境保護(hù)的稅種太少，缺少以保護(hù)環(huán)境為目的的專門稅種。這樣就限制了稅收對環(huán)境污染的調(diào)控力度．也難以形成專門的用于環(huán)保的稅收收入來源．弱化了稅收在環(huán)保方面的作用。
第二，現(xiàn)有涉及環(huán)保的稅種中，有關(guān)環(huán)保的規(guī)定不健全。對環(huán)境保護(hù)的調(diào)節(jié)力度不夠。比如就資源稅而言，稅率過低，稅檔之間的差距過小，對資源的合理利用起不到明顯的調(diào)節(jié)作用．征稅范圍狹窄．基本上只屬于礦藏資源占用稅。這與我國資源短缺，利用率不高，浪費現(xiàn)象嚴(yán)重的情況極不相稱。
第三．考慮環(huán)境保護(hù)因素的稅收優(yōu)惠單一．缺少針對性、靈活性，影響稅收優(yōu)惠政策實施效果。國際上通用的加速折舊、再投資退稅、延期納稅等方式均可應(yīng)用于環(huán)保稅收政策中，以增加稅收政策的靈活性和有效性．而我國稅收這方面的內(nèi)容較少。
第四，收費政策方面還存在一些不足之處。首先．對排污費的征收標(biāo)準(zhǔn)偏低．而且在不同污染物之間收費標(biāo)準(zhǔn)不平衡。其次，征收依據(jù)落后，仍是按單因子收費．即在同一排污口含兩種以上的有害物質(zhì)時．按含量最高的一種計算排污量。這種收費依據(jù)不僅起不到促進(jìn)企業(yè)治理污染的刺激作用．反而給企業(yè)一種規(guī)避高收費的方法。另外排污費的收費方式由環(huán)保部門征收，不僅征收阻力很大。
3．2構(gòu)建我國綠色稅制的基本思路
3．2．1借鑒國際經(jīng)驗．開征以保護(hù)環(huán)境為目的的專門稅種開征以保護(hù)環(huán)境為目的的專fq稅種。即在排污等領(lǐng)域?qū)嵭匈M改稅，開征新的環(huán)境保護(hù)稅。具體的措施包括：
(1)開征空氣污染稅。以我國境內(nèi)的企事業(yè)單位及個體經(jīng)營者的鍋爐、工業(yè)窯爐及其他各種設(shè)備、設(shè)施在生產(chǎn)活動中排放的煙塵和有害氣體為課稅對象．以排放煙塵、揚塵和有害氣體的單位和個人為納稅人。在計稅方法上，以煙塵和有害氣體的排放量為計稅依據(jù)，根據(jù)煙排放量及有害氣體的濃度設(shè)計累進(jìn)稅率．從量計征。有害氣體主要是二氧化硫和二氧化碳．這兩者是造成地球溫室效應(yīng)的最主要因素．對排放的二氧化硫和二氧化碳進(jìn)行征稅，可以減少燃料的使用。進(jìn)而減少有害氣體的排放。由于目前我國環(huán)境監(jiān)測體系還不完善，單獨開征二氧化硫稅和二氧化碳稅還不可行，因此現(xiàn)階段只能開征空氣污染稅。
(2)開征水污染稅。對于企業(yè)排放的廢水，一般按廢水排放量定額征收．但由于廢水中污染物種類和濃度各異，對環(huán)境的污染、破壞程度也有所不同，需要確定一個廢水排放的“標(biāo)準(zhǔn)單位”．納稅人的廢水排放量按其濃度換算成標(biāo)準(zhǔn)單位計征。根據(jù)廢水中各種污染物質(zhì)的含量設(shè)計具有累進(jìn)性的定額稅率．使稅負(fù)與廢水污染物質(zhì)的含量呈正相關(guān)變化。對城鎮(zhèn)居民排放的生活廢水。由于其排放量與用水量成正比．且不同居民排放生活廢水中所含污染物質(zhì)的成分及濃度通常差別不大．因而可以居民用水量為計稅依據(jù)．采用無差別的定額稅率。
(3)開征固體廢棄物稅。可先對工業(yè)廢棄物征稅．對工礦企業(yè)排放的含有有毒物質(zhì)的廢渣與不含毒物質(zhì)的廢渣及其他工業(yè)垃圾因視其對環(huán)境的不同影響，分別設(shè)置稅目、規(guī)定有差別的定額稅率。然后逐步對農(nóng)業(yè)廢棄物、生活廢棄物征稅，其計稅依據(jù)可以選擇按重量征稅、按體積征稅、按住房面積征稅或按人均定額征稅。在稅率設(shè)計上，對同一種類垃圾，還應(yīng)區(qū)分不同堆放地點、不同處理方式加以區(qū)別對待。
(4)開征污染性產(chǎn)品稅。污染性產(chǎn)品主要是對在制造、消費或處理過程中產(chǎn)生污染、造成生態(tài)環(huán)境破壞以及稀缺資源使用的產(chǎn)品課稅。從而提高這類產(chǎn)品的相對價格。減少不利于環(huán)境保護(hù)的生產(chǎn)和消費。例如．我國目前迫切需要解決的環(huán)保問題一”白色污染”就可以征收污染稅加以解決。此外還可以對油、農(nóng)藥、殺蟲劑、不可回收容器、化學(xué)原料及其包裝袋等容易造成的污染產(chǎn)品進(jìn)行課稅。
(5)噪音稅?？煽紤]對特種噪音，如飛機(jī)的起落、建筑噪音等征稅。它的稅基是噪聲的產(chǎn)生量，政府籌集此項資金，可用來在飛機(jī)場附近安裝隔音設(shè)施、安置搬遷居民的搬遷等此外，應(yīng)將環(huán)境保護(hù)稅確定為地方稅．由地方稅務(wù)局負(fù)責(zé)征收．并且環(huán)保稅收入作為地方政府的專用基金全部用于環(huán)境保護(hù)開支。
3．2．2改革和完善現(xiàn)行資源稅
(1)擴(kuò)大征收范圍，將目前資源稅的征收對象擴(kuò)大到礦藏資源和非礦藏資源．可增加水資源稅．以解決我國日益突出的缺水問題。開征森林資源稅和草場資源稅，以避免和防止生態(tài)破壞行為．待條件成熟后．再對其他資源課征資源稅．并逐步提高稅率，對非再生性、稀缺性資源課以重稅。
(2)完善計稅方法，加大稅檔之問差距。為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)主體珍惜和節(jié)約資源．宜將現(xiàn)行資源稅按應(yīng)稅資源產(chǎn)品銷售量計稅改為按實際產(chǎn)量計稅．對一切開發(fā)、利用資源的企業(yè)和個人按其生產(chǎn)產(chǎn)品的實際數(shù)量從量課征。合理調(diào)整資源稅的單位稅額。使不可再生資源的單位稅額高于可再生資源．對環(huán)境危害程度大的資源的單位稅額、稀缺資源的單位稅額高于普通資源的單位稅額。通過對部分資源提高征收額外負(fù)擔(dān)，遏制生產(chǎn)者對礦產(chǎn)資源的過度開采。同時通過稅收手段，加大稅檔差距，把資源開采和使用同企業(yè)和居民的切身利益結(jié)合起來，以提高資源的開發(fā)利用率。在出口退稅方面．應(yīng)取消部分資源性產(chǎn)品的出口退稅政策．同時相應(yīng)取消出口退(免)消費稅。
(3)鑒于土地課征的稅種屬于資源性質(zhì)．為了使資源稅制更加完善．可考慮將土地使用稅、耕地占用稅、土地增值稅并入資源稅中，共同調(diào)控我國資源的合理開發(fā)．?dāng)U大對土地征稅的范圍，適當(dāng)提高稅率。
3．2．3健全現(xiàn)行保護(hù)環(huán)境與資源的稅收優(yōu)惠政策
完善現(xiàn)行環(huán)境保護(hù)的稅收支出政策．包括取消不符合環(huán)保要求的稅收優(yōu)惠政策．減少不利于污染控制的稅收支出；嚴(yán)禁或嚴(yán)格限制有毒、有害的化學(xué)品或可能對我國環(huán)境造成重大危害產(chǎn)品的進(jìn)口，大幅提高上述有毒、有害產(chǎn)品的進(jìn)口關(guān)稅。實施企業(yè)投資于治污設(shè)備和設(shè)施的稅收優(yōu)惠，對防止污染的投資活動進(jìn)行刺激。
3．2．4制定促進(jìn)再生資源業(yè)發(fā)展的稅收政策再生
資源業(yè)不僅有利于環(huán)境保護(hù)，而且也有利于資源使用效率的提高。目前，我國資源回收利用的潛力很大。據(jù)估算．我國每年可再生利用而未回收的廢舊資源價值將近250億一300億元人民幣。我國現(xiàn)行的增值稅對再生資源業(yè)利用廢舊物資允許按10％作進(jìn)項抵扣．在一定程度上促進(jìn)了再生資源業(yè)的發(fā)展。今后．在綠色稅收政策的制定上，還應(yīng)進(jìn)一步促進(jìn)廢舊物資的回收和利用。:
〔關(guān)鍵詞〕外資銀行;宏觀監(jiān)管,微觀監(jiān)管
一、導(dǎo)論
“外資銀行”有狹義和廣義之分。狹義的“外資銀行”是指在某一國家或地區(qū)設(shè)立的具有法人資格的外國資本的銀行,我國則把總行設(shè)在我國境內(nèi)的外國資本的銀行簡稱為外資銀行〔1〕。廣義的“外資銀行”則是從東道國的角度,對“外國銀行”〔2〕設(shè)立在東道國境內(nèi)的從事銀行業(yè)務(wù)的各種組織形式的通稱,包括(但不限于)狹義的外資銀行、外國銀行分行、合資銀行等(本文以下除特別說明外,則指廣義的外資銀行)。
在世界金融自由化和國際化浪潮的推動下,適應(yīng)我國對外開放的需要,外資銀行在我國發(fā)展迅速。據(jù)統(tǒng)計,自1979年我國批準(zhǔn)了第一家外國銀行日本東京銀行在北京開辦代表處到1982年南洋商業(yè)銀行率先獲準(zhǔn)在深圳設(shè)立分行以來,截止1997年底共批準(zhǔn)了710家外資金融機(jī)構(gòu)進(jìn)入中國,其中外國獨資銀行有5家,外國銀行分行有142家,合資銀行有7家〔3〕,作為利用外資的一種重要方式,外資銀行在中國的發(fā)展既滿足了大量來華投資的跨國公司對國際銀行業(yè)務(wù)的巨大需求,又帶來了大量新型金融工具和金融服務(wù)技能,擴(kuò)大了中國金融市場的交易規(guī)模,豐富了交易品種,有助于中國金融業(yè)的現(xiàn)代化、國際化。
但由于外資銀行資金實力雄厚,資產(chǎn)負(fù)債比例合理,擁有先進(jìn)的管理經(jīng)驗和金融技術(shù),其融資網(wǎng)絡(luò)也遍布世界各地,在與國內(nèi)銀行業(yè)的競爭中明顯處于優(yōu)勢地位,如果不加強(qiáng)對外資銀行的監(jiān)督管理,勢必給正在轉(zhuǎn)變機(jī)制中的中國商業(yè)銀行帶來巨大的壓力。正鑒于此,結(jié)合發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家金融業(yè)對外開放的經(jīng)驗與教訓(xùn),我國先后頒布了一些法規(guī)以加強(qiáng)對外資銀行的監(jiān)管,目前生效的有1994年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理條例》(下稱《管理條例》)及其實施細(xì)則和1996年12月中國人民銀行頒布的《上海浦東外資金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)試點暫行管理辦法》(下稱《管理辦法》)及其實施細(xì)則。本文通過比較各國不同立法,從宏觀和微觀兩個層面分析我國目前對外資銀行的監(jiān)管現(xiàn)狀,討論其存在的問題,并對完善我國的監(jiān)管體系提出初步建議。
二、對外資銀行的宏觀監(jiān)管
宏觀監(jiān)管主要涉及國家對設(shè)立外資銀行采取的政策原則和對外資銀行市場準(zhǔn)入的法律管制兩個問題。
(一)對外資銀行采取的政策原則
各國鑒于自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、金融市場發(fā)達(dá)程度以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略,對引進(jìn)外資銀行采取不同的政策原則?？v觀各國對外資銀行的監(jiān)管政策,大致可以分為保護(hù)主義政策、對等互惠政策和國民待遇政策。保護(hù)主義政策意在保護(hù)本國的金融業(yè)免受外來競爭和控制,最極端的做法是完全禁止外資銀行進(jìn)入,如伊拉克、利比亞、坦桑尼亞等國〔4〕?；セ輰Φ仍瓌t表現(xiàn)在依據(jù)外國對待本國銀行的態(tài)度有限制地引進(jìn)外資銀行,對其進(jìn)入形式和業(yè)務(wù)范圍實施某些限制。由于金融業(yè)處于國民經(jīng)濟(jì)體系的核心地位,對一國的社會、經(jīng)濟(jì)影響極大,目前幾乎沒有一個國家對金融業(yè)實行國民待遇,連美英這樣的發(fā)達(dá)國家對外資銀行也只采取有限度的國民待遇原則。大多數(shù)國家和地區(qū)引進(jìn)外資銀行都經(jīng)歷了一個從嚴(yán)格限制到放寬限制的過程,以便使外資銀行在本國金融國際化過程中發(fā)揮不同的作用。如韓國在1967年～1980年為了引進(jìn)外資,大規(guī)模引入外資銀行,在利用的同時加以限制,在嚴(yán)格管制的同時又采取優(yōu)惠措施,如設(shè)立外幣置換安排以方便外資銀行和減少其匯率風(fēng)險,同時又限制其額度,并限制外資銀行的業(yè)務(wù)范圍。1984年～1990年鑒于國際收支的盈余,資本輸出的增加,韓國逐步取消了一些優(yōu)惠政策并降低一些政策的優(yōu)惠程度,在市場準(zhǔn)入方面強(qiáng)調(diào)互惠對等,在業(yè)務(wù)經(jīng)營方面向國民待遇過渡。1990年以后,隨著韓國金融業(yè)向國際化的邁進(jìn),對外資銀行除在市場準(zhǔn)入方面仍考慮互惠原則外,基本上實現(xiàn)了國民待遇原則,全面開放了本國金融市場〔5〕。發(fā)達(dá)國家的日本和我國臺灣省對外資銀行的政策變化也大致如此。相反,墨西哥由于脫離本國國情,過早地撤銷了外資銀行準(zhǔn)入法令,允許外國銀行完全自由地到國內(nèi)開業(yè),使之成為1994年墨西哥金融危機(jī)的重要原因之一。
從我國目前的立法、政策及實踐情況看,外資銀行業(yè)屬限制類外商投資產(chǎn)業(yè),其業(yè)務(wù)活動范圍受到比較嚴(yán)格的限制。這種政策原則是適合我國國情的。因為一方面我國對外開放進(jìn)程發(fā)展很快,跨國公司大量來華投資,它們對中長期資金需求越來越大,讓跨國銀行進(jìn)入中國有利于滿足跨國公司的國際銀行業(yè)務(wù)需要,為跨國公司進(jìn)入我國創(chuàng)造更好的投資環(huán)境,外資銀行與中國商業(yè)銀行開展競爭有利于中國商業(yè)銀行增強(qiáng)競爭意識,促進(jìn)中國金融產(chǎn)業(yè)國際競爭力的提高。另一方面我國商業(yè)銀行目前仍未完全商業(yè)化,原國有四大商業(yè)銀行仍承擔(dān)某些政策性信貸和對國有企業(yè)的呆賬壞賬,同時它們的服務(wù)水平與外資銀行相差甚遠(yuǎn),很難在平等的基礎(chǔ)上同外資銀行競爭。所以我國才采取此種折衷的政策原則。鑒于我國商業(yè)銀行的發(fā)展現(xiàn)狀,在目前及今后較長的時期內(nèi)我國都會一直采取這種既開放又限制的政策。
(二)外資銀行的市場準(zhǔn)入
外資銀行的市場準(zhǔn)入涉及外國投資者資格、投資總額、注冊資本、股權(quán)比例、數(shù)量限制、投資地區(qū)及企業(yè)形式等有關(guān)設(shè)立和登記的問題。
1.對外國投資者資格、注冊資本、投資總額的要求。這包括對申請銀行本身和其母行在注冊資本、經(jīng)營狀況、資本充足率、資產(chǎn)總額等方面的要求。為了有效地引進(jìn)外國金融資本,避免金融風(fēng)險,許多國家對申請銀行及其母行都規(guī)定了各種標(biāo)準(zhǔn)。如加拿大將最近5年內(nèi)經(jīng)營狀況良好、收益較佳作為準(zhǔn)入條件之一。韓國政府對外資銀行注冊資本的要求是甲類基金(銀行實收資本)金額不得少于30億韓元,乙類基金(本幣)不得超過甲類基金、銀行儲蓄和利潤留存總額的6倍〔6〕。我國《管理條例》規(guī)定外資銀行及合資銀行的最低注冊資本為3億元人民幣等值的自由兌換貨幣,外國銀行分行應(yīng)當(dāng)由其總行無償撥給不少于1億元人民幣等值的自由兌換貨幣的營運資金。對申請者的資格要求是:設(shè)立外資銀行的,申請者為金融機(jī)構(gòu),在中國境內(nèi)已經(jīng)成立代表機(jī)構(gòu)2年以上,申請前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元;設(shè)立外國銀行分行,申請者在中國境內(nèi)已設(shè)代表機(jī)構(gòu)2年以上,申請前一年年末總資產(chǎn)不少于200億美元;設(shè)立合資銀行的,申請者為金融機(jī)構(gòu),其在中國境內(nèi)已設(shè)代表機(jī)構(gòu),申請前一年年末總資產(chǎn)不少于100億美元。設(shè)立這三種銀行都要求申請者所在國家或地區(qū)有完善的金融監(jiān)管制度。《管理條例》還要求申請者提交申請書、可行性研究報告、銀行章程、所在國頒發(fā)的營業(yè)執(zhí)照副本、最近3年年報以及其它資料。
2.企業(yè)形式和股權(quán)比例,我國目前允許設(shè)立外國獨資子銀行、合資銀行、外國銀行分行和外國銀行代表處,且對合資銀行中外國投資者股份限額未作規(guī)定,顯然外國銀行可占多數(shù)股權(quán)。但新加坡一般只允許設(shè)立外國銀行分行和代表處,不允許設(shè)立子銀行和合資銀行。另有些國家對合資銀行的外國銀行股份規(guī)定最高限額,如澳大利亞和加拿大為10%,丹麥為30%,芬蘭為20%,日本為5%,冰島為49%,荷蘭和愛爾蘭也不允許外國銀行占多數(shù)股權(quán)(即50%以上)〔7〕。
