時間：2023-03-03 15:59:47
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一、醫療事故及其責任性質
原辦法將醫療事故界定為在診療護理過程中，因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的事故。新條例則將醫療事故界定為醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。二者最明顯的區別在于后果不同：前者規定構成醫療事故必須是導致患者功能障礙，后者則規定為過失造成患者人身損害。可見，過去不能認定為醫療事故的造成人身損害但尚未造成患者功能障礙的醫療損害，現在便可以確認為醫療事故。這一規定，實質上是擴大了醫療事故的范圍，使醫療事故的內涵與外延更加明晰，更加科學。
關于醫療事故法律責任的性質，是學界爭論已久的問題。通說認為，醫療損害糾紛中存在責任競合情形，即當醫患雙方存在醫療合同時，醫療損害行為由于沒有適當地履行義務而構成違約，也因為損害了患者的生命權、身體權或者健康權而構成侵權。但究竟是依據合同追究醫療者的違約責任，還是依據侵權行為法追究醫療者的侵權責任，往往是醫療損害糾紛首先必須解決的一個問題。對此，新條例將醫療事故民事責任的性質確定為侵權責任。其中，該條例第二條明確規定：所謂“醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”由此規定可以看出，新條例強調“過失”在構成醫療事故責任要件中的重要性，體現了過錯責任原則作為我國侵權行為法中最基本的歸責原則精神，而依據我國合同法的規定，違約責任的歸責原則規定為無過錯責任原則。此外，新條例關于醫療事故賠償項目中明確規定了“精神損害撫慰金”，即精神損害賠償，但至今我國的立法和司法均未承認違約責任中包含有精神損害賠償。從這些規定不難看出，在我國，醫療損害賠償民事責任的性質應為侵權責任，其歸責原則為過錯責任原則。
二、醫療損害賠償的認定
筆者認為，醫療損害賠償責任的構成要件不同于一般侵權損害賠償的構成要件，有其特殊性，其要件應為：
1.行為人具備責任能力。醫療損害的行為人應具有特殊的身份，即國外立法上所稱的“專家責任”。正是這種特殊的身份才使得患者對其產生了信賴。因此，醫療損害賠償中的行為人必須是醫療機構或者其他醫務人員。如果是非醫療機構或非醫務人員致人損害，雖可能構成侵權損害賠償，但并非醫療損害賠償。
2.行為的違法性。對此，新條例第二條作了明確規定，即醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規。在司法實踐中，應當注意的是治療護理規范和常規的確認。就此，筆者認為，衛生行政管理部門應針對不同病類盡快制訂相應的治療護理規范及常規，以便于實踐操作。
3.損害結果與行為之間的因果關系。在一般侵權損害賠償中，因果關系的認定往往較難，而在醫療損害賠償案件中，由于其專業性、技術性更強，故其因果關系的認定則更加困難。基于此，立法上設立了醫療事故鑒定制度。原辦法第十二條、十三條就醫療事故鑒定的規定弊端較多，集中體現為權力過于集中，缺乏必要的監督，鑒定成為必經程序，鑒定過程透明度不高。針對這一情況，新條例作出了新的規定，也是與過去原辦法相比一個最大的變化。新條例中將鑒定由衛生行政部門組織改為醫學會組織，醫療鑒定機構由醫療事故鑒定委員會改為專家鑒定組，鑒定方式明定為合議制，專家鑒定組成員由雙方當事人在醫學會主持下隨機抽取，并可以有法醫參加等。這些規定，使得醫療損害賠償在因果關系的認定上更加公正、科學和準確。
尤其應當注意的是，新條例關于患者權利新增加了一些規定。如患者依法享有知情權和選擇權。當然，醫療機構及其醫務人員侵害了患者這些權利時，是否會導致醫療損害的結果發生﹖對此，我認為應根據不同情況區別對待，主要審查侵害這些權利與患者人身損害有無必然的因果關系。如果沒有內在的因果關系，則屬于一般侵權行為而非醫療損害行為。
4.行為人主觀上的過失。過失本為行為人實施某種行為時的一種心理狀態，故其判斷比較復雜。但新條例明確規定醫療事故的行為人必須是過失性造成患者人身損害。對此，在專家的責任中，存在違反專家所負有的高度注意義務的“高度注意義務違反型”，以及違背委托人所給予的信賴、信任的“忠實義務違反型”。我認為，日本學者的這一見解，揭示了醫務人員過失的本質，即無論是違反了高度注意義務，還是違反了忠實義務，均為行為人的過失。至于過失行為的程度，僅在確定具體賠償數額時具有實際作用，而對是否構成醫療損害賠償責任并無影響。
關于醫療損害是否必須發生在治療護理過程中我個人認為不應作為構成醫療損害賠償的必備要件。原因在于：醫療損害作為侵害人身權利的一種行為，導致的后果是患者的人身損害。至于這種損害的出現有可能發生在治療護理過程中，就像人身損害中的明傷一樣；而有的損害的出現則可能發生在治療護理過程之后，甚至持續較長時間，就像人身損害中的暗傷一樣。此外，這種提法亦不科學、會產生歧義。這里的“醫療損害”有可能解釋為損害行為，也可能解釋為損害后果。如果作為損害后果，則有可能出現上述兩種情形。
三、醫療損害賠償的法律適用
關于醫療損害賠償的法律適用主要涉及兩個問題：
論信賴利益的法律保護
在民事活動，由于自身的故意或過失導致他人權益受損害應承擔損害賠償責任，以恢復填補受害人所受的損害，包括履行利益的損害也包括信賴利益的損害。所謂履行利益的損害是指法律行為有效成立，但由于債務人不履行債務而遭受的損害，又稱積極利益的損害。所謂信賴利益的損害是指“法律行為外形上雖成立，但實際上無效，當事人一方因善意無過失信其有效致受之損害”。（1）例如，甲有一幢房子，2000年12月20日甲與乙簽訂一份合同，約定甲將該房子賣給乙，價金5萬元，12月25日辦理過戶登記手續并支付費用。12月23日，乙就與丙簽訂一份租賃合同，將該房子租給丙，雙方約定2001年1月1日交付使用。2000年12月22日由于甲的過失引起火災導致該房子被燒毀，在這種情況下，甲、乙間的買賣合同合法有效，由于甲的原因不能履行合同，乙可根據合同約定要求甲承擔違約責任，賠償乙因不能履行合同而遭受的損失，即履行利益的損失。而乙、丙間的租賃合同由于租賃物自始不存在，導致合同無效。丙可請求因信賴租賃合同有效而實際上無效而遭受的損失，即信賴利益的損失。
一、信賴利益賠償請求權的依據
對于信賴利益損害賠償請求權法律性質如何，主要有以下幾種觀點：有主張締約過失說，有主張善意說，有主張原因說。
1、締約過失說系德國法學權威耶林所倡，他認為契約訂立之際，當事人間即成立與契約類似之信任關系，當事人即負有交易上注意之義務，諸如通知、保護、說明等義務，此等義務，不但于契約成立或契約履行時有之，即于契約之締結時應有之，“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極范疇進入契約上的積極義務的范疇，其因此而承擔的首要義務，是于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業已存在的契約關系，正在發生中的契約關系也應包括在內。否則契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的牲犧品，契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務，因此，契約無效，僅指不發生履行效力，非謂不發生任何效力。簡言之，當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而生的損害”。（2）
2、善意說，法學家雷基斯爾認為，信賴利益賠償，旨在基于公理，以保護善意無過失之信賴人，故賠償義務之責任根據，不應由賠償義務人本身求之，實應由相對信賴人求之，即以信賴人之善意無過失為己足，而不必賠償義務人有無故意或過失。
3、原因說，原因說者認為，凡以自己之行為，使對方當事人信其法律行為有效存在，如竟因某種原因而無效或不存續者，則不論其人主觀上有無過失，對于信賴人概應負賠償之責。
上述各種學說，由于立場及分析方法不同，各執一詞，既有合理的一面也存在不合理的一面，善意說側重于以保護信賴人為基礎，但忽略了賠償義務人之意思，僅以信賴人之善意為賠償要件，而不論賠償義務人之主觀狀態。原因說，將損害賠償責任原因引至客觀結果主義，以損害之外部事實作為責任判斷之基礎，而不論當事人之有無過失，概必須負責賠償，則勢必造成當事人畏縮不前，阻礙交易之發展。而締約過失說,過分強調相對人過失的心理狀態,而無法解釋相對人在特殊場合應承擔的無過失責任(如高度危險作業之情形)。
上述各種學說均不能很好地闡明信賴利益損害賠償請求權存在的基礎，那到底信賴利益損害賠償請求權存在的基礎是什么呢？可以從兩方面理解，一是實質理由即誠信原則，二是形式理由，即法律的直接規定。
為維持交易之安全，勢必有一種力量對從事交易之人的約束，這種力量即存在于人之“誠”與“信”上，“誠信原則，乃以社會倫理觀念為基礎，將道德法律化而產生之原理，而為法律最高之指導原則也”。（3）信賴利益損害賠償請求權即植根于誠信原則，用以調和意思主義與表示主義之偏差，蓋意思表示有瑕疵時，保護表意人的同時顧及善意的信賴人，善意信賴人僅得從善意人之表示行為以揣知其意思，則因善意無過失信賴相對人之表示而受損害者，法律自不能不將該損害排除，欲排除此損害，則必先預定損害危險負擔之歸屬，凡對損害危險具有支配力者，即應負損害賠償之責，信賴人之損害，完全系決定于表意人，如表意人意思表示無瑕疵，信賴人即無損害，如表意人意思表示有瑕疵，信賴人即受有損害，故基于誠信原則，凡對損害之發生具有絕對支配者，即應承擔損害賠償之責。法律行為之無效，往往對信賴法律行為有效之一方發生損害，法律為排除此種損害，遂使對損害發生具有支配者，負一定賠償之責，而賦予善意信賴人以請求權。
信賴利益損害賠償請求權存在的形式理由在于法律的直接規定，各國立法者根據本國的實際情況，考查歷史及他國的經驗，將信賴利益賠償請求權的構成、范圍及賠償義務人主觀狀態以法律形式予以具體化、法律化。
二、信賴利益賠償的范圍
（一）財產之損害。即通常交易上得以金錢估計價格之損害，亦稱之為有形之損害。財產之損害賠償范圍，應以原因事實與結果間具有相當因果關系為限，即某一事實在一般情形下，據一般人觀察，亦能發生同一之結果者，始能令義務人賠償。一般認為財產之損害包括所受損害與所失利益。
1、所受損害，即積極的損害，指由于某種事實的發生導致信賴人現有財產的減少，如訂約之費用，為履行契約而給付之價金等。
