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關鍵詞：民事糾紛 民事主體 自力救濟 社會救濟 公力救濟
一、民事糾紛的概念
民事糾紛又稱民事爭議，是法律糾紛和社會糾紛的一種。所謂民事糾紛，是指平等主體之間發(fā)生的，以民事權利義務為內容的社會糾紛。民事糾紛作為法律糾紛一種，一般來說，是因為違反了民事法律規(guī)范而引起的。民事主體違反了民事法律義務規(guī)范而侵害了他人的民事權利，由此而產生以民事權利義務為內容的民事爭議。
民事糾紛具有以下主要特點：
（1）民事糾紛主體之間法律地位平等。民事糾紛主體（民事主體）之間不存在服從與隸屬的關系，在訴訟中處于平等的訴訟當事人地位。
（2）民事糾紛的內容是對民事權利義務的爭議。民事主體之間的爭議內容，只限于他們之間的民事權利義務關系，民事權利義務的爭議構成了民事糾紛的內容，如果超出這一范圍，則不屬于民事糾紛。
（3）民事糾紛的可處分性。由于民事糾紛是民事權利享有和民事義務承擔的爭議，因而民事糾紛主體有其處分的權利。它有別于行政爭議和刑事爭議。
根據(jù)民事糾紛的內容和特點，可將民事糾紛分為兩大類：一類是財產關系方面的民事糾紛，包括財產所有關系的民事糾紛和財產流轉關系的民事糾紛。另一類是人身關系的民事紛紛，包括人格權關系民事糾紛和身份關系的民事糾紛。
二、民事糾紛的處理機制
民事糾紛的處理機制，是指緩解和消除民事糾紛的方法和制度。根據(jù)糾紛處理的制度和方法的不同可從以下三種方式來論述民事糾紛的處理機制。
（一）自力救濟
自力救濟，包括自決與和解。它是指糾紛主體依靠自身力量解決糾紛，以達到維護自己的權益。自決是指糾紛主體一方憑借自己的力量使對方服從。和解是指雙方相互妥協(xié)和讓步。兩者的共同點是，都是依靠自我的力量來解決爭議，無須第三者參與，也不受任何規(guī)范制約。自力救濟是最原始、最簡單的民事糾紛的處理機制，這與生產力低下、文明程度不高的人類早期社會有密切聯(lián)系。這種糾紛解決機制現(xiàn)在仍有保留的必要，可以作為社會救濟和公力救濟的必要補充。
（二）社會救濟
社會救濟包括調解（訴訟外調解）和仲裁，它是指依靠社會力量處理民事糾紛一種機制。調解是指第三者依據(jù)一定的道德和法律規(guī)范，對發(fā)生糾紛的當事人擺事實、講道理，促使雙方在相互諒解和讓步的基礎上，達到最終解決糾紛的一種活動。仲裁是指糾紛主體根據(jù)有關規(guī)定或者雙方協(xié)議，將爭議提交一定的機構以第三者居中裁決的一種方式。調解和仲裁的共同點是，第三者對爭議處理起著重要作用；不同之處是，調解結果更多地體現(xiàn)了主體的意愿，而仲裁的結果還體現(xiàn)了仲裁者的意愿。運用調解和仲裁處理糾紛，標志著人類社會在解決民事糾紛方面的進步。這種糾紛解決機制現(xiàn)今不但需要保留，還應大力倡導，使其發(fā)揮更大的作用。
（三）公力救濟
[關鍵詞]民事糾紛 問題 特點 形式
民事糾紛,又稱民事爭議,是法律糾紛和社會糾紛的一種。所謂民事糾紛,是指平等主體之間發(fā)生的,以民事權利義務為內容的社會糾紛(可處分性的)。民事糾紛作為法律糾紛的一種,一般來說,是因為違反了民事法律規(guī)范而引起的。民事主體違反了民事法律義務規(guī)范而侵害了他人的民事權利,由此而產生以民事權利義務問為內容的民事爭議。下面介紹一下民事糾紛的幾個內容。
首先,介紹民事糾紛的3個特點:一是民事糾紛主體之間法律地位平等;二是民事糾紛的內容是對民事權利義務的爭議;三是民事糾紛的可處分性。分為行政爭議和刑事爭議。
其次,民事糾紛可分為兩大方面的內容:一類是財產關系方面的民事糾紛;另一類是人身關系的民事糾紛。
再者,民事糾紛的表現(xiàn)形式:人們在社會生活中,難免會發(fā)生各種民事糾紛,如離婚糾紛、損害賠償糾紛、房屋產權糾紛、合同糾紛、著作權糾紛等。民事糾紛若不能得到妥善解決,不僅會損害當事人合法的民事權益,而且可能波及第三者甚至影響社會的安定。因此,各國都很重視民事糾紛的解決并建立了相應的處理民事糾紛的制度。
下面談一下關于民事糾紛的解決途徑和賠償條款。
一、民事糾紛的解決,可以通過當事人自己、社會及國家三種渠道
1.由當事人自己解決民事糾紛,主要有避讓與和解兩種方式:避讓與和解。
所謂避讓,是指糾紛發(fā)生之后,一方當事人主動放棄爭執(zhí),從而使糾紛歸于消滅的為。避讓的特點,在于一方主動的放棄爭執(zhí),在程序上無作為的行為要求,在結果上當事人爭執(zhí)的權利義務關系未發(fā)生變化;而和解,是指民事糾紛的雙方當事人,就爭執(zhí)的問題進行協(xié)商并達成協(xié)議,從而消滅爭執(zhí)的行為。和解的特點,在于當事人雙方有協(xié)商的愿望及進行協(xié)商的行為,在程序上簡單、靈活、在結果上能充分反映當事人的意愿。
2.由社會介入解決民事糾紛,渠道主要也有兩個:訴訟外調解和仲裁。
訴訟外調解,是指民事糾紛的雙方當事人在第三方的主持下,就爭執(zhí)的問題進行協(xié)商并達成協(xié)議的行為;而仲裁,是指民事糾紛的雙方當事人達成協(xié)議,一致同意將爭議提交第三方,由第三方對爭議予以裁斷的行為。仲裁的前提條件,是雙方當事人有協(xié)議,且提交仲裁的事項是法律允許仲裁的事項及促裁協(xié)議約定的仲裁機構客觀存在。
3.由國家介入民事糾紛的解決方式則是民事訴訟。
民事訴訟作為一種解決民事糾紛的方式,訴訟是指法院在民事糾紛的雙方當事人及他訴訟參與人的參加下,就民事案件進行審理和作出裁判的行為。
二、關于民事糾紛賠償?shù)膯栴}列出幾項相關的條款
1.受害人遭受人身損害,因就醫(yī)治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入,包括醫(yī)療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養(yǎng)費,賠償義務人應當予以賠償。受害人因傷致殘的,其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失,包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養(yǎng)人生活費,以及因康復護理、繼續(xù)治療實際發(fā)生的必要的康復費、護理費、后續(xù)治療費,賠償義務人也應當予以賠償。受害人死亡的,賠償義務人除應當根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關費用外,還應當賠償喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。
2.受害人或者死者近親屬遭受精神損害,賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的,適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。精神損害撫慰金的請求權,不得讓與或者繼承。但賠償義務人已經以書面方式承諾給予金錢賠償,或者賠償權利人已經向人民法院的除外。
3.醫(yī)療費根據(jù)醫(yī)療機構出具的醫(yī)藥費、住院費等收款憑證,結合病歷和診斷證明等相關證據(jù)確定。賠償義務人對治療的必要性和合理性有異議的,應當承擔相應的舉證責任。醫(yī)療費的賠償數(shù)額,按照一審法庭辯論終結前實際發(fā)生的數(shù)額確定。器官功能恢復訓練所必要的康復費、適當?shù)恼葙M以及其他后續(xù)治療費,賠償權利人可以待實際發(fā)生后另行。但根據(jù)醫(yī)療證明或者鑒定結論確定必然發(fā)生的費用,可以與已經發(fā)生的醫(yī)療費一并予以賠償。
4.誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的,誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的,誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的,按照其最近三年的平均收入計算;受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的,可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均工資計算。
5.護理費根據(jù)護理人員的收入狀況和護理人數(shù)、護理期限確定。護理人員有收入的,參照誤工費的規(guī)定計算;護理人員沒有收入或者雇傭護工的,參照當?shù)刈o工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。護理人員原則上為一人,但醫(yī)療機構或者鑒定機構有明確意見的,可以參照確定護理人員人數(shù)。護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復生活自理能力的,可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限,但最長不超過二十年。受害人定殘后的護理,應當根據(jù)其護理依賴程度并結合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。
6.交通費根據(jù)受害人及其必要的陪護人員因就醫(yī)或者轉院治療實際發(fā)生的費用計算。交通費應當以正式票據(jù)為憑;有關憑據(jù)應當與就醫(yī)地點、時間、人數(shù)、次數(shù)相符合。
7.住院伙食補助費可以參照當?shù)貒覚C關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。受害人確有必要到外地治療,因客觀原因不能住院,受害人本人及其陪護人員實際發(fā)生的住宿費和伙食費,其合理部分應予賠償。
8.營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構的意見確定。
總之,民事糾紛就是處理平等主體間人身關系和財產關系的法律規(guī)范的總和,所以所有違反這一概念的行為就會引起民事糾紛,可見,民事糾紛在日常生活中是很常見的,我們有必要學習一些法律訴訟的知識,以維護我們自己乃至他人的正當權益!