與其他國家比較而言,目前我國有關(guān)外資銀行市場準(zhǔn)入的法律規(guī)定不夠完善。首先,現(xiàn)行法規(guī)對外國投資者的國別、投資地區(qū)、設(shè)立銀行數(shù)量等問題未作任何規(guī)定。美國在引進(jìn)外資銀行時,美聯(lián)儲在審批前均與申請機(jī)構(gòu)所在國金融監(jiān)管當(dāng)局取得聯(lián)系,要求對方明確評估申請機(jī)構(gòu)的整體財務(wù)狀況和管理水平等,以加強(qiáng)與國外金融監(jiān)管當(dāng)局的合作。美聯(lián)儲還考慮在美國設(shè)立分支機(jī)構(gòu)注冊資本的數(shù)量與質(zhì)量、外資銀行對本國金融資源、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展以及對本國銀行業(yè)競爭的影響,本國或當(dāng)?shù)貙ν赓Y銀行提供金融服務(wù)的需求程度,美國與申請設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的外資銀行所屬國之間的貿(mào)易和金融合作情況等〔8〕,從而控制外資銀行的來源國別、設(shè)立數(shù)量和設(shè)立地區(qū),達(dá)到充分為美國對外金融、對外貿(mào)易聯(lián)系服務(wù)的目的。截止1997年底,在我國投資的142家外資銀行分行在上海有39家,深圳23家,廣州和北京17家,天津13家,大連10家、廈門10家,其他11個城市才19家〔9〕,從地區(qū)分布看大都集中在沿海開放地區(qū),地區(qū)分布極不均衡。現(xiàn)行立法也沒有像美國那樣考慮國家現(xiàn)實需要與經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略。其次,我國未規(guī)定外國銀行在國內(nèi)合資的股權(quán)限額,這對我國金融業(yè)是一個潛在的威脅,一旦我國加入世貿(mào)組織,銀行業(yè)將進(jìn)一步對外開放,銀行同業(yè)之間的兼并和收購也會介入中國金融業(yè),由于現(xiàn)在國有商業(yè)銀行的呆賬壞賬太多,資本充足率實際不到8%,又未完全實行資本經(jīng)營,經(jīng)營效率很低,外資銀行可能或多或少地控制我國的金融產(chǎn)業(yè)。因此我國必須完善現(xiàn)行法律,加強(qiáng)引進(jìn)外資銀行與我國經(jīng)濟(jì)和金融發(fā)展水平和戰(zhàn)略的協(xié)調(diào),具體說就是要在立法和實踐中考慮我國對跨國銀行提供金融服務(wù)的需要程度,對方國家是否對我國銀行提供互惠待遇,其所在國與我國貿(mào)易、投資、金融關(guān)系的密切程度,某一中心城市外資銀行的數(shù)量是否太多,中西部大開發(fā)需要引進(jìn)大量外資的現(xiàn)實,外資銀行的股權(quán)比例現(xiàn)狀以及對我國金融產(chǎn)業(yè)的影響等因素,避免對某一國家跨國銀行的過分依賴,以降低其所在國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及對華關(guān)系對我國金融業(yè)的影響;也要避免某一城市外資銀行的過多發(fā)展和外國資本占多數(shù)股權(quán)以減少對國內(nèi)商業(yè)銀行的太大沖擊,滿足中西部地區(qū)大開發(fā)對外資銀行的現(xiàn)實需求,從而搞好長期規(guī)劃,提高利用外資銀行的效率。
三、對外資銀行的微觀監(jiān)管
微觀監(jiān)管問題主要涉及外資銀行的業(yè)務(wù)活動和風(fēng)險控制等問題,各國通過這兩方面的法律規(guī)定調(diào)整外資銀行的具體活動,并防止其經(jīng)營風(fēng)險,保護(hù)本國客戶的權(quán)益和維護(hù)本國金融體系的安全。
(一)業(yè)務(wù)活動范圍問題
對外資銀行業(yè)務(wù)活動的限制是各國金融當(dāng)局對外資銀行監(jiān)管的重點。各國基于保持和鞏固本國銀行競爭地位、穩(wěn)定國內(nèi)金融秩序的考慮,均對外資銀行業(yè)務(wù)活動實行不同形式和程度的限制,以達(dá)到既能利用外國金融資本,又能防止外資銀行損害本國金融體系的目的。如韓國在1967年～1983年間引進(jìn)外資銀行重在利用外資,發(fā)展本國的金融業(yè),所以不允許外資銀行在韓國吸收本幣存款開展韓元業(yè)務(wù),外資銀行從事韓元貸款活動,只能通過“外幣置換安排”,即外資銀行從其母行借入外幣資金,出售給韓國銀行換取當(dāng)?shù)刎泿刨Y金,再轉(zhuǎn)借給韓國企業(yè)或在韓經(jīng)營的外國企業(yè),由韓國銀行對外資銀行帶入的外幣資金承擔(dān)匯率風(fēng)險,保證一定的利潤,并規(guī)定了外幣置換安排的額度。1984年以后,韓國對外資銀行的業(yè)務(wù)活動限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允許外國銀行分行經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)和外匯業(yè)務(wù),其中銀行貸款業(yè)務(wù)是外資銀行的主要業(yè)務(wù),貸款資金在外資銀行總資產(chǎn)中的比重,在70年代末達(dá)到60%～70%。外資銀行經(jīng)營的日元貸款則以短期為主,并且其貸款要受日本銀行“窗口指導(dǎo)”的限制.即貸款增加額的限制。1978年4月以后,外資銀行才得到允許可以從一般企業(yè)和個人吸收外匯存款。70年代以前,外資銀行在資本市場上被禁止參加短期資金市場的交易活動。由于實施上述管理和監(jiān)管措施,日本在經(jīng)濟(jì)高速增長時期得以利用大量外匯貸款支持本國重化工業(yè)和鋼鐵工業(yè)等基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)發(fā)展,外資銀行貸款的客戶80%以上是日本企業(yè),同時也有效地防止了外資銀行在日元貸款和短期資本市場上與本國銀行的過度競爭〔11〕。
按我國《管理條例》的規(guī)定,目前在我國的外資銀行可部分或全部經(jīng)營的業(yè)務(wù)有:外匯存放款,外匯票據(jù)貼現(xiàn),經(jīng)批準(zhǔn)的外匯投資,外匯匯款和擔(dān)保,進(jìn)出口的結(jié)算,自營和代客買賣外匯,外幣及外匯票據(jù)兌換,外幣信用卡付款,保管及保管箱業(yè)務(wù),資信調(diào)查和咨詢及其他經(jīng)批準(zhǔn)的本幣業(yè)務(wù)和其他外匯業(yè)務(wù)。直到1996年12月,中國人民銀行才允許美國花旗銀行、香港匯豐銀行、日本東京三菱銀行及興業(yè)銀行等9家外資銀行在上海浦東地區(qū)經(jīng)營人民幣業(yè)務(wù)即人民幣存款,包括三資企業(yè)存款、外國人存款及對非外資企業(yè)人民幣貸款的轉(zhuǎn)存款,經(jīng)批準(zhǔn)外資銀行還可以進(jìn)入融資中心二級網(wǎng)進(jìn)行人民幣拆借業(yè)務(wù)〔12〕?！豆芾項l例》還規(guī)定外資銀行從中國境內(nèi)吸收的存款不得超過其總資產(chǎn)的40%?？梢娡赓Y銀行主要從事外匯存款和與國際貿(mào)易有關(guān)的國際結(jié)算業(yè)務(wù),人民幣業(yè)務(wù)受到嚴(yán)格限制,貨幣市場對外資銀行的開放程度極為有限。這是因為我國目前發(fā)展外資銀行主要目的是引進(jìn)外資,滿足跨國公司來華投資的需要。由于我國商業(yè)銀行經(jīng)營機(jī)制尚未完成轉(zhuǎn)變,經(jīng)營效率較低,而外資銀行一般有大跨國銀行作背景,其金融服務(wù)水平相對較高,若放開人民幣業(yè)務(wù),勢必進(jìn)一步減少國內(nèi)銀行的客戶和業(yè)務(wù)數(shù)量,不利于國內(nèi)銀行業(yè)的健康發(fā)展。在證券市場即資本市場上,到1995年底上海證交所已有30多家海外銀行和證券公司獲得上交所B股席位,可直接從事B股交易,美國花旗銀行和紐約銀行已幫助二紡機(jī)、氯堿、輪胎B股利用ADR方式在美國上市交易,中國證券市場的核心即A股市場,外資銀行尚未進(jìn)入。在外匯交易市場上,到1995年5月5日為止,中國外匯交易中心的350家會員銀行中,外資銀行占28%〔13〕,由于未對外資銀行開放人民幣業(yè)務(wù),它們在外匯市場中的地位和作用還比較有限。
我國對外資銀行業(yè)務(wù)活動的限制基本符合我國金融業(yè)發(fā)展和對外開放的現(xiàn)實。但是考慮到全球金融業(yè)國際化、自由化的趨勢和中國加入世貿(mào)組織導(dǎo)致金融服務(wù)業(yè)的全面開放,這種限制只能是暫時的。如果要加大中國金融業(yè)的對外開放程度,促使國內(nèi)商業(yè)銀行徹底轉(zhuǎn)制,必須考慮逐步開放貨幣市場,給予外資銀行以人民幣經(jīng)營權(quán)。在條件成熟時可放寬對外資銀行進(jìn)入資本市場的限制,除允許外資銀行進(jìn)入中國證券市場進(jìn)行B股發(fā)行分銷外,還可以試行組建中外合資基金,讓其逐步進(jìn)入A股市場,并參與到企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易中去,為國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度提供幫助?，F(xiàn)行外匯市場上以銀行間同業(yè)拆放為主體的外匯交易只部分地反映了外匯供求變動情況,我國應(yīng)考慮改進(jìn)現(xiàn)行結(jié)售匯制,在允許企業(yè)保留一定經(jīng)常項目外匯的前提下,逐步建立企業(yè)間用售匯交易的二級外匯市場,以加大市場機(jī)制對人民幣匯率形成的作用,從而增強(qiáng)人民幣匯率在資金跨國流動下的穩(wěn)定性。
(二)對外資銀行的風(fēng)險監(jiān)管為了防范各類金融風(fēng)險,引導(dǎo)外資銀行健康經(jīng)營,保護(hù)儲戶的合法權(quán)益和國內(nèi)金融體系的安全,各國在引進(jìn)外資銀行的同時,都注意通過法規(guī)建立風(fēng)險防范機(jī)制,如美國根據(jù)《巴塞爾協(xié)議》規(guī)定,資本充足率、流動性比率以及外資銀行對某一客戶的信用貸款不得超過其自有資本和盈余總額的15%,還要求在聯(lián)邦級注冊的外國銀行分行存入當(dāng)?shù)啬骋患衣?lián)儲會員銀行相當(dāng)于該分行全部負(fù)債5%的一筆保證金(即“資本等值存款制度”)。對于經(jīng)營風(fēng)險問題,美聯(lián)儲提出三項建議:改進(jìn)信息公開的標(biāo)準(zhǔn),銀行必須徹底公開投資風(fēng)險,使股東、債權(quán)人、董事、監(jiān)事充分了解投資后果;保證銀行有獨立的高水準(zhǔn)風(fēng)險評估能力、風(fēng)險分析的專業(yè)人員及風(fēng)險評估系統(tǒng),建立一套嚴(yán)格的內(nèi)部控制制度;從事衍生交易較多的銀行,應(yīng)及時充實自有資本,以增強(qiáng)承受其風(fēng)險的能力〔14〕。韓國《銀行法》也規(guī)定,外資銀行存款準(zhǔn)備金比率為5%以下,對當(dāng)?shù)赝淮鎽舸婵羁傤~不得超過存款總額的25%,對一家企業(yè)信用貸款總額不得超過資本總額的20%,對一家企業(yè)提供的擔(dān)保總額不得超過其自有資金的40%〔15〕。英國要求外國銀行如接受英磅存款,應(yīng)向英格蘭銀行繳納0.5%的準(zhǔn)備金,德國對居民和非居民的本幣和外幣4年期以下的存款分別要求9.2%和15%的準(zhǔn)備金。另外許多國家還對外資銀行外匯缺口頭寸、利潤匯出、追加稅收及聘用當(dāng)?shù)芈殕T有特別規(guī)定。
根據(jù)《管理條例》,我國對外資銀行風(fēng)險管理的規(guī)定有:外國銀行分行30%的營運資金,應(yīng)當(dāng)以中國人民銀行指定的生息資產(chǎn)形式存在;外資銀行和合資銀行對一個企業(yè)及關(guān)聯(lián)企業(yè)貸款除經(jīng)央行特許外,一般不超過實收資本加儲備金之和的30%;外資銀行、合資銀行固定資產(chǎn)不得超過其實收資本和儲備金之和的40%;外資銀行、合資銀行實收資本低于注冊資本的,必須每年從稅后利潤提取25%予以補(bǔ)充,直至實收資本加儲備金之和等于注冊資本;外資銀行也必須提取呆賬(壞賬)準(zhǔn)備金。外資銀行還應(yīng)聘用至少一名中國公民為高層管理人員。同時由中國人民銀行規(guī)定外資銀行的存放款利率及各種手續(xù)費,其經(jīng)營存款業(yè)務(wù)應(yīng)向所在地區(qū)的央行分支機(jī)構(gòu)繳存存款準(zhǔn)備金,并不計付利息;外資銀行應(yīng)向中國人民銀行及有關(guān)分支機(jī)構(gòu)報送財務(wù)報表和有關(guān)資料,中國人民及有關(guān)分支機(jī)構(gòu)有權(quán)檢查、稽核外資銀行的經(jīng)營管理和財務(wù)狀況。
我國對外資銀行風(fēng)險監(jiān)管與金融監(jiān)管比較完善的國家相比仍有相當(dāng)差距,如我國未規(guī)定外資銀行資產(chǎn)流動性比率,未規(guī)定外匯擔(dān)保限額,對外資銀行負(fù)責(zé)人的任職資格也沒有詳細(xì)規(guī)定。外資銀行的風(fēng)險狀況是同其總行聯(lián)系在一起的,因此,對外資銀行風(fēng)險的監(jiān)管離不開國際合作,對此巴塞爾委員會于1992年7月了《國際銀行集團(tuán)及其跨境機(jī)構(gòu)監(jiān)管的最低標(biāo)準(zhǔn)》,規(guī)定所有國際銀行集團(tuán)都應(yīng)由有能力實施監(jiān)管并表監(jiān)管的母國當(dāng)局監(jiān)管,東道國當(dāng)局以有關(guān)銀行或銀行集團(tuán)處于實際擁有監(jiān)管能力并表監(jiān)管的母國的有效監(jiān)管之下為允許它們在其境內(nèi)設(shè)立和維護(hù)銀行機(jī)構(gòu)的先決條件;跨境設(shè)立銀行機(jī)構(gòu)應(yīng)取得東道國監(jiān)管當(dāng)局及銀行母國監(jiān)管當(dāng)局的事先同意,從而確立了以母國為主,母國與東道國合作監(jiān)管跨國銀行的原則〔16〕。而我國《管理條例》根本沒有涉及這些內(nèi)容。為此,我國應(yīng)當(dāng)修訂現(xiàn)行的《管理條例》,具體規(guī)定外資銀行的資本負(fù)債率、資產(chǎn)流動性比率及擔(dān)保限額等重要的信貸風(fēng)險考核指標(biāo),也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對外資銀行高層管理人員的人事背景和管理業(yè)績的審查,以確保高層管理人員在經(jīng)營管理過程中誠實可靠地履行職責(zé)。此外還應(yīng)加強(qiáng)與外資銀行母行所在國監(jiān)管當(dāng)局的合作,根據(jù)巴塞爾協(xié)議與其母國當(dāng)局合理地分配對外資銀行投資者的監(jiān)管權(quán)限,如美國1991年《加強(qiáng)外國銀行監(jiān)管法》,就規(guī)定除非外國銀行在其所在國(母國)受到全面的監(jiān)管,且承諾依美國金融管理機(jī)構(gòu)要求提供有關(guān)資料和信息,否則該銀行不得在美國境內(nèi)營業(yè),外國銀行在美國的分支機(jī)構(gòu)與美國銀行一樣適用美國銀行法規(guī)〔17〕。我國完全應(yīng)當(dāng)采納這一做法,以提高對外資銀行的監(jiān)管效果。
四、結(jié)論
從現(xiàn)行調(diào)整外資銀行的法規(guī)看,我國已初步形成了對外資銀行監(jiān)管的法律體系。但這一體系與金融業(yè)發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管體制相比還顯得單薄,因此我國必須充分借鑒外國經(jīng)驗,及時改進(jìn)法律規(guī)定,對外資銀行實施有效的監(jiān)管,促使外資銀行穩(wěn)健發(fā)展。另外一個重要的問題是,我國除完善國家對外資銀行的監(jiān)管制度外,還應(yīng)注意建立行業(yè)自律組織和社會監(jiān)督機(jī)制,如建立外資銀行行業(yè)公會或協(xié)會,建立各種規(guī)章制度來履行本行業(yè)自律管理的職責(zé),從而形成國家監(jiān)管、行業(yè)自律和社會監(jiān)督機(jī)制相配合的外資銀行監(jiān)管體制。
注釋:
〔1〕參見1994年1月25日國務(wù)院的《中華人民共和國外資金融機(jī)構(gòu)管理條例》第二條第一款。
〔2〕“外國銀行”在美國1978年的《國際銀行法》里是指任何在外國法律框架下建立的從事銀行業(yè)務(wù)的公司。而加拿大1980年的銀行法則對“外國銀行”定義得較為寬泛。
〔3〕轉(zhuǎn)引自楊子健《金融開放的助推器》,載《國際貿(mào)易》,1998(10)。
〔4〕〔13〕趙京霞、俞雄飛:《外資銀行的進(jìn)入與中國金融業(yè)的對外開放》,載《管理世界》,1996(5)。
〔5〕(韓)徐憲濟(jì):《國際去來法》,426～429頁,法文社,1997。
〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韓)金汝善:《國際經(jīng)濟(jì)法》,315～320、98、365、398頁,法文社,1998。
〔8〕〔14〕〔17〕SeeHal.S.ScottPhilip.A.Wellons,InternationalFinance:Transactions,PolicyandRegulation2nded.(TheFoundationPress,1955)P429～435、131～137、141.