2、所失利益，即消極的損害，指由于損害事實之發生，致信賴人之財產本應增加而未增加，例如信賴人信賴契約有效而喪失某種訂約的機會，此種消極的損害的賠償范圍很難確定，只得依通常情形，可得預期之利益者，即能請求賠償。
（二）非財產之損害。除了財產上之損害以外，還有非財產上之損害，是指對財產以外的其他利益，如生命、健康、名譽、人格造成損害，此種損害不能以金錢衡量之，故稱之為非財產上之損害。信賴上能否就契約無效而向相對人請求非財產上之損害。各國立法例皆以法律有明文規定者為限，始能請求賠償，如臺灣地區現行民法第18條第22項規定：“人格權之侵害，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金”。法律行為的效力如何，一般認為只涉及當事人財產上之得失，也即當事人是否信賴法律行為，通常只發生財產上之損害，與人身自由、名譽之損害似無直接關系，法律行為無效，不足以引發信賴人之人身自由、名譽、人格受損之危險。因此，除法律另有規定外，一般信賴人不得請求非財產上之損害賠償。
總之，當事人在進行民事活動中，基于誠信原則，一方當事人善意過失地信賴法律行為有效，而由于某種事實的發生導致無效，信賴人不得向相對方請求其財產上所受的損害與所失利益，在法律明文規定下還可請求因法律行為無效遭受的非財產損失。
永春縣人民法院:林賜文
注:
(1)林誠二著,《民法理論與問題研究》中國政法大學出版社出版,第二百三十七頁;
關鍵詞：逮捕標準的實證分析
根據二八年最高人民檢察院工作報告、浙江省人民檢察院工作報告及浙江省杭州市人民檢察院工作報告反映出的數據，2008年全國范圍共提起公訴1143897人，其中逮捕952583人，占起訴人數的83.28%；浙江省共提起公訴97128人，其中逮捕78792人，占起訴人數的81.12%；杭州市共提公訴14973人，其中逮捕12145人，占起訴人數的81.44%。下面表一[①]的數據則反映出了基層檢察院提起公訴案件中適用逮捕強制措施的情況。
表一：公訴案件中逮捕犯罪嫌疑人的情況統計（單位：人）
摘要以剝奪在法律上還“被視為無罪的人”的自由為代價。這種現象明顯有違人權保護原則和無罪推定原則。通過對逮捕諸條件在決定逮捕時所實際起到的作用進行剖析，也許能找到這種局面之所以出現的部分原因。
（二）逮捕證據標準的適用現狀
表二：捕后撤案、不訴、判無罪情況統計（單位：人）
時間
內容
2006年
2007年
2008年
逮捕犯罪嫌疑人人數
2486
2857
2863
撤案人數
38
16
35
不訴人數
2
3
2
判無罪人數
（三類總合）所占比例
1．6%
一、問題的提出
二、競爭法域外適用的理論與原則
三、競爭法域外適用所產生的法律沖突及其解決方法
四、結語
一、問題的提出
傳統觀點認為，國際私法調整的是涉外的或國際的民商事這類具有“私法”性質的法律關系，其方法是通過沖突規范來決定適用內國法還是外國法，或國際統一實體規范。因此，具有“準公法”性質的經濟法一直被排斥在外。這是因為，經濟法是一國政治意志和經濟利益的直接體現，國家干預具有強制性和排他性，而傳統國際私法中的雙邊沖突規則在這一領域顯得無能為力。事實上，在這一領域總是適用內國法，外國法被拒之門外。隨著國際經濟的發展，國與國之間的商事活動日益頻繁，一國的經濟活動不可避免地容入到國際經濟循環中，由此，帶有“準公法”性質的經濟法逐漸被他國承認并接受，這是各國法院不得不面對的一個新問題。對于這一“準公法”域外適用所引起的法律沖突，傳統的國際私法理論與規則已很難適用，需要一種新的、能夠調整經濟沖突法的方法。本文以競爭法作為切入點，分析競爭法域外適用及其法律沖突的原因和發達國家在這一領域的實踐，隨著中國加入WTO與我國經濟走向國際化，我國競爭法的域外適用問題不僅僅是一個理論問題，而且也是一個迫切需要解決的現實問題。
二、競爭法域外適用的理論與原則
內國競爭法的域外適用，始于美國的司法實踐。早在1911年美國最高法院在審理“美國煙草公司案”時就主張美國反托拉斯法的域外效力。在該案中，美國最高法院認為，美國對一英國公司享有管轄權，并判定一家美國公司與英國公司劃分市場的協議違反了《謝爾曼法》（ShermanAct）。之后，隨著國際經濟的發展和發達國家推行的強權政治，這種域外適用一方面受到許多國家的抵制，另一方面也被更多的國家接受。一些發達國家紛紛立法，仿效美國的做法。這部分法律，不但針對發生在本國內的行為，而且把他們的適用范圍擴大到本國以外的他國領域，這種域外適用勢必導致與其他國家的立法與政策相沖突，從而產生競爭法的域外適用及其法律沖突問題。
從法理角度來分析，競爭法的域外適用是為了阻止來自本國以外的行為對本國經濟造成的危害。按照傳統的國際私法理論，只有“私法”才會發生域外適用問題，而“公法”僅具有域內效力，即所謂的“屬地管轄原則”。實踐中，有些經濟行為介于公法與私法之間，具有“準公法”特征，如果堅持屬地原則，有可能使這部分行為逃避一國的法律管轄。例如，在本國域外成立跨國壟斷公司，控制本國的進出口市場，以逃避本國的反壟斷法制裁。可見，屬地原則已不能適應國際經濟的迅猛發展，各國在涉外經濟管制立法方面開始突破域內適用的界限，并提出域外適用的法律依據。一般而言，一國對外國企業是否適用國內的反壟斷法，是一國的司法能力的范圍問題，應屬于國際公法。所謂司法能力至少包括兩個方面，即規定權和執行權。規定權指通過立法、行政和司法機構，制定一般或個別規則的權力；執行權是指一國有權對個
別規則，通過執行而使之產生效力。可見，規定權是由一國決定的，各國對規定權的相互承認和尊重對雙方的利益都不存在影響；只有當執行權超出一國的管轄范圍時，才會發生法律沖突問題。競爭法的域外適用有可能導致各國執行權的沖突，而不是規定權。
可見，規定權是競爭法域外適用的國際法依據。因為根據國際法原則，一國法律對其在領域內發生的行為具有約束力，即屬地原則；對其在領域外的本國公民和法人的行為也具有約束力，即屬人原則。在現代國際法中，屬地原則被延伸為，不僅是指領域內的行為（又稱客觀地域原則），而且還指發生在領域外，但在本國完成或對本國有直接影響的行為（又稱主觀屬地原則）。如此，主觀屬地原則有可能使各國對同一事項都主張管轄權，沖突也在所難免。近年來，一些發達國家在立法與司法實踐中承認并接受競爭法的域外適用，并提出了一些值得借鑒的理論和原則，以證明其存在的合理性和合法性。
第一，國籍原則（nationalityprinciple）。根據此原則，內國的競爭法可以適用于發生在域外的本國自然人和法人的行為，其適用對象主要是本國在國外的公司。一般來說，各國依國籍原則使本國的競爭法具有域外效力是為了防止本國公司或其他組織（如銀行）利用其在國外的分支機構在境外從事某些對本國不利的商業行為，如控制產品的價格或轉移資金。有些國家的法律還規定，其適用對象不僅是指本國的公民和法人，還包括由本國公民和法人控制的外國公司。此外，這項原則還經常用于一國在對另一國實施經濟制裁時，國家所頒布的法令對域外的本國人發生域外效力。如美國為了對伊朗和伊拉克實行制裁，頒布了《國際經濟緊急權力法案》。此法案適用于美國境外的美國人，包括凍結在美國海外銀行的伊朗和伊拉克資產，以及禁止美國海外公司與伊朗和伊拉克的商務往來。
根據國際法原則，國籍原則系指一國對其國民的行為、利益、身分或其他關系，不論是發生在該國領域之內或之外，均享有管轄權。換言之，一個國家對于其自己的公民，并不因其離開自己的領域而停止對該人行使.著名法學家Story在其沖突法論（ConflictofLaws）一書中也認為：“沒有任何國家可以藉由其法律，直接影響或拘束其領域之外的財產，或拘束在領域之外居住的個人；但每一個國家均有權利以自己的法律，在任何其他地域，拘束其自己的公民”這些觀點都是國籍原則最好的理論依據。
第二，效果原則（effectprinciple）。此原則是指，發生在一國域外的行為如果對本國經濟產生影響，那么該國就可以對此行為行使管轄權。這項原則是目前一些發達國家作為反壟斷法域外適用的主要理由。效果原則由美國首創并在司法實踐中得到進一步的發展。在1982年的《對外貿易反托拉斯促進法》中又明確規定，反托拉斯法可以適用于美國域外的行為，只要該行為對美國的商業產生了“直接、實質的和能預見的效果”（第4條、第7條）。對美國提出的效果原則，最初有許多國家表示反對，并公開抵制或拒絕這種管轄。但以后的發展表明，這項原則開始被越來越多的國家在同類立法中采納。如歐共體《羅馬條約》第85、86條規定，對于來自共同體外的行為，歐共體可以根據“實質的限制性影響”來確定其管轄權。目前，德國、法國、奧地利、瑞士、澳大利亞、瑞典、日本、希臘等國家都在本國競爭法中以效果原則作為域外適用的依據。
第三，合理原則（Jurisdictionalruleofreason）。
合理原則是對效果原則主觀判斷的糾正，即在決定本國競爭法具有域外效力時以結果的“合理”與否作為判斷依據。該原則的最大特點在于考慮到本國利益與外國利益的平衡。如外國利益明顯大于本國利益，則不能適用域外管轄。1985年美國在《對外貿易反托拉斯促進法》中放棄了效果原則，而改用合理原則。1987年在《對外關系法重述（第三次）》中明確規定，各州不得行使特定立法的管轄權，如果涉及與其他州有關系的人或物的利益，這種管轄權的行使并不合理。在司法實踐中，對確定是否合理的標準主要有以下兩種：一是以不對其他國家的利益造成不合理損害為條件；二是以本國利益大于外國利益為條件。歐共體和德國在審理一些案件時也采納了這一原則。目前，國際上的爭論問題是，應該以什么標準來確定內國競爭法的域外適用。國際法協會主張可根據有條件的影響原則來確定內國競爭法的域外適用。1977年國際法協會在奧斯陸會議上指出，對于跨國公司的限制性商業行為在任何情況下都可以根據行為的發生地來確定其管轄權。
第四、實際履行地原則。（actuallyperform）
將反壟斷法適用于外國的跨國公司及其域外行為的效果原則，有其主觀判斷的缺陷，也容易使他國采取各種對抗措施。正因為如此，歐洲法院不愿公開以效果原則來闡釋歐共體競爭法的域外效力，而是運用其他原則來解釋。如實際履行地原則和經濟單一體原則。歐共體法院在1971年審理的Beguilin一案中，首次以實際履行地原則作為競爭法域外適用的依據。法院在判決中指出：“一個協議必須具有影響各成員國之間貿易的后果，并以阻礙共同市場內的競爭為目的或者有此效果，才構成與共同體市場不相容，并為《羅馬條約》第85條所禁止。根據本案的事實，雖然協議的一方當事人是住所位于第三國的企業，但并不能阻卻（歐共體）條約第85條的適用，因為這個協議是在共同體市場內履行的。”