參考文獻:
關鍵詞：民事糾紛，化解機制，系統(tǒng)工程，公力救濟
一、民事糾紛產生的必然性
社會是人與人之間關系的總和，而人是有復雜思維和豐富情感的高級動物，因而在由人組成的社會中，糾紛是難免會發(fā)生的。可以說，只要有社會共同體存在，就會有糾紛存在。
民事糾紛是法律糾紛的一種，法律糾紛除民事糾紛外，還有刑事糾紛和行政糾紛。調整和規(guī)范三種類型的糾紛，產生了三種類型的法律部門。民事法律、刑事法律和行政法律由此而產生。
民事糾紛是平等的民事主體之間所發(fā)生的關于民事權利義務的爭議和沖突。據(jù)此，可以得出民事糾紛的以下特點：
1、民事糾紛的主體之間在法律地位上是平等的。這是民事糾紛的主體平等性特征。這個特點與刑事糾紛和行政糾紛相比皆有所不同。刑事糾紛中，對立的雙方主體是國家和實施違法犯罪行為的個人或法人，它們之間不具有平等的法律地位。行政糾紛中，一方主體為實施具體行政行為的行政機構，另一方主體為行政行為相對人，它們之間在行政法律關系上是領導和被領導、管理和被管理的關系，也不屬于平等主體之間的關系。只有民事糾紛，它是發(fā)生在平等主體之間的一種糾紛。民事糾紛的主體之間之所以具有平等的法律地位，其根本的原因在于民法中的平等原則。根據(jù)平等原則所形成的民事法律關系是平等的主體之間的關系，平等主體之間的關系發(fā)生了爭議，這種爭議中的當事人之間也不失為平等的地位。民事糾紛中的平等地位是民事關系中的平等地位的反映和體現(xiàn)。這種平等地位還一直延伸至民事糾紛的處理過程中。
2、民事糾紛的內容是爭議中的民事權利義務關系。民事權利義務關系是由當事人實施民事法律行為或民事行為依照民法的規(guī)定而形成的，在這種關系中，一方享有權利，另一方負有義務。反之也是如此。當權利者的權利得不到實現(xiàn)，或者義務者的義務不予履行，這必然使正常的民事法律關系發(fā)生沖突，處在失衡狀態(tài)。這種狀態(tài)，是在當事人雙方的意志對立的基礎上形成的，因而便構成了糾紛。糾紛的內容便是享有權利者要恢復其應有的權利，從而使義務的負擔者履行其義務。惟其如此，曾一度失衡的法律關系才能恢復至正常狀態(tài)，民事糾紛才告化解。可見，民事糾紛的內容是發(fā)生了爭議、遭到了扭曲的民事權利義務關系。這與刑事糾紛、行政糾紛皆有不同。
3、民事糾紛的主體可以對民事糾紛的內容進行自由處置。民事糾紛的主體是平等的，民事糾紛的內容是民事權利義務關系，根據(jù)民事實體法的規(guī)定，民事糾紛的主體可以互相協(xié)商處分其糾紛，民事糾紛的主體也可以單方面地處分其糾紛。處分糾紛的過程，就是處分糾紛中民事權利或民事義務的過程。民事權力或義務是可處分的，民事糾紛就是可處分的。處分了民事糾紛，就是解決了民事糾紛。當然，民事糾紛的主體也可以拒絕處分其糾紛，而堅持將糾紛交由法院處理。這種堅持由司法處理其糾紛的權利，也是民事糾紛主體對民事糾紛的內容進行自由處置的表現(xiàn)形式，任何人皆不得違拗其意志，干預糾紛主體對糾紛內容的自由處置權。
4、解決民事糾紛的方法是多元的。這一點與刑事糾紛、行政糾紛也有所區(qū)別。刑事糾紛和行政糾紛具有較強的公益色彩，涉及到公法的遵行，因而對這些糾紛國家通過法院嚴格依法加以解決，而排除了糾紛主體自我解決或自我消化糾紛的可能性。對于刑事糾紛，除自訴案件外，受害人與刑事違法者不得就糾紛的內容進行私了或和解，也必須由公訴機關提起公訴，交由法院強制性地解決。在刑事訴訟過程中，訴訟主體之間也不得通過合意解決其糾紛。行政糾紛雖然實行不告不理原則，但在訴訟中，糾紛主體不得通過調解的方法解決其糾紛。但民事糾紛就不同了：他可以通過個人的、社會的和國家的等各種力量來解決其糾紛，究竟通過何種方式來解決其糾紛，由糾紛主體視需要自由選擇。可見，對于民事糾紛，國家需要統(tǒng)籌考慮各種解決的方法和機制，而不是單純的民事訴訟一種。這就是解決民事糾紛的系統(tǒng)方法問題。
可見，民事糾紛在主體、內容、處分權以及化解的方法上都有其不同與刑事糾紛、行政糾紛的特點。研究民事糾紛的概念和特點具有重大的意義：明確這些特點，有助于建構合理的化解民事糾紛的各種機制，同時也為這些解決民事糾紛的機制或方法提供了指導。民事糾紛的特點和類型發(fā)生了變化，解決民事糾紛的方法、機制也要相應地發(fā)生變化，民事訴訟程序也隨之而發(fā)生轉變。
二、公力救濟
社會需要穩(wěn)定，否則便要消散和瓦解。而糾紛具有損傷甚至破壞社會安定的因素，因而，凡糾紛，都應得到及時化解。糾紛的發(fā)生是必然的，糾紛的解決是必需的。糾紛的發(fā)生和糾紛的解決構成了人類社會發(fā)展的一對永恒性的矛盾，人類社會正是在解決這對矛盾的過程中不斷趨于進步的。
糾紛的解決，從其歸屬的最終主體來說，有兩種模式：一是利用自身的力量來解決糾紛，國家并不存在。二是利用國家的量來解決糾紛，自身的力量受到限制。前者為私力救濟，后者為公力救濟。在國家出現(xiàn)以前，社會以私力救濟作為解決其糾紛的模式；在國家出現(xiàn)后，社會以公力救濟作為解決其糾紛的選擇。公力救濟取代私力救濟，是社會發(fā)展的進步，也是人類步于文明的體現(xiàn)。現(xiàn)在存在的社會，雖不能說都完全成了國家化了的社會，但絕大多數(shù)都進入了國家的范疇。公力救濟成為現(xiàn)代社會解決糾紛的普遍選擇。
公力救濟之所以取代私力救濟，其原因主要在于公力救濟比較公平和客觀，不會發(fā)生如同私力救濟那樣的弱肉強食現(xiàn)象。私力救濟往往不能最終解決糾紛，可能會相反，成為使糾紛升級或激化的緣由；而公力救濟，則是社會趨于穩(wěn)定的機器。
現(xiàn)代社會中，公力救濟有兩層含義：其一，禁止私力救濟。任何人對與其相關或不相關的糾紛，都不得采用暴力、以違背相對方的意愿的方式解決。其二，唯有國家可以對糾紛雙方無法和平解決的糾紛采用強制性的、暴力性的化解。可見，公力救濟是指國家采用強制性的方法解決當事人之間無法解決的糾紛的活動。
在公力救濟的背景下，解決糾紛的方法并不是單一的，而是多元的。公力救濟壟斷了強制性解決糾紛的權力，但并不意味著民事糾紛只有通過公力救濟加以解決。民事糾紛與刑事糾紛、行政糾紛不同的地方，就在這里。民事糾紛屬于私權性質的糾紛，而私權是可以處分的，因而糾紛主體對其所涉及的民事糾紛可以任意處分。這表現(xiàn)為：他既可以容忍民事糾紛的存在，使之始終處在潛在狀態(tài)，而不顯露化；也可以表現(xiàn)為首先選擇有自己出面去解決糾紛，與對方當事人進行交涉，自我解決糾紛，而不讓糾紛擴散；也可以表現(xiàn)為將糾紛交給中立的非國家權力機構的第三方來主持解決；最后，糾紛若仍解決不了，這可以訴諸法院加以最終的解決。將糾紛交給法院加以最終的解決，乃是公力救濟的要義所在。可見，公力救濟具有最終性、強制性的特點。公力救濟并不排斥其他的解決糾紛的方法的使用，而其他的方法則不是最終的、強制性的，而是自愿選擇的、和平的、非拘束的。
三、自我解決
在現(xiàn)代社會，解決民事糾紛具有三個渠道：自我解決、調解解決、訴訟解決。這里先介紹糾紛的自我解決。
民事糾紛的自我解決，是指糾紛主體在糾紛發(fā)生后，利用自己的力量和自身的努力，尋求糾紛的解決。在此解決過程中，一般沒有第三人的介入。
民事糾紛發(fā)生后，糾紛主體首先想到的就是能否利用自己的力量與對方進行交涉。利用自己的力量試探性的與對方磋商化解糾紛，是糾紛主體自我確信的一種表征，也是人格自尊的外化。糾紛的自我解決有許多好處：其一，保密性強。糾紛發(fā)生后，波及的范圍越廣，便越難解決，給糾紛主體帶來的損害或負面影響變越大。為了防止糾紛的擴大化，糾紛主體首先尋求自我解決，便可以將糾紛的影響或波及效應限定在原始的糾紛主體之間，而不致越此范圍，造成不必要的損害或影響。其二，自愿性強。在自我解決糾紛的過程中，由于糾紛主體沒有受到任何外在因素的影響，也沒有任何人知道其糾紛的發(fā)生，不會給糾紛主體帶來思想上的顧慮和負擔，因而其解決完全是在自我意志的作用下進行的，比較純粹，也比較真實，其行動的結果完全符合糾紛主體內在的想法、愿望和意志、情感。由于自愿性強，因而糾紛的解決結果容易兌現(xiàn)，而不致發(fā)生出爾反爾的反悔現(xiàn)象，不會因此而使糾紛重新復發(fā)。其三，徹底性。由于糾紛是在當事人自我意志的作用下、根據(jù)自己的自愿選擇加以解決的，解決的結果必定完全符合糾紛主體內在的意愿，因而糾紛的化解比較徹底。糾紛既然已經得到了徹底解決，一般的情況下，便不會讓糾紛死灰復燃，糾紛主體可以在更高的層面上繼續(xù)合作和交往。這種糾紛的解決往往會反過來推動、促進糾紛主體形成良好的新型關系。其四，成本低。解決糾紛是一種需要付出一定成本和代價的風險負擔，自我解決糾紛會使化解糾紛的交易成本保持在最低的限度和水平。因為糾紛主體自我解決糾紛，涉及面窄，牽涉的人少，花費的精力、財力和時間都相對較少，這樣就節(jié)省了成本。否則相反的話，糾紛主體就必須將糾紛交給第三者或法院去解決，這樣不僅糾紛主體自己花費了成本，而且其他被牽涉到糾紛中來的主體也花費了大量的精力和成本，這種成本加在一起有時會超過糾紛本身的價值或標的額。自我解決糾紛則可以大幅度地減少成本，是一種最為經濟實惠的解決糾紛的方法和機制。
當然，糾紛的自我解決欲獲得成功，必須具備一定的條件，否則的話難以取得有效的成果。在這些成功利用自我解紛機制的各種條件中，最為重要的條件有：雙方力量均衡，或者尋求解決的主動一方主體具有更強的實力。這是力量條件。糾紛的自我化解，一定意義上是雙方力量對比的產物，。如果雙方力懸殊，而處在弱勢的一方主體如果主動尋求與對方自我解決糾紛，則往往是難以奏效的。反之，如果主動尋求解決的一方主體，具有較強的力量，同時也是糾紛中道義占優(yōu)勢的一方，選擇這種自我解決糾紛的機制是勝算較大的。同時，自我解決糾紛，由于缺乏外在力量的制約，而完全依賴于糾紛主體的自覺，因而很容易產生弱肉強食的不公平的現(xiàn)象和局面。也正是因為有此現(xiàn)象存在，糾紛的自我解決機制也有不可克服的容易激化矛盾的內在缺陷。因此，在糾紛主體采用自我解決糾紛的機制之前，應當客觀地衡量一下雙方實力，評估一下采用這種方法能否獲得成功，并由此決定采用何種自我解決糾紛的方法。可見，糾紛自我解決視需要經驗的積累，并注意其藝術性的。
糾紛的自我解決，通常采用的方法有：