關(guān)鍵詞：證人出庭作證證據(jù)制度苦難
在民事訴訟司法實踐中常會遇到這樣一些現(xiàn)象：一些證人只提供書面證言而因各種理由拒不出庭作證；或找人而以非己所寫為由拒不出庭作證；或在法庭上拒認(rèn)，致使一些民事案件難以查實，難以定案。這看似很簡單，但也不能不引起我們的重視，引發(fā)我們的思考。
證人證言是民事訴訟中最普遍采用的證據(jù)之一。同時也是查明案件事實、正確處理案件的重要依據(jù)。而今，隨著民事審判方式改革的深入，證人出庭作證已成為民事審判方式改革的迫切要求。從司法實踐來看，證人不出庭作證的現(xiàn)象普遍存在，嚴(yán)重影響和制約著民事審判方式改革，而且對人民法院正確地認(rèn)定案件事實和對案件做出正確處理有著直接的影響?，F(xiàn)就審理民事案件中證人出庭作證的必要性和證人出庭作證的原因及對策問題談點粗淺的看法：
一、民事訴訟中證人出庭作證的基本理論
民事訴訟的證據(jù)制度是指民事訴訟法和有關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于民事訴訟的證據(jù)的條件、種類、收集、調(diào)取、鑒定、保全、舉證責(zé)任及審查運用等規(guī)范，是民事訴訟制度必不可少的重要組成部分。現(xiàn)就民事訴訟證據(jù)制度的幾個方面加以闡述。
證明對象：
1、民事訴訟的證明對象是雙方當(dāng)事人爭議的客觀事實，這些事實隨當(dāng)事人訴訟請求的修正，反訴的提出、抗辯權(quán)的行使而改變，在訴訟過程中呈多變性。
2、民事訴訟的證明對象一般只包括實體法上的事實，一些具有特殊意義的程序上的事實，如需要采取保全措施的事實，需要采取司法強(qiáng)制措施的事實等，可能會成為證明對象，但這些事實多屬于不證自明或人民法院可直接認(rèn)定的事實，同時這些事實并非每個案件都遇到，所以，民事訴訟的證明對象在嚴(yán)格意義上講是實體法的事實。
3、人民法院審理民事案件所依據(jù)的實體法規(guī)范，不屬于民事訴訟的證明對象；法律、法規(guī)是人民法院審理案件的依據(jù)，無需證明；規(guī)章需接受人民法院的審查，如果符合法律、法規(guī)，人民法院予以參照，否則不予參照；規(guī)章以下的規(guī)范性文件人民法院則將作為證據(jù)看待。
4、在民事訴訟中，在規(guī)定了免證事實，包括眾所周知的事實，預(yù)決的事實，推定的事實等。
5、在第二審程序中，證明對象原則上受當(dāng)事人上訴情況的限制。
舉證責(zé)任：
舉證責(zé)任是指法律規(guī)定由誰提供證據(jù)，若提供不出證據(jù)就可能承擔(dān)敗訴后果的責(zé)任。舉證責(zé)任是訴訟當(dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任，與人民法院收集證據(jù)的職責(zé)及其他機(jī)關(guān)、組織、公民提供證據(jù)的義務(wù)有著本質(zhì)的區(qū)別。舉證責(zé)任理論被稱為“民事訴訟的脊梁”，舉證責(zé)任制度是整個訴訟制度的核心之一。民事訴訟法對原、被告的舉證責(zé)任也做出了明文規(guī)定。
近幾年，各地人民法院都把強(qiáng)化當(dāng)事人舉證責(zé)任為民事審判方式改革的重要內(nèi)容，但是，也必須看到，有的法院片面強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任，卻忽視了對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)，以致一些當(dāng)事人本來可以收集的證據(jù)無法收集或已經(jīng)收集的證據(jù)無法起到應(yīng)有的作用，從而使一些當(dāng)事人本來可以得到保護(hù)的合法權(quán)益無法得到保護(hù)。可以說，這類情況的存在將嚴(yán)重影響人民法院的威信，影響社會的安定，削弱法律的調(diào)節(jié)作用。因此，必須加強(qiáng)對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)。
二、民事案件中證人出庭作證的必要性
人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)?！闭l主張誰提供證據(jù)的原則，是民事訴訟由刑事訴訟由公訴人負(fù)責(zé)舉證、刑事訴訟由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證不同的一個特點。民事訴訟當(dāng)事人對自己主張的民事權(quán)利，應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)，對于那些當(dāng)事人提供有客觀困難的，例如有些需要科學(xué)鑒定或現(xiàn)場勘查的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。
證人證言是民事訴訟中最普遍的證據(jù)，是查明案件事實，正確處理案件的重要依據(jù)。但是，由于影響證人證言客觀性的因素很多，單靠在法庭出示宣讀證人證言而不要證人出庭作證，是很難保證人民法院正確認(rèn)定案件事實的，所以我國《民事訴訟法》第70條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務(wù)出庭作證?！边@一規(guī)定，對于人民法院及時正確認(rèn)定案件事實具有十分重要的意義。
1、證人出庭作證是開庭審判的必然要求
人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)，開庭審判是人民法院行駛審判權(quán)的法定形式，沒有經(jīng)過法庭審查核實的證據(jù)和事實不能作為定案的依據(jù)。
實踐證明，導(dǎo)致錯誤的原因往往是事實失實，證據(jù)不足，因此法律要求作為判決依據(jù)的事實和根據(jù)都必須經(jīng)過開庭審理查實，不管是誰提出的證據(jù)和事實，都必須提到庭審中來查實。如果在庭審中站不住，就要被淘汰，不能作為定案的依據(jù)予以認(rèn)定，這是實踐經(jīng)驗的總結(jié)，也是法律的規(guī)定。可見，庭審是法院核實依據(jù)，查明事實的唯一法定形式。作為證據(jù)之一的證人證言，同樣應(yīng)當(dāng)在庭審中加以核實。證人在庭審之外所作的證言，有可能出現(xiàn)隱瞞、遺漏或錯誤判斷的情況。而證人出庭作證，面對雙方當(dāng)事人及旁聽者，基于作偽證要負(fù)法律責(zé)任的考慮，就可能通過仔細(xì)回憶而陳述得比較客觀。如果仍有虛假，就不可能不漏出破綻，再經(jīng)過幾方的質(zhì)詢，便能辯明是非真?zhèn)危诜ㄍミ@個特定環(huán)境，證人當(dāng)眾陳述并受質(zhì)證，這種特別方式和這種審查證據(jù)的方式的特殊作用，是其他審查方式所無法比擬的，所以法律才設(shè)專條加以規(guī)定。
2、證人當(dāng)庭作證，是保證證人證言真實性的重要手段
證人由于主觀和客觀方面的原因，就其所了解的案件情況提供的證言，有可能出現(xiàn)不真實或不完全真實的情況，有時甚至是錯誤的或純系偽證。為了避免這種情況，應(yīng)當(dāng)堅持直接言辯方式，即證人親自出庭用言辭方式陳述自己所要證明的案件事實，并接受審判人員的詢問和當(dāng)事人的質(zhì)證。經(jīng)過一系列的審查判斷，求得矛盾的統(tǒng)一，把能夠反映事物本來面目的內(nèi)容認(rèn)定為證據(jù)，用作最后定案的依據(jù)。如果證人不出庭而僅僅提供書面證言，證人則可能是輕率地、不負(fù)責(zé)任地提供情況，特別是在當(dāng)事人自己收集的證言中，這一特征尤為明顯。同一證人對同一事實在不同時間內(nèi)能出具多個證言，而且先后出具的證言往往不一致，甚至相互矛盾。如果證人不出庭，當(dāng)事人的質(zhì)證只能針對書面證言本身，而不是針對證人本人，即使在對書面證言有異議的情況下也無從質(zhì)證，只能是增加一些毫無結(jié)果的爭辯。作為審判人員，單單依靠證言材料，尤其是瑣細(xì)繁雜的證言材料，也難以分辨其真?zhèn)?，有時甚至是無所適從。只有在證人出庭作證的情況下，審判人員才能充分聽取雙方當(dāng)事人對證人的質(zhì)詢，在對證人證言形成了較為全面的看法的基礎(chǔ)上，便能對證言的證明力做出科學(xué)的判斷。如果審判人員對證據(jù)的確認(rèn)不是建立在證人出庭作證，當(dāng)事人雙方相互質(zhì)證的直接感性認(rèn)識上，而只通過間接的書面材料加以認(rèn)識，那不可避免就要出現(xiàn)判斷證據(jù)及認(rèn)定事實上的錯誤。因此，證人出庭作證，可以確保作為定案依據(jù)的證據(jù)的真實性和可靠性，增強(qiáng)法庭調(diào)查的公開性和透明度，使法庭調(diào)查實現(xiàn)其當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證、查明事實的立法本意。
3、證人出庭作證是民事審判方式改革的需要
過去，人民法院審理案件，在開庭前都要調(diào)查走訪證人、收集證人證言，耗費了大量的時間、人力和物力。證人出庭作證，省卻了不必要的調(diào)查取證環(huán)節(jié)，使得查證的范圍和時間大幅度縮小，避免了重復(fù)勞動，是人民法院從案件數(shù)量日益上升與人、財、物矛盾中逐步解脫出來的一個有效途徑；其次，民事審判方式改革的內(nèi)容之一在于貫徹誰主張、誰舉證的原則，讓證人出庭作證，是當(dāng)事人舉證的一項重要內(nèi)容，如果不能舉證就要承擔(dān)敗訴的法律后果。這樣，當(dāng)事人怕敗訴，往往能夠積極動員證人出庭作證，使得由法院單向通知證人出庭轉(zhuǎn)為與當(dāng)事人雙方負(fù)擔(dān)，大大減輕了審判人員的工作量。
三、證人不出庭作證的原因
證人不出庭作證已經(jīng)成為我國民事訴訟中的一個突出問題，許多案件因為證人不出庭作證，事實難以弄清，無法定性，長期不能審結(jié)，嚴(yán)重影響了庭審作用的發(fā)揮。
證人不出庭作證的原因很多，既有內(nèi)部原因，也有外部原因：
1、內(nèi)部原因有：
一是審判人員受傳統(tǒng)思想影響，寧愿自己下去調(diào)查收集證據(jù)，也不愿通知證人出庭作證；
二是怕麻煩，圖省事，有的審判人員認(rèn)為傳喚證人出庭作證，要送達(dá)出庭通知書，還要解決證人的車旅費、誤工費，怕有時因為特殊情況而延期審理等等，不如書面證言省事；
三是怕法庭上爭執(zhí)不下，會延誤法庭調(diào)查時間，不能在法定時間內(nèi)審結(jié)。
2、外部原因有：
一是與案件一方當(dāng)事人有厲害關(guān)系，為庇護(hù)一方而不出庭作證；
二是被當(dāng)事人收買而不出庭作證；
三是害怕被打擊報復(fù)而不敢出庭作證；
四是抱著與自己無關(guān)，不想得罪人的思想而不愿出庭作證等等。
四、保證證人出庭作證的對策
為了保證證人出庭作證，必須做到以下幾點：
1、審判人員要切實改變庭外調(diào)查收集證據(jù)的觀念，充分重視證人出庭作證的作用，要善于把調(diào)查收集，核實證據(jù)放到庭審中來完成，對于那些能夠證明案件關(guān)鍵事實的證人，要根據(jù)不同情況采取不同方法讓其出庭作證；對于有工作單位的證人，積極與其領(lǐng)導(dǎo)和組織聯(lián)系，爭取他們的配合，動員和支持證人出庭作證；對于那些“事不關(guān)己，高高掛起”型的證人，曉之以理，動之以情，講明厲害關(guān)系，促使其提高認(rèn)識，出庭作證；對于那些擔(dān)心報復(fù)而不愿出庭的證人，要做好耐心細(xì)致的思想工作，打消其思想顧慮；對于那些用賄賂或威脅等方法阻止證人出庭作證的當(dāng)事人，堅持按《民訴法》有關(guān)規(guī)定予以法律制裁，以支持保證證人出庭作證；對于那些經(jīng)傳喚仍不到庭的證人，可以拘傳，強(qiáng)令其到庭作證，拒絕作證的按妨害民事訴訟給予制裁，以保證直接言辭方式在民事訴訟中得到貫徹，確立法律的尊嚴(yán)和權(quán)威。
2、認(rèn)真處理證人出庭作證的實際問題，能否認(rèn)真解決證人出庭作證的實際問題，對證人出庭作證作用的發(fā)揮具有十分重要的意義。
首先，要做好證人的人身保護(hù)工作，凡因證人出庭作證而對證人實施不法侵害行為的人，要依法給予法律制裁；對案件審結(jié)后因證人出庭作證而對證人打擊報復(fù)的，要積極與公安部門聯(lián)系，協(xié)助他們要妥善處理。如證人到法院并符合立案條件的要及時立案，及時處理。
其次，要妥善解決證人因出庭作證造成的損失。對于那些有工作單位的證人，要與其單位進(jìn)行協(xié)調(diào)，由有關(guān)單位按出勤對待；對于那些無工作單位的證人，其損失由法院予以合理解決。
3.加強(qiáng)對現(xiàn)有法律規(guī)范的執(zhí)行力度。我國現(xiàn)行法律對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)的規(guī)定，概括有：當(dāng)事人可以收集、提供證據(jù)，訴訟人可以調(diào)查，收集證據(jù)；當(dāng)事人及其訴訟人可以查閱案卷有關(guān)材料，當(dāng)事人可以對案件事實進(jìn)行陳述；人民法院對當(dāng)事人提供的證據(jù)應(yīng)當(dāng)出具收據(jù)；人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請或依職權(quán)來采取證據(jù)保全措施；因證據(jù)不足而撤訴或被駁回訴訟請求的案件，當(dāng)事人有新的證據(jù)的，可以重新；證據(jù)應(yīng)在庭審中出示，并應(yīng)允許對方質(zhì)證；通知證人出庭作證；當(dāng)事人可以要求重新調(diào)查、勘驗、鑒定；為進(jìn)一步查明案件事實，可以延期審理；案件部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分判決；當(dāng)事人有新的證據(jù)足以原審判決，裁定和調(diào)解協(xié)議的，可以申請再審，人民法院應(yīng)當(dāng)決定再審。法律關(guān)于對當(dāng)事人舉證的法律保護(hù)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行。但當(dāng)前人民法院對有關(guān)規(guī)范的執(zhí)行情況尚不平衡。有的法院執(zhí)行較好，有的法院執(zhí)行得不好，這應(yīng)當(dāng)引起各級法院重視，并采取措施加以解決。
應(yīng)完善舉證的保護(hù)程序。人民法院在決定受案、通知應(yīng)訴及通知當(dāng)事人參加訴訟時，必須告知當(dāng)事人舉證的權(quán)利義務(wù)；根據(jù)當(dāng)事人和答辯的情況，初步提出當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，并告知當(dāng)事人需要證明的對象，證明的方式，收集證據(jù)的方法等，告知當(dāng)事人有權(quán)委托訴訟人調(diào)查收集證據(jù)來引導(dǎo)當(dāng)事人舉證；人民法院應(yīng)準(zhǔn)許當(dāng)事人在訴訟的各環(huán)節(jié)，各階段提供證據(jù)，當(dāng)事人在法庭辯論結(jié)束前提交證據(jù)的，法庭應(yīng)當(dāng)決定中止辯論，恢復(fù)法庭調(diào)查。
4.從時間上、證據(jù)效力上提供保障。
收集證據(jù)需要時間，法律規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理的期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長期限由法院決定?！?/p>
從證據(jù)效力上提供保障。人民法院應(yīng)依法及時對當(dāng)事人提供的證據(jù)是否有效提出審查意見，對真實、合法、有效的證據(jù)依法確認(rèn)其效力。這是對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護(hù)；對虛假的、違法的，其他不能證明案件事實的證據(jù)，依法否定其效力。這可以為當(dāng)事人重新舉證提供服務(wù)。
對當(dāng)事人舉證給予法律保護(hù)，是要求人民法院在法律允許的限度內(nèi)給當(dāng)事人提供必要的保護(hù)。對于那些不可能提供有關(guān)證據(jù)或證據(jù)的有無不影響案件實體處理的，人民法院不應(yīng)為其提供保護(hù)，對于故意利用證據(jù)問題拖延時間甚至故意提供虛假證據(jù)的，人民法院應(yīng)依法給予制裁。
人民法院審查核實證據(jù)制度：
審查核實證據(jù)，是指人民法院對案件的全部證據(jù)（包括人民法院調(diào)取的證據(jù)），在經(jīng)審查辯明真?zhèn)蔚幕A(chǔ)上，確認(rèn)其證明力大小及有無的訴訟活動。《民事訴訟法》規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。”不難看出，其有著以下幾個特點：
1、公開性：
法律規(guī)定：證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，經(jīng)法庭審查核實，才能作為定案依據(jù)，公開審查核實證據(jù)是訴訟活動的法定程序。它體現(xiàn)了當(dāng)事人在訴訟中的平等地位，給審判人員提供了多方聽取的機(jī)會，有利于公正裁判，同時增加了司法審查的透明度，有利于社會的監(jiān)督。
2、合法性
民事訴訟中的證據(jù)：一般形成于民事活動中，情況比較復(fù)雜，但只要其取得途徑，方式和內(nèi)容不違反法律規(guī)定的禁止性規(guī)范，即可視為其具有合法性。
3、違法證據(jù)的排除
違法證據(jù)是指內(nèi)容違反法律、法規(guī)規(guī)定的證據(jù)，違法證據(jù)不能作為人民法院定案的依據(jù)，應(yīng)在審查核實證據(jù)時予以排除。
綜上所述，證人出庭作證對于解決民事糾紛、正確處理案件具有十分重要的意義。對此最高人民法院在《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》中也做出了說明：當(dāng)事人提供的證人在人民法院通知的開庭日期，沒有正當(dāng)理由拒不出庭的由提供該證人的當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。這一點如前所述加大了當(dāng)事人的壓力，促進(jìn)了證人出庭作證，但這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，為此，立法機(jī)關(guān)應(yīng)高度關(guān)注，盡快立法，進(jìn)一步完善我國的證據(jù)制度，使證人出庭作證問題盡快得以解決。