從國際私法角度來分析，履行地原則有一定的合理性。壟斷行為以協議的形式出現，就意味著這是契約式的反競爭行為。支配契約的法律，在19世紀以前是以締約地法為主，同時兼采履行地法。早在法則區別說時代，已有這種傾向。在英國，英格蘭法院對于在契約訂立地以外履行的任何義務，多半適用債務履行地法。可見，判定反競爭協議是否違反反壟斷法時，采用履行地原則有一定的合理性。
第五、經濟單一體原則（theeconomicentityapproach）。這是一項專門針對跨國公司的域外適用原則。即在某種情況下，根據母公司與子公司的控制支配關系，或根據說，將其各自具有的獨立法律人格拋開一邊，視作單一的經濟單位，將一國法律適用到其境外的母公司或子公司。美國經常適用經濟單一體原則對跨國公司行使管轄權。如在Watchmakers案中，美國聯邦地區法院認為：“一個公司對其子公司在業務和財產上的完全支配，并不使母公司納入被管轄，只要子公司在形式上的獨立被保持著”。法院認為，本案中兩個瑞士公司合資的子公司――Watchmakers是為了給母公司從事廣告、聯絡消費者及促銷而設立，并被母公司緊密地監管，因而已沒有自己的業務，不過是母公司的附屬物而已，這實際上可視作一個單一的經濟單元。
歐共體委員會早在1969年就開始適用經濟單一體原則。在CommercialSolvents一案中，歐共體委員會明確地把CommercialSolvents與IC（分別為美國和意大利公司）視為一個單一的經濟實體，并裁定其濫用了在共同市場內的支配地位，違反了《歐共體條約》第86條的規定。
經濟單一體原則也有明顯的不足，這主要反映在其適用的不確定上。因為該原則的運用，首先取決于法院地國在揭開公司面紗問題上的態度和實踐。如果國內法尚無這方面的明確原則和規則，那么經濟單一體原則勢必增加法律后果的不可預見性；其次，壟斷行為的構成與跨國公司內部控制權的關聯，取決于法院的主觀裁量。因為法律上無法對利用控制權與從事壟斷行為的關系作明確表述。諸如控制權的具體實現形式，在不同的法律體系中有不同的含義，不同的法院也可能在裁定時持不同的觀點；再次，以法律明文規定的形式，無視跨國公司中各自獨立實體的人格獨立，則勢必遭到眾多國家，尤其是作為跨國公司母國的發達國家的反對。阿根廷在其1974年《國際私法（草案）》第10條中規定：“運作于多國管轄權的跨國公司，如聯合公司或控股公司等，盡管其法律人格具有多重性質，仍應被視為一個經濟實體，其活動應根據經濟現實依阿根廷法來評價。”事實上，在立法與司法實踐中也很難明確否定跨國公司各成員的獨立人格和法律地位。
三、競爭法域外適用所產生的法律沖突及其解決方法
發達國家競爭法的域外適用在20世紀40年代以后出現了新發展。其主要原因是：其一、發達國家推行的強權政治促使了競爭法的域外適用。以美國為首的發達國家在戰后迅速崛起，大力發展本國經濟，并很快成為世界經濟的霸主。在強權政治推進下，貿易制裁成為美國經常使用的對外經濟政策，而在法律領域則出現了競爭法的域外適用。因此，在強權政治背景下，一些貿易制裁法令都具有域外效力。如前面提到的美國對伊朗、伊拉克的制裁、以及80年代對波蘭和蘇聯的經濟制裁；其二、國際經濟的廣泛交流和密切聯系使內國競爭法的域外適用成為可能。如跨國公司在一國的決策往往會影響到世界上不同國家的貿易安排，產品和資金的流向可以迅速地從一國流到另一國。這種新的國際經濟格局使原本屬于國內法的競爭法開始向國際法發展，而一些發達國家則首先將本國的競爭法適用到域外，以使本國的法律充分發揮作用；其三、一些國家出于保護本國的利益也主張競爭法的域外效力，以抵制其他國家已經采納的效果原則。事實上，一些國家對美國的域外管轄雖十分不滿，但又出于無奈，于是只能采取對策，在本國立法中規定了競爭法的域外效力。這種被迫行為表現為二種形式：一是制定“抵制法”（theblockingstatute），二是“仿效法”。前者如英國1964年制定的《運輸合同和商業票據法》，該法授權政府部長禁止執行有損英國的要求；后者如德國1957年頒布的《反限制競爭法》，該法明確規定：本法適用于在本法發生效力的領域內產生影響的所有限制競爭的行為，即使這種限制是由境外的行為引起的。
問題是，如果各國都主張競爭法的域外適用，那么國際間的經濟交往就會受到影響，并且各國的法律沖突也將削弱國與國之間的經濟交往。當某一行為同時受到兩個或兩個以上國家的法律管轄時，就會造成這種法律關系的不確定性和不穩定性；如果各國對這種法律關系的域外管轄都擁有自由裁量權的話，對當事人來說就會帶來不確定的和難以預見的法律后果，使他們無所適從。其次，這種域外適用所導致的法律沖突還常常使兩國關系緊張，影響正常的經濟交往。正是基于這種考慮，各國除了依據國際法的基本原則作出抗辯外（如政府介入、豁免、國家行為豁免、外國強制原則等），正在積極采取協調措施，以解決各國在競爭法域外適用方面所帶來的法律沖突。
如何解決各國競爭法域外適用中的沖突與對抗，這是一個敏感又棘手的問題。一些學者從不同角度提出了解決的方法和建議。如，各國應放棄“效果原則”作為行使管轄權的依據，采用法律選擇原則，或通過外交途徑解決；或制定超國家的統一實體規范來協調各國的法律，等等。我國學者指出，解決管轄沖突的方式有兩種：一是國家單方面采取措施，實行自我限制；一是通過雙邊或多邊途徑解決。筆者認為，在討論解決問題的方法和途徑時，應首先確立一些基本原則。方法和途徑可以多種多樣，但原則必須是國際社會共同承認和遵守的。根據公認的國際法原則和競爭法本身的特點，筆者認為，解決競爭法域外適用所帶來的法律沖突應遵守以下三項原則：
第一，屬地管轄原則。
競爭法域外適用所引起的沖突與對抗，原因在于各國對競爭法的域外管轄權分歧較大。筆者認為，對于“準公法”性質的競爭法，我們可以從國際公法的角度來研究管轄權，將國際法上的管轄權原則類推到競爭法的域外管轄上，采納各國普遍承認與遵守的屬地原則。目前，國際社會已達成的共識是，“國際法的首要原則是，屬于公權性質問題的管轄是領土管轄，一國不得以任何形式在另一國土內行使其權力……，不過，在特殊情況下，可能允許一國將其公法擴及其領域外，但是，這種域外管轄權必須得到國家普遍實踐所確立的國際法原則的支持。”可見，在沒有國際法原則支持的前提下，外國“公法”不具有域外效力。雖然競爭法也具有民事性質，但其屬性更接近于公法性質。稱競爭法是“經濟憲法”，表明它不是一般的經濟法規，它反映了一國的基本經濟制度和當下的經濟政策。據此，我們應采用屬地原則作為競爭法管轄權的一般原則，摒棄“效果原則”和“利益原則”。
第二，平等協商原則。
我們知道，根據國際法上的一般原則，一國在行使管轄權時，不能構成對別國和利益的侵犯和損害；如果同時有兩個國家對某一行為有管轄權，應通過協商解決，或采納自愿調解程序，不能單方面以內國法來確定這類“共管”事件的管轄權。因此，國與國在利益發生沖突時，應在平等的基礎上協商解決，這也體現出國際法的平等互利原則。不經過協商，僅就內國法作為行使域外管轄權的法律依據，是對他國國家的粗涉，有悖于國際法的基本原則。
第三，國際合作原則。
在競爭法領域引入國際合作原則，將會減緩和避免沖突與對抗，為制定國際競爭保護法奠定基礎。近年來，無論在國際公法領域，還是在國際私法領域，國際合作的范圍和內容呈現不斷擴大的趨勢。一些國家和地區已就反壟斷法的域外管轄問題達成雙邊或多邊協議，以合作的方式避免對抗，解決沖突。值得一提的是，美國最早提出反托拉斯法的域外適用，但70年代以后，美國的政策不得不有所改變，采取較為溫和的態度，并積極與其他國家簽訂雙邊協議。如1976年與聯邦德國，1982年與澳大利亞簽訂了關于反托拉斯相互合作的協議；1984年與加拿大簽訂了關于國內反托拉斯法適用時的通知，協商和合作的諒解備忘錄，等等。這種合作姿態，從一個側面反映出反壟斷法國際合作的未來發展趨勢。
除雙邊協議外，簽訂國際公約也是國際合作的另一個重要方面。由于反壟斷法具有公法性質，因而國際社會很難協調各國的不同利益，這也是至今沒有一個正式的國際反壟斷法公約的原因所在。近年來，國際社會已在作出努力，已有二個有關國際反壟斷法方面的國際性文件：一是經濟與合作發展組織的建議，一是聯合國貿發會的《多邊協議的管制限制性商業行為的原則與規則》。盡管上述兩個文件不具有法律約束力，但它們為今后正式的國際公約奠定了基礎。可以推測，建立國際競爭保護法將是下一輪WTO的議題，而競爭法的域外適用問題也將是議題中的主要問題。
就解決沖突的具體方法而言，筆者認為，各國可以通過以下途徑來解決：
其一，國內法的協調。
競爭法領域的沖突是現代國際社會經濟全球化發展的必然結果。隨著貿易保護主義的興起，各國對經濟干預的程度將會加大，并通過單方面適用本國競爭法來實現自己的競爭政策，片面保護本國利益。如果要根本上消除這種沖突，所有WTO成員國必須調整內國法，采取同樣措施來禁止限制性商業行為，并共同建立一個全球競爭管理機構和統一的國際競爭法，以逐步統一各國的國內競爭法。在走向統一前，各國在現階段應根據國際法原則和WTO框架來調整國內法。第一，以合理原則作為域外管轄的依據。相對于效果原則來說，合理原則考慮到本國與外國的利益關系，權衡二者的利益大小。從某種意義上說，它將內國法律與外國法律平等地對待；第二，以屬地管轄原則限制本國法的域外適用。各國都應遵守屬地管轄原則，不將本國的某些涉外法律適用到域外，這種自我限制和對他國的禮讓是減少各國法律沖突的有效方法之一；第三，以減少實體法的差異使各國法律趨同。如果各國的涉外法律在內容上沒有實質性的差異，即使域外適用也容易被他國接受。這種法律上的“趨同”現象正出現在一些國家的經濟法部門，法律的比較、學習、甚至移植使各國在這些領域的法律逐漸趨向一致。
其二，雙邊條約協調。
在國際層面上，協調與合作是至今為止解決各國法律沖突的最好途徑。發達國家在這方面的實踐和經驗值得我們借鑒。歐美的競爭法最發達，其立法與司法實踐也最為成熟。事實上，美國與歐共體在競爭法域外適用方面，從早期的互相對抗、抵發展到近年來的互相協調與合作，這是因為美國與歐共體都認識到雙方競爭法的沖突，尤其是競爭法域外效力的沖突將嚴重阻礙國際自由貿易，同時由于在域外取證及執行上的困難也妨礙了各自競爭法的實施，使競爭法的目的難以實現。因此，近年來雙方進行了一系列雙邊及國際層面上的合作與溝通，以達到緩解或消除這種法律上的沖突給自由貿易帶來的負面影響。實踐表明，他們在減少競爭法域外適用所導致的沖突方面已有不少經驗，也取得了良好的效果。例如，歐美的雙邊合作始于20世紀70年代。美國在1976年、1982年和1984年分別與西德、澳大利亞、加拿大等三國簽訂了相互協商與合作的雙邊條約，以后又與法國及歐共體簽署了競爭法領域合作的雙邊協議。其中美國與歐共體在1991年簽訂又在1995年重新修訂的《美國與歐洲共同體關于它們競爭法適用的協定》（以下簡稱《協定》）最引人注目。該協定被認為是繼1986年《經合理事會（OECD）建議》及雙方原有的反托拉斯協商機制之后的革命性變化。1998年4月，雙方又簽訂了《美國和歐共體關于在實施它們競爭法中適用積極禮讓原則的協定》，這份協定是對1995年協定的補充說明。