1、提醒。真正意義上的糾紛是雙方當事人對糾紛的存在都有自覺的意識，但有的時候，糾紛的相對方雖然違反了法定義務又負有法律上的責任，但實際上有的時候，相對方對此糾紛的客觀形成并不具有足夠的意識，或者說因為各種原因他可能忽略了其所負有的法律上的責任。此時，糾紛雖然在客觀上已經存在，但在主觀上尚缺乏對立主體之間的明顯對抗，因而實際上并不是真正的民事糾紛。對于此種類型的民事糾紛，享有法律上權利的一方當事人僅需要向他提醒一下法律上的責任存在，往往就可以化解所謂的糾紛。糾紛主體向法院提起訴訟，其中也有一個條件就是他所提起的訴訟應當具有必要性，這就是訴的利益或訴的必要性。它指的意思就是在提起糾紛前要與對方進行適當?shù)慕簧妫挥性趯Ψ揭庾R到糾紛的存在后，同時他又不愿意自我解決糾紛，此時提起訴訟才是有必要的，該訴訟才能獲得法院的支持。所以，提醒一下對方存在的義務或責任，既是糾紛主體自我解決糾紛的一種方法，也是提起訴訟的一個前提條件。無論是何種類型的糾紛主體均可采用此種方法。
2、喚醒。民事糾紛往往含有較多的道德因素，誠信原則也是現(xiàn)代社會賴以存在的重要基礎，在糾紛發(fā)生后，雙方當事人便處在意志的對抗之中。解決糾紛就是要消除這種對立著的意志分歧。這種意志分歧，既有可能緣起于糾紛主體的認識上的分歧，也有可能產生于糾紛主體道德上的瑕疵。法院之所以在訴訟過程中，會采用調解的方式來解決糾紛，也是基于糾紛成因上的道義性。法院做調解工作，目的就是為了喚醒糾紛主體的內在道德或道德本能。在自我解決糾紛的過程中，利用喚醒糾紛主體道德本能的方法化解糾紛，依然是較好的選擇。尤其是，糾紛主體在嘗試喚醒對方良知的努力中，同時也是在做自我檢討和反省的功夫，這樣糾紛主體便可以在化解糾紛的過程中，形成一個良性的道德觀念的互動，這樣便會極大地推動糾紛的徹底、盡快解決。通常處在弱勢一方的糾紛主體可采用這種自我解決糾紛的方法。
3、壓服。我們知道在原始社會的私力救濟中，存在著的一個重大的弊端就是弱肉強食，糾紛主體中的強者往往在解決糾紛的過程中將自己的意志強加給相對方主體，并壓服對方接受他所提出的解決糾紛的方案或條件。顯而易見，用這種方法來解決糾紛，必然會導致不公平的結果，糾紛的解決實際上是以弱勢一方付出比其應付代價更大的代價為條件的。糾紛的解決不僅未能恢復應有的正義性，反而強化了本來就存在的非正義性，非正義性的存在意味著糾紛并沒有獲得真正的解決，而僅僅是得到了暫時的抑制或擱置。等弱勢一方變?yōu)閺妱菀环剑灰庵镜募m紛便會死灰復燃，再次以更大的強度復現(xiàn)于糾紛主體之間。糾紛沒有得到解決，反而被激化或升級了。這是原始社會私力救濟帶給我們的最大的教訓。為了防止這種私力救濟在現(xiàn)代社會中重演，公力救濟便成為解決糾紛的替代形式。但是，即使在公力救濟的社會條件下，糾紛主體依然會自覺或不自覺地使用壓服的手段迫使相對方就范，從而使糾紛在有利于強者的背景下獲得解決。應當說，這是糾紛自我解決的一種重要方法，在糾紛自我解決過程中，難以避免雙方力量強弱對比在其中所發(fā)揮的作用。但是，這種壓服性手段的使用是有限度的，其限度在于不得使用強制性的暴力。否則即構成對自我解決糾紛的方法的濫用，即會產生相應的法律上的制裁。《民事訴訟法》第106條規(guī)定：“任何單位和個人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產追索債務的，應當依法追究刑事責任，或者予以拘留、罰款”。民事訴訟法的此一規(guī)定，一方面表明，民事糾紛是可以由糾紛主體自我解決的，另一方面又說明，在公力救濟的背景下，自力救濟要受到法律的規(guī)范和限制。
4、對話。對話是理性的表現(xiàn)。理性對話實際上是一個討價還價的過程，目的是在糾紛雙方主體面對面的交涉和交鋒中，達成對解決糾紛的一致意見，從而做到互諒互讓，協(xié)商解決其糾紛。如果說前面所說的三種方式都屬于“自決”的話，那么，理性對話就是通常所說的“和解”。和解與自決有所不同：和解是雙方面對面地共同協(xié)商解決其糾紛，自覺則是利用一方當事人單方面的力量使糾紛獲得解決；和解一般是雙方在明確事實和權利義務的基礎上進行的，自決者往往省去這個重要的步驟；和解是雙方妥協(xié)、折中的過程，在此過程中，雙方，以求糾紛的徹底解決。在和解中，一般都是義務負擔者要求權利享有者做出讓步，有時則是權利享有者要求義務負擔者做出讓步，有時則是雙方均有所讓步。互諒互讓是和解的精神實質，缺少讓步，一般便屬于自決的范疇。在理性對話這種自我解決糾紛的機制中，糾紛主體對于解決糾紛要首先有一個基本的共識和誠意。糾紛主體雙方要能夠拋棄前嫌坐到一起來共同協(xié)商解決糾紛。否則便缺少和解的前提。在和解談判的過程中，糾紛主體應當首先明確雙方爭議的事實；在事實清楚的基礎上，提出解決糾紛的方案。糾紛解決的方案可以由任何一方主體首先提出，然后雙方討價還價、對方案進行修改，最后在雙方自愿接受的前提下達成協(xié)議。該協(xié)議便是和解的成果，稱為“和解協(xié)議”。如果當時能夠履行，也可以不達成協(xié)議。如果相互信任，口頭協(xié)議也可以使用。該協(xié)議不具有強制拘束力，任何一方事后反悔，該協(xié)議便失去效力。可見，理性對話所達成的協(xié)議，是依賴于糾紛主體依據(jù)誠信原則自覺履行的。信任是理性對話的心理基礎，缺少信任，理性對話也就不具有向前推進的基本前提了。理性對話通常是糾紛主體雙方在秘密的狀態(tài)下進行的，但有時經雙方同意，也可以由第三人甚至更多的糾紛外的主體在場，以起到一個監(jiān)督和鼓勵的作用。但是，這第三方雖然在場，并不主持調和。否則和解便成為調解了，而調解是一種不同于和解、但又與和解有本質相似之處的另一種獨立的解決糾紛的方法和機制。
四、調解解決
調解在我國是一個歷史悠久、耳熟能詳?shù)母拍睢Ｎ覈鴤鹘y(tǒng)文化鼓勵糾紛的和平解決，反對將糾紛動輒納入訴訟的軌道加以解決，所謂和為貴，訟則終兇，也是為了鼓勵調解。我國的調解在國際上享有盛譽，主要的原因是我國的調解在形式上繁多，在解決民事糾紛過程中，始終發(fā)揮著極為重要的作用。
所謂調解，是指糾紛主體雙方在中立的第三者的主持下，互諒互讓，和平協(xié)商，自愿解決其糾紛的活動。從定義上可以看出，調解與和解極為相似：它們都是通過雙方協(xié)商的方法解決其糾紛的，都以自愿原則為基礎，沒有任何人強迫糾紛主體接受解決糾紛的方案；糾紛解決的結果都表現(xiàn)為表達共同意志的協(xié)議，該協(xié)議都沒有法律上的強制性和拘束力，都依賴當事人的自覺履行，如果有任何一方無故不履行調解或和解協(xié)議，另一方當事人都可以向法院提起訴訟，將糾紛交由法院作出最終的解決。但和解與調解畢竟有所區(qū)別：調解是當事人在無法和解的情況下所尋找的有一個解決糾紛的方式，在糾紛主體將糾紛交由特定的第三主體進行調解之時，實際上已決心將該糾紛社會化了，也就是矛盾升級了，糾紛的范圍有所擴大了。也可以說，糾紛的性質有了變化。因此，民事糾紛到了需要利用調解的方式來解決之時，便說明：糾紛主體面對著發(fā)生在他們面前的糾紛已無能為力了，他們自己已不能利用自身的力量對其糾紛加以自主的解決了，這可以看作是“糾紛的異化”；糾紛異化的結果便是第三人介入糾紛解決的過程，第三人對糾紛的介入，通過其對糾紛主體的說和工作，縮短存在于相互之間的差距，其結果，糾紛主體對糾紛解決的自愿性有了限制或縮減，自主性也有了弱化。俗語說的“不看僧面看佛面”，體現(xiàn)在調解過程中，便是糾紛主體要看在調解主持者的面上，限制、縮小自己的自主性。同時糾紛的保密價值也受到了限制。糾紛主體之所以選擇調解，原因主要有：其一，雙方在糾紛解決這個問題上，還有一定的共同語言，還沒有完全失去共同的基礎，還有和平解決的希望。其二，雙方還存在繼續(xù)維持關系的愿望，希望能夠將糾紛化解掉，重新來過，繼續(xù)合作。其三，力圖節(jié)省解決糾紛的成本。其四，對相對方已失去了絕對的信任，希望借助社會上的其他力量參與糾紛的解決過程中，確保糾紛能夠盡量獲得公平的解決，并借助社會力量監(jiān)督糾紛解決結果的兌現(xiàn)。
調解是天然的社會救濟方法和機制，也是社會救濟的主要形式，它廣泛地存在于社會生活的各個領域，其形式是多種多樣的。因此，調解可以從廣義和狹義兩個方面加以理解：廣義的調解包括了各種形式的調解，有社會調解、法院調解和仲裁調解等等；狹義的調解是指訴訟和仲裁外的調解。前面我們所介紹的內容，是從狹義上來理解調解的。狹義上的調解與和解有一脈相通之處。我們這里你從廣義上對調解作出分類研究。從廣義上研究、考察調解的類別，可以看出調解在形式上的繁多性和在領域上的廣泛性。在廣義上，從不同的角度，可以對調解作出不同的分類。
1、從主持調解的主體上看，可以將調解分為個人調解、人民調解、社會調解、行政調解、仲裁調解和訴訟調解等等。個人調解指的是任意的第三人所主持進行的調解。任何人都可以接受糾紛主體的委托從事對特定糾紛的調解工作，也可以主動介入糾紛主體之間實施調解的行動。這種以個人名義所進行的調解是一個臨時性的調解，調解者所具有的調解身份不隸屬于任何組織機構。個人所從事的調解，雖然在性質上屬于社會調解的組成部分，但社會調解更側重于社會組織所進行的調解，如消費者協(xié)會所從事的調解、婦女協(xié)會所從事的調解、任何企事業(yè)單位對其職工之間的糾紛所進行的調解等等。行政調解則是指由行政機構所從事的調解，如公安派出機關、環(huán)境保護機關、專利管理機關、商標管理機關以及任何其他行政機關所進行的調解。行政機關依照法律法規(guī)對特定種類的民事糾紛有裁處權限的，也可以通過調解的形式行使該權限，由此所達成的調解協(xié)議具有法律上的約束力。街道辦事處、村民委員會所進行的調解應屬于社會調解的范疇。人民調解是指人民調解委員會所進行的調解，它是獨立存在的，不屬于其它任何形式的調解。仲裁調解和法院的訴訟調解都是有法律效力的調解，其所達成的調解協(xié)議具有強制執(zhí)行的效力。這一點使之與其他任何種類的調解形式區(qū)別了開來。
黑龍江省高級人民法院：
你院〔1992〕黑法經請字1號關于三棵樹糧庫、民革哈爾濱市委與農行道里辦事處借款合同糾紛一案的請示報告收悉。經研究，答復如下：
同意你院關于三棵樹糧庫“以庫存糧食和物資作擔保”無效的意見。對造成該擔保無效，擔保人三棵樹糧庫和債權人農行道里辦事處都有過錯，三棵樹糧庫應負主要責任，農行道里辦事處也有責任。擔保人三棵樹糧庫應對農行道里辦事處無法收回的貸款本息承擔與其過錯相適應的賠償責任，其余由農行道里辦事處自行承擔。
此復
一、日本法上的當事人合意解決糾紛機制—訴訟上和解與民事調停的雙軌制運行
日本法上的當事人合意解決糾紛制度包括訴訟內的和解制度與附屬于法院的調停制度。這兩種制度的相互協(xié)作,使民事糾紛除了法院居中裁判外,當事人可以最大限度地根據(jù)其意志自由處分其權利。
(一)訴訟內的當事人合意制度—訴訟上和解