參考文獻(xiàn)：
《稅收基礎(chǔ)知識》·河南稅務(wù)出版社·2004年
《干部法律知識讀本》·法律出版社·2001年4月26日
《中國納稅人》·中國財經(jīng)出版社·2001年5月·第57頁
徐放著·《稅收與社會》·中國稅務(wù)出版社·2000年1月·第55頁
亞里士多德·《政治學(xué)》·商務(wù)印書館·1986年·第167頁
顧衍時·《中國人和美國稅務(wù)》·人民出版社·1993年·第77頁
薩爾繆斯·《經(jīng)濟(jì)學(xué)》·中國發(fā)展出版社·第1229頁
特里西·《公共財政》·1981年·商務(wù)印書館·第235頁
（一）碳排放權(quán)制度和碳稅制度的理論基礎(chǔ)與爭議情況
碳排放權(quán)制度將排放溫室氣體確定為一種量化權(quán)利，通過權(quán)利總量控制、初始分配與轉(zhuǎn)讓交易推動溫室氣體減排；碳稅制度根據(jù)化石能源的碳含量或者二氧化碳排放量征稅，以降低化石能源消耗，減少二氧化碳排放。二者的理論淵源，可分別追溯至科斯定理與庇古定理。環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)活動的負(fù)外部性是環(huán)境問題的重要成因，即經(jīng)濟(jì)活動對環(huán)境造成負(fù)面影響，而這種負(fù)面影響又沒有體現(xiàn)在產(chǎn)品或服務(wù)的市場價格之中，致使市場機(jī)制無法解決環(huán)境污染問題造成“市場失靈”[4]。如何將負(fù)外部性內(nèi)部化，存在科斯思想與庇古思想的路徑之爭?？扑顾枷胧峭ㄟ^交易方式解決經(jīng)濟(jì)活動負(fù)外部性的策略。科斯認(rèn)為，將負(fù)外部性的活動權(quán)利化，使其明晰與可交易，市場可對這種權(quán)利作出恰當(dāng)配置，從而解決負(fù)外部性問題[5]。基于科斯思想，碳排放權(quán)制度的作用機(jī)理得以展現(xiàn)：首先確定一定時期與地域內(nèi)允許排放的溫室氣體總量，然后將其分割為若干份配額，分配給相關(guān)企業(yè)。配額代表量化的溫室氣體排放權(quán)利，若企業(yè)實際排放的溫室氣體量少于其配額所允許排放的量，多余的配額可出售；若企業(yè)實際排放溫室氣體量超出其配額，則必須購買相應(yīng)配額沖抵超排部分。通過總量控制形成的減排壓力和排放交易形成的利益誘導(dǎo)，可有效刺激企業(yè)實施溫室氣體減排[6]。1997年，《京都議定書》確立“排放權(quán)交易”“清潔發(fā)展機(jī)制”“聯(lián)合履行”3種靈活履約機(jī)制，碳排放權(quán)交易作為一種溫室氣體減排手段首次在國際法層面得到認(rèn)同①。歐盟2003年通過第2003/87/EC號指令決定設(shè)立碳排放權(quán)交易體系，作為實現(xiàn)減排承諾的主要方式。庇古思想通過稅收方式解決經(jīng)濟(jì)活動負(fù)外部性。企業(yè)在生產(chǎn)過程中排放溫室氣體導(dǎo)致氣候變化，惡果由全社會共同承受。若政府根據(jù)溫室氣體排放量或與之相關(guān)的化石能源碳含量征稅，使氣候變化方面的社會成本由作為污染者的企業(yè)負(fù)擔(dān)，企業(yè)基于降低自身成本的經(jīng)濟(jì)利益考量，將采取有效措施控制溫室氣體排放；同時，所征稅金可用于支持節(jié)能減排技術(shù)的研發(fā)與應(yīng)用，抑制負(fù)外部性，激勵正外部性，實現(xiàn)環(huán)境保護(hù)[7]。1990年，芬蘭在世界范圍內(nèi)率先立法征收碳稅，隨后瑞典、荷蘭、挪威、丹麥等國效仿[8]。有意見認(rèn)為碳排放權(quán)制度與碳稅制度是相互替代關(guān)系，在溫室氣體減排領(lǐng)域，只能二選一。在美國，有學(xué)者主張采用碳稅減排[9]，另有學(xué)者的觀點相反[10]。立法者猶疑不決，在第110屆國會，就有Lieberman-Warner法案（S.2191）、Waxman法案（H.R.1590）等數(shù)個立法草案要求設(shè)立碳排放權(quán)制度，Stark-McDermott法案（H.R.2069）、Larson法案（H.R.3416）則要求采用碳稅制度[11]。中國學(xué)界在此問題上的觀點亦是針鋒相對，碳排放權(quán)制度與碳稅制度各有學(xué)者支持[12]。也有意見認(rèn)為碳排放權(quán)制度與碳稅制度可在溫室氣體減排領(lǐng)域協(xié)同適用。持這一意見的學(xué)者內(nèi)部，有不同的觀點：對同一排放源，碳排放權(quán)制度和碳稅制度可重疊適用，二者并行不悖①；碳排放權(quán)制度和碳稅制度各有作用空間，不同類型的排放源應(yīng)受不同制度規(guī)制[13]。中國作為世界上最大的溫室氣體排放國，面臨減排重任，認(rèn)真對待碳排放權(quán)制度與碳稅制度的關(guān)系論爭具有重要意義。
（二）碳排放權(quán)制度與碳稅制度的應(yīng)然關(guān)系
從1990年芬蘭引入碳稅至今已20余年，從2005年歐盟開始實施碳排放權(quán)交易至今也已9年。結(jié)合理論與實踐，在經(jīng)濟(jì)激勵型制度內(nèi)部，碳排放權(quán)制度與碳稅制度不是相互替代關(guān)系，二者可在溫室氣體減排領(lǐng)域協(xié)同適用；但碳排放權(quán)制度與碳稅制度各有其適用范圍，二者不宜針對同一排放源重疊適用。原因在于碳排放權(quán)制度與碳稅制度各有其優(yōu)劣，優(yōu)勢互補(bǔ)，可最大程度地發(fā)揮減排的激勵效果。
1.對大型溫室氣體排放源采用碳排放權(quán)制度
第一，碳排放權(quán)制度能夠更有效地實現(xiàn)溫室氣體減排目標(biāo)。碳排放權(quán)制度與碳稅制度的作用原理相異，前者是通過總量控制確保減排目標(biāo)實現(xiàn)，再由市場決定碳排放的價格，后者則是通過碳稅稅率確定碳排放的價格，再由市場決定減排效果如何。碳稅如欲產(chǎn)生理想的環(huán)境效果，其稅率之高必須足以使企業(yè)采取溫室氣體減排行動，同時又不致過分影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在實踐中，由于受信息不對稱等因素制約，政府事先很難恰當(dāng)?shù)卮_定碳稅稅率，碳稅的減排成效具有不確定性。征收碳稅雖然可以取得減排效果，但減排成效不能充分實現(xiàn)。如丹麥原本計劃通過征收碳稅在1990年碳排放水平的基準(zhǔn)上減排21%，實際卻增長6.3%[8]；挪威1991年開始征收碳稅并將之作為減排的主要手段，但1990年至1999年碳排放量不降反增19%[14]。碳排放權(quán)制度因?qū)嵭袦厥覛怏w排放總量控制，減排效果事先確定。如實施碳排放權(quán)交易的歐盟2009年在1990年排放水平上實現(xiàn)減排17.4%，在2008年的排放水平上減排7.1%[15]?！堵?lián)合國氣候變化框架公約》強(qiáng)調(diào)要把大氣中的溫室氣體濃度穩(wěn)定在一個安全的水平，這一目標(biāo)意味著到2050年世界碳排放量須比目前降低至少50%[16]。顯然，碳排放權(quán)交易制度更有助于目標(biāo)的實現(xiàn)。
第二，碳排放權(quán)制度有助于降低減排的社會總成本。企業(yè)之間的減排成本具有差異性，如生產(chǎn)技術(shù)集約的企業(yè)通過技術(shù)改良進(jìn)行減排的空間較小，相對生產(chǎn)技術(shù)粗放的企業(yè)其減排成本較高。在碳排放權(quán)制度下，減排成本高的企業(yè)可通過購買碳排放權(quán)的方式實現(xiàn)由減排成本低的企業(yè)替代其進(jìn)行減排，從而使減排的社會總成本最小化。美國曾以排放權(quán)交易的方式推行二氧化硫減排，結(jié)果不僅超額完成減排目標(biāo)，而且相對命令控制型手段，每年節(jié)省成本至少10億美元[17]。碳稅因為無法交易，不具有降低社會減排總成本作用。
第三，碳排放權(quán)制度更有利于實現(xiàn)溫室氣體減排的國際合作。氣候變化是全球問題?！堵?lián)合國氣候變化框架公約》將控制溫室氣體排放確立為共同責(zé)任。碳排放權(quán)制度可為各國協(xié)作實施減排提供可靠的制度平臺，歐盟碳排放權(quán)交易體系即為區(qū)域內(nèi)各國合作進(jìn)行溫室氣體減排的范例。征收碳稅涉及各國國家，難以進(jìn)行合作。
第四，碳排放權(quán)制度能夠獲得更廣泛的社會認(rèn)同。碳稅制度建立在企業(yè)承受不利益之上，企業(yè)被動繳納碳稅而不能直接從中受益，對征收碳稅難免有所抵觸。在碳排放權(quán)制度下，企業(yè)如能超額減排，多余的配額可以出售謀利。在碳排放權(quán)制度實施之初，往往實行權(quán)利免費取得，企業(yè)減排成本較低。相較于碳稅，企業(yè)更青睞碳排放權(quán)制度。從民眾角度而言，增加新的稅種普遍受到抵制，征收碳稅亦不例外。碳稅的征收將增加能源生產(chǎn)成本，能源生產(chǎn)商通過漲價方式將新增成本轉(zhuǎn)嫁至消費者，最終由民眾為征收碳稅“埋單”。實行碳排放權(quán)制度所導(dǎo)致的生產(chǎn)成本增加最終也由民眾負(fù)擔(dān)，但沒有稅收之名，來自民眾反對聲小，政治阻力相應(yīng)也較小。越來越多的國家計劃或已經(jīng)引入碳排放權(quán)制度，實施碳稅制度的國家也積極向碳排放權(quán)制度靠攏。韓國計劃2015年引入碳排放權(quán)交易制度[18]，挪威在2008年時將未受碳稅規(guī)制的行業(yè)納入了歐盟碳排放權(quán)交易體系[7]，澳大利亞計劃在2015年將碳稅制度轉(zhuǎn)換為碳排放權(quán)制度[19]。既然碳排放權(quán)制度和碳稅制度適用于大型溫室氣體排放源減排不存在理論上的障礙，能否對大型溫室氣體排放源重疊適用此兩種制度？2012年《氣候變化應(yīng)對法》（征求意見稿）第12條規(guī)定有碳排放權(quán)制度，要求企事業(yè)單位獲取碳排放配額，排放溫室氣體不得超過配額數(shù)量，節(jié)余的配額可以上市交易；第13條規(guī)定國家實行征收碳稅制度。起草者對二者關(guān)系的認(rèn)識，體現(xiàn)在第13條第3款：“超過核定豁免排放配額排放且不能通過企業(yè)內(nèi)部減增掛鉤、市場交易手段取得不足的排放配額的企事業(yè)單位，除了依法繳納碳稅外，還應(yīng)當(dāng)就不足的排放配額向當(dāng)?shù)匕l(fā)展與改革部門繳納溫室氣體排放配額費?！备鶕?jù)該款規(guī)定，同一企業(yè)若超額排放，不僅要繳納碳稅，還要繳納溫室氣體排放配額費。換言之，同一企業(yè)不僅受到碳稅制度的規(guī)制，還受到碳排放權(quán)制度的規(guī)制，碳排放權(quán)制度與碳稅制度可針對同一排放源重疊適用。此種處理方式值得商榷。首先，從實踐情況看，對某一碳排放企業(yè)單獨適用碳排放權(quán)制度，只要制度本身設(shè)計合理，就足以產(chǎn)生良好的減排效果，無須碳排放權(quán)制度與碳稅制度雙管齊下，重疊適用的必要性不足，可謂“無益”。其次，在重疊適用的情況下，企業(yè)若選擇從市場中購買碳排放權(quán)達(dá)到排放要求，還須另行承擔(dān)繳納碳稅的成本；若選擇通過改進(jìn)生產(chǎn)技術(shù)減排，則不僅不需要從市場中購買碳排放權(quán)，還可以減少繳納碳稅的數(shù)額。如此一來，企業(yè)寧愿花費更多的成本改進(jìn)生產(chǎn)技術(shù)減排，也不愿從市場中購買碳排放權(quán)，造成碳排放權(quán)需求的萎縮。缺乏需求，活躍的碳排放權(quán)市場不可能建立，碳排放權(quán)制度減少社會減排總成本的功能也無從談起。從歷史實踐看，為解決因二氧化硫排放導(dǎo)致的酸雨問題，財政部、原國家環(huán)?？偩衷鴮嵤杜盼蹤?quán)有償使用和排污交易試點實施方案》，在電力行業(yè)試行排放權(quán)制度，試圖通過二氧化硫排放權(quán)交易的方式實現(xiàn)減排。試點未取得預(yù)期效果，原因之一是電力企業(yè)購買排放權(quán)后仍不能豁免繳納排污費（類似于碳稅），企業(yè)寧愿治理污染也不愿從市場中購買排放權(quán)，實際上形成了排放權(quán)“零需求”局面。電力企業(yè)普遍惜售排放權(quán)，又幾乎形成了排放權(quán)“零供給”局面[13]。
此外，在重疊適用的情況下，企業(yè)既要為碳稅付費，又要為碳排放配額付費，增加了經(jīng)濟(jì)成本，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展沖擊未免過大。綜觀各國立法例，沒有對同一排放源重疊適用碳排放權(quán)制度與碳稅制度的先例。采用碳排放權(quán)制度的歐盟雖允許各成員國采用碳稅措施，但明確規(guī)定碳稅只適用于碳排放權(quán)交易未能覆蓋的設(shè)施①；征收碳稅的挪威加入歐盟碳排放權(quán)交易體系，參與交易的只是碳稅所沒有覆蓋的行業(yè)。中國企業(yè)承擔(dān)碳稅與碳排放權(quán)雙重成本，減損中國產(chǎn)品在國際貿(mào)易中的價格優(yōu)勢，可謂“有害”?？傊瑢Υ笮蜏厥覛怏w排放源應(yīng)適用碳排放權(quán)制度減排，且不宜碳排放權(quán)制度與碳稅制度重疊適用。即使從便于操作等角度考慮對大型排放源暫時采用碳稅制度減排，也應(yīng)在條件成熟時逐步轉(zhuǎn)換為碳排放權(quán)制度，并且在轉(zhuǎn)換完成后不再繼續(xù)對大型排放源征收碳稅。
2.對中小型溫室氣體排放源適用碳稅制度
相對于碳稅制度，碳排放權(quán)制度具有明顯優(yōu)勢，但也存在局限，主要是機(jī)制設(shè)計復(fù)雜，運作成本較高碳排放權(quán)制度的運行過程可分為碳排放權(quán)總量控制、初始分配和轉(zhuǎn)讓交易3個環(huán)節(jié)，每一環(huán)節(jié)的成本均不低廉。美國以排放權(quán)交易的方式成功實現(xiàn)二氧化硫減排，其經(jīng)驗之一就在于要求所有受管制實體安裝污染物排放連續(xù)監(jiān)測系統(tǒng)，確保能夠真實記錄企業(yè)的排放數(shù)據(jù)[20]。對企業(yè)溫室氣體排放的監(jiān)測、報告和核證，須耗費人力、財力和物力。因為碳排放權(quán)交易運作成本高昂，為確保制度效率，在確定碳排放權(quán)制度的覆蓋范圍時只能“抓大放小”，即只將溫室氣體排放量大的大型企業(yè)納入管制范圍。如歐盟第2003/87/EC號指令設(shè)定參與碳排放權(quán)交易的門檻條件，要求納入交易范圍的燃燒裝置功率在20MW以上，造紙工廠的日產(chǎn)能超過20噸②，等等。對于碳排放權(quán)制度所不能覆蓋的中小型排放源，若不對其碳排放加以任何管制，一方面可能造成企業(yè)之間不公平，違背平等原則；另一方面眾多中小型排放源碳排放積少成多，不能確保取得減排①§25740ofCaliforniaPublicResourcesCode（2011）。效果。碳稅根據(jù)排放源的化石能源消耗量或二氧化碳排放量征收，并借助既有稅收征管體系施行，機(jī)制運作簡單、成本相對低廉。因此，對碳排放權(quán)制度所不能涵蓋的中小型排放源，可通過征收碳稅使之承擔(dān)碳排放成本。例如，為數(shù)眾多的機(jī)動車是二氧化碳的重要排放來源，但因其性質(zhì)所限難以納入碳排放權(quán)交易。實踐中，歐盟成員國西班牙和盧森堡于2009年開始征收機(jī)動車碳稅[21]。
二、碳排放權(quán)制度、碳稅制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度之關(guān)系
（一）低碳標(biāo)準(zhǔn)制度的理論與實踐
低碳標(biāo)準(zhǔn)是在綜合考慮科學(xué)、經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、社會、生態(tài)等因素的基礎(chǔ)上，經(jīng)由法定程序確定并以技術(shù)要求與量值規(guī)定為主要內(nèi)容，以減少溫室氣體排放為主要目的的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，是技術(shù)性的環(huán)境法律規(guī)范。國家通過制定與實施低碳標(biāo)準(zhǔn)，對管制對象在生產(chǎn)、生活中的碳排放提出量化限制或技術(shù)要求，并以法律責(zé)任保障這些量化限制或技術(shù)要求得到遵守，從而產(chǎn)生碳減排效果。這一過程的實質(zhì)，是科予管制對象減排的法律義務(wù)，以義務(wù)主體履行法律義務(wù)的方式達(dá)到法律調(diào)整目標(biāo)。低碳標(biāo)準(zhǔn)如欲取得實效，法律責(zé)任的合理設(shè)置不可或缺。在傳統(tǒng)環(huán)境治理中，環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)所屬的命令控制型手段曾長期居于主導(dǎo)地位。即使在碳排放權(quán)與碳稅等經(jīng)濟(jì)激勵型制度興起之后，低碳標(biāo)準(zhǔn)仍不喪失其意義，因為相對于碳稅制度中存在合理確定稅率、碳排放權(quán)制度中存在合理進(jìn)行總量控制等復(fù)雜疑難問題，低碳標(biāo)準(zhǔn)有更多簡便易行之處。實踐中，歐盟與美國在溫室氣體減排方面都采用有低碳標(biāo)準(zhǔn)，如歐盟要求輕型機(jī)動車生產(chǎn)企業(yè)出產(chǎn)的小客車在2015年前達(dá)到行駛每千米排放不超過135gCO2的標(biāo)準(zhǔn)（135gCO2/km)，到2020年進(jìn)一步降低至行駛每千米不超過95g（95gCO2/km）[22]；美國加利福尼亞州為實現(xiàn)2050年在1990年碳排放水平上減排80%的目標(biāo)，設(shè)定了可再生能源比例標(biāo)準(zhǔn)（renewableportfoliostandard），要求到2020年受管制設(shè)施利用替代能源量占其能源總量的33%①。
（二）碳排放權(quán)制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度的應(yīng)然關(guān)系
碳排放權(quán)制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度各有其適用范圍，對于同一排放源，不能同時適用。
1.在無法適用碳排放權(quán)制度