根據以上兩個協定，歐美雙方認為，各方應在其競爭法主管機構實施競爭法可能影響到他方重要利益時，應向另一方通報（第2條5款）；各方競爭法主管機關的官員應定期舉行會晤，對他方的競爭法主管機關提供協助（第4條至條6條）以及在競爭法實施活動中相互合作與協調。值得一提的是，在95年的《協議》中首次提出了競爭法領域合作的“禮讓原則”（NotionofComity），其中還提出了積極禮讓與消極禮讓這兩個新概念。如第6條的“消極禮讓原則”（NegativeComity）指出，各方在決定是否開始反不正當競爭調查程序、決定調查的范圍、實施救濟及懲罰的性質以及其他方面行為時應充分考慮到另一方的重要利益，甚至可以主動將案件交由另一有重要利益一方的主管機關處理；第5條“積極禮讓原則”（Positivecomity）指出，當一國主管機關認為一項對兩國都有消極影響的不正當競爭行為由另一個國家處理更好時，該國主管機關應要求另一國主管機關進行調查，并給予可能的積極協助。在98年的補充協議中又對“積極禮讓”作了進一步的解釋，即受到發生在另一方領土的反競爭行為影響的一方，可以要求該另一方的主管機關根據其自己的法律對這種行為進行調查和處罰，這種要求的提出可以不必考慮反競爭行為是否同時觸犯了請求方的競爭法以及請求方是否已經開始根據其自己的競爭法采取了執行措施。
盡管以上協定的內容大都是程序性規定，缺少實體事項的規定和強制性條款，很難強制雙方遵守，但雙方能夠在競爭法領域作出合作姿態并規定若干合作原則和協商形式已經邁出了一大步，為各國涉外經濟法的協調提供了很好的模式。
其三，國際合作協調。
除了雙邊合作以外，解決各國沖突的最佳方法是通過國際社會的協調與參與，制定各國遵守的規則。目前，歐美發達國家極力主張將各國競爭法領域的合作問題納入到WTO框架中去解決。他們認為，自由貿易與競爭政策有十分重要的關系。歐盟提出，競爭法是保證自由市場體系必不可少的組成部分，因此，貿易與競爭的緊密協調是自由開放市場的成功保證；美國也提出，美國與世界經濟的相互依賴使反托拉斯法與貿易規則的合并更為重要。1999年5月11日至12日在東京舉行的歐盟、美國、加拿大、日本四方貿易部長會議的主席聲明中又再次重申，競爭法是貿易自由化的必要補充，WTO可以在這方面發揮其重要作用。1996年底，根據歐盟的建議，新加坡部長會議上設立了一個競爭政策工作小組，開始正式進行將競爭政策納入WTO框架進行研究。在世貿組織1999年部長級會議上，歐盟代表就達成WTO框架下的競爭合作協議闡述了其原則立場。他們指出：第一，WTO競爭協議只能約束成員國政府而不能直接約束企業，因此成員國政府有義務將該協議并人或轉化為其國內法：其次，WTO競爭協議應就成員國合作事宜達成基本的原則性條款，不應急于在WTO協議內設立對不正當競爭行為的調查及執行條款；第三，WTO協議應突出強調禁止那些各國公認的對國際貿易及投資產生消極影響并進而影響WTO市場開放的不正當競爭行為。此外，歐盟還進一步提出了構成WTO競爭協議的四個核心內容：（1）協議應包括競爭法及執行競爭法的核心原則及各國公認的競爭規則。例如競爭實體法的范圍；執行競爭法的基本原則，包括行政及司法機關的作用；競爭法適用的限制例外；不歧視及透明度原則；私人在行政及司法程序中的權利等；（2）禁止對國際貿易及投資具有顯著影響的不正當競爭行為。例如對硬性卡特爾的限制；對各國出口卡特爾豁免原則的重新考慮；對濫用市場支配地位等制定統一標準；加強對涉及國際影響的兼并的控制等；（3）國際合作條款。WTO競爭協議應包括成員國之間的通報、磋商、對造成國際影響的不正當競爭行為的監管以及互換非機密情報信息等機制；此外，協議還應包括積極與消極禮讓條款，以鼓勵各國在制定雙邊協定時彼此進行合作；（4）利用WTO現有的爭端解決機制解決各成員國競爭合作中出現的各種爭議。
其四，運用“軟法”協調。在經濟全球化的今天，越來越多的國際組織在國際經濟活動中發揮重要的作用，其制定的“建議”、“宣言”、“指南”、“綱要”等雖然不具有法律約束力，但對各國政府的行為卻有一定的指引、示范作用，具有“軟法”性質。如，“經合組織”制定的“跨國公司指南”、聯合國關于“卡特爾法的行動綱要”等，這部分軟法可以對各國的國內立法與司法提供指導，促使國內法走向趨同以減少沖突；此外，“軟法”還可以為以后形成的多邊或國際條約提供范本，形成成熟的國際條約。
四、結語
競爭法的域外適用及其法律沖突，是現代國際社會經濟全球化發展的必然趨勢。經濟交往的國際化或全球化是國際私法得以發展的基礎。如今，國際私法已把自己的領域拓展到了公法領域的沖突，出現了私法與公法的交叉、沖突法與實體法的結合。因此，在這一新的領域各國法律的協調范圍將進一步擴大。我們應對這一新的問題加以關注和研究，在是其一；
其二，一些國家通過域外適用其競爭法，是為了保護其消費者和公司免受另一國反競爭行為的影響。美國和歐盟一些國家都采用“效果效果”原則使本國的競爭法具有域外效力。對此，我們應有積極的對策，在制定反壟斷法中應規定其域外效力。在經濟全球化背景下單純強調國家具有明顯的局限性。在當今國際社會，國際壟斷行為，如國際卡特爾或者跨國兼并都是跨國經濟活動，這種活動不可能只影響一個國家，而往往同時涉及幾個國家的利益。正如德國反壟斷法專家麥斯麥克教授所說，正是堅持市場開放，防止跨國限制競爭的反限制競爭先例法規出現域外適用的效力，這種效力不取決于立法者對之期望或者不期望，規定或者不規定。放棄域外適用，國家就不能對企業的行為制定一個有效的規則。可見，反壟斷法域外適用有其合理的一面。在現階段，賦予我國競爭法在一定條件下的域外適用是十分必要的。
其三，競爭法的域外適用必然會導致法律沖突，我們應充分利用WTO規則，在WTO框架下協調與他國的關系。盡管現有的WTO文本沒有直接對國際競爭規則作出規定，但WTO模式為解決國際貿易糾紛提供了很好的經驗。有理由相信，WTO模式可以為國際競爭法提供最好的體制。我們知道，解決和執行各方的權利和義務需要一套有效的爭端解決機制，有關國際競爭法方面的糾紛也可以通過這種機制得到支持。WTO已經有一套設置合理的爭端解決機制，可以用于為國際競爭法提供堅實、可信和安全的解決途徑。因此，我們應積極參加WTO的各種活動，參與競爭法領域國際間的雙邊和多邊合作，在維護國家的前提下探索中國與其他國家在競爭法域外適用方面的雙邊和多邊合作，以維護我國的經濟利益和消費者的權益。
注釋：
[1]20世紀80年代，德國學者已提出了“經濟沖突法”概念。我國學者杜濤先生在2000年國際私法年會上撰文論述了“經濟法的域外適用與經濟沖突法研究”，較為全面地論述了這一新的課題。
[2]參見余勁松：《中國涉外經濟法律問題新探》，武漢大學出版社，2000年版，第147－148頁。
[3]參見王鐵崖、陳體強譯：《奧本海國際法》，上卷，第一分冊，商務印書館1980年版，第216－217頁。
[4]在國際法上論及管轄權（jurisdiction）時，可以從三種不同的層面上看。第一為制定及適用規范的管轄權（jurisdictiontoprescribe）（或稱法域管轄）。這是指一國制定法律或其他規定，以適用于特定的人或特定的行為之權限；第二為司法裁判管轄權（jurisdictiontoadjudicate）。即一國將特定的人或物置于其司法程序之下的權限；第三為執行管轄權（jurisdictiontoenforce）。即—國使用其政府力量迫使其法律被遵守的權限。這三種管轄權在實際使用中，并不是絕對分離的，他們常常相互影響。競爭法在何種情形下適用于國際貿易行為，原則上屬于第一種所說的“制定及適用規范管轄權”范圍。因為國際貿易行為都涉及外國的行為人或在外國的行為，將一國國內的競爭法適用于涉及外國的行為人或在外國的行為，屬于競爭法域外效力（extraterritorialeffect）問題。競爭法可否適用于這類域外因素，各國必須依照制定規范管轄權的國際法規則予以決定。
[5]如美國1985年的《出口管理法》規定，本法適用于任何在其他國家的美國公民和公司，包括由美國公民和公司控制的國外公司。
[6]參見徐崇利：“論西方各國涉外經濟管制立法的域外適用沖突問題”，載《外國法譯評》，1993年第3期；
[7]參見Rest.3rd，RestatementoftheForeignLawoftheUnitedStates§402.
[8]參見朗格、鮑爾：《國內法的域外適用》，1987年英語版，第16－23頁。
[9]參見黃柄坤主編：《中國涉外經濟法律問題》，廣西人民出版社，第47頁。
[10]轉引自李金澤著《跨國公司與法律沖突》，武漢大學出版社2001年版，第232頁。
[11]參見韓德培主編《國際私法新論》，武漢大學出版社1997年版，第289頁。
[12]參見余勁松：《跨國公司的法律問題研究》，中國政法大學出版社，1989年版，第105頁。
[13]轉引自李金澤著《跨國公司與法律沖突》，第234頁。
[14]轉引自李金澤著《跨國公司與法律沖突》，第236－237頁。
[15]參見種建華：“論我國經濟的國際化與我國經濟法的域外適用”，載《中外法學》，1995年第4期。
[16]姚梅鎮：《國際經濟法概論》，武漢大學出版社，1996年7月第6次印刷，第317頁。
[17]國際法協會第55次會議報告。
[18]見《國際法律資料》第15卷，1976年，第1282頁；《國際法律資料》第21卷，1982年，第702頁；《國際法律資料》第23卷，1984年，第275頁。
[19]TheAgreementbetweentheEuropeanCommunityandthegovernmentoftheUnitedStatesofAmericaregardingtheapplicationoftheirCompetitionLaws
[20]AntitrustinaGlobalEconomy，Steiger，“PerspectivesonUSInternationalAntitrustEnforcement”，FordhamCorporateLawInstitute1993.