訴訟上和解是指在當事人提起訴訟后,訴訟處于系屬的狀態(tài)下,雙方當事人在法院(法官)面前達成和解,并將和解內容記載于和解筆錄的情形。[1]它是通過把當事人之間的合意解決糾紛的方式作為一項制度納入了訴訟程序中。[2]日本民事訴訟法明確規(guī)定了法院(法官)進行和解嘗試的義務。
1.訴訟上和解的性質
訴訟上的和解一方面具有雙方當事人自主解決紛爭的性質,另一方面由于這種糾紛的解決是在法院進行的,并使訴訟因此而終結,因此訴訟上和解又具有與確定判決相同的效力。因此,關于訴訟上和解的性質在日本引起了深入的討論。日本新民事訴訟法沒有明確規(guī)定訴訟上和解的性質,學界有四種不同的觀點,即私法行為說、訴訟行為說、并存說與兩性說。[3]日本法院通過判例認可兩性說,即訴訟上和解兼具民法上的和解和訴訟上合意這兩種要素的行為,[4]具有實體法和程序法的要件。
2.訴訟上和解的主體
根據(jù)日本新民事訴訟法第89條的規(guī)定,法院不管訴訟進行到任何程度,都可以嘗試和解,或者使受命法官或受托法官嘗試和解。嘗試進行和解的不僅是受理訴訟的法院,接受命令的法官和準備程序的法官都可以進行。以合議形式審理時,在實務上由接受命令的法官履行和解程序的情況比較多。[5]
3.訴訟上和解的具體運作
根據(jù)日本民事訴訟法的規(guī)定,日本的法官在任何時期都可以進行和解勸告。理論上一般認為,法官進行和解勸告的時機宜在整理當事人之間的主張和證據(jù)之后進行,因為此時法官對案件的概要和爭點有了一定的了解,更利于和解勸告的成功。但是法官在實踐中沒有關于和解時機的確定性做法,他們更傾向于在訴訟的早期就積極進行和解勸告。為鼓勵當事人達成和解,日本民事訴訟法修訂后,還總結了家事審判和民事調停的經驗,增加了兩種方法:通過受理書面材料達成和解[6]和仲裁性和解。[7]
4.訴訟上和解的效力
根據(jù)日本民訴法第267條的規(guī)定,裁判上的和解一旦記載于筆錄中,將發(fā)生和確定判決相同的效力。可以終結訴訟程序,具有執(zhí)行力和形成力。
5.訴訟上和解的救濟
訴訟上和解作為一種解決糾紛的制度,有對訴訟上和解制度的救濟途徑。
(1)程序上有瑕疵時,當事人可提起再審之訴。裁判上和解具有和訴訟程序判決同樣的效力,如果存在程序上的瑕疵,可以提起再審之訴。[8]
(2)實體法上有瑕疵時,當事人可以主張訴訟上的和解無效或者撤銷。裁判上的和解如果存在錯誤則可主張無效,如果和解的作出是因為欺詐、強迫時,可主張撤銷和解協(xié)議。法律上沒有明確規(guī)定和解無效的方法,但是根據(jù)判例,有三種途徑:第一,向進行和解的法院提出指定新的辯論期日的申請,同時申請法院對“和解的無效”作出判斷,即通過繼續(xù)進行原來訴訟的方法主張和解的無效。第二,通過另行起訴的方法提起確認和解無效之訴來主張和解中無效或撤銷的方法。第三,依據(jù)執(zhí)行法規(guī)定提起請求異議之訴,進而否定基于和解協(xié)議的強制執(zhí)行方法。就實際案件狀況看,以錯誤或欠缺權作為無效或撤銷的事由的案件占據(jù)著壓倒性多數(shù)的比例。[9]
(3)對方當事人不履行和解協(xié)議或履行不能時,當事人可以申請解除和解協(xié)議以恢復原來的訴訟。如果和解協(xié)議本身沒有瑕疵,但是當事人在訴訟終結后不履行和解協(xié)議或不能履行和解協(xié)議,或有法定的解除權時,可能導致和解的解除。根據(jù)判例,解除和解協(xié)議使訴訟恢復到原狀,仍然屬于原法院受理的案件,應申請新期日進行審判。[10]
根據(jù)司法統(tǒng)計年報,地方法院一般民事訴訟一審終結的案件中以和解結案的比率每年都超過30%,在簡易程序法院的比率為不到30%, [11]由此可見訴訟上和解在糾紛解決中所起的作用也是很重要的。
(二)附屬于訴訟的當事人合意制度—民事調停制度
調解程序,是指經設置于法院里的調解委員會的斡旋、調停,使當事人達成解決糾紛合意的程序。[12]民事調停是附屬于法院的糾紛解決方法。
在日本,調停制度有著悠久的歷史。作為一項法律制度的調停制度最初始于為了解決土地及房屋租賃糾紛而實施的《土地及房屋租賃調停法》。1947年日本頒行了《家事審判法》。1951年,日本國會通過了《民事調停法》,除了家事案件和勞動案件外,所有的民事糾紛都被納入民事調停的范圍,經過修改后該法沿用至今。《民事調停法》、《家事審判法》和《民事調解規(guī)則》(由日本最高裁判所根據(jù)《民事調停法》制訂)構成了現(xiàn)在的日本調停制度的框架。家事調停除了采用前置程序以外,與民事調停基本相同。
1.民事調停的性質
日本民事調停法的宗旨是當事人在互相讓步的基礎上,合情合理的解決有關民事糾紛,[13]即通過法院調停機構的斡旋、居中調解,使當事人互相作出讓步達成合意以解決糾紛。調停機關對糾紛當事人的居間調停固然具有重要意義,但是只有當事人達成合意,調停才具有效力。“使調停具有與確定判決相同效力的最終正當化根據(jù)正是在于這種合意,而且除此之外再沒有其他”。[14]這些都說明了民事調停在性質上都強調了對當事人處分權的尊重。
2.民事調停的機關
民事調停由調停委員會進行。調停委員會由調停主任1名和2名以上(通常為2名)的民事調停委員組成。調停委員會的主任是法官,但并不是審理案件的法官。民事調停委員不是法官,而是國家法律規(guī)定的法院中的非專職法院工作人員,屬于特別職務的國家公務員。調停委員一般包括(人品和見識都很高且年齡在40到70歲之間)有法律職業(yè)資格的人、專家調停委員和一般調停委員。[15]
3.民事調停的具體運作
(1)當事人申請調停。日本的民事調停在簡易法院進行,民事調停程序因當事人向法院提出調停申請而啟動。調停委員會有權決定是否對案件進行調停。[16]調停委員會決定對案件進行調停的,在調停前,調停委員會認為必要,可以根據(jù)當事人的申請采取“調停前的措施”,即命令對方當事人及其他利害關系人禁止變更現(xiàn)狀或處分物品,并可禁止其不利于調停的行為。[17]
(2)受訴法院依職權交付調停。在訴訟過程中,受訴法院認為合適時,可以依職權將案件交付調停,可以讓有管轄權的法院處理或受訴法院自己處理。受訴法院自己處理調停案件時,調停主任由受訴法院在法官中指定。交付調停的案件,如果調停成立或作出替代調停的決定時,則視為撤回訴訟。[18]
4.民事調停的結果
(1)達成調解協(xié)議。如果當事人在調停中達成協(xié)議,并記載于筆錄上時,調停即為成立,原記載的筆錄同審判上的和解具有同等的效力。[19]調停成立的交付調停案件被看做撤銷訴訟。[20]調解書同審判上和解具有同等效力(即與確定判決有相同的效力),因此具有執(zhí)行力。
(2)法院作出替代調停的決定。[21]在調停委員會進行的調停沒有達成協(xié)議希望的情況下,法院認為適當時,可聽取組成該調停委員的民事調停委員會的意見,并考慮雙方當事人的衡平,權衡案件,在不違反雙方所申請的旨意的限度內,以職權作出解決案件的必要的決定。決定可以命令支付金錢、交付物品及其他財產上的給付。
(3)未達成調解協(xié)議。調停委員會認為當事人之間沒有達成協(xié)議的希望或者達成的協(xié)議不合適時,如果法院不作出替代調停的決定,則委員會可以終止案件,就作為調停未成立中止案件。[22]
5.對民事調停的救濟
(1)對替代調停的決定的救濟。當事人從接到替代調停的決定通知之日起2周內,可以提出異議申請。在2周內提出異議申請的,該決定就失去其效力。未在法定期限內提出異議申請的,該決定具有同審判上和解同等的效力。[23]
(2)對調停程序中作出裁判的救濟。對在調停程序中作出的裁判,可以在2周的抗告期內提出即時抗告。[24]
6.民事調停與訴訟的銜接
日本《民事調停法》規(guī)定了民事調停與訴訟的銜接。如果調停未成立或替代調停的決定失效,申請調停人可以在接到通知之日起2周內提起訴訟,該訴訟視為從申請調停時開始提起[25](家事調停則實行調停前置程序,在提起訴訟前必須先經過家事法庭的調停,如果當事人沒有提交調停,法院則會將案件首先提交調停)。
二、日本法上的民事調停與訴訟上和解制度的幾點啟示
在法治社會，憲法具有最高權威地位，民事訴訟法理所當然地遵行憲法，是對憲法的具體實踐，在這個意義上，可以稱民事訴訟法是“被適用的憲法”。民事訴訟法的憲法化問題可直接轉化為民事訴訟法與憲法的關系問題。如何從憲法的角度來考察民事訴訟問題，在民事訴訟（法）領域如何充分實踐憲法的精神、原則和規(guī)范？是完善我國憲法和民事訴訟法所必須認真面對的問題。
對于民事訴訟法的憲法化問題或者民事訴訟法與憲法的關系問題，我們擬就以下幾個方面進行探討：民事訴訟法目的、基本原則、民事訴權、程序基本權、程序可預測性等。這些問題的制度性規(guī)定，有的直接來源于憲法的明確規(guī)定，有的則是憲法精神原則的衍生。需要說明的是，我們是在當今世界范圍內就上述問題從憲法角度進行探討，旨在認識上和立法上對我國民事訴訟法的憲法化和完善等問題有所助益。
一、民事訴訟目的
憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據(jù)。憲法保障國民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所確立的法目的的實現(xiàn)，或者說民事訴訟法目的應在憲法所確立的法目的的框架內進行。這一點須始終貫徹于民事訴訟的立法和運作之中。
人們從事活動或建立制度，通常確實抱有不止一個目的，并且在這些目的相沖突時，人們要對之進行調和或平衡，所以，單一目的或意圖的并不能統(tǒng)攝法院的全部活動以及人們對法院的理論期望。[1]（P21）民事訴訟價值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價值觀念推導出不同的結論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價值觀的沖突，如訴訟之促進與正確裁判的要求、程序保障與擴大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當事人的處分權與公共利益的維護等。
因此，我們認為，現(xiàn)代民事訴訟的目的應是多元的：私權保護、糾紛解決、維護和統(tǒng)一法律秩序、政策形成功能，以及維護整個社會的秩序和國家權力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對于當事人而言，私權保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。國家具有保護國民之責，所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的。至于私權保護、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應當將之強加于當事人。