減排的領(lǐng)域，可適用低碳標(biāo)準(zhǔn)制度。溫室氣體減排可從多個領(lǐng)域著手，而碳排放權(quán)制度因機(jī)制設(shè)計復(fù)雜，適用范圍有限。碳排放權(quán)制度要求精確統(tǒng)計排放源的碳排放量，在某些領(lǐng)域這一要求的實現(xiàn)或者不可能或者不經(jīng)濟(jì)。例如，數(shù)量龐大的居民建筑消耗能源是大量溫室氣體排放的最終來源，若對建筑朝向、太陽輻射、建筑材料等因素進(jìn)行綜合考慮，設(shè)計出低能耗建筑，無疑有助于減少溫室氣體排放。這一目標(biāo)，通過碳排放權(quán)交易顯然難以實現(xiàn)，通過要求居民建筑的設(shè)計和建造必須符合一定節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)的方式則易于達(dá)到。低碳標(biāo)準(zhǔn)的適用領(lǐng)域廣泛，對碳排放權(quán)制度無法覆蓋的領(lǐng)域，可通過低碳標(biāo)準(zhǔn)制度減排。2012年《氣候變化應(yīng)對法》（征求意見稿）第42條規(guī)定交通工具應(yīng)當(dāng)符合溫度控制標(biāo)準(zhǔn)、節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)、燃油標(biāo)準(zhǔn)和溫室氣體減排標(biāo)準(zhǔn)；第43條規(guī)定城鎮(zhèn)新建住宅應(yīng)當(dāng)符合國家和地方新建建筑節(jié)能標(biāo)準(zhǔn)。
2.在適用碳排放權(quán)制度
減排的領(lǐng)域，不應(yīng)再適用低碳標(biāo)準(zhǔn)制度。根據(jù)碳排放權(quán)交易實現(xiàn)減排的作用原理，在實施碳排放權(quán)制度時，企業(yè)可基于成本收益的考量，自主決定是通過自行減排的方式還是從市場中購買碳排放權(quán)的方式達(dá)到排放要求，自主決定是采取此種措施減排還是彼種措施減排。易言之，碳排放權(quán)制度不要求所有企業(yè)一律減排，企業(yè)具有自主選擇的靈活性，可以采用此種方式減排也可采用彼種方式減排，只要企業(yè)的碳排放總量不超出其配額擁有量即可。碳排放權(quán)制度所具有的降低社會減排總成本的功能，正是建立在企業(yè)可根據(jù)自身實際情況自由選擇低成本的措施達(dá)到碳排放要求的基礎(chǔ)之上。在低碳標(biāo)準(zhǔn)制度下，所有企業(yè)不論減排成本高低，一律被強(qiáng)制要求達(dá)到某種碳排放標(biāo)準(zhǔn)，或者符合某種技術(shù)要求，企業(yè)沒有自主選擇決定的空間。對某企業(yè)適用低碳標(biāo)準(zhǔn)制度，該企業(yè)就不能自由選擇減排與否與減排方式，從而有礙碳排放權(quán)制度發(fā)揮作用。由此可見，碳排放權(quán)制度的柔性與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度的剛性具有內(nèi)在的沖突，對同一排放源二者不能同時適用，否則低碳標(biāo)準(zhǔn)制度將會給碳排放權(quán)制度的實施造成羈絆。這一點已經(jīng)為中國與美國曾經(jīng)開展的二氧化硫排放權(quán)交易實踐所證明。中國《兩控區(qū)酸雨和二氧化硫污染防治設(shè)施“十五”計劃》要求137個老火電廠全部完成脫硫設(shè)施建設(shè)[13]。強(qiáng)制要求電力企業(yè)安裝脫硫設(shè)施減排，與排放權(quán)制度下企業(yè)可自行決定不減排而從市場購買排放權(quán)達(dá)到排放要求以及可自主選擇減排方式的機(jī)理明顯相悖。在制度設(shè)計上未尊重排放權(quán)制度，又怎能期待其在實踐中發(fā)揮作用？美國以排放權(quán)交易的方式取得二氧化硫減排成功，就在于尊重了電力企業(yè)對減排與否與減排方式的選擇權(quán)，沒有以命令控制型措施干擾排放權(quán)交易制度的靈活性和成本效率性[23]。2012年《氣候變化應(yīng)對法》（征求意見稿）對碳排放權(quán)制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度關(guān)系的處理，集中體現(xiàn)在總則部分第13條第1款：“國家對能源開采和利用實行總量控制制度。企事業(yè)單位利用能源不得低于國家或者地方規(guī)定的低碳標(biāo)準(zhǔn)，排放溫室氣體不得超過規(guī)定的配額?！备鶕?jù)規(guī)定，企事業(yè)單位同時適用低碳標(biāo)準(zhǔn)與碳排放權(quán)制度。如此規(guī)定之下，碳排放權(quán)交易難以順暢運行，其實施效果亦難保障?！稓夂蜃兓瘧?yīng)對法》應(yīng)合理界定碳排放權(quán)制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度各自的作用范圍。一旦決定對某一行業(yè)采用碳排放權(quán)制度減排，就應(yīng)當(dāng)尊重碳排放權(quán)制度的作用機(jī)理，讓低碳標(biāo)準(zhǔn)制度退出該領(lǐng)域。
（三）碳稅制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度的應(yīng)然關(guān)系
碳排放權(quán)制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度不能針對同一排放源重疊適用，不影響碳稅制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度重疊適用。碳稅制度的作用機(jī)理與碳排放權(quán)制度相異，其實施不要求賦予企業(yè)選擇權(quán)，因此與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度不相沖突。如果確有必要，碳稅制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度可針對同一排放源重疊適用。如對機(jī)動車按照單位里程的二氧化碳排放量征收碳稅，并不妨礙對該機(jī)動車適用碳排放標(biāo)準(zhǔn)。碳稅通過經(jīng)濟(jì)誘導(dǎo)的方式促使公眾減少對機(jī)動車的使用，有助于降低溫室氣體排放量；碳排放標(biāo)準(zhǔn)對機(jī)動車的溫室氣體排放效率進(jìn)行最低程度地控制，亦有助于溫室氣體減排，二者并行不悖。實踐中，歐盟對輕型機(jī)動車制定碳排放標(biāo)準(zhǔn)，部分成員國如西班牙、盧森堡、葡萄牙等同時又對機(jī)動車征收碳稅。2012年《氣候變化應(yīng)對法》（征求意見稿）第69條規(guī)定“凡是購買或者消費煤炭、石油、天然氣、酒精等燃料或者電力的，都應(yīng)當(dāng)繳納碳稅”，結(jié)合第42條對交通工具適用低碳標(biāo)準(zhǔn)等其他規(guī)定可推知，起草者認(rèn)同碳稅制度與低碳標(biāo)準(zhǔn)制度可對同一排放源重疊適用。碳稅與低碳標(biāo)準(zhǔn)可重疊適用，不意味著應(yīng)當(dāng)重疊適用。對某一排放源是否二者重疊適用，需視具體情況斟酌。
三、結(jié)語
關(guān)鍵詞：保證期間訴訟時效除斥期間
一、引言
保證，屬于人的擔(dān)保，是保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。保證制度，不僅具有促進(jìn)交易，確保交易安全的作用，而且還更有利降低交易成本。保證制度的完善與否在相當(dāng)程度上反映著一個國家交易的信用水準(zhǔn)。在保證制度中，保證期間是保證合同的一項重要內(nèi)容，直接關(guān)系到保證責(zé)任的存廢。然而，《中華人民共和國擔(dān)保法》（以下簡稱《擔(dān)保法》）對保證期間的規(guī)定卻未盡合理與周詳；學(xué)界雖從96年來對此有所探討，但深入系統(tǒng)全面研究者甚少；在審判實踐中，人民法院對保證期間的有關(guān)法律問題認(rèn)識也不盡相同，造成同一類型的案件判決結(jié)果卻有天壤之別。因此，本文試圖從我國保證期間的產(chǎn)生淵源及創(chuàng)設(shè)保證期間制度的本旨入手，對保證期間的分類、性質(zhì)及其與訴訟時效的關(guān)系進(jìn)行闡述，旨在求得對該問題的較深認(rèn)識，并希望這將對保證制度的立法與實際操作的不斷完善有所裨益。
二、保證期間的概念
1994年4月15日最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》（法發(fā)（1994）8號）第10條、第11條規(guī)定了“保證責(zé)任期限”。這是我國法律文件中最早出現(xiàn)相似保證期間的概念,但其并沒有明確定義保證期間或保證責(zé)任期限的概念。1995年頒布《擔(dān)保法》,正式從法律上確立了保證期間制度，其中涉及“保證期間”的一共有6條，即第15、22、23、25、26、27條，但同樣也沒有對保證期間做出定義，而僅對保證期間的訂立和效力做出原則性規(guī)定。
保證期間的界定與保證期間的定性，一直是學(xué)界中非常有爭議的問題，而如何界定其定義與保證期間的定性密切相關(guān)。故準(zhǔn)確界定保證期間的含義是非常重要的，它直接關(guān)系到保證期間的定性和正確適用。然究竟何謂保證期間？筆者認(rèn)為，所謂保證期間就是指保證合同當(dāng)事人的約定或依法律推定在主債務(wù)履行期屆滿后，保證人能夠容許債權(quán)人主張權(quán)利的最長期限。在保證期間中，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人提訟或仲裁（在一般保證中）或向保證人(在連帶保證中)主張權(quán)利。逾此期限，債權(quán)人未提起上述主張的，證人則不承擔(dān)保證責(zé)任。可見，保證期間構(gòu)成債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保權(quán)利消滅的法律后果。關(guān)于保證期間的概念，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個方面加以把握：
第一，保證期間原則上由保證合同的當(dāng)事人自由約定?！皬暮贤P(guān)系自身來講，合同及其法律所保護(hù)的是當(dāng)事人之間的信賴與期待，實現(xiàn)意思自治的理念”,這同樣適用于保證合同?！稉?dān)保法》第15條把“保證期間”的約定作為保證合同的一個基本條款；當(dāng)合同沒有確定或確定不明確時，按合同漏洞的補(bǔ)充原則由法律加以補(bǔ)正。
第二，保證期間是債權(quán)人應(yīng)當(dāng)主張權(quán)利的期間。在該期間內(nèi)保證人未主張權(quán)利的，保證人則免除責(zé)任。因此，本質(zhì)上，保證期間是一項旨在維護(hù)保證人利益的制度。
第三，債權(quán)人主張權(quán)利的對象及方式因保證方式不同而有所不同。在我國保證制度中，存在一般保證和連帶保證兩種形式。但因保證形式不同，要求主債權(quán)在保證期間應(yīng)主張權(quán)利的對象和方式而有所不同。連帶保證中，債權(quán)人應(yīng)在保證期間向保證人提起權(quán)利要求，而在一般保證中，權(quán)利主張的對象是主債務(wù)人，方式僅限于訴訟或仲裁，這是由一般保證的自身性質(zhì)即保證人所享有的先訴抗辯權(quán)所決定的。
第四，從法律后果來看，保證期間的經(jīng)過具有消滅債權(quán)人的權(quán)利的法律效果，但其效果取決于在該保證期間內(nèi)，債權(quán)人是否對主債務(wù)人或保證人主張權(quán)利。一方面，若債權(quán)人未主張權(quán)利的，則保證人逾期則免除保證責(zé)任。另一方面，在債權(quán)人按上述對象和方式主張權(quán)利的，保證人也未必一定承擔(dān)保證責(zé)任。如在一般保證中，若主債務(wù)人在主債權(quán)人提訟后完全適當(dāng)?shù)芈男辛酥鱾鶆?wù)，則保證人不承擔(dān)責(zé)任；若主債務(wù)人未完全適當(dāng)?shù)芈男辛酥鱾鶆?wù)，即便保證期間已結(jié)束，保證人也仍然承擔(dān)保證債務(wù)。
有些學(xué)者認(rèn)為保證期間，亦稱保證責(zé)任期限，是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起訖期間.筆者認(rèn)為,雖然此后半句“保證責(zé)任期限，是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起訖期間”不容置疑，但前半句把保證期間和保證責(zé)任期間劃上等號，此種提法值得商榷。對于保證責(zé)任有兩種不同范圍的理解：一、廣義的保證責(zé)任，即在保證合同成立時立即產(chǎn)生，保證人于主債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時須承擔(dān)得以自己的財產(chǎn)代債務(wù)人清償債務(wù)的法律后果，因此在實際保證債務(wù)產(chǎn)生前就存在，即所謂的“無債務(wù)之責(zé)任”。二、狹義的保證責(zé)任，即保證債務(wù),在主債務(wù)屆履行期(連帶責(zé)任中)或主債務(wù)人財產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制履行仍未果（一般保證中）才產(chǎn)生。因而，保證責(zé)任期限也存在廣義保證責(zé)任期限和狹義保證責(zé)任期限之分。然而，保證期間既不同廣義的保證責(zé)任期限也不同于狹義的保證責(zé)任期限。
首先，從字面上理解，保證責(zé)任期限，顧名思義就是保證責(zé)任存在的期限，只要存在保證責(zé)任就有保證責(zé)任期限的存續(xù)。可見，保證責(zé)任期限起始于保證責(zé)任的產(chǎn)生，并隨保證責(zé)任的消失而終止。廣義的保證責(zé)任期限是自保證合同成立之時起算。雖然在連帶保證中，保證債務(wù)期限的起算點與保證期間的起算點是一致的，均從主債務(wù)的履行期限屆滿時開始，但按照《擔(dān)保法》第25條之規(guī)定保證人承擔(dān)保證債務(wù)的前提條件是主債務(wù)履行期限屆滿主債務(wù)人不履行債務(wù)，但主債務(wù)履行期限屆滿并不是保證債務(wù)的充分條件，除此之外，還需要法院強(qiáng)制執(zhí)行仍未能得到履行。即在一般保證中，保證人的保證債務(wù)只有在主債務(wù)履行期屆滿，在約定的期間或法律推定的期間（即保證期間）內(nèi)積極主張權(quán)利（只能是訴訟上權(quán)利）而得不到履行時開始。而且，在保證期間內(nèi)債權(quán)人向主債務(wù)人提訟或仲裁的（一般保證中）或向保證人主張（連帶保證中）保證債權(quán)，則保證期間因此而早于約定的期間提前結(jié)束，但保證責(zé)任期限并不因此而結(jié)束。即使超過保證期間，保證人仍然可能承擔(dān)責(zé)任。例如一般保證合同中當(dāng)事人約定保證期間為主債務(wù)履行期屆滿后一年。債權(quán)人因主債務(wù)人在主合同履行期10個月仍未能履行，遂向法院提訟，此時保證期間終止，而保證人開始承擔(dān)保證債務(wù)是在勝訴后經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行仍未果之時。其次，《擔(dān)保法》舍棄了在其之前適用的“保證責(zé)任期限”的概念，而以“保證期間”來取而代之，不能說沒有理由。無疑，這是立法技術(shù)的一個進(jìn)步。立法上尚且拋棄“保證責(zé)任期限”的概念，學(xué)術(shù)界又何必抱殘守缺？再次，混淆這兩概念容易模糊了保證期間與保證債務(wù)的訴訟時效的界限。保證責(zé)任期限實際上從保證責(zé)任產(chǎn)生之時算起直至保證債務(wù)得到履行或訴訟時效屆滿，其中狹義的保證責(zé)任期限與保證債務(wù)的訴訟時效應(yīng)是重合的。而一般保證債務(wù)的訴訟時效自保證期間屆滿之后才開始計算。因而區(qū)分保證期間與保證責(zé)任期限有利于明確保證債務(wù)的訴訟時效。最后，混淆這兩個概念容易使人將保證期間誤認(rèn)為訴訟時效。由于保證責(zé)任期限與保證債務(wù)的訴訟時效存在緊密的聯(lián)系，將保證期間混談為保證責(zé)任期限的結(jié)果可能導(dǎo)致保證期間與訴訟時效的混淆。當(dāng)前關(guān)于保證期間的性質(zhì)的爭議不能說與此沒有關(guān)系。綜上所述，保證期間與保證責(zé)任期限顯然不是一個概念。前者是根據(jù)當(dāng)事人的約定或法律的推定，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)向主債務(wù)人或保證人主張權(quán)利的期間；而后者是保證人承擔(dān)保證責(zé)任的起訖期間。然而，有些學(xué)者卻將它們相混淆，究其原因大概是《擔(dān)保法》出臺前的最高人民法院的《規(guī)定》中本來不準(zhǔn)確的“保證責(zé)任期限”在作怪吧。
三、保證期間的意義與價值
各國民法有關(guān)保證的立法中，在保障債權(quán)實現(xiàn)的同時，為促使債權(quán)人及時地行使對保證人的權(quán)利，以平衡債權(quán)人和保證人之間的利益，促使這種擔(dān)保方式發(fā)揮社會經(jīng)濟(jì)作用，均對保證效力作一定的時間限制。詳細(xì)地說來，設(shè)定保證期間的意義在于：