在20__年3月最高人民法院的工作報告中,王勝俊院長強調了能動司法的重要性,能動司法在我國作為一個新概念與司法理念被提了出來。文中，作者以一個簡單的撤訴案件為例，從不同的視角闡述了為什么要能動司法及如何能動司法的問題。筆者認為法律是事先制定的，對未來可能出現的情況很難預料，任何法律都不可能把社會生活中可能出現的種種情況規定得具體明白、萬無一失。法律作為一種社會制度，無論在什么朝代、在哪一個國家，都不可能是盡善盡美的，總有某方面的漏洞與缺陷。正如美神維納斯，美中不足的就是斷了手臂，它不可能完美無缺。法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動、靈活、創新的處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。
如何能動司法，填補法律空白，接上維納斯的斷臂，是本文的核心內容。法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應有功能的實現，影響著實現社會公平正義的效果。但這只斷臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低，這是司法能動的關鍵所在。
一個案件從一定的側面可以反映一個國家的法制，從一個斷手的人，筆者想起斷臂的女神，奇妙的聯想將維納斯女神與能動司法聯系在了一起。世事無完美，但世人追求完美。擁有雙臂的“維納斯”才會擁有不可超越的美。(共9365字)
一、一個簡單而特別的撤訴案件
作為一個法官，也許你辦過各種各樣的案件，但沒有碰到過這樣的情況。也許你辦理過成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤訴案件，但這種情況你也沒有聽說過。一個撤訴的民事案件，真的太簡單，一瞟而過，沒有什么值得談的。但這個簡單的撤訴案件又很特別，這個案件的辦理，認真分析起來，考驗著辦案法官的司法能動。
原告魯某，男，曾在一次事故中受傷，致雙手掌缺失。原告魯某與被告庹某原本關系較好，二0__年農歷正月十四日，被告楊某在庹某的擔保下從原告處借得現金人民幣7000元，約定在二0__年農歷六月底還清。到期后經原告魯某多次追收，但均遭到二被告的無理拒絕。原告魯某遂向人民法院提訴訟，請求判令被告楊某、庹某負連帶責任償還借款7000元及利息。
本案在審理中，原告魯某書面向法院申請撤回。法院審查認為，原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規定，應予準許。遂作出裁定：準許原告魯某撤回。
也許你還沒有明白該案件的特別之處：原告雙手掌缺失，不能親自書寫，沒有手指，也不能捺手印。故，其提交的狀及撤訴申請書不是其本人書寫的，其本人也沒有捺手印。辦案人員何以認定是其真實意愿?在案卷中如何反映?準予撤訴的裁定書如何送達，如何留下痕跡?這些事項在案卷中是要有痕跡反映的，否則，存在著很大的案件風險——事后原告否認怎么辦?因而只有創新工作方法，能動司法，靈活處理，才能解決后顧之憂和保證案件質量。
二、能動司法的概念及能動司法理念的提出
近年來，關于能動司法或者說是司法能動性的說法，成了熱門話題，但具體怎么定義，似乎尚未有個確切的說法，理論界也未達成共識。有權威人仕認為，能動司法是指司法活動主要圍繞司法審查與憲法的關系而展開，其基本內涵是在何種程度上司法審查被恰當地認為是在執行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向。 顯然，這種觀點僅是把能動司法同與相關的司法審查聯系在一起，是失之偏頗的。我們認為，司法能動性是指法官在司法過程中秉承一定的法律價值，遵循一定的法律規則，并充分運用司法經驗，創造性地適用法律，從而理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷。 能動司法就是法官在辦理案件過程中，要充分發揮自身的主觀能動性，審判案件而不回避案件，廣泛地利用自己的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段，去促進公平。 要在深刻理解和把握法的精神原則和立法目的的前提下，積極裁判案件,創新工作思路與方法,運用法律的精神原則，填補法律的空白，彌補法律的漏洞與滯后性。
司法能動主義在20世紀50年代以來首先出現在美國，并作為一種司法方法逐漸成熟。在我國，司法能動主義出現和充分體現在20__年12月通過的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中。在該規定中，從多角度肯定了法官在舉證責任分配、證據的審查判斷、非法證據的排除、證明標準、存疑證據的采信等方面的自由裁量權，從很多方面、很大程度上體現了司法能動的特征與要求，但未明確提出能動司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作報告中，王勝俊院長提出和強調了能動司法的重要性，強調要立足于保民生、保穩定大局，堅持司法的適時主動，適度彈性，適度干預，適度參與，有效解決涉訴矛盾糾紛。能動司法概念的提出，開創了法院工作新思路，有效延伸了司法職能。
三、能動司法并不排斥司法被動性
能動司法并不是主動司法，司法的中立性決定了司法工作是不能主動的。能動司法雖具有主動的成分，但這種“主動”是很有講究的，它發揮的是引導、指導、教育的作用。而主動司法所發揮的是主導作用，使法院成為訴訟推手，以致違背當事人的主觀意愿，這樣的主動是違反訴訟原則的。筆者所在法院的一位法官，曾在基層法庭工作。一次鄉鎮領導在會議上當眾指責法庭工作過于被動，沒有主動尋找案源，開辟案源，僅在當事人后才會過問案件。當然這位領導的說法犯了常識性的錯誤。會后，這位法官就提上公文包，帶上相關材料，直接到了這位領導家里，直言是上門服務，開辟案源，主動 出擊，問這位領導是否要離婚，可現場立案，現場辦理。弄得這位領導兩眼發紅，滿臉發青，無言以對。當然這位法官的做法有些過激，不過對有的沒有法律常識的人來說，是一堂生動的法制課。只有這樣，才能讓其明白，人民法院是不能主動找案的，當事人沒有要求解決就不關你的事。
能動司法不排斥司法的被動性，被動性是司法工作的固有特征。司法權的啟動、開始的整個過程，只能根據當事人的申請行為和請求內容范圍進行裁決，而不能主動啟動司法程序和擅自變更、增加當事人的請求內容。 它要求當事人要主動把糾紛呈于法官面前時，法官才能依據法律對當事人的訴求進行裁判。在民、商事領域，司法被動性一直被奉為基本原則。不可否認，司法能動性與司法被動性是司法公正得以實現的不可缺少的兩個方面。司法的被動性主要針對訴訟程序的啟動而言，而司法的能動性主要針對實體運用和操作過程。
就拿前面的撤訴案件來說，在原告之前，法官不能主動要求原告二被告，也不能介入兩者間的經濟關系與糾紛。因為兩者雖有經濟往來，但未必產生糾紛，就算有了糾紛，當事人可自行協商解決，可到其它部門調解解決，權利人還可放棄權利，不一定需要法官來介入。所以法官不能主動過問，不能主動啟動訴訟程序。這是司法的被動性原理。但原告一旦將糾紛訴至法院,法院就要立案處理，啟動訴訟。根據本案中原告不能書寫、不能捺印的特殊情況，如何確認并受理原告的及撤訴，如何裁決、如何送達法律文書，在案卷中留下相關辦案痕跡和證據，確保案件質量，排除案件風險，則是要法官動腦筋、想辦法、發揮主觀能動性，積極創新工作方法去解決的問題，這就是能動司法的內容。
四、能動司法的具體要求
文中的案件讓筆者想起了斷臂的人，想起了女神維納斯。從對維納斯的想象中，又回到本案，從而想到了法制的缺陷與空白。法律作為一種社會制度，無論在什么朝代、在哪一個國家，都不可能是盡善盡美的，總會有這樣那樣的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社會生活中可能出現的種種情況規定得具體明白、萬無一失。畢竟法律是事先制定的，對未來可能出現的情況很難預料，它具有滯后的固有特點。也許世事都不會完美，十全十美的東西是沒有的，從某種意義上講，缺陷本身就是一種美。正如維納斯的斷臂，也許這就是她成為美神的原因。接上維納斯的斷臂，也許她還是世人心中的美神，甚至更美。也許，接上了她的斷臂，她就再也不會是美神，再也不會是世人心中的維納斯。但斷了手臂的維納斯作為一個藝術的化身，是基于藝術的眼光和藝術家的思維，是從藝術的、美學的角度看問題，并非功能的角度。法官不是藝術家，司法工作不是欣賞與繪畫，作為法律職業者，注重的是法制的功能，注重運用法律解決問題、化解社會矛盾、定爭止紛、實現社會公平正義的能力與技巧。而非簡單從理論上去評論法制的完美與否及人間的是非。基于法官的思維模式，接上維納斯的斷臂，能讓她具有從事更多社會活動、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的勞動工具，有手總比沒有手好，雙臂齊全的維納斯才是完美的、健全的。同樣，能發揮主觀能動性、能動司法、靈活辦案、能能動體現法律的精神、創新工作方法、填補法律空白與缺陷的法官，才是人民滿意和需要的好法官，才能使普遍的公平正義在具體的個案中得以充分實現。但這只“斷臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低。要實現能動司法，接上“維納斯”的斷臂，必須把握好以下幾個方面：
(一)不能主動、提前介入糾紛。
能動司法不是主動司法，能動與主動是有區別的。司法中的主動行為常具有不依當事人意愿，帶有強制約束作用。 司法的被動性和中立性排斥司法機關、司法工作人員主動司法，主動引發訴訟，主動解決尚未介入訴訟的糾紛，象生意人樣在街上叫賣。當事人沒有主張的權利，也不能主動審查裁判。只能圍繞當事人的、圍繞當事人的主張進行審理。必須奉行“你不請，我不為，你不主張，我不裁判”的原則。而我們針對社會群體，主動宣傳法制，引導人們以正當方式維權，引導和指導當事人進行訴訟，讓人們知道自己有什么權利、在權利受到侵害時如何維權、如何進行訴訟、如何舉證、如何通過訴訟實現自己的合法權益則是允許的，也是應當的。但這種主動并不是主動司法，而是將社會群體、公民由無知變有知、由不知法到知法懂法用法，從而讓當事人主動起來用法律維權，實現人民法院變主動為被動的過程。這個化主動為被動、變被動為主動的過程，就是司法能動的一方面。因為我們是讓當事人來主動，是在當事人將糾紛主動呈于法院時才啟動訴訟程序的，是被動的，是應當事人的請示而為之，而不是請當事人來別人，不是請當事人到法院來打官司。
而司法能動強調的是在法院被動啟動訴訟程序后，為使被啟動了的訴訟能順利終結，實現個案公平正義，同時給找上門來的當事人一個合理合法的交待，我們必須開動腦筋，分析問題，解決問題，尋找解決問題的好途徑、好辦法，實現法的目的，體現法的精神，實現法的功能，彰顯法的正義，這是司法能動的主要方面。