我國上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現(xiàn)今而言也必須合法而妥適地解決糾紛，重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關注，[2]（P272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機構和制度所存在的理由。在我國法治建設的進程中，也愈來愈強調訴訟所具有的保護法律權利的功能和目的。1991年民事訴訟法（第2條）就強調：保護當事人的合法權益。
二十世紀以后，由于新型糾紛的出現(xiàn)，往往無從將這些受到侵害的正當利益納入現(xiàn)行法律所承認的權利體制或框架之中，然而，事實上又必須解決這些糾紛和保護這些正當利益。在此情形中，必須遵從憲法保護國民的基本目的和價值，運用法解釋學的解釋，尋求裁判的實體法根據(jù)，解決糾紛和保護正當利益。對于現(xiàn)行實體法還未承認的正當利益給予訴訟保護，特別是二十世紀以后現(xiàn)代型訴訟的大量涌現(xiàn)，民事訴訟促成實體權利生成和政策形成的功能日益顯見。[3]
確立我國民事訴訟目的，應當依從社會的發(fā)展，特別是應當依從憲法的目的和原則。在理論上，民事訴訟目的的不應該僅局限于理念層次的研討，還應當著眼于實踐性、政策性來構筑民事訴訟目的理論。
二、民事訴訟法的基本原則
我們認為，我國民事訴訟法基本原則的構建，其根據(jù)是憲法的有關規(guī)定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應當遵行訴訟法理、非訟法理和強制執(zhí)行法理，應當注意訴訟程序、非訟程序和強制執(zhí)行程序中基本原則的差異。
下面，我們將討論如何從憲法角度來認識和確立民事訴訟（爭訟）程序的基本原則，其中也涉及非訟程序和強制執(zhí)行程序中的原則問題。
（一）訴訟當事人平等原則
幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規(guī)定，確立了國民平等地位和國民待遇原則，即平等權。平等權在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭訟）機理之一，即是說，民事訴訟中當事人雙方處于一種相互對抗或對立的態(tài)勢，當事人之間的平等使得當事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據(jù)、進行辯論，從而最大限度地實現(xiàn)程序正義和再現(xiàn)案件真實。
我國現(xiàn)行民事訴訟法關于訴訟當事人平等的原則規(guī)定，可以說是比較合理和全面的。我們知道，該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度，沒有將起訴狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一。事實上，起訴狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，違反了訴訟當事人平等原則。
訴訟當事人平等原則適用于民事爭訟程序和爭訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，即沒有對立當事人要求法院依實體法確定實體權利是否存在的事件，所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行中，權利人的權利業(yè)已確定，強制執(zhí)行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、和適當?shù)貙崿F(xiàn)權利人權利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務人與執(zhí)行權利人處于同等地位（即執(zhí)行當事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務人的合法權益和基本生活生產也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權利人采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。 [4]
（二）處分原則
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。處分原則或者當事人處分權是憲法上的自由權在民事訴訟領域中的具體體現(xiàn)，同時由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權糾紛），所以民事訴訟法尊重當事人在訴訟中的意思自治，允許當事人依法處分其享有的民事權益和訴訟權利。當事人對其訴訟權利的處分涉及程序選擇權問題。
當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院和檢察院不得予以干涉。對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續(xù)或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
現(xiàn)代社會，為了維護公益的需要，許多國家法律規(guī)定公益維護者（如檢察院）可以或者應當提起公益性民事訴訟。我國法律并未充分承認公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第77條中規(guī)定，“如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟”。我們認為，我國法律應當明確規(guī)定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會弱者的合法權益、國家和集體財產等。
（三）辯論原則
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據(jù)進行審查判定。如果從權利的角度來考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽審權的。
根據(jù)強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[5]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調查；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力。
然而，如何正確定位訴訟與非訴訟糾紛解決機制之間的關系？本文主要圍繞作為非訴主要方式的調解與訴訟的關系為樣本，來淺議我國現(xiàn)行糾紛解決機制的構建。
一、非訴調解的基本概念及其屬性
（一）非訴調解的概念和種類
非訴調解，又稱為訴訟外調解，是相對于法院審判過程中的司法調解而言的。2011年《人民調解法》的實施和最高人民法院司法確認制度出臺后，“非訴調解”作為正式用語逐漸在學界和實務界開始使用。
就詞源上來說，非訴調解有兩個來源。一是來自于美國的ADR機制的非訴概念。ADR全稱是alternative dispute resolution，直接翻譯為替代性糾紛解決程序，按照《元照英美法詞典》的解釋，它是指使用訴訟以外的方法來解決糾紛，如仲裁、調解等。第二個來源是我國長期存在的各種調解制度。
就目前而言，我國存在如下幾種非訴調解：
1、人民調解：這里的人民調解指是依法設立的人民調解委員會所實施的調解民間糾紛的行為。根據(jù)《人民調解法》規(guī)定，村民委員會、居民委員會設立人民調解委員會。企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)需要設立人民調解委員會。人民調解委員會通過說服、疏導等方法，促使當事人在平等協(xié)商基礎上自愿達成調解協(xié)議，解決民間糾紛的活動。
鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道以及社會團體或者其他組織根據(jù)需要可以參照本法有關規(guī)定設立人民調解委員會，調解民間糾紛。
2、行政調解：行政調解是指國家行政機關根據(jù)法律規(guī)定，對屬于國家行政機關職權管轄范圍內的行政糾紛，通過耐心的說服教育，使糾紛的雙方當事人互相諒解，在平等協(xié)商的基礎上達成一致協(xié)議，從而合理地、徹底地解決糾紛矛盾。根據(jù)調解主體不同，可以分為基層政府行政調解、公安行政調解、民政行政調解、環(huán)保行政調解等等。以環(huán)保行政調解為例，《環(huán)境保護法》第四十一條規(guī)定，“造成環(huán)境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。 賠償責任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當事人的請求，由環(huán)境保護行政主管部門或者其他依照本法律規(guī)定行使環(huán)境監(jiān)督管理權的部門處理；當事人對處理決定不服的，可以向人民法院。當事人也可以直接向人民法院。”
3、商事調解：我國是世界貿易大國，也是反傾銷措施的最大受害國，中外貿易摩擦頻繁。除傳統(tǒng)訴訟途徑外，跨國企業(yè)之間，不國家商會、行業(yè)協(xié)會之間的爭端，通過國際商事調解機構加以解決，已經成為解決國際貿易摩擦的一種新方式。中國國際貿易促進委員會/中國國際商會調解中心及其覆蓋全國的40余家分支機構，先后與漢堡調解中心、紐約調解中心、阿根廷-中國調解中心、英國倫敦國際仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁與調解院大韓商工會所/中國韓國商會、香港調解中心、中美聯(lián)合調解中心等簽署了合作協(xié)議或聯(lián)合調解協(xié)議，制定了聯(lián)合調解規(guī)則。
（二）非訴調解的契約性和法規(guī)范性二元屬性