首先，保證期間的實質(zhì)是一項保證人利益的制度，這是立法上平衡保證人與債權(quán)人利益的結(jié)果，是由保證合同的性質(zhì)所決定的。保證合同的履行，是發(fā)揮保證制度社會功能的中心環(huán)節(jié)。立法者在做出權(quán)利分配時，必須依照正義的價值進(jìn)行判定和取舍，以尋求保證制度中保證人、債權(quán)人主債務(wù)人三方之間的權(quán)利衡平機(jī)制。債權(quán)人的合法權(quán)利應(yīng)予保護(hù)外，在公平的理念上，保證人的合法權(quán)益也應(yīng)予保護(hù)。眾所周知，保證合同是單務(wù)、無償合同。在保證關(guān)系中，只有存在保證人承擔(dān)保證債務(wù)、債權(quán)人并不負(fù)對待給付義務(wù)，即保證人對債權(quán)人承擔(dān)保證債務(wù)，債權(quán)人并不對此提供相應(yīng)代價?！坝袃?shù)募s定承受保證契約之訂立者，非保證契約。”若不對債權(quán)人的權(quán)利行使加以適當(dāng)限制，則保證人在保證關(guān)系中的地位則極其不利，而債權(quán)人似乎可以肆無忌憚地行使權(quán)利。而債權(quán)人及時行使權(quán)利對于保證人的利益是至關(guān)重要的，因為債務(wù)人的財產(chǎn)狀況隨時可能發(fā)生變化而把債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給保證人。因此立法中才設(shè)定保證期間制度，以求對保證債務(wù)的訴訟時效作進(jìn)一步限縮。這樣，如果債權(quán)人在保證期間內(nèi)及時對債務(wù)人提訟或者申請仲裁，可以有效地控制和執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)，使保證人免于日后可能承擔(dān)的責(zé)任。即便在連帶保證中，若債權(quán)人及時向保證人主張權(quán)利，在保證人履行了保證債務(wù)后，也可以及時地向主債務(wù)人行使代位追償權(quán)。如果債權(quán)人不及時行使權(quán)利，一旦債務(wù)人的財產(chǎn)發(fā)生變化喪失履行能力，保證人在履行了保證責(zé)任后，則再也無法行使代位追償權(quán)了。因此立法上根據(jù)誠實信用原則和公平理念設(shè)立相應(yīng)的救濟(jì)手段，在評估當(dāng)事人各方利益，并在此基礎(chǔ)進(jìn)行平衡。設(shè)定保證期間，從立法上向保證人傾斜的體現(xiàn)，將保證人的保證責(zé)任限定在一定的期間內(nèi)，可以避免保證人無止境地處于承擔(dān)責(zé)任的不利狀態(tài)或是長期處于隨時可能承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)關(guān)系不肯定狀態(tài),同時也可抑制因債權(quán)人怠于行使權(quán)利而主債務(wù)人財產(chǎn)狀況可能出現(xiàn)惡化，以致影響到保證人的追償權(quán)的實現(xiàn)。因而保證期間是一項旨在維護(hù)保證人利益的期間制度。
其次，敦促權(quán)利人積極行使權(quán)利。債務(wù)及時順利地得到履行是合同當(dāng)事人和立法者的共同愿望，同時也可穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序和促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。保證具有單務(wù)無償性，而且由于保證合同為從合同，根據(jù)主從債務(wù)的特點，保證債務(wù)的訴訟時效的中斷往往隨著主債務(wù)訴訟時效而中斷，如果仍只適用對債權(quán)人的債權(quán)行使進(jìn)行限制的訴訟時效制度，則顯然對于保證人過于苛刻。對于債務(wù)人行使保證債權(quán)過于寬容，對促使債權(quán)人利益行使權(quán)利不利?？傊ＷC期間將保證人的責(zé)任承擔(dān)作出限縮，一旦保證期間屆滿保證人將免除責(zé)任，以免債權(quán)人怠于行使權(quán)利而增大保證人的風(fēng)險，從而敦促了債權(quán)人及時行使權(quán)利。
再次，保證期間是保證合同中當(dāng)事人意思自治原則和保證制度的信用基礎(chǔ)的必然要求。保證合同的訂立當(dāng)事人意思自治，是當(dāng)事人的意志結(jié)果。當(dāng)事人在保證合同中約定保證期間也正是當(dāng)事人“意思自治”的集中體現(xiàn)。另外，保證人之所以同意或愿意提供單務(wù)、無償?shù)谋ＷC，是基于相信主債務(wù)人有良好的信用和足夠的清償能力，即信任關(guān)系。然而這種信任關(guān)系是基于保證合同訂立前的事實判斷，因而，這種信任不應(yīng)是永久的、無期限的，而應(yīng)有時間限制，法律允許并鼓勵保證人約定容許債權(quán)人不行使權(quán)利而仍將承擔(dān)保證責(zé)任的期間。
最后，保證期間有助于推動保證制度的發(fā)展。保證期間將保證人的保證責(zé)任限定于一定的期限內(nèi)，在很大程度上確認(rèn)了保證責(zé)任的風(fēng)險范圍，有利于減輕保證人的責(zé)任，有助于解決覓保難的現(xiàn)象。
總之，保證期間通過當(dāng)事人約定將債權(quán)人的權(quán)利主張限定在一定的期限內(nèi)，增強(qiáng)了債權(quán)人及時行使權(quán)利的緊迫感，有助于避免保證人長期處于可能承擔(dān)債務(wù)的不利狀態(tài)，避免債權(quán)人怠于行使權(quán)利而增大保證人的風(fēng)險，可以抑制因債權(quán)人因怠于行使權(quán)利而可能因債務(wù)人財產(chǎn)狀態(tài)惡化而危及保證人的利益。這也是保證制度信任基礎(chǔ)的內(nèi)在要求和合同意思自治的集中體現(xiàn)，是立法上利益分配平衡的結(jié)果。
四、保證期間的分類
就目前世界各國現(xiàn)存的保證制度來看，保證期間因其產(chǎn)生方式不同，可分為約定期間，催告期間和法律推定期間三種。
所謂的約定保證期間是指當(dāng)事人的保證合同中明確約定的保證期間，學(xué)者通稱之為定期保證期間。如我國《擔(dān)保法》第15條規(guī)定：“合證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（一）……；（五）保證期間；（六）……”
催告保證期間是指保證合同當(dāng)事人沒有約定保證期間或有約定但約定不明確或無效的情況下，在主債務(wù)履行期屆滿后，保證不催告?zhèn)鶛?quán)人對主債務(wù)人行使訴訟上的權(quán)利而確立的合理期限。如我國臺灣地區(qū)民法典第753條規(guī)定，未約定保證人承擔(dān)保證期間的，保證人在主債務(wù)人的債務(wù)清償期屆滿后，得定1個月以上相當(dāng)期限催告?zhèn)鶛?quán)人對主債務(wù)人為審判上的請求，債權(quán)人在保證人的催告期內(nèi)對債務(wù)人不為審判上的請求，則保證人免其責(zé)任。我國《擔(dān)保法》沒有此類規(guī)定，但此之前最高人民法院的《規(guī)定》第11條也規(guī)定了催告保證期間。
法律推定保證期間是指當(dāng)事人在保證合同中沒有約定保證期間或約定不明確或約定無效的情況下，根據(jù)法律任意性規(guī)范加以補(bǔ)正，即依法律規(guī)定以主債務(wù)履行期屆滿后的一定時期為保證期間。如我國《擔(dān)保法》第25條、第26條規(guī)定，法律推定保證期間為6個月，始于主債務(wù)履行期屆滿，止于6個月屆滿之日。目前，學(xué)者大多稱之為“法定保證期間”，但筆者認(rèn)為不甚準(zhǔn)確。該法律規(guī)定實屬于法律上任意性的規(guī)范，作用在于補(bǔ)充當(dāng)事人缺少約定。而“法定”卻使人誤解為法律強(qiáng)行性規(guī)范。
五、保證期間的性質(zhì)
從立法上看，各國均未對保證期間作出定義，更沒有對其性質(zhì)作出明確界定。然而明確保證期間的性質(zhì)，對保證期間的正確適用意義重大。在我國《擔(dān)保法》出臺后，我國法學(xué)界關(guān)于保證期間的性質(zhì)眾說紛紜，顯然這場爭論主要是圍繞著《擔(dān)保法》第25條、第26條之規(guī)定而展開的。關(guān)于性質(zhì)之爭，總結(jié)起來，大致有以下幾種觀點：
第一種觀點：第25條、第26條中6個月保證期間屆滿的后果是保證人的保證責(zé)任免除，保證人將獲得免責(zé)的法定事由，債權(quán)人則喪失勝訴權(quán)，因而具有時效的功能，故屬訴訟時效。第二種觀點則認(rèn)為《擔(dān)保法》第25條6個月之規(guī)定應(yīng)屬特殊的訴訟時效，而第26條之保證期間則屬除斥期間。第三種觀點則堅持上述二者間均屬除斥期間。第四種觀點則認(rèn)為“保證期間既非訴訟時效，亦非除斥期間，并無必要強(qiáng)求將其歸入訴訟時效或除斥期間?！惫P者亦同意最后這種觀點。
（一）保證期間不屬于訴訟時效。
所謂的訴訟時效，是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求法院依訴訟程序強(qiáng)制義務(wù)人履行義務(wù)的權(quán)利。在傳統(tǒng)民法或民法理論中，訴訟時效又稱消滅時效。因而訴訟時效與保證期間是兩個性質(zhì)完全不同的概念，二者區(qū)別較為明顯：1、規(guī)范目的不同。訴訟時效起源于羅馬法裁判官法上出訴期限，目的在于通過對民事權(quán)利的限制，督促權(quán)利人行使權(quán)利加快民事流轉(zhuǎn)，并有利于維護(hù)穩(wěn)定的社會經(jīng)濟(jì)秩序。史尚寬先生稱：“時效制度之設(shè)，在于尊重久已繼續(xù)之事實狀態(tài)，即在于社會秩序的維持?！北ＷC期間的設(shè)定則不然，而基于保證制度中平衡當(dāng)事人利益的考慮，立法上向保證人斜傾以維護(hù)保證人的利益的結(jié)果，避免債權(quán)人因怠于行使權(quán)利而加大保證人的風(fēng)險。2、規(guī)范的性質(zhì)不同。訴訟時效制度的目的，在于維持社會的現(xiàn)有秩序，全屬法律強(qiáng)制規(guī)范，因此當(dāng)事人不得以法律行為加長或減短，也不得預(yù)先拋棄時效的適用。時效適用若允許預(yù)先約定或拋棄，則無異于對訴訟時效制度的根本否定?？傊?，即訴訟時效屬法定期間。然而，正如本文所論述保證期間屬約定期間。3、起算點不同。消滅時效以有權(quán)利而不行使所造成的事實狀態(tài)為基礎(chǔ)，因而起算點為權(quán)利人知道或應(yīng)該知道權(quán)利被侵害之時。而保證期間自從主債務(wù)履行期屆滿時開始起算。4、是否適用中斷、中止延長方面也不同。訴訟時效，屬可變期間，可以由于一定的法定事由而發(fā)生中止、中斷或延長。而保證期間為不變期間。保證期間原則上由當(dāng)事人約定是契約上的合意，如果法律規(guī)定保證期間可以發(fā)生中斷、中止或延長，顯然有悖于當(dāng)事人的意思自治原則。5、法律效力不同。依世界各國（除日本外）普遍做法，訴訟時效屆滿，消滅的僅是勝訴權(quán)或產(chǎn)生抗辯權(quán)而已，實體權(quán)本身并不因此而喪失。而保證期間屆滿，債權(quán)人尚未主張權(quán)利的，則保證人免除保證責(zé)任，債權(quán)人喪失的是實體權(quán)利。
（二）保證期間亦非除斥期間。
除斥期間，是指法律規(guī)定某種權(quán)利預(yù)定存在的期間。權(quán)利人在此期間不行使權(quán)利，期間屆滿，便發(fā)生該項權(quán)利消滅的法律效果。史尚寬先生認(rèn)為德國民法中有兩種：一種是純粹的除斥期間，“完全不認(rèn)有中斷及不完成之事由者”，即絕對意義上的不變期間，期間不適用中斷、中止或延長；另一種是混合除斥期間“容許準(zhǔn)用關(guān)于時效之規(guī)定或特別另定其中斷事由者”，即相對意義上的除斥期間。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為我國《擔(dān)保法》第25條6個月之規(guī)定屬混合的除斥期間，而第26條6個月之規(guī)定則屬一般的除斥期間即純粹的除斥期間。姑且不論保證期間的性質(zhì)如何，就其依據(jù)而言，混合除斥期間是無從談起的，“我民法未為此區(qū)別”。除斥期間與保證期間雖均系一定期間不行使權(quán)利而發(fā)生權(quán)利消滅的效果，然二者規(guī)范方式性質(zhì)等大有不同。1、規(guī)范目的不同。除斥期間制度創(chuàng)設(shè)立理由，與時效相同，旨在維持社會之現(xiàn)有秩序。因除斥期間經(jīng)過而消滅權(quán)利，是以行使權(quán)利而原秩序為之變更，以不行使權(quán)利而原秩序為之維持，故除斥期間旨在維持原事實狀態(tài)或關(guān)系。如本文先前所述，而保證期間的創(chuàng)設(shè)的本旨并不在維持社會秩序，而是在于平衡保證制度中當(dāng)事人的利益，維護(hù)保證人的利益。2、規(guī)范性質(zhì)不同。雖然二者均屬不變期間，但除斥期間為“法定之不變期間”，而保證期間為約定不變期間。即便適用法律推定的期間，也只是法律對當(dāng)事人意思自治的補(bǔ)正，本質(zhì)上仍屬當(dāng)事人意思自治，而非“法定”。3、就期間起算點而言，除斥期間自權(quán)利發(fā)生之時計算；而保證期間自主債務(wù)履行期屆滿之日起計算。在一般保證中，此時保證債權(quán)尚未存在。4、就客體而言，因除斥期間而消滅的，均為如撤消權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)。而因保證期間而免除的是一種可能的保證責(zé)任，即保證期間所指向的是請求權(quán)，債權(quán)人請求保證人承擔(dān)保證債務(wù)或向主債務(wù)提訟或仲裁決不是形成權(quán)。
值得注意的是，我國《擔(dān)保法》第25條規(guī)定“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”。對此，有學(xué)者歡呼“無疑是對傳統(tǒng)民法理論的突破”。姑且不論此立法科學(xué)與否，就我國民法理論而言，將保證期間視作除斥期間是無從談起的，更不能說是“對傳統(tǒng)民理理論的突破”之混合除斥期間。
（三）保證期間乃是保證合同中當(dāng)事人約定的“失權(quán)條款”上的期間。
綜上所述，保證期間確有其自身的特點，無論將其歸屬于訴訟時效還是除斥期間都是不準(zhǔn)確的。保證期間可以作為一種獨立的免責(zé)期間或特殊的權(quán)利行使期間，即不必強(qiáng)求其在訴訟時效或除斥期間內(nèi)“對號入座”。
本文認(rèn)為對于保證期間的定性不能僅要從個別法律條文內(nèi)容出發(fā)，而更應(yīng)考察設(shè)立保證期間的制度目的及其功能，并結(jié)合相關(guān)立法規(guī)定，才能對保證期間的性質(zhì)有較準(zhǔn)確的認(rèn)識。首先，在保證制度中設(shè)定保證期間制度，其目的在于縮短保證人保證責(zé)任不明確的期限，減少保證人的風(fēng)險，以保護(hù)保證人的利益，從而在債權(quán)人和保證人之間尋求某種利益上的平衡，同時，也敦促債權(quán)人積極行使權(quán)利。其次，保證期間的設(shè)立的根本在于保證合同雙方的自由意志，基于雙方的意愿。從保證合同成立來看，保證合同是單務(wù)無償?shù)暮贤腔谛湃蔚暮贤?，保證人基于主債務(wù)人之間的信任關(guān)系而提供擔(dān)保，相信主債務(wù)人有足夠的償債能力和良好的信用。再次，在此期間，債權(quán)人未主張權(quán)利的，保證人將不承擔(dān)或不再承擔(dān)保證責(zé)任，即債權(quán)人喪失權(quán)利。
因此，保證期間實質(zhì)上為保證合同中當(dāng)事人約定的“失權(quán)條款”上的期間。所謂“失權(quán)條款”，即“當(dāng)事人約定在一定期間內(nèi)不行使其權(quán)利，其權(quán)利即歸消滅者。”“失權(quán)條款”約定于合同中，當(dāng)當(dāng)事人不履行合同約定時,不再需要當(dāng)事人意思表示,則當(dāng)然失去一定權(quán)利的條款。如在分期付款銷售中,按約定買方如拖欠履行的,則買賣即失去效力,買方有返還標(biāo)的物的義務(wù),而賣方則不返還已收的代價。按我國《擔(dān)保法》規(guī)定，保證期間為保證合同的基本條款之一。若合同中沒有約定的，則按第25、第26條由法律推定加以補(bǔ)正。若債權(quán)人在主債履行期屆滿未能在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的,則當(dāng)然喪失權(quán)利,將不能向保證人享有保證債權(quán)，即保證人免除責(zé)任。
六、保證期間與訴訟時效的關(guān)系
（一）保證期間“中斷”的質(zhì)疑
我國《擔(dān)保法》第25條第二款后句規(guī)定，在保證期間內(nèi)“債權(quán)人已提訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定?！庇纱擞袑W(xué)者據(jù)以認(rèn)定保證期間為訴訟時訟時效，也有學(xué)者因此認(rèn)為此條6個月之規(guī)定為混合除斥期間。
立法如此規(guī)定，其用意不外乎為了彌補(bǔ)保證人享有的先訴抗辯權(quán)之足。一般保證人在主合同未經(jīng)審判或仲裁并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任（《擔(dān)保法》第17條、第2款），而債權(quán)人向法院或向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁所需的期間，若允許保證人免責(zé)，則對積極行使權(quán)利的債權(quán)人未免過于苛刻，故在保證制度中置入中斷。然而上述立法理由，卻存在難以自圓其說的漏洞。
首先，訴訟時效中斷是指時效進(jìn)行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸于無效，待時效中斷事由消除后，訴訟時效重新計算。“時效中斷者，時效進(jìn)行中因行使權(quán)利之事實而致已進(jìn)行之期間全歸無效之謂也。”可見，“中斷的規(guī)定”實質(zhì)上是指法律規(guī)定保證期間重新計算。即適用訴訟時效中斷的立法意旨是指已經(jīng)經(jīng)過的保證期間統(tǒng)歸無效，保證期間在訴訟或仲裁后重新計算。而所謂的保證期間，正如本文先前所述，是當(dāng)事人通過約定或法律推定為債權(quán)人設(shè)定主張權(quán)利的期間，逾期債權(quán)人未主張權(quán)利，則保證人將不承擔(dān)保證責(zé)任，另一方面也促使債權(quán)人在期間及時主張權(quán)利的目的。因此，顯然中斷的“重新計算”實際上延長了債權(quán)人主張權(quán)利的期間?！敖?jīng)過的期間統(tǒng)歸無效”既與設(shè)立保證期間的宗旨相悖的，也對保證期間法律性質(zhì)的全盤否定；不僅否定了當(dāng)事人約定保證期，也否定了法律推定的保證期間。
其次，保證期間，如上文所述，是指保證人能夠容許債權(quán)人積極主張權(quán)利的最長期間。在一般保證中，債權(quán)人一旦在保證期間內(nèi)向主債務(wù)人提訟或仲裁，雖剩余保證期間則失去作用，但保證債務(wù)的訴訟時效并不立刻開始作用，這是由一般保證人所享有先訴抗辯權(quán)所決定的，在主債務(wù)人財產(chǎn)未經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行未果前，一般保證人可以拒絕債權(quán)人對債務(wù)人主張保證債權(quán)，即在此之前，保證人不存在承擔(dān)保證責(zé)任，當(dāng)然保證債務(wù)的訴訟時效無從談起。因此立法上考慮主債務(wù)的先訴行為所需時間可能因保證債務(wù)的訴訟時效屆滿而危及到債權(quán)人的保證債權(quán)的意旨，實屬子虛烏有。所以，筆者認(rèn)為第25條中斷之規(guī)定乃屬立法上的畫蛇添足。