比如在本文所述的撤訴案件中，在當事人之前，法官不能提前介入糾紛，不能主動要求原告魯某提訟，不能要求他將相關糾紛交由人民法院來解決。否則，當事人完全可以對你說不關你的事，靠一邊去吧，別制造矛盾好嗎?因為你違背了當事人的意愿。但是，法官在事前可以告訴他，當你的合法權益受到侵害的時候，你可以找對方協調解決，可到基層部門要求調解處理，也可以直接到人民法院提訟。只要你對自己的主張有充分的證據予以證明，法律是會保護你的。這樣對他進行引導、指導是可以的。這是司法功能之一，是司法能動的體現，因為我們沒有要求他到法院打官司，沒有要求他要將糾紛交由法院處理，而是告知他有什么樣的權利和解決爭議的途徑。路怎么走，怎么選擇是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和啟動訴訟程序是被動的，沒有違背司法被動原則和中立原則，但卻很好的體現了司法能動。在訴訟中，我們只能針對魯某的訴訟請求予以審查，不能擴大審查范圍。當然，在其它的某些糾紛中，對當事人可主張而未主張的權利，法官應當釋明，告知當事人相關權利，然后由當事人自行決定是否主張或放棄該項權利。如人身損害賠償糾紛中，原告對部分共同施害者未的;離婚案件中可提出損害賠償請求而未提出的。在辦案中，我們要分析案件的成因、找到矛盾的根源和問題的關鍵、主動出擊，努力實現當事人案結事了，定爭止紛。
(二)不拒絕受理，不拒絕裁判。
在民商事領域，只要是屬于法院受理的范圍，只要符合受理條件，就沒有人民法院不能處理的糾紛。不管案件中有什么樣的特殊情況和困難，法院都不能以任何理由拒絕受理、拒絕裁判。除非爭議不屬于人民法院的主管范圍，如土地權屬爭議。 民商事糾 紛法院都不能解決，那誰能解決?社會公平正義何以實現?當然有的當事人的表面看符合立案條件，但其訴訟請求明顯違反法律規定的，筆者認為當然不必受理。比如，某甲到法院要求解除與其父親的父子關系，這明顯違法。除此類案件外，法院是應當積極受理、妥善裁判的，不能以法律沒有相關規定、規定不明確、法律規定沖突或案件復雜、事實難予認定、是非難予評判等為由拒絕裁判。因為這些都屬于法院應當解決的問題，是否解決得好是法官的能力問題。法院處理案件的過程，就是一個認定事實、適用法律的過程，就是要解決事實問題和法律適用問題。認定事實的過程，就是一個尋找證據、審查證據的過程，是一個去偽存真，發現真實的過程，不發揮司法能動和法官主觀能動，必定為真真假假的證據所迷惑，必定為虛假證據所欺騙，怎么實現司法公正。
查清事實后就是法律適用，適用法律的前提是找法。而找法的結果可能有四種：有規定、無規定、有規定但不明確、有多個沖突的規定。對于無規定、規定不明確、規定沖突的情況怎么辦?這就要求司法能動，能動地司法。法官不能當木頭人，不能當自動售貨機，我們不能以此為由拒絕裁判而駁回或駁回訴訟請求，不能拒絕處理糾紛。法官必須發揮司法能動，尋找解決問題的辦法。對規定明確的，要根據法律解釋的方法和規則予以解釋，讓其在個案的適用上明確具體;對有沖突的規定，要根據沖突解決原則予以選擇適用; 對于沒有規定的，那就是我們所說的法律空白或漏洞，要根據法律的精神和原則予以填補。
以文中所述撤訴案件而言,當事人因身體缺陷不能書寫、不能捺印,顯然訴狀不是他自己寫的，他本人也不能捺印表示認可。但法官不能因此而否認原告的真實意愿而不受理。同樣，也不能因此而不接受其撤訴申請，也不能因為其不能簽收法律文書而不送達，或就這樣讓其收到裁定書了事。更不能因為這個因素而拒絕辦理此案。否則法官是無法給原告一個合理交待的。
根據我國民訴法的精神原則，民事訴訟中的原告都是在訴訟中主張相關權利的人而非義務主張者。在司法實踐中原告也都是受害者、權利主張者。但在20__年后，筆者所在法院就提出應支持義務人的司法主張，積極受理義務人針對權利人提起的訴訟，通過審理，具體確定雙方當事人間的權利義務。這是能動司法的典型。
前不久，某法官在辦理一民事案件中，向當事人解釋說：“這個案件復雜，理不清，不管怎樣裁決，判決書都不好寫。”其意在勸說原告撤訴。次日，原告將自己擬好的“判決書”交給這位承辦法官說：“你們認為不好判，不好寫判決，我已經替你們寫好了，你們加蓋印章就行了。”這恐怕是當事人為法官寫判決的天下第一案，是拒絕裁判鬧出的笑話，與能動司法要求相背，成就了一個能動司法的反面典型。
(三)不機械處理。
法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動、靈活、創新地處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。不機械處理，就是指司法靈活、司法能動，是能動司法的根本所在。包括不機械理解法律、不機械適用法律、不機械認定事實及證據、能靈活創新工作方法。如果法官不能對法律予以合理、合正義性的解釋，而是機械傳達立法者意志，自身并無獨立的價值判斷，則與自動售貨機并無區別。 同樣的，法官若是只能機械采信證據，不能用智慧的雙眼去偽存真，不能用主觀能動性去揭示真實而機械認定，則無異于木偶。“以事實為依據”并非“以依據為事實”，機械主義實現不了社會公正。
還是拿文中所述的撤訴案件來說事，如果辦案人員對原告的書和撤訴申請堅持要求原告親筆簽名或捺印才能接受或認可，則是原告不可能做到的，是對當事人的為難，不但顯得機械，同時也有對當事人的歧視之嫌。容易引起當事人的對抗情緒，不利于司法和諧，不能解決問題，只能變通處理。至于送達，對直接送達的，法律規定要求受送達人在送達回證上簽字表示收到，這是送達的證據。對拒收的，則可以留置送達。對因各種原因不能直接送達的，法律規定了公告送達、郵寄送達、委托達達等方式。 送達是辦理案件的重要環節之一，是案件辦理終結的標志。如果人民法院在送達準許撤訴的裁定書時沒有留下送達的證據，事后如果當事人不認賬，承辦案件的法官將會面臨著案件風險。但法律并沒有針對案件中的這種特殊情況規定特殊的送達方式，除直接送達外，其它送達方式都不適合于本案。簡單的處理方式就是直接送達，并在送達回證上注明當事人不能簽字和捺印的情況。但這種方式不能避免事后當事人不認賬收到裁定書甚至不承認自己撤訴的事實之風險。如果不能辦得穩穩當當，一個有責任心、有風險意識、有經驗的法官是不會草草了事的。針對案件的特殊情況，絕對不能機械套用法律相關送達的規定，必須創新工作方法，能動、靈活地進行處理。
能動、靈活、變通的目的，就是要使復雜的問題簡單化，以提高工作質量和效率。所以，筆者認為最好的辦法是在送達時，邀請相關基層組織人員在場見證，并制作筆錄，詢問當事人和撤訴是否是其真實意思表示，并告知其法院裁定準予撤訴，現在相關人員的見證下向其送達裁定書，其收到后本案即終結，不再審理。詢問其對此有何意見。等等。在筆錄上由在場見證的人員簽字。并將當事人在見證人在場時收到法律文書的情景拍下照片來，入卷保存，確保萬無一失。
(四)填補法律的空白。
任何朝代、任何國家的任何一部法律，都不可能對社會生活中的種種情況規定得一清二楚，也不可能是完美無缺的。制定一部無所不包無所不盡的法典也是不可能的，德國民法典制定前的《普魯士一般邦法典》就是一個以失敗告終的典型。 人類理性的有限性與社會經濟生活的無限復雜性之間存在著不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能預見到將來會發生的所有情況。以致在司法實踐中，在個案的辦理中，法律存在諸多缺陷和空白。而這些法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應有功能的實現，影響著實現社會公平正義的效果。如何填補法律漏洞，接上法律斷臂，是司法能動的關鍵所在。
法律空白也叫法律漏洞。填補法律漏洞的方法很多，根據不同的案情、不同的爭議、不同的爭議標的、不同的法律關系、不同的風土人情而各有不同。常用的有依照交易習慣、行業習慣、地方習慣填補法，比如對遺體、墳墓、墳地的處理問題。但違反法律及公序良俗的習慣不可采用。有類推適用法，類似案件類似處理，參照相關類似法律規定處理，比如死亡賠償款項所包括的內容與具體金額不明確，參照法定繼承判決由權利人平均分割。 還有目的性擴充解釋填補法、目的性緊縮解釋填補法、反對解釋法、直接運用誠信原則填補法等。對法律空白的填補，是法官能動司法的結果，也是法律的精神、法官的智慧及社會公平正義在具體個案中的體現。隨著司法實踐的深入和社會經濟、人文價值觀的不斷發展，隨司法工作的不斷創新，還會出現很多填補法律空白的方法和表現形式。具體的個案中，適用什么樣的方法來填補法律空白，彰顯個案公平正義，須結合案情的全部全面分析。
剛發生在通許縣法院的《閃婚族離婚要求分割QQ農場資產案》給現代司法留下了遺憾。案中王某和李某因迷戀“QQ農場”走在一起，從網戀到結婚只有一周時間。婚后，兩人為了提高游戲級別，共同申請了一個賬號進行把玩，不久便在游戲中創造了數百萬虛擬財產。但由于兩人生活習慣差異太大，彼此無法容忍，遂訴至法院請求判決離婚，并要求分割夫妻共同財產——“QQ農場”里的數百萬“資產”。通許縣法院受理該案后審理發現，王某與李某缺乏感情基礎，草率結婚，婚后未建立起夫妻感情，應當判決解除王某與李某的婚姻關系。對于兩人訴求分割網絡虛擬財產——“QQ農場資 產”的問題，因法律無相關規定，法院予以駁回。
根據我國現代社會的發展現狀和人民對精神生活的追求，網絡虛擬財產已成為部分人生活中的重要部分，針對該《閃婚族離婚要求分割QQ農場資產案》中QQ農場資產的處理問題，對我國《民法通則》第七十五條規定的“財產”，應作目的性的擴充解釋，以適應社會生活和司法實踐中的實際需要。畢竟《民法通則》是1986年頒布實施的，經過20余年大發展的今天，與往常已大不一樣。網絡虛擬財產應當成為個人財產的部分，應當擁有物權。本案中，QQ農場資產作為夫妻共有物，離婚時一方或雙方要求分割并無不當，法院以無法律規定為由判決駁回，實為不妥。
填補法律空白的一個重要方面，就是不確定的價值補充。筆者認為這種價值補充包括法官直接創設法律規則和利益平衡兩個方面,是法官行使自由裁量權的重要體現。法官創設規則在英美法系國家很為普遍,但并非英美法系所獨創和獨有。在我國的司法實踐中，也是常見的。如在判決中表述“正當的輿論監督受法律保護”、“當事人對自己的主張不能提供證據予以證明，對其訴訟請求應予駁回”等等。對于這些，法律真還沒有具體規定，但根據相關法律的精神、原則和價值取向，應當這樣處理，這是司法能動和法官創設規則的體現。
對于撤訴案件，法律規定是否準許由法院裁定。但對什么情況準許、什么情況不準許是沒有具體規定的，全由法官來裁決。一般情況，如果撤訴不損害國家、集體及案外人利益的，準予撤訴。在本文所述的撤訴案件中，也是如此，裁定書載明：“原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規定，應予準許。”這就是法官創設規則的結果，法律并沒有這樣規定。
利益平衡就是利益衡量，當受法律保護的兩個或多個利益發生沖突訴諸法院時，法官就要對相沖突的利益進行協調、平衡，以緩和矛盾，實現社會公平和社會經濟發展的有序性。如法院對相鄰權糾紛的處理就是這樣。在對沖突利益的協調與平衡中，需要妥協與讓步，正如兩個面對面行走的人要同時過獨木橋，總有一個要讓步才行，否則問題永遠解決不了。但誰來讓步、誰來妥協?也許誰也不愿放棄自己的既得利益，這就需要法官來裁決。法官要根據各方當事人如果作出讓步將產生的利益損失大小及解決問題的可行性來綜合考慮優先保護誰、犧牲誰的利益及對作出犧牲的一方如何彌補，這就是平衡利益的過程。