與訴訟相比，非訴調解有自己獨特的作用機制和優(yōu)勢特征。學界普遍認為更低的成本、更快的速度、更靈活的結果、更少的對抗性、更加非正式性、更加保密性和更少管轄問題等優(yōu)勢。筆者認為，非訴調解之所以具有較之訴訟更大的優(yōu)勢的原因在于其二元性機制，即契約性和法規(guī)范性。
1、契約性
非訴調解主要是調解機構通過說服、疏導等方法，促使當事人在平等協(xié)商基礎上自愿達成調解協(xié)議，解決民間糾紛的活動過程。在調解的過程中，自由處分居于決定性的地位。處分原則原則作為民事糾紛解決機制中最重要、最基本的原則，只有在調解過程中才得以反復權衡和深思熟慮后做出。“民事訴訟法上的選擇主義和處分主義就是私法自治在公法領域內的直接延伸”，［1］因此，在非訴解決糾紛過程中，應當尊重當事人對自己權利的支配。［2］
非訴調解作為平和協(xié)商的糾紛解決機制，更側重于找出雙方的“目標”和“需要”，以此切實解決實際問題。對客觀事件的“對錯”、“ 證據(jù)”不做形而上的追求。因此，非訴調解的結果往往是一個新的契約的過程，而不是原來契約的忠實執(zhí)行。正因為是契約，是新的協(xié)商，因此非訴調解延伸出了保密性、靈活性，也帶來了相當訴訟而言的低成本。
2、法規(guī)范性
非訴調解作為平等協(xié)商基礎上自愿達成調解協(xié)議的糾紛處理過程，實際上和現(xiàn)實的法規(guī)范性密不可分。一是部分現(xiàn)行法律的強制性規(guī)范制約了非訴調解的范圍和內容，調解過程中不可以規(guī)范法律強制性規(guī)定達成調解協(xié)議。二是在存在現(xiàn)實法體系背景下，中介組織的調解和當事人自由裁量都是以現(xiàn)行法規(guī)定為參照系進行的契約化過程。在存在訴訟和調解二元糾紛解決機制背景下，當事人都會通過對訴訟勝訴可能性的預測和訴訟成本的評估在調整自己是否在調解中讓步、接受調解或者提訟，這是兩種機制之間的對話和互動。［3］再次，成熟的非訴調解參與人特別是專業(yè)調解者都是以內心的道德觀及法律為基石，調解達成的雙方的意愿都表現(xiàn)一種內在的法律理性。
因此，不管說是契約，還是說自由處分，非訴調解雙方互讓互諒為代價的背后都是法律的理性，因此非訴調解具有法規(guī)范性的特征。但和一般的訴訟相比，調解是在雙方不傷和氣的氛圍下，以友好協(xié)商為基準解決糾紛。既有現(xiàn)實的法律理性，又不至于激化矛盾，損害各方利益，對雙方將來可能的合作也保留了合作的基礎。
（三）非訴調解和訴訟體制的關系定位
非訴訟糾紛解決機制在我國早已有之。“禮之用，和為貴”、“ 和氣生財” 、“天時不如地利，地利不如人和”等處世觀念和哲學思想，深深的影響了中國人的思維習慣和行為模式。在我國司法實踐中，仲裁與調解相結合、訴訟與調解相結合等皆以中國特色著稱于世。以非訴調解為代表的非訴解決機制，在我國民事訴訟中出現(xiàn)了建國后的過熱到1990年以后趨于淡化，再至21世紀以來的重新興起。
針對訴訟與非訴訟糾紛解決機制的關系，主要有中心說、并列配置說及防線說三種。
1、訴訟中心說
中心說也叫頂點說，由日本的小島武司教授提出。該說以實體法在糾紛解決過程中的適用程度為標準將不同的糾紛解決方式分為兩類，一類是訴訟，一類是訴訟外糾紛解決方式。根據(jù)該說，在糾紛解決制度中，法律尤其是實體法保證了糾紛解決結果的正當性。由于訴訟依據(jù)法律規(guī)定對糾紛進行解決，充分實現(xiàn)當事人的實體權利，因此訴訟結果應當成為糾紛解決結果的理想標準，訴訟應當作為整個糾紛解決體系的核心；其他的糾紛解決方式不同程度地實現(xiàn)法律賦予當事人的權利，因此屬于次要地位。在糾紛解決體系中，訴訟對訴訟外糾紛解決機制有波及效力，訴訟外糾紛解決方式對訴訟則有向心效應。
2、并列配置說
并列配置說則認為，訴訟只是眾多糾紛解決方式中的一種；由于訴訟外糾紛解決機制和裁判都是為當事人間進行理性對話以及按照主動性、選擇性和自律性解決糾紛提供了場所，所以從尊重當事人程序選擇的角度來看，無論裁判還是調停、仲裁，各種糾紛解決程序之間是相互滲透、并列配置的。并列配置說強調各種糾紛解決程序之間的滲透性，主張訴訟與訴訟外糾紛解決機制之間的界限是模糊的，兩者之間的間壁正在流動化，訴訟程序自身也包含了訴訟外糾紛解決程序的成分。“并列配置說”也稱為“判決和解融合的一元論”。
3、訴訟防線說
“防線說”，也即是我國的“解決民事糾紛的程序法體系”，是我國的主流理論及立法觀點。該學說認為訴訟和訴訟外糾紛解決共同配合形成一個由公證、人民調解、仲裁及訴訟構成的綜合解決民事糾紛的程序法體系。根據(jù)司法最終救濟原則，訴訟是“最后一道防線”。司法最終救濟原則是處理國家審判機關和其他組織在解決糾紛時相互關系的一個根本原則，是指當事人對其他組織解決糾紛不服時，可以到法院通過審判方式解決，法院判決具有最高效力。而且訴訟不僅解決民事糾紛，還在實體和程序兩個層面支持、監(jiān)督其他糾紛解決方式，并對其他方式的解決結果予以法律評價。最主要的法律規(guī)定是施行于2011年1月1日的《中華人民共和國人民調解法》中的規(guī)定，經人民調解委員會調解達成調解協(xié)議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協(xié)議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認，人民法院應當及時對調解協(xié)議進行審查，依法確認調解協(xié)議的效力。人民法院依法確認調解協(xié)議有效的，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。這也意味著，各種非訴調解結果在需經法院的司法確認后，才具有強制執(zhí)行力。
二、我國非訴調解作用機制失范及其原因分析
我國現(xiàn)階段的糾紛解決機制包括訴訟機制、仲裁機制、調節(jié)機制及和解機制。其中，調解機制屬于特別活躍的機制，又包括人民調解機制、行政調解機制和商事等其他調解機制。其他調解機制是除了人民調解委員會和行政性機構等專業(yè)性調解機制之外的其他調解機制，如公民個人、律師、社會團體的調解。
把握權利救濟理性類型的關鍵之一，就是要處理好自力救濟與公力救濟的關系。尼布爾曾說過：人類社會的歷史，就是追求社會強制與公正的努力不斷失敗的歷史，究其失敗的原因，通常是由于完全致力于消除強制的因素，或者是由于過分地依賴強制的因
素。［4］運用到訴訟與調解的關系上，就是要么從形式上否定訴訟作為解決糾紛的主要作用，要么就是過于強調其唯一性。在糾紛的解決領域，不論訴訟的程序正義和裁判的說理性如何發(fā)達和完善，訴訟所內涵的強制性總是隱而不彰。人民相信訴訟解決糾紛的最終能力，或許是由于訴訟具有人民所看得見的正義形式，但誰能否認訴訟的強制力對人心的震撼。因此我們要打破訴訟解決糾紛中心主義所設置的禁錮，轉而提供多元的有強制力的糾紛解決方式。
（一）我國非訴調解的作用機制類型
因此，我國對于非訴調解機制的制度設計，有其自身的嚴重不足，致使極大的限制了機制的效用。下文先從我國非訴調解作用機制的類型出發(fā)，然后剖析現(xiàn)象非訴調解運行機制失范的原因。
1、非訴調解獨立作用機制
非訴調解在當事人在平等協(xié)商基礎上自愿達成調解協(xié)議，解決民間糾紛的活動過程。本身就是社會矛盾化解的過程，具有定紛止爭的作用。這里所謂的獨立作用機制就是非訴調解過程不需要依賴法院、政府強制等外在力量存在而獨立化解社會矛盾的作用機制。
非訴調解獨立作用機制體現(xiàn)的是當事人在調解后對自己權益的處分，以及當事人對自己理性處分結果的尊重。這也是非訴調解機制本身所應該具有的特性。
2、非訴調解復合作用機制
非訴調解復合作用機制指的是非訴調解并不單獨作為化解社會矛盾的方法發(fā)揮作用，在整個矛盾解決過程中，外加了法院司法確認、政府強制措施或其他社會強制力后才得以實現(xiàn)的作用機制。
以非訴調解的司法確認機制為例，非訴調解所最終達成的雙方合意法院的確認、公證，成為一種有約束力的糾紛解決方式。因此，這種作用機制是非訴調解和司法裁量共同作用的結果，而不能作為一種單獨的糾紛的解決機制，有人把這種非訴調解作為一種磋商機制。
另外一種復合作用機制的表現(xiàn)形式是，在出現(xiàn)群體訴訟后，未參加訴訟的群體成員根據(jù)訴訟文書作出的非訴調解。作為一種可預見的糾紛解決方式，這種以先行判決為依據(jù)的調解在糾紛解決中只充當了次要的角色。整個糾紛解決過程具有復合性的特征。
3、非訴調解無作用機制
所謂的非訴調解無作用機制，指的是非訴調解并沒有發(fā)揮糾紛化解的功能，原先達成的調解協(xié)議被訴訟過程產生的訴訟文書所取代的現(xiàn)象。在這個過程中，非訴調解作了無用功。這是非訴調解制度所不希望看到的，但在現(xiàn)實生活中常常存在，因為非訴調解缺乏相應的可強制性。
（二）我國非訴調解作用機制失范及其原因分析
就我國目前的非訴調解作用機制而言，存在機制失范的現(xiàn)象。作為一種獨立的社會矛盾糾紛解決機制，非訴調解應該擁有自身獨立的作用機制和保障措施。但是實際上，我國非訴調解從機構設置、效用發(fā)揮、保障機制上都出現(xiàn)偏差。
1、非訴調解機構獨立性喪失，依附性強。
從我國現(xiàn)狀來看，除了交通事故的調解等有限的幾類糾紛非訴訟解決機制獨立于訴訟之外，絕大多數(shù)的人民調解委員會是依托于法院，普遍是就在法院場所內辦公。法律只是規(guī)定的基層法院對人民調解委員會調解民間糾紛進行業(yè)務的指導。但是作為一種機制，由于定位的不清，加上訴訟本身過程中程序要求的訴訟調解，再加上非訴訟調解結果自身缺乏公信力、確定力、執(zhí)行力，使得民眾在選擇糾紛解決機制的過程中，自然的會認為非訴訟調解只是一種形式上的走過場，最終還是需要通過訴訟解決，又何必浪費時間、精力、金錢在走那個場。長此以往，作為一種制度，非訴調解必然有一種內生的存在及發(fā)展的需要，必然導致畸形的依附于法院工作的開展，從而喪失了作為獨立制度的合理性。具體表現(xiàn)在實務當中，其一就是非訴訟調解糾紛的來源，不是當事人自主意志的選擇，而是法院在案多人少現(xiàn)狀的壓力下，為盡可能減輕自身工作量的選擇下，自然而然將部分訴訟案件移交非訴訟調解機構進行調解，針對具體調解結果，由法院通過訴訟的威懾蠻橫的加以固定，喪失了調解的應有之義。
2、非訴調解效用發(fā)揮弱化，復合性強