再次，筆者注意到我國《擔(dān)保法》只有在第25條對一般保證對“中斷”的規(guī)定，因而在連帶保證中并不適用中斷。既然保證期間作為統(tǒng)一完整的制度，而立法卻將一分為二，部分適用，另一部分卻不適用，不僅缺乏理論依據(jù)，亦不合邏輯。
因此，筆者認(rèn)為，保證期間是保證合同當(dāng)事人約定的失權(quán)期間。債權(quán)人逾期未主張權(quán)利的，則保證人將不承擔(dān)責(zé)任，保證合同效力喪失；若債權(quán)人在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的，保證期間因完成“歷史使命”而提前終止，保證責(zé)任的承擔(dān)將不受保證期的制約。關(guān)于保證期間用產(chǎn)品質(zhì)量檢驗期作為比較可能最為貼切不過了。我國《合同法》158條規(guī)定：“當(dāng)事人約定檢驗期間的，買受人應(yīng)在檢驗期內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。”一旦在該約定期間提出了異議，質(zhì)量檢驗期間將失去作用。此時訴訟時效開始作用。與此不同的是，在一般保證中，由于保證人享有先訴抗辯權(quán)，保證債務(wù)與訴訟時效須等到主債務(wù)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行未果后，而在連帶責(zé)任中，保證債務(wù)在主債務(wù)屆滿時就起算，訴訟時效亦同。
綜上所述，本文認(rèn)為，“中斷”之規(guī)定乃屬立法上畫蛇添足舉。然而這個紕漏卻成為保證理論爭議和實踐糾紛的重要原因之一，同時也體現(xiàn)了我國保證立法技術(shù)未盡成熟。（二）保證期間與保證債務(wù)訴訟時效的起算點。
保證期間的起算點為主債務(wù)履行期屆滿之時，這是由保證性質(zhì)的從屬性與補(bǔ)充性所決定的。即使當(dāng)事人約定保證期間早于或等于債務(wù)履行期限的，則約定無效或者說沒有法律意義。當(dāng)然這里所說的“無效”是指保證期間的約定無效，而不是“保證期間無效。若主合同中當(dāng)事人沒有約定主債務(wù)履行期限的，根據(jù)《民法通則》第88條及《合同法》第62條之規(guī)定，債權(quán)人可以隨時要求債務(wù)人履行債務(wù)，但應(yīng)當(dāng)給予對方必要的準(zhǔn)備時間即“寬限期”，債權(quán)人通過要求債務(wù)人履行債務(wù)并提出合理的寬限期使本來不明確的主債務(wù)履行期得以確定。故保證期間的起算點得以寬限期屆滿而確定，即應(yīng)從主債務(wù)寬限期屆滿之日起計算保證期間。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》也確認(rèn)了這一點。
訴訟時效與保證期間是保證中不同的兩種期間制度，故二者起算點是有所不同的。雖然在連帶保證中，保證債務(wù)的起算點，與保證期間的一致，均從主債務(wù)的履行期屆滿之時開始。但在一般保證中，二者是有所不同的。一般保證的保證人在主合同未經(jīng)審判或仲裁，并經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍未有結(jié)果前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)責(zé)任，除非保證人依《擔(dān)保法》第17條第3款喪失先訴抗辯權(quán)。因此，一般說來，在主債務(wù)經(jīng)強(qiáng)制之前，一般保證的保證人不負(fù)保證債務(wù)，亦談不上保證債務(wù)之時效。因此，在一般保證中，保證債務(wù)的訴訟時效始于債務(wù)人的財產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行仍未有結(jié)果之時。
(三)保證期間與訴訟時效的關(guān)系
按《擔(dān)保法》第15條之規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)在保證合同中約定保證期間，但該約定必須明確且合理。約定的合理，不僅指該約定不能使債權(quán)人行使權(quán)利極度困難或不能，而且不能違背法律強(qiáng)制性制度和規(guī)范，否則約定無效。例如保證期間的約定超過訴訟時效的限制，否則，超過部分無效。原因在于“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預(yù)先拋棄時效之利益。”約定的保證期間的主債務(wù)履行期屆滿的也應(yīng)為無效，因為其約定實際根本上否定了債權(quán)人的權(quán)利，有悖于誠實信用之原則。意大利民法典第2965條規(guī)定“通過協(xié)義確定失權(quán)期間，而該期間使一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人行使權(quán)利極度困難，則該協(xié)議無效”。
在保證制度中，存在兩個訴訟時效，一是主債務(wù)的訴訟時效，二是保證債務(wù)的訴訟時效，但二者均屬普通訴訟時效，即2年訴訟時效。根據(jù)不同保證方式的性質(zhì)，保證期間與訴訟時效之間關(guān)系有所不同。在一般保證中，保證期間直接受主債務(wù)的訴訟時效的約束，而在連帶保證中保證期間則直接受保證債務(wù)的訴訟時效的約束。在實踐中當(dāng)事人在保證合同中約定出現(xiàn)保證期間短于、等于或長于訴訟時效的三種情況，而各種情況下雙方關(guān)系又會如何呢？一、保證期間短于訴訟時效。當(dāng)這種情況出現(xiàn)時，保證期間相對于訴訟時效，更能發(fā)揮出對債權(quán)人的抑制作用從而對保證人起蔽護(hù)作用。只要債權(quán)人未在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的，即使保證債務(wù)或主債務(wù)的訴訟時效仍未結(jié)束，保證人免除或?qū)⒉怀袚?dān)保證債務(wù)。而在連帶保證中，若債權(quán)人在此期間向保證人主張債權(quán)的，則保證期間提前結(jié)束而不復(fù)存在，而保證債務(wù)的訴訟時效也發(fā)生中斷，重新計算，從此不受保證期間約束。二、保證期間等于訴訟時效。此時保證債務(wù)的訴訟時效（連帶保證中）或主債務(wù)的訴訟時效（一般保證中）與保證期間完全吻合。如果債權(quán)人在此期間內(nèi)未向保證人行使權(quán)利，則不僅喪失保證債務(wù)或主債務(wù)的勝訴權(quán)，而且保證債權(quán)的實體權(quán)也消滅。然而，如果由于主債務(wù)時效中斷當(dāng)然導(dǎo)致保證債務(wù)的時效的中斷（僅限于連帶保證中），從而打破保證債務(wù)的訴訟時效與保證期間的重合，形成保證期間短于訴訟時效的情況。三、保證期間長于訴訟時效。在實踐中，當(dāng)事人約定保證期間長于訴訟時效并不少見，特別是在一些商業(yè)銀行所制定的標(biāo)準(zhǔn)合同文本中更為常見，甚至還出現(xiàn)保證期間“直至主合同項下的債務(wù)全部還清為止?！痹谶@種情況下，訴訟時效不及于保證期間的，債權(quán)人在訴訟時效內(nèi)未主張權(quán)利的，則喪失勝訴權(quán)。那么，時效結(jié)束后的保證期間是否有效，須視保證人是否援引時效完成來抗辯。若保證人抗辯的，則余下的保證期間名存實亡。若保證人不予抗辯或明確表示放棄，則余下的保證期間依然有效，債權(quán)人認(rèn)可在保證期間內(nèi)主張其權(quán)利。但如果法律允許這種約定，保證期間不僅無以發(fā)揮對訴訟時效的限縮和抑制的作用，使保證人處于隨時可能承擔(dān)債務(wù)的不利處境，而且等于承認(rèn)當(dāng)事人可以以約定的方式事先排除法定的訴訟時效的作用。這不僅有悖于保證期間設(shè)立的本旨，而且也有違背“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預(yù)先拋棄時效之利益”原則的嫌疑。因而，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人約定的保證期間超過訴訟時效的，立法上應(yīng)對超過部分作無效處理的規(guī)定，即保證期間的約定不得超過2年，否則超過部分無效。
七、《擔(dān)保法》中關(guān)于保證期間立法的不足與完善
反觀我國《擔(dān)保法》，其中涉及“保證期間”的條款共有6條，即15、22、23、25、26、27條。
其中,《擔(dān)保法》第22條是關(guān)于“保證期間”內(nèi)債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證人是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任的規(guī)定；第23條則是“保證期間”內(nèi)債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任的規(guī)定。顯然，這里的“保證期間”，應(yīng)理解保證合同成立之后，保證合同沒有終止前的期間，而不應(yīng)僅限于保證期間。主債權(quán)或主債務(wù)轉(zhuǎn)移給他人，保證人是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任，應(yīng)以保證合同成立之后為起界點，否則，保證人的利益可能遭到損害。當(dāng)然，如果保證債務(wù)超過的訴訟時效或在保證期間內(nèi)債權(quán)人沒有主張權(quán)利，而致使保證人免除保證責(zé)任之承擔(dān)的，保證合同終止后主債權(quán)之轉(zhuǎn)讓則無關(guān)保證人的利益了。因此，對于《擔(dān)保法》第22、第23條“保證期間”并沒有確切地表達(dá)其立法旨意，亦容易造成對保證期間的誤解，故筆者認(rèn)為“保證期間”應(yīng)改為“在保證合同存續(xù)期間內(nèi)”才較為妥當(dāng)。
至于《擔(dān)保法》第27條的“保證期間”之規(guī)定，顯然與第25、26條之規(guī)定也是不同的。結(jié)合第14條我們不難理解其內(nèi)涵，即最高額保證主債務(wù)所發(fā)生的期間。而根據(jù)第14條，所謂額保證是指債權(quán)人與保證人約定就主債務(wù)在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的若干筆債務(wù)，確定一個最高限額，由保證人在此限額內(nèi)提供保證。因此，最高額保證一般來說均約定有主債權(quán)債務(wù)發(fā)生的期限。如果未約定“一定期限”的，則保證人可能將在最高限額無休止地為債務(wù)人提供保證。為了避免這種嚴(yán)重地影響保證人正常經(jīng)營活動后果的發(fā)生，并根據(jù)保證的單務(wù)性無償性特點，《擔(dān)保法》第27條規(guī)定保證人享有隨時的終止權(quán)。只要通知到達(dá)債權(quán)人，無需債權(quán)人的同意，該最高額保證的實際保證范圍將確定，即保證人將僅對通知到達(dá)前所發(fā)生債權(quán)而受保證合同約束。因此，《擔(dān)保法》第27條之“保證期間”乃是立法者對第14條“一定期限”之筆誤。為了避免引起認(rèn)識上的混淆和實踐中的偏差，筆者認(rèn)為，《擔(dān)保法》第27條的“保證期間”應(yīng)修改為“主債權(quán)發(fā)生的期限”。這里需要指出的是，最高額保證也有一般保證和連帶保證之分，就其本身而言，不是獨立的一種保證方式，其保證期間仍適用一般保證或連帶保證之原理。
綜上所述，盡管我國《擔(dān)保法》關(guān)于保證期間的立法一共有6條，但真正確切表達(dá)其立法本意的只有3條，即第15條、第25條、第26條。其中第15條關(guān)于約定的保證期間，而第25、26條則是未定有保證期間的情形。從其條文來看，我國立法采取了法律推定保證期間的作法。就此，有學(xué)者稱之為保證期間的“法定主義”，并稱其“實屬公法意識積極干預(yù)私人事務(wù)的表現(xiàn)”，有悖于當(dāng)事人意思自治原則,故建議立法上拋棄“法定主義”而轉(zhuǎn)向催告保證期間的作法。筆者認(rèn)為，這種提法和建議值得商榷。
首先，保證期間的“法定主義”或“法定保證期間”提法的本身并不科學(xué)。不容質(zhì)疑，“契約自由”或合同當(dāng)事人意思自治原則是合同上的一項基本原則。然而《擔(dān)保法》第25、26條保證期間的規(guī)定違背該原則了嗎？其答案是否定的。合同應(yīng)由當(dāng)事人合意而成立，不取決于法定，對此保證合同也不例外。在實踐中，合同當(dāng)事人所訂立的合同內(nèi)容本應(yīng)周詳，條款明確，責(zé)任清楚，然而合同條款約定不明者，甚至未曾約定者亦時常發(fā)生。如果令其無效，則與鼓勵交易和助長流通之目的相悖，從經(jīng)濟(jì)和社會效益來說，也不被提倡。對于已具備合同賴以成立的必要條款而其他主要條款欠缺的合同，法律往往認(rèn)定有效成立。對于主要條款的欠缺，允許當(dāng)事人的協(xié)商補(bǔ)正，或由法律直接推定補(bǔ)正。如我國《合同法》第61條、第62條之規(guī)定，當(dāng)事人就合同條款約定不明的，法律依據(jù)社會一般之理念，從維護(hù)當(dāng)事人利益及平衡雙方利益出發(fā)，擬制合同當(dāng)事人存有某種意志而做出推定。但此推定的合同條款并不是法定條款，我們并不能稱《合同法》第62條的規(guī)定為“法定價款”、“法定履行期”，因此，我們也不能稱《擔(dān)保法》第25、26條為“法定保證期間”。雖然其6個月期間，其形式上由法律直接規(guī)定適用，但它是由法律推定的當(dāng)事人的意志，并只能在當(dāng)事人沒有約定或約定不明確時才適用，本質(zhì)仍屬約定期間。顯然“法定主義”或“法定保證期間”的提法均不合理，亦不科學(xué),往往令人將保證期間與法定訴訟時效期間或除斥期間相提并論。
其次，私法立法先例來看，無論國內(nèi)還是國外均有相似作法，無須小題大做。在《擔(dān)保法》制定前，我國《民法通則》第88條早已有法律推定當(dāng)事人的做法，而后《合同法》第61條第62條又重新肯定了這種作法。在國外，這種立法也并不少見。如日本民法典第580條對買回權(quán)的規(guī)定：“買回之期間不得超過十年，定有較長期間時，縮短為10年，未定有期間時，須于5年內(nèi)為之”。德國民法典第503條規(guī)定，若當(dāng)事人沒有約定買回權(quán)期限的則“約定保留土地的買回權(quán)，僅得在保留買回權(quán)成立后三十年內(nèi)行使，其他標(biāo)的物的買回權(quán)，僅得在三年內(nèi)行使。”因而怪罪于此“實屬公法意識積極干預(yù)私人事務(wù)”之說是令人懷疑的。
再次，催告期間的做法本身存在不可克服的缺陷。催告期間是指保證人在主債務(wù)屆履行期后，催告?zhèn)鶛?quán)人對主債務(wù)人行使訴訟上的權(quán)利而確定的合理期間。首先，催告期間的做法并不適用于我國保證制度。與臺灣民法典只規(guī)定一般保證制度不同,《擔(dān)保法》除規(guī)定了一般保證外還存在連帶保證，而且是以連帶保證為本位的，即當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的則按連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。在連帶保證中，債權(quán)人在主債務(wù)履行期后可以任意選擇主債務(wù)人或保證人承擔(dān)責(zé)任履行債務(wù)。若把催告制度搬到大陸來，將債權(quán)人向主債務(wù)人行使訴訟上權(quán)利作為保證人承擔(dān)保證債務(wù)的條件顯然與連帶保證的規(guī)定相沖突。其次，如果保證人因催告?zhèn)鶛?quán)人而可能使自己承擔(dān)保證債務(wù)，但因保證債務(wù)受訴訟時效限制，保證人可能因債權(quán)人疏忽而屆訴訟時效而喪失勝訴權(quán)。這樣，保證人恐怕沒有愿意提醒債權(quán)人積極行使債權(quán)了。不難發(fā)現(xiàn)，此項制度將如同虛設(shè)，反而誘發(fā)保證人產(chǎn)生僥幸的心理。
論文提要：我國的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現(xiàn)實生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨立,往往會發(fā)生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問題。對于刑事、民事交叉案件,我國現(xiàn)行法律已有了相關(guān)規(guī)定,而對于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規(guī)定,給司法實踐中處理此類問題造成了一定的困難。本文就此問題作一探討。
一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應(yīng)的法規(guī)范。但在不少案件中，例一：房產(chǎn)糾紛案中，一方當(dāng)事人在提起民事訴訟的同時認(rèn)為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認(rèn)該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)結(jié)婚證中一方當(dāng)事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結(jié)婚登記，但結(jié)婚證里的結(jié)婚合影相片又是一方當(dāng)事人本人；例三：一方當(dāng)事人要求撤銷行政機(jī)關(guān)的違法行政處罰決定，而利害關(guān)系一方則根據(jù)該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關(guān)系，引起了不同性質(zhì)的爭議，分別按照不同的訴訟程序?qū)で蠼鉀Q，其結(jié)果很可能引發(fā)"超級馬拉松訴訟"現(xiàn)象。構(gòu)建行政、民事爭議交叉案件合并審理機(jī)制，是當(dāng)前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實體法律方面的現(xiàn)狀