利益平衡或稱利益衡量，其實質是價值判斷，對所探求的結論不是唯一正確的。而是承認其它結論可能同時成立并存在時，通過解釋法律條文，從而使自己的結論更加妥當，更有說服力，這是利益平衡追求的目的。 平衡社會利益是法的目的和功能之一,當然，利益平衡所強調的價值標準有較強的主觀性，容易造成法官權力的濫用。法的精神在于公正與良知，作為法官，應著力于加強職業道德修養，培育牢固的司法良知，努力提高司法能力，學會運用科學的思維方法，確保司法公正。對于人民，高于一切的是法律，對于個人，高于一切的應當是良知。
【關鍵詞】稅收司法獨立性受案范圍行政權濫用稅收司法保障
司法，即法的適用，通常是指國家司法機關依據法定職權和法定程序，具體運用法律處理案件的專門活動。其宗旨在于排除法律運行障礙，消除法律運行被阻礙或被切斷的現象，從而保證法律的正常運行，保持社會良好的法律秩序狀態。在我國，行使司法權的國家機構有廣義狹義之分，狹義的指國家審判機關，即人民法院，廣義的指行使國家審判權、檢察權及管理司法行政的國家機關，即法院、檢察院與司法行政機關。本文中司法采用狹義的概念，即司法權是指國家審判權，司法機關指國家審判機關。同樣與之相對應的稅收司法，即是指行使國家司法權的機關——人民法院在憲法與法律規定的職權范圍內，按照稅法規定的程序，處理有關稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動。
眾所周知，我國現已加入的WTO世經貿組織，從原則上要求其成員要有健全的法律體系，這對于我國現行稅收法制建設也提出了嚴峻的挑戰，對稅務機關執法和納稅人守法都提出了更高的要求，應對入世，我國應積極健全稅法體系，轉變執法觀念，深化征管改革，規范稅務部門執法行為，提高納稅人對稅法的遵從，保障國家與納稅人的合法權益。因此，探討我國目前稅收司法存在的主要問題，了解稅制改革中的經驗與教訓，為進一步的改革稅收法治建設，就產生了積極的現實意義。
綜觀我國稅收司法的現實狀況，存在的問題主要表現在以下幾個方面：
一、稅收司法獨立性問題
我國憲法雖然賦予了人民法院獨立行使審判權的主體地位，但司法機關特別是地方司法機關卻在某些方面相當程度的受制于地方政府。表現在司法機關的經費來源上相當程度依賴當地政府、人員工資上受制于地方財政、人事制度上隸屬于地方組織部門及各級人大等等，因而就不可避免的存在著大量的涉稅案件審理受到當地行政機關的干涉，例如在涉及國有企業偷稅、漏稅、逃稅等問題上，各級行政機關往往認為：國有企業生存能力差，各方面應該給予特別的保護，加之如果對國有企業偷稅、漏稅、逃稅等問題進行判罰，最終實際落實責任的仍然是地方政府的各級財政，追繳的稅款又上繳了中央財政，對地方可說是沒有任何的好處。基于此，各級行政機關在稅收司法活動中都自覺或不自覺地干預著稅收司法案件的審理活動，同時對于稅收案件的執行干預行為更多，許多國企涉稅案件都不同程度存在著執行難問題。
二、稅收司法受案范圍存在的問題
現實中，我國稅收司法受案范圍的有限性及對于犯罪行為構成起點太低的弊病，客觀上造成弱化了司法權，強化了稅收行政權的問題。主要表現在稅收司法受案范圍的有限性上。在稅收體系中，司法救濟的制定是為了保障納稅人的合法權益，而按照《行政訴訟法》的規定，稅收司法權的行使范圍僅能對稅收具體行政行為的合法性而不能對其合理性進行審查，并且對于具體稅收行政行為所依據的合憲性也不能進行審查，從而加劇了稅收行政權的無限擴大。而實踐中，在立法時對于稅收關系中所設的犯罪構成要件的起點又太低，從而使大量本應由司法管轄的案件全劃歸為稅收行政管轄，客觀上又擴大了行政權的范圍，強化了稅收行政權的效力。
三、稅收行政權濫用及強化問題
稅收行政權的濫用及強化是一個現實中存在較為普遍的現象，從納稅人及稅收機關方面都有不同程度的表現，具體如以下方面：
1、納稅人利益受到侵犯時，最終較少選擇司法程序進行解決。從大量實踐案例中可以看出，納稅人在自己的權益受到侵害時，很少有對行政復議的決定提訟的，而較多選擇了放棄此項訴訟權利，除了部分因納稅人的法律意識不強外，絕大部分納稅人是從與稅務機關以后長遠的征納稅關系這一點來考慮，懼怕贏了官司，稅務機關卻會變相的進行打擊報復：進行無休止、無故的稅務檢查；在驗證、發案等的管理活動中設置障礙，濫用處罰權等。因而均不愿運用司法程序解決稅收爭議。
2、稅收機關行政權的濫用。稅務機關依法行使稅收征管行政權，對于大量應由司法機關解決的問題，如偷稅、漏稅、騙稅等刑事案件，常常以補稅加罰款的形式結案，這樣做某種意義上就使其年度納稅任務有了保障。另外也有出于對司法審判機關結果的預期不足，或是出于不愿意讓司法權凌駕于行政權之上的想法，對于許多的案件甚至與納稅人討價還價，最終以和解的方式解決，以罰代刑，其結果不僅又縱容了納稅人的再次犯罪行為，而且給國家的司法造成直接的沖擊，其實質必然是導致司法權的強化，行政權的濫用。
四、稅收司法組織機構存在的問題
稅收司法具有很強的專業性特點，因此在人民法院內部單獨設立稅務法庭，而不必諸如海事法院、鐵路法院一樣另設稅收法院應更較為妥善。原因有三點：首先，海事法院、鐵路法院只是局部而非全國性的，而稅收是全國性的，它涉及面廣，滲透在最廣大基層的各行各業，涉及到每一個公民；其次，如設立稅務法院，還存在稅務法院與現存各級法院的關系、稅務法院與稅務機關的關系問題，稅務法院是設在各級稅務機關之內，隸屬于其呢、還是與其平行？再者，單獨設立了稅務法院，勢必還要設立稅務檢察院，這樣一來，全國將要新增許多機構，各級財政能否保證這些機構的正常運轉是一個必須慎重考慮的問題，尤其在當前很多地區連工資發放都難以保證的情況下，這樣一個制度設計的可行性就值得重新考慮了。因此，在人民法院內部單獨設立稅務法庭不失為是一個可行的方案。
五、稅收司法人員現實素質存在的問題
由于經濟成分的復雜多樣性，尤其在我國已加入WTO的背景下，部分納稅人漏稅、偷稅、抗稅、騙稅及避稅的手段不僅種類繁多，花樣翻新，并且有著向高智能、隱藏性更強等方向發展的趨勢，這無疑加大了稅收司法人員偵查與破案的難度。同時因為稅收案件具有很強的專業性特征，對具體經辦案件的司法人員的素質就提出了更高的要求，而我國現實司法實踐中，各級司法機關里具有既懂法律、經濟又懂稅務、稅收并精通稅務會計知識的高素質復合型司法人員少之又少。因此，稅收司法人員的現實素質跟不上今后國際國內稅收司法工作的高要求，無疑是我國稅收司法實踐面臨的又一個障礙，要突破此困境，勢必要加強稅收司法人員的綜合素質，對其進行全方面的法律、稅收、稅務會計等方面知識的強化培訓，達到稅收司法工作所必須的基本素質。
六、稅收司法實踐中存在的實體法、程序法的障礙
1、《稅收征管法》第45條規定了稅務機關的稅收優先權，但行使過程中仍然存在著諸多問題：
（1）稅收優先權流于形式，難于付諸實踐。雖然《稅收征管法》第45條做出了稅收一般的優先性規定，但欠繳稅款的納稅人在繳納所欠稅款前優先清償無擔保債權或發生在后的抵押權、質權、留置權而致使所欠稅款不能足額受償時，稅務機關應如何行使稅收優先權，我國現行法律并未做出明確規定。（2）在財產被人民法院采取保全措施情形下，稅收有無優先權？行使優先權該遵循怎樣的程序尚未做出明確規定。（3）稅務機關能否對擔保物權設定在后的抵押權人、質權人、留置權人占有和控制的欠繳稅款即納稅人的財產，采取行政強制執行措施來行使稅收優先權？
2.《稅收征管法》第50條規定了稅收代位權和撤銷權。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）〉（以下簡稱《合同法解釋》）第20條規定：“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”有疑問的是，如果欠繳稅款的納稅人（即《合同法》中所謂“債務人”）的其他債權人先于稅務機關行使代位權而致稅務機關無法行使代位權或雖行使代位權但不足以清償納稅人所欠稅款，法律應如何處理？《合同法解釋》第20條適用的前提是行使代位權的多個債權人居于平等的債權受償地位。由于擁有已經公告（公示）的稅款的優先權，稅務機關與納稅人（即《合同法》中所謂“債務人”）的其他債權人非居于平等地位。因此，法律應創設規范：納稅人（即《合同法》中所謂“債務人”）的其他債權人在依法行使代位權前，須先行通知稅務機關并于一定期限后行使代位權。
民營企業的生存和發展．在很大程度上取決于憲法對其地位的確定和所提供的保護力度。2004年3月14日通過的憲法修正案，從根本上消除了制約民營企業發展的法律障礙，為民營企業的發展提供了充分的憲法保護。主要體現在：一是對私有財產實行“國民待遇”。過去我國憲法規定公共財產神圣不可侵犯，而對私有財產，僅僅保護其中一部分的所有權和繼承權，不包括使用權、受益權和排他權等，導致了公私財產權主體地位不平等。民營企業唐山宏文集團，參與秦皇島北山電廠3號機組改制時，控股66．67％，不但沒能分到一分錢紅利．而且完全被排斥在管理機構之外，就是這種憲法地位不平等的體現。在私有財產權獲得憲法保障后，民營企業將獲得“國民待遇”。企業成本和風險會大大降低，對財產權救濟的選擇思路，也會由尋求“權力救濟”轉向尋求“憲法和法律的救濟”。
二是擴大了私有財產的保護范圍，即保護所有合法的私有財產。這次憲法修正案對公民私有財產形態不再一一列舉，而采用概括的方式，“公民的合法的私有財產不受侵犯”的新提法比過去更簡單、更抽象，彈性范圍也更大了。第一，進一步明確了國家對全體公民的合法的私有財產都給予保護，保護的范圍既包括生活資料。也包括生產資料。傳統理論認為。生產資料只能由國家所有。而生活資料則允許私人擁有。這種分類在當今社會行不通。比如。一輛自行車．如果騎著上下班無疑屬于生活資料。但要用自行車馱著一些商品到市場上去賣。那么這時候自行車應該算生產資料還是生活資料?1982年憲法已開始有意識地模糊生產資料與生活資料之間的界限，采用了“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”的說法，這種界限上的模糊，為擴大私有財產保護的范圍提供了可能性。第二，用“財產權”代替“所有權”，在權利含義上更加準確、全面。財產權是相對于人身權而言的，是指民事主體所享有的具有一定物質內容并直接體現為經濟利益的權利，包括物權、債權、知識產權。其中，物權是指自然人、法人直接支配不動產或動產的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權：財產所有權是指財產所有人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。顯然財產權和所有權的內涵和外延有明顯的區別。在知識經濟和信息時代，“所有權”的內涵無法包括所有權以外的其他物權、債權和知識產權。這次憲法修正案對私有財產保護范圍的擴大無疑是適應我國新經濟時代的要求，民營企業的合法財產保護問題將會化解。但也有人認為，國家保護“合法的私有財產不受侵犯”會給人一種聯想，我國將來是否會對擁有非法私產的個人展開“秋后算賬”?原罪“大赦令”是否抵觸國家刑法?赦免民企原罪是否政府越權?民營企業家的財富積累僅僅是改革開放以來20多年的事，大批的富翁利用我國在經濟轉型期間制度不健全的空隙撈到了“第一桶金”，“原罪”問題是懸在民營企業主頭上的一柄利劍。