為提高非訴調解化解矛盾糾紛功能，全國各地法院出臺司法確認程序強化非訴調解的可執(zhí)行性。2010年7月24日最高人民法院了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，規(guī)定：“經行政機關、人民調解組織、商事調解組織、行業(yè)調解組織或者其他具有調解職能的組織調解達成的具有民事合同性質的協(xié)議,經調解組織和調解員簽字蓋章后, 當事人可以申請有管轄權的人民法院確認其效力。”同年審議通過的《人民調解法》又通過立法對司法確認制度予以明確。在實際中，如廣東省高院認為建立一套簡便、權威的非訴調解司法審查確認程序，為非訴訟調解提供強有力的司法保障，可以鼓勵和促進非訴調解，以達到緩解法院案多人少的矛盾，降低當事人的維權成本，實現(xiàn)多方共贏。［5］
3、非訴調解保障機制缺乏，執(zhí)行力弱。
作為一種有效的糾紛主要解決手段，其實際效用，從理論上講，取決于兩個要素：一、當事人的合意，二是具有解決糾紛的約束效力。其中當事人的合意，除非違法法律、法規(guī)的強制性規(guī)定、損害第三人利益及違法公序良俗，因與法律規(guī)定的處分原則相契合，使合意具有正當性，應而具有解決糾紛的約束效力，則使這種合意能得到國家強制力的保證，發(fā)揮出與法院判決般的糾紛解決功能。但我國現(xiàn)行的防線說機制，使得我國的糾紛解決機制堅持了一貫采用的超職權主義的糾紛解決模式，因而個人私權利與國家公權力的關系是不協(xié)調的，最主要的外部表現(xiàn)形式就是審判權過于擴張，而非訴調解達成的民事合意缺乏必要的保障。在當事人調解合意解決糾紛的領域，如果審判權太過干預，當事人的處分權不能有效行使，就勢必損害當事人在自愿基礎上形成合意的主觀積極性及行動，影響了非訴調解機制的實際效用，進而影響了整個糾紛解決機制的整體效能。
三、完善我國非訴調解作用機制的若干思考
鑒于對我國非訴調解二元屬性的思考，立足我國國情及機制現(xiàn)狀，筆者認為認為重構非訴調解的契約機制和完善調解機制的法規(guī)范性，將有助于提升非訴調解的效用發(fā)揮。
（一）重構非訴調解的契約機制，賦予調解協(xié)議強制執(zhí)行力。
一項契約的訂立無可質疑的總是一個合意的過程。合意意味著自己對符合自己胃口的契約方的選擇以及契約方案的抉擇。沒有合適的契約方的時候我們往往寧愿不要契約而墨守自己的權利以免受侵害。而一個在將來消除更多爭議的方法是雙方互相信任，并使得雙方信息盡可能的透明和對稱。有了相互的了解，在雙方的訂約過程中才可能公平公正，美國當代著名社會契約學家羅爾斯還為訂約者設立了“無知之幕”的理想狀態(tài)，而在我們的現(xiàn)實中，我們只能做到關于可能影響契約進程的因素的知情以及最大限度的信賴和妥協(xié)。正如系統(tǒng)工程里所說的“沒有最好，只有更好”。契約過程需要的就是雙方意思的充分的表達和對這種意見的最大限度的互相尊重。
訴訟和解是我國民事訴訟中的一項重要制度，是指雙方當事人把他們對請求的主張互相讓步的結果在訴訟上進行一致認可的一種結案方式，它不僅能解決糾紛，減少訴累，同時也符合WTO體制的作法，為我國早日與世界接軌打下基礎，世界各國民事訴訟法大都規(guī)定了和解制度，我國民訴法也有相關規(guī)定，但無論是從法學理論還是司法實踐的角度來看，訴訟和解中的訴訟中和解更是我國民事訴訟中薄弱環(huán)節(jié)，僅在《民訴法》第51條予以規(guī)定，雙方當事人可以自行和解，與此相關的也是有關于撤訴的規(guī)定。在司法實踐中，以訴訟中和解方式結案的案件數(shù)量也不多，似乎訴訟和解制度可有可無，即使不規(guī)定和解制度也不會給當事人帶來的不便。中華民族是有悠久歷史文化傳統(tǒng)的民族，和為貴、忍讓一直是我們民族幾千年來所追求的價值理念，而訴訟中和解制度的現(xiàn)狀恰恰與這種文化歷史傳統(tǒng)形式有著強烈的反差，那么究竟是什么原因導致訴訟和解制度特別是訴訟中和解遭此冷落呢？究其原因，法規(guī)規(guī)范本身的因素和訴訟和解制度上的缺陷無疑是最大理由。
如今隨著市場經濟的飛速發(fā)展導致各種糾紛的日益擴張，訴訟中糾紛的解決方式也呈多元化趨勢，而僅占訴訟冰山一角的和解從某種意義上說具有判決所不能比擬的優(yōu)越性。故對訴訟中和解制度進行理論研究和運用的探索是極為必要的。
因此，本文就以下方面針對和解制度，就此作一初淺的探討，以求教于各位同仁專家。
訴訟和解是我國民事訴訟中的一項重要制度。由于和解能及時解決糾紛，大量減少訴累，故世界各國民事訴訟法大都規(guī)定了和解制度。我國民訴法亦有相關規(guī)定，但過于簡陋，短短一個條文難以涵蓋訴訟中和解的所有內容，從而在實踐中難以操作，如今隨著市場經濟的飛速發(fā)展，糾紛也隨之增多，導致訴訟中糾紛的解決方式亦呈多元化的趨勢，在這種情況下，體現(xiàn)當事人雙方合意的訴訟中和解從某種意義上說具有裁判所不能比擬的優(yōu)越性。因此，探討和研究就顯得尤為重要，現(xiàn)特此淺論如下：
一、 我國民事訴訟和解的概念及分類
我國民事訴訟法所規(guī)定的當事人和解制度即指雙方當事人在訴訟過程中互諒互讓，自愿達成協(xié)議，從而終結訴訟的一種制度，它體現(xiàn)了當事人雙方獨立解決糾紛的意愿。具體來說，訴訟中分為兩部分，一是訴訟中和解，二是執(zhí)行中和解。執(zhí)行程序作為審判程序的繼續(xù)，其功能是實現(xiàn)民事權利義務關系。對于執(zhí)行中的和解，民訴法第211條已作了相當明確的規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應當將協(xié)議內容記入筆記，由雙方當事人簽名或者蓋章；一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。”該項制度已頗為完整，無需詳細敘述。而對于訴訟中和解，《民訴法》僅在第51條予以規(guī)定：“雙方當事人可以自行和解。”但對于和解的方式、和解的時間以及和解協(xié)議的效力未作具體規(guī)定，導致對該制度的運用缺乏引用規(guī)則。故本文擬針對訴訟中和解的一些問題略加探討。
二、 我國訴訟中和解制度的現(xiàn)狀及存在的問題
在我國民事訴訟實務中當事人達成和解協(xié)議后，程序上一般是當事人申請撤訴，終結訴訟程序；在實體上，和解協(xié)議則重新確立了當事人之間的實體權利義務關系，并要求當事人按照和解協(xié)議全面履行。但一方當事人不履行和解協(xié)議的，另一方當事人只能重新，而不能申請人民法院強制執(zhí)行。目前這種狀況筆者認為存在不少弊端，首先使和解的規(guī)定流于形式，未能發(fā)揮其應有的作用。其次這既不利于保護當事人的合法權益，減輕當事人訴累，也影響人民法院審判工作的嚴肅性。
1. 法律條文簡陋。首先，我國傳統(tǒng)民訴國家干預性太強，因此，漠視當事人在實體和訴訟權利上的意思自治。雖然民訴法第13條規(guī)定，當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利，但給當事人的處分行為設定“法律范圍”，正是代表國家的法院進行干預的表現(xiàn)，處分權是當事人所專有的權能，即只有當事人才能請求一定內容的判決、變更主張或取消請求等形式行使這項權能。法院不能依職權自己去尋找糾紛、主動開始訴訟程序，此即為“不告不理”原則。不僅訴訟程序的開始和審理對象的內容只能由當事人來決定，而且當事人也有變更訴訟、訴訟中進行和解等。當事人能夠通過這些對自己權利的處分行為來決定程序的進行，法院原則上必須受這些行為的拘束。但在我國傳統(tǒng)的超職權主義訴訟模式下，更為強調法院的訴訟指揮權和依職權處理當事人訴訟事務的主動性，當事人的處分權未能得到充分、有效的發(fā)揮。因此，民訴法在訴訟中和解制度設計簡單。
2. 訴訟中和解制度與調解的區(qū)別及適用分工不細，透明度不高。調解是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人自愿就民事爭議平等協(xié)商、達成協(xié)議，從而解決糾紛所進行的活動。法院調解有兩層含義：其一，法院調解是一種訴訟活動；其二，法院調解亦是一種終結訴訟的方式。我國歷來重視法院調解，民訴法將其確定為一項重要的訴訟制度，作出了頗為詳盡的規(guī)定。相比之下，訴訟中和解制度在民訴法中的地位顯得“微不足道”。在法院調解頗為盛行之時，有人似乎認為訴訟中和解制度的功能已調解制度所吸收，無須再詳加規(guī)定，從而使訴訟中和解制度的功能退化到僅作為當事人撤訴的一種理由。但訴訟中和解和法院調解畢竟是兩種不同的訴訟制度。訴訟中和解是雙方當事人就他們各自的主張相互讓步并且在訴訟上進行相一致陳述的行為。而所謂調解，指的是具有中立性的第三者通過當事者之間的意見交換或者提供正確的信息，從而幫助當事人達成合意的一系列行為的組合。調解是人民法院行使國家審判權的一種職能活動，而和解則是當事人雙方對自己的訴訟權利和實體權利進行處分的活動。兩種制度皆有其存在和適用的空間。故兩者在我國民訴法中的區(qū)別及適用空間存在著上述缺陷。
3. 訴訟中和解制度的運用范圍太窄，表現(xiàn)在我國立法并未明確規(guī)定訴訟中和解制度具有終結訴訟的功能，也未賦予和解協(xié)議內容以強制執(zhí)行的效力，而對于調解制度的規(guī)定則正好相反，因此，當事人一方基于對另一方在撤訴后不履行和解協(xié)議而使其只能重新的考慮，更傾向于用調解的方式來終結訴訟，從而使訴訟中和解的存在和適用空間大為縮小，甚至被調解功能所吸收。在實踐中，有些地方的法院對上訴案件中發(fā)生的和解問題，采取讓當事人雙方在和解協(xié)議中約定，如一方撤回上訴后另一方不履行和解協(xié)議，則按原判決執(zhí)行；或者要求當事人就和解協(xié)議的內容履行完畢后才可以撤回上訴的做法，訴訟中和解的制度就顯得可有可無了。
三、 我國訴訟法中和解制度的社會功能
在現(xiàn)代社會中，紛繁復雜的民事糾紛要求注重糾紛解決的社會效果，訴訟制度的多元化無疑可緩解或消除這種矛盾。隨著傳統(tǒng)審判制度在日常的社會生活中日益為人們所熟悉，其功能上的局限性也漸趨明顯。面對審判花錢費時和一刀兩斷式的判決方式未必能真正、完全地解決糾紛的缺陷，故此期望訴訟中和解作為彌補這兩個功能局限的有效手段之一，充分發(fā)揮其簡易迅速和根據(jù)糾紛的實際情況靈活多樣的社會功能加以解決的作用。因此，訴訟中和解作為解決糾紛的一種制度倍受重視。其作用表現(xiàn)在以下兩個方面：