雖然在不少法律規(guī)定中隱含著有關(guān)行政、民事爭議交叉案件審理機(jī)制的規(guī)定，只是不那么明確、系統(tǒng)和充分而已。例如，《物權(quán)法》第21條第2款規(guī)定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規(guī)定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出?！渡址ā返?7條規(guī)定："單位之間發(fā)生的林木、林地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權(quán)和林地使用權(quán)爭議，由當(dāng)?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理。當(dāng)事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內(nèi)，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規(guī)定："土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。""當(dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內(nèi)，向人民法院。"《環(huán)境保護(hù)法》第40、41條，《草原法》第16條等規(guī)定中也有類似的情形。此類規(guī)定賦予了當(dāng)事人提起行政訴訟的權(quán)利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權(quán)利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規(guī)定依然難以應(yīng)對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機(jī)制的需求。因為這些法規(guī)范所規(guī)定的情形雖然使用了"處理"，但其性質(zhì)大多與《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"行政裁決"相近或相似，這些規(guī)定依然是關(guān)于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規(guī)定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規(guī)則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據(jù)和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權(quán)賠償數(shù)額的問題規(guī)定可以由當(dāng)事人申請專利行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，依照《民事訴訟法》規(guī)定提起民事訴訟，也沒有規(guī)定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現(xiàn)狀
在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預(yù)計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現(xiàn)行《行政訴訟法》未作任何規(guī)定，而現(xiàn)行《民事訴訟法》僅作了概括性的規(guī)定："本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或?qū)煞N爭議同時進(jìn)行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據(jù)而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現(xiàn)民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現(xiàn)狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規(guī)定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據(jù)該規(guī)定，法院對行政、民事爭議進(jìn)行一并審理應(yīng)當(dāng)符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當(dāng)事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權(quán)一并審理。當(dāng)然，行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，這表明是否進(jìn)行一并審理的判斷權(quán)在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經(jīng)存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當(dāng)然是對法院"可以"裁斷權(quán)的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規(guī)定，調(diào)解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為、不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為，對公民、法人或者其它組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"一并審理"制，產(chǎn)生了關(guān)于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認(rèn)為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關(guān)程序沒有被最高法院認(rèn)可。的確，該規(guī)定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進(jìn)行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關(guān)具體程序機(jī)制也沒有進(jìn)一步規(guī)定。這使得行政附帶民事訴訟等相關(guān)機(jī)制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機(jī)制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關(guān)于"人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件"的規(guī)定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查"的規(guī)定，從審查主體和審查內(nèi)容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機(jī)制的理論難以在現(xiàn)行體制下發(fā)展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯(lián)系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現(xiàn)可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現(xiàn)在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當(dāng)抽象行政行為作為審理民事案件的依據(jù)時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當(dāng)具體行政行為作為當(dāng)事人主張事實的證據(jù)或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權(quán)訴訟，乙向法院提交了建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證，甲認(rèn)為建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證不合法；這時，建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證是民事侵權(quán)案件關(guān)鍵事實認(rèn)定的依據(jù)，而建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設(shè)局核發(fā)的房屋所有權(quán)證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內(nèi)在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發(fā)的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規(guī)劃部門批準(zhǔn)的范圍建設(shè)圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規(guī)劃局履行法定職責(zé)，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結(jié)果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結(jié)果作為定案的依據(jù)。
三、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經(jīng)驗借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區(qū)，為了避免發(fā)生兩套法院系統(tǒng)之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據(jù)對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統(tǒng)的法院相互爭搶或推諉案件，設(shè)置了權(quán)限爭議法庭。這種權(quán)限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權(quán)限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區(qū)，基于公、私不分的法律傳統(tǒng)，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內(nèi)部也沒有民事庭和行政庭的區(qū)別，民事、行政案件或者兩者關(guān)聯(lián)的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當(dāng)事人的訟累，又符合訴訟經(jīng)濟(jì)的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。
我國關(guān)于行政民事交叉審理機(jī)制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構(gòu)而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機(jī)制的多元化、多重性架構(gòu)等關(guān)注不夠，或者了解不準(zhǔn)、不深，還很難對這些重要借鑒進(jìn)行消化、吸收和運用。對外國的制度經(jīng)驗和理論研究成果的學(xué)習(xí)和借鑒，需要相應(yīng)的時間和配套條件，尤其是對相關(guān)規(guī)范的法社會學(xué)考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經(jīng)驗借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經(jīng)驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創(chuàng)設(shè)提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認(rèn)為，同樣基于同一法律事實所產(chǎn)生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序?qū)徖斫鉀Q民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經(jīng)驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經(jīng)證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護(hù)被害人合法權(quán)益、節(jié)約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準(zhǔn)確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構(gòu)建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質(zhì)特征--關(guān)聯(lián)性及附帶訴訟的優(yōu)點：效益性、統(tǒng)一性，結(jié)合行政訴訟自身的特點加以規(guī)定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經(jīng)驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關(guān)法規(guī)范的情況下，這種所謂經(jīng)驗借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經(jīng)驗借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創(chuàng)新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經(jīng)驗當(dāng)然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強(qiáng)的業(yè)務(wù)能力和審判經(jīng)驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機(jī)制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規(guī)范。
四、行政民事交叉案件合并審理機(jī)制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據(jù)行政爭議的處理結(jié)果為依據(jù)。行政訴訟中能否對行政機(jī)關(guān)具體行政行為進(jìn)行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關(guān)的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結(jié)果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定的行政復(fù)議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權(quán)對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當(dāng)事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應(yīng)先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進(jìn)行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權(quán)的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發(fā)證照的行為，如果當(dāng)事人發(fā)生權(quán)屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當(dāng)事人以行政機(jī)關(guān)不作為而提起行政訴訟時，就產(chǎn)生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機(jī)關(guān)頒發(fā)證照，主要是依據(jù)當(dāng)事人提交的基本權(quán)利證明，只有在當(dāng)事人權(quán)屬確定后，行政機(jī)關(guān)才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應(yīng)先解決法律關(guān)系是否成立的問題，視民事審理結(jié)果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的判決，這樣就從根本上理順了二者的關(guān)系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進(jìn)行
在一種訴訟結(jié)果是另一訴訟的前提或重要證據(jù)時，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現(xiàn)實生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學(xué)理論上講實際上是一種訴訟競合。兩種訴訟可同時進(jìn)行，也可以由當(dāng)事人選擇進(jìn)行，法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的請求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內(nèi)容不要重復(fù)就可以了。