三是承諾保護財產不被沒收、不受非法侵占。我國憲法修正案中規定了“國家為了公共利益的需要．可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用，并給予補償”這一條，對公民財產保護是一個完整的體系，財產權受到侵害或受到損失時，經濟上的補償是實施保護的一個重要方面。如果沒有補償，對財產的保護就不完整了。過去我國憲法中規定了國家賠償問題，1994年通過了《國家賠償法》，但憲法未規定補償問題，也未制定《國家補償法》，如土地征用、房屋拆遷的補償問題都未作統一的法律規定。由于對補償問題未作規定。所以各地做法不一致．造成圍繞補償問題發生的糾紛非常多，特別是房屋拆遷補償費的多少。這樣看來。補償是非常重要的一項制度。它對保障公民權利、維持社會穩定都是不可缺少的。這次修正案把國家補償問題提高到憲法的高度加以保障．無疑是給民營企業家吃下了一顆“定心丸”。下一步我國就要制定一部統一的《國家補償法》，在補償中體現公平、公正、合理。
在保護私有財產問題上，要正確處理個人權利與公共利益的關系。當國家為了公共利益的需要征收個人財產時，個人應當服從公共利益需要．任何私有財產都負有公共義務。但同時也不能假公共利益之名損害個人利益，對私有財產應依法征收或征用．堅決杜絕行政違法行為發生。當然，保護私有財產不僅涉及憲法的修改、民法和商法的調整，而且涉及經濟法、行政法和刑法等法律的完善問題。
過去．非公有制經濟在市場準人、投融資、稅收、土地使用和對外貿易等方面都受到一定程度的限制，考慮到這些因素，本次修正案改為鼓勵和支持非公有制經濟，這對民營企業的發展將會帶來巨大的促進作用。在政策上要消除對民營企業的各種歧視性規定，在市場準人、投融資、稅收、土地使用和對外貿易等方面給予同國有企業同等的待遇。由于目前許多民營經濟的龍頭企業存在歷史較長，積累了大量的不規范因素。這既有管理部門默許的成分，也有企業擅自違規操作的情況，有的還屬于各種法規、部門規章之間的沖突而形成的特定狀況。有關部門應從國家統一的高度，出臺企業在改制過程中對重大歷史問題的處理指導意見。對于擬上市公司．要簡化、減少、合并不必要的行政審批環節；避免發生企業在各部門之間來回申報的情況。此外．還要正確處理存量資產與企業發展壯大后的新增社會效益之間的關系。如果能舍小利顧大益，政府部門應允許企業減免或延遲分期繳納相關費用。只有企業發展壯大了，各方面的利益才能夠得到長遠的保證。民營企業通過上市可轉換經營機制、提高企業競爭力．而不少民企不愿上市則反映了我國法律法規尚不健全。企業在不上市情況下運作的不規范，顯然不利于民營企業“第二次體制的轉變”。因此，為落實憲法關于“鼓勵和支持非公有制經濟”的法則，國務院頒布了《關于鼓勵、支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》，即“非公36條”，在市場準人、財政金融支持、社會服務、職工權益、強化企業素質、政府改進職能、加強經濟指導和政策協調七個方面規范界定了非公有制經濟的活動空間和政策優惠，堪稱民營經濟發展進入新階段的標志。但我們也必須清醒地認識到．鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展僅靠政策的支持是不夠的，必須加強相關法律法規和制度建設，尤其是財務、稅收管理等方面的法律法規和制度的銜接、統一，并在全社會范圍內形成一種民營企業自覺規范運營的良好氛圍。
在倡導建立法治國家、誠信政府的今天，國家公權力特別是行政權力的行使必須嚴格遵循憲法和法律的規定，不得有任何超越憲法和法律的特權；必須嚴格依法行政、依憲治國，確保憲法的權威性，保證法律和政令的暢通，對于假借服務之名任意干涉和妨礙民營企業經營的任何行政違法、違規行為和越權行為必須依法追究。
政府對民營中小企業的扶持和保護可從三方面著手：第一．給予融資方面的擔保支持。主要是在信貸方面為企業向銀行或其他金融機構提供貸款擔保。第二，通過嚴格執法改善民營中小企業的經營環境。主要是減少行業進入壁壘，建立公平的市場競爭環境。第三，構筑和完善社會化服務體系。針對當前中小企業技術開發能力弱、人才缺乏等矛盾，依靠政府力量．強化中介服務等社會化服務功能。如為企業提供信息咨詢服務：為企業與科研機構之間、企業與企業之間的協作提供中介服務；為企業提供人員培訓、企業診斷和經營指導服務等。
摘要：刑罰現代化的一個重要標志是刑罰的輕緩化，而罰金刑在刑罰體系中發揮中心刑的作用是達到刑罰輕緩化的主要途徑。我國1997年刑法史無前例地擴大了罰金刑的適用范圍，提高了罰金刑的適用率，但同時也陷入了罰金刑執行難的尷尬境地。筆者通過立法狀況入手分析，對罰金執行難問題的原因進行探討
關鍵詞：罰金刑 執行 立法
一、我國刑法關于罰金刑的規定及其適用現狀
總則中，對于罰金刑的相關規定在刑法的第五十二條和第五十三條。其中規定罰金的數額應該依據犯罪的情節來決定。罰金繳納的時效為隨時追繳，即對于不能全部繳納罰金的，人民法院能在任何時候發現被執行人有可執行的財產的，應當隨時追繳。
在司法實踐中，罰金刑的判決率比較高，但是罰金刑的執行情況卻不盡如人意，罰金刑事所有刑種中在執行方面問題最多的一個，大量的"空判"現象的存在嚴重影響了罰金這一刑種在執行中的嚴肅性。實際上，在國際刑罰輕緩化的大趨勢下，各國已經逐漸意識到罰金刑的重要作用。罰金刑的有效性體現在其的普遍適用價值，對于各種嚴重程度的犯罪都有威懾力。美國每年有數十億美元的罰金不能繳納，例如，在紐約市，在所調查的一個地區判處的罰金中，能夠繳納的罰金僅占19%。在另一個地區，罰金的繳納率僅為14%。
二、我國罰金刑立法現狀的缺陷
（一）罰金數額的裁量原則過于僵硬
我國刑法總則中確定罰金數額的標準只有犯罪情節的輕重，明顯可以看出這個唯一的確定保準使得罰金刑的確定過于僵化，即缺乏其他的衡量標準，這就忽視了作為財產刑一種的罰金刑，如果不考慮行為人的經濟情況，即不考慮所判數額的罰金可被執行的可能性，其結果就是導致罰金刑的高"空判率"的出現。忽視了刑罰的個別化，有些受刑人因家庭貧窮、無固定收入，根本無力繳納或只能部分繳納罰金。有學者認為雖然現行刑法沒有規定裁量罰金時要考慮犯罪人的經濟狀況，但審判實踐中通常是這樣做的，但是只有把這樣的規定以刑法明確下來，才具有更加確定的強制力。
(二) 必并科為主的罰金刑配置模式, 使得執行率降低。
罰金刑的適用方式主要有四種:單科罰金制、選科罰金制、并科罰金制、易科罰金制。其中并科罰金制又分為兩種：必并科罰金制和選并科罰金制。必并科是指在刑法分則的條紋中，對某種具體罪行所配置的法定刑為自由刑或其他刑種并處罰金刑。選并科制是指在！刑法分則條紋中，對某一罪行所配置的法定刑種的罰金刑是否與其他刑種并科適用未作硬性規定，而是根據罪行輕重自行選擇。我國現行刑法對罰金刑的配置中規定必并科的罪名有128個，選并科的罪名有9個，復合罰金的罪名有76個，由此可見，我國現行刑法罰金刑配置模式以必并科為主，復合罰金為輔。
與中國的這種情況相對照，從世界各國的刑事立法狀況來看，以自由刑和財產刑為中心的刑法結構的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罰金刑的犯罪有19種，占全部可科罰金刑的犯罪總數的14.8％；奧地利有3種犯罪可并處罰金，占全部可判處罰金刑的 3.8％。
也就是說，我國的法官在對大多數刑事案件適用主刑時，必須同時附加適用罰金刑，法官沒有相應的裁量權，只能嚴格適用，這就大大增加了罰金刑的判決數量，從而使大量罰金刑判決無法得到履行。
（三）刑法總則中缺乏對罰金數額的規定，分則中大量規定無限額罰金制
世界各國在刑法中普遍在總則中設立了罰金數額的最低標準，如日本刑法在第十五條規定"罰金在一萬元以上，但減輕時，可以減至不滿一萬元。"而我國刑法總則中沒有對罰金數額的規定，分則的規定中，無論是根據倍比制，還是百分比制，抑或是數額制，其罰金數額的下限都是比較高的。在犯罪人的非法所得被追繳后最少也要被判處如此高額的罰金執行起來必然遇到困難。
目前刑事審判中法官的裁量權過大，會導致裁量的公正與否很大程度上取決于"法官的邏輯性的強弱，取決于他的消化的好壞，取決于他精力是否充沛，取決于他的弱點，取決于他同被害人的關系，取決于能改變人們容易變化的頭腦中的每個事物的形象的各種極微小的原因"。 而目前我國法官素質還有待提高，這樣的規定往往會導致司法的不公正。
（四）罰金刑的執行主體不夠具體
我國刑事訴訟法第358 條規定："發生法律效力的刑事判決、裁定和調解書中涉及財產內容需要執行的，由原審人民法院執行。"這一規定表明，罰金刑的執行主體應是原審人民法院，但具體是原審法院的哪一個部門負責并不明確，因此導致了實踐中各地法院的做法不一。
在這樣的背景，法院內部機構職責不分明的結果就是對該項工作相互推諉，最終導致罰金刑的低執行率。
三、罰金刑立法缺陷解決路徑
（一）改變罰金刑數量裁量原則為以犯罪情節為主，兼考慮犯罪人的經濟狀況。
罰金刑是強制犯罪人向國家繳納一定數額的金錢，罰金刑的執行以犯罪人具有向國家繳納判決所確定的數額的金錢的能力為前提，在確定罰金的數額時，必須考慮判決是否能得到有效的執行，因此，在刑法上應明確把犯罪人的經濟狀況作為確定罰金數額的一個因素。至于是將其作為一個首要的因素，還是作為一個參，！考的因素。在筆者看來，應采取犯罪情節為主，同時參酌犯罪人的經濟狀況。
（二）應改刑法中的必并處罰金為得并處罰金。
由于現行刑法分則關于具體犯罪罰金刑的規定絕大多數都是必須適用，這種做法雖然有防止審判人員在是否適用罰金上隨意取舍的優點，但也會產生不顧犯罪人的經濟狀況而強行判處罰金從而使罰金刑無法執行的弊端。現在不少國家的刑事立法和司法實踐對并科罰金制采取謹慎或排斥的態度。從實務上看，并科罰金所占的比例就更少，有的國家極少適用并科罰金，有的國家根本不適用并科罰金。而我國罰金刑幾乎全是并科適用，必并制罰金刑在大量的適用中不可避免地暴露出了許多缺點。
罰金只是附加適用而不是單獨適用的，根據犯罪分子的實際情況，在無法附加適用罰金的情況下，通過適當加重主刑的處罰力度，如將有期徒刑的刑期適當延長一點，就完全可以彌補對其不能附加適用罰金刑的不足，而沒有必要硬性適用事實上不能執行的罰金刑。
（三）在總則中規定罰金數額的下限，在分則中采用以限額罰金制為主的罰金刑配置模式。
對罰金刑數額配置的要求一直是罰金刑立法中的難題。既不能由于缺乏數額的限制而產生輕判的現象，同時也要體現法律的明確性和確定性。而無限罰金制可能存在著違背罪刑法定原則同時也有導致罰金
刑虛高的弊端。由于無限額罰金制的規定過寬, 導致司法機關在這方面的自由裁量權過大，不符合罪刑法定原則的明確性要求。因此，筆者認為，應削減無限額罰金制在罰金刑數額中的比例，建立一套以限額罰金制為主、以無限額罰金制和比例罰金制為輔的罰金模式。在此基礎上再依犯罪分子經濟狀況和犯罪情節來確立罰金數額。
此外，在規定限額罰金時，可以借鑒國外既規定具體的罰金數額又規定一定時間的月工資或其他收入的罰金數額，規定具體數額的罰金，可以使罪刑的關系一目了然。
（四）設立罰金刑易科制度。
從追求執行效果的角度分析，罰金刑易科制度對于我國完善罰金執行時不無裨益的。易科制度可以分為易科社會公益勞動以及易科自由刑，而后者更加符合我國的實際需要。《德國刑法》第四十三條規定："不能追繳之罰金，以自由刑代之。一單位日額金相當于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低限度。"