1. 訴訟中和解的作用是由當事人雙方合意這一本質要素所決定的，與第三者作出有約束力的判決，無論當事人意愿如何都必須加以貫徹的審判不同。訴訟中和解由于給予當事人自主決定的權利，因此可以不必在通過證據(jù)的審查逐一認定事實和法律規(guī)范的辯論解釋上花費時間，也可以盡量少花錢請律師來處理復雜的程序問題，當事人能夠立即進入系爭問題的核心，以求糾紛的圓滿解決。此外，與審判必須嚴格按照法律規(guī)范的普通標準不同，在訴訟中進行和解時，當事人含意的形成基本上以其關于是否有利、是否有理的評價標準為基礎，達到的解決方案能夠更貼切地反映當事人所處的實際情況。如果訴訟中和解在糾紛的解決成本和解決內容兩個方面，都能充分發(fā)揮其通過合意來解決糾紛這一固有功能，則可能期望帶來判決所無法達到的良好社會效果，從而成為與之并立的另一種重要的糾紛解決制度。
2. 我國地廣人密，民事糾紛的繁多是一個無法回避的難題，有限的審判機關和四級兩審的審級制度，以及單一化的審判制度已不堪收案銳增和存案積壓的重負。司法制度的改革日益呼喚審判模式的變革和糾紛解決制度的多元化。傳統(tǒng)的審判制度花錢費時的弊端已是有目共睹；調解制度雖然在一定程度上加快了糾紛解決的進程，且滲入了當事人自愿、平等的因素，但該項制度極易被濫用的特點也不容忽視，尤其在當前各級法院大力提倡加快辦案進度、壓縮存案的情況下更是如此。因此，重整我國民訴法中的訴訟和解制度，并使之與其他審判制度相輔佐，充分發(fā)揮其解決糾紛的固有功能與作用，從而調整并強化我國的民事糾紛解決制度的訴訟效益和社會效果，理應提上司法制度和訴訟制度的改革日程。
四、 完善訴訟中和解制度的幾點思考
綜觀我國民事訴訟法規(guī)定，除法律規(guī)定的特殊案件外，當事人有權通過和解解決他們之間的民事糾紛，但對于訴訟中和解的時間、方式和效力等的規(guī)定卻存在著諸多不足之處。我國雖已有較為完備的法院調解制度，但與其相輔佐的訴訟中和解制度的完善亦不容忽視，因此，在我國民事訴訟實踐的基礎上，總結以往的經驗，并借鑒相關先進立法例，對我國民訴法上的訴訟中和解制度從立法上或司法解釋上予以完善是極為必要的。
1. 訴訟中和解的時間，法律規(guī)定的和解，應是指訴訟當事人在訴訟開始之后，法院作出判決之前的任何時間，通過協(xié)商，達成協(xié)議，解決爭議，終結訴訟的活動。即和解是當事人用以結束已發(fā)生的爭執(zhí)或防止將發(fā)生的爭執(zhí)的契約，因而沒有時間限制，既可以在訴訟過程中進行，也可以在訴訟發(fā)生之前進行。但我國民訴法第51條并未明確規(guī)定訴訟中和解的時間限制，而在第211條中所規(guī)定的執(zhí)行中和解顯然有其特定的和解時間，因此，應對第51條的訴訟中和解的時間作限制解釋，規(guī)定為后，判決作出之前。
2. 訴訟中和解的方式。和解方式大致來說有兩種：一種是經法院主持或核準的和解，即和解可以由當事人自動或在法官的建議下進行，和解協(xié)議應以書面形式形成。和解達成協(xié)議后，雙方當事人可以提請法官確認和解協(xié)議，或當事人雙方可在法院的主持下達成和解，記入法庭筆錄，由當事人簽字認可，并由審判長和書記官簽名，另外也可認為和解方式在訴訟進行的任何階段，法院可以促使當事人達成和解，和解協(xié)議可以載入案卷。在形式上和程序上，此種和解同我國法院的調解有些相似之處，比如有法院主持或參加。但兩者最根本的一點區(qū)別是，法院對當事人的和解方式、和解條件和和解內容不能干預，而我國的法院調解則在相當程度上體現(xiàn)了國家的職權干預。在美國和英國，和解一般不由法院主持。但在所有當事人都同意的條件下，當事人可以要求法院對他們之間達成的和解協(xié)議加以核準，并按照和解協(xié)議的內容作出判決，這種判決被稱為：“同意判決”。第二種是法庭外的和解或裁判外的和解，即當事人雙方可以在法庭的主持下，自行達成和解協(xié)議。這類和解稱之法庭外的和解。
就我國而言，當事人庭外自行和解的情況雖然存在，但庭外和解的現(xiàn)象居多，而且在實踐中大都記入筆錄，尤其在上訴案件中更是如此。此外，實務中還有一種情況值得注意，即民事糾紛的當事人為達成和解的合意，往往需要法院予以適當?shù)囊龑В湓蚴俏覈袷略V訟中的當事人并不具有較高的法律意識，對民事訴訟的各項制度缺乏了解，因此，法院在訴訟過程中促使當事人達成和解，充當合理的信息傳遞人，并接受當事人有關法律問題的咨詢。當然，這種情況與法院調解過程中的法院主持調解還是有所不同的，法官并不參與當事人之間的和解方式、和解內容等。本文認為，我國民訴法可將訴訟中和解的方式規(guī)定為：當事人達成和解協(xié)議后，必須記入法庭筆錄，并經由法院核準，而無需再由一方當事人撤訴。這實際上是將訴訟中和解明確為終結訴訟的一種方式，從而避免產生訴訟中和解制度有名無實的非正常現(xiàn)象。
3. 訴訟中和解的效力。因和解方式不同，和解協(xié)議的效力也有所區(qū)別。訴訟中和解的效力主要有兩個部分，一是終結訴訟的效力；二是與確定判決有同等的效力。有關國家法律規(guī)定，經法院確認或核準的和解協(xié)議法律效力較高，表現(xiàn)為：一是具有終審判決的效力；二是具有執(zhí)行文書的效力。有的和解具有終審判決的效力，經法官確認的和解筆錄的摘錄能夠作為執(zhí)行文書。有的國家規(guī)定，訴訟中和解在程序上可以直接終結訴訟程序，在實體上則重新確定了當事人之間的實體權利義務關系。和解協(xié)議具有強制執(zhí)行力，當事人可以要求法院強制執(zhí)行。英國法規(guī)定，以“同意判決”方式達成的和解，具有一般判決的執(zhí)行力。“同意判決”一旦作出，即使有錯誤，也不能由同一法院撤消，除非所有的當事人都同意可以延期執(zhí)行或變更判決內容。另外，除經法院同意，不得對該判決提出上訴。日本法規(guī)定，載入案卷的和解協(xié)議，具有同確定判決同等的效力。按一般確定判決的效力，有形式上的確定力和實質上的確定力兩種。所謂形式上的確定力，指當事人不得以上訴的方法，請求將該判決廢棄或變更。所謂實質上的確定力，即訴訟標的在確定的終局判決中經裁判后，除法律另有規(guī)定外，當事人不得就該法律關系再行，此稱之為既判力。
對于就訴訟標的外的事項或與第三人合并成立和解，亦可跟訴訟中和解有同一的效力。德國民訴法只承認其具有執(zhí)行力。但我國現(xiàn)行民訴法并未明確規(guī)定訴訟中和解具有終結訴訟的效力，故亦談不上既判力和執(zhí)行力的問題。而上述效力正是該項制度存在并得到充分運用的真正價值所在。目前我國司法實務中之所以對訴訟中和解制度的理解和運用產生混亂，原因主要就在于民訴法缺乏這種規(guī)定。因此，我國民訴法應對訴訟中和解的效力作明確規(guī)定，既賦予其既判力，當事人不得對其提出上訴；亦賦予其執(zhí)行力。這樣其終結訴訟的效力也就成為必然結果。同時，對當事人就訴訟標的外的事項或第三人參與合并成立的訴訟中和解，亦應使其具備與確定判決同等的效力。
4. 和解協(xié)議的內容。訴訟中和解是以解決雙方當事人系爭法律關系為內容的陳述。和解要求以雙方當事人互諒互讓為基礎，因而無條件肯定對方當事人的主張，屬于放棄或承認對方的訴訟請求而不屬于和解。但互諒的程序法院并不過問，如承認對方當事人的債權并得到延緩履行期限，也算是和解。系爭法律關系的內容屬于訴訟中和解的范圍自無疑問，但訴訟標的之外的事項是否能夠列入其中則是一個值得注意的問題。有兩個典型的例子能說明解決這個問題的必要性和急迫性。例一，原告訴請被告償還借款，被告承認原告的訴訟請求，但提出延期償付，原告要求其提供擔保。后原、被告之外的第三人為被告與原告訂立保證合同。該合同屬于原訴訟標的之外的事宜。以此保證合同作為雙方當事人相互讓步的條件，從而解決原來訴訟上的爭執(zhí)，可以和原訴訟標的合并成立訴訟中和解。例二，甲乙兩公司因產品質量問題，出現(xiàn)經濟糾紛，甲方使用乙方產品，甲方組裝產品后，產品賣給第三方，第三方在使用過程中出現(xiàn)質量問題，要求甲方退貨并索賠，甲方以乙方質量缺陷為由，停止支付乙方貨款。乙方以超過合同時效期為由，將甲方告之法院，請求支付貨款，因甲、乙雙方都沒有足夠的證據(jù)駁倒對方，因此在法官的多次協(xié)調下，達成和解協(xié)議，共同讓步，事情圓滿解決。
我國民訴法并未具體規(guī)定訴訟中和解的內容或范圍，但鑒于我國民事糾紛繁多的現(xiàn)狀，擴大訴訟中和解的范圍，充分運用和解來實現(xiàn)多紛爭一次性解決的目的是可行的。故在完善訴訟中和解制度時，也可對和解范圍作出較為寬泛的解釋。訴訟當事人之間的訴訟標的外的事項亦可列入訴訟中和解的內容。至于涉及到第三人的和解，應視情況而定，如果和解協(xié)議規(guī)定第三人必須承擔某種責任的，那么該和解協(xié)議的達成必須得到該第三人的書面同意或參加，否則，該和解協(xié)議不生效力；如果和解協(xié)議使第三人受益，則無須經該第三人同意。此點可由最高法院運用司法解釋或判例予以明確。
5. 和解協(xié)議的效力缺陷及其完善思考。訴訟中和解一經成立，與確定判決有同等的效力，故當事人不得再以上訴或抗訴方法對之表示不服，更不得以該法律關系為標的，再行，受訴法院亦不得對該案再作任何裁判。但如果當事人對于和解的效力有所爭執(zhí)，即當事人主張訴訟中和解有無效或可撤消的應承，或者是有解除的原因而請求解除和解協(xié)議時，此爭執(zhí)該如何處理頗值討論。對此，學理上有不同的解決方法：一是申請受訴法院指定期日。和解有無效或可撤消的原因，當事人可以申請受訴法院指定日期，繼續(xù)就原來的訴訟標的進行審判；二是提出新訴，就爭執(zhí)加以裁判。申請指定日期和提起新訴是兩個競合的請求權，當事人有選擇的權利；三是完全以訴訟中和解代替判決。所以和解有無效或可撤消的原因時，比照提起再審之訴的方法，對于該和解提起再審之訴。
筆者認為，我國民事訴訟法在解決和解的效力缺陷及其解決途徑時，可以對訴訟中和解協(xié)議有無效或可撤消的原因的，通過再審程序予以解決。
總之，訴訟和解制度在我國沒有獲得應有的法律地位和應有的重視的一個重要原因就是我國民訴法規(guī)定了一個與眾不同的法院調解制度，法院調解制度引導著中國民事訴訟法朝著一個與WTO接軌的西方發(fā)達國家民事訴訟發(fā)展不同的方向發(fā)展，正是這種發(fā)展方向上的與眾不同，僅法院調解在實踐中存在的許多問題致使我國法院調解制度備受青睞，而筆者認為，中國民事審判方式及過程中，作為與調解同等重要的訴訟和解也應該作為民事訴訟改革發(fā)展的一分子，這樣符合當今民事訴訟的發(fā)展潮流，才能彌補調解制度造成的弊端。
參考文獻
1. 劉晴、路昭君主編《民事訴訟法實務與案例分析》下冊，中國工商出版社，2002年10月出版。
2. 柴發(fā)邦主編《民事訴訟法學主編》第248頁，法律出版社，1992出版。
