時間：2023-06-21 08:44:48
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[關鍵詞]民法典，法律技術，同一主義，區分主義
我國正在制定的民法典引起社會極大的關注，這是很正常的，對于這一關系到社會基本關系的法律，不論是學術界還是一般的人民群眾，都應該有權利發表自己的意見。但是有一些基本的問題需要特別予以關注。我認為目前民法典制定中還有三個大的難題需要我們共同來解決。
一、意識形態和法律政策方面的難題
民法的主要內容，是關于經濟秩序的法律規范體系。但是建立在前蘇聯法學體系基礎上的民法觀念和制度體系，與市場經濟條件下的民法觀念和制度體系完全不同。我們現在雖然已經走上了市場經濟的道路，我們的民法典當然必須按照市場經濟的要求制定，但是我們所采納的民法觀念和民法知識體系，還沒有從根本上跳出前蘇聯法的基本框架。坦率地說，我們長期受到前蘇聯法律意識、觀念和體系的控制，而在改革開放以后，我國法學界從來沒有徹底清理過這些殘留物。依我看來，前蘇聯法對我們制定民法典的消極影響主要有如下方面：
（1） 前蘇聯法不承認公法和私法的區分，把一切法律均當作公法，這一點不但妨害了民法在整個法律體系中的作為基本法的地位，而且還妨害了我國整個法律體系的科學化。如果一切法律都是公法，那么最重要的公法當然是憲法，民法就只能是憲法下面一個可憐的部門法。但是如果承認公法與私法的區分，并以此為根據建立法律體系，就可以得出公法的基本法是憲法、而私法的基本法是民法的結論。所以在市場經濟國家的法律體系中，由于承認公法與私法的劃分，民法和憲法一樣都是國家的基本法，民法絕不是部門法。另外，如果把民法也當作公法，那么民法當然應該像公法那樣以命令服從關系作為基本規則依據，這樣民法應該以強制性規范作為基礎。但是這樣做完全違背了民法的本質。其實前蘇聯法就是這樣歪曲民法的，我們過去幾十年的做法也是這樣。對于這樣一個近乎常識的概念，目前我國法學界幾乎尚無人承認，主導的觀點還是把民法只是當作一個部門法。
（2） 前蘇聯民法不承認意思自治作為民法的基本指導思想，盡量壓縮民事主體意思自治的空間，而在市場經濟條件下的民法必須將意思自治作為基本的原則。前蘇聯人的法律意識形態，是社會每一個人的法律關系都與社會整體利益密切相關，所有的人際關系都是社會公共關系，所以個人所做的一切都必須服從社會整體利益的需要。因此前蘇聯不承認民法上的意思自治原則，社會的人所從事的民事活動，不但重大的經濟活動需要批準，而且一些純粹涉及個人利益、應該完全由個人決定的行為，比如婚姻行為，也要獲得領導的批準，這種現象到現在還能看見。當時的民法學說對意思自治原則還進行了十分激烈的批判。當社會基本上沒有意思自治的空間的時候，民法典也就無法制定出來。但是改革開放以來，尤其是建立市場經濟體制以來，我國的民眾已經能夠享有廣泛的意思自治。但是在我國目前出現的民法典方案中，意思自治的原則還沒有得到承認。
（3） 前蘇聯法不以傳統法人規則建立法人制度，不強調法人的立法技術劃分，而強調法人社會政治身份劃分。在前蘇聯法中，法人不是按照立法技術來劃分，而是按照其身份將法人劃分為企業法人、社會團體法人等，但是就是不承認社團法人、財團法人這一科學的劃分。這種不堅持科學的做法，不但給我國的法人制度建設造成嚴重損害，而且導致財團法人這一類型在我國民法中被蒸發的情況，而現實中的這一法人類型是非常多見的。由于立法有缺陷，我國各種法人規范至今難以全面建立，這種情況在現在的民法典方案中也沒有得到解決。
（4） 前蘇聯法不使用法律行為概念，而使用“民事法律行為”概念。民法上的法律行為制度，是以當事人的內心真實意思實現意思自治的基本制度，這一制度可以說是民法的精髓。可是前蘇聯法基本上不采納確切的意思表示理論，將意思表示制度、法律行為制度簡化到極端，其目的就是盡量壓縮社會民眾意思自治的機會。目前我國的民法典方案，這一方面仍然沒有實質的改變。
（5） 公共財產中，不作公用物與投資物的區分，模糊公共權力在社會管理關系中與經營關系中的根本區別。在法治國家里，納稅人交納的稅收不能用來謀取政府的私利，這就是當代法治社會“公權不得牟利”的原則，但是這一原則被徹底毀壞。因此我國至今存在大量利用行政權力創收的情況，民法本有可為，卻無法作為。
（6） 堅持以所有制的等級規定所有權，將所有權“三分法”，確定國家所有權、集體所有權、個人所有權的嚴格界限，確定不平等承認和保護的規則。這種情況直接損害了市場經濟的法律基礎。
（7） 前蘇聯法甚至限制個人意思在親屬與家庭關系中的作用，許可政府對于親屬關系實施強大的行政管理（比如將婚姻登記而不是人的感情作為婚姻的正當性基礎） ；盡量壓縮親屬范圍，是民法上的親屬范圍被限制到極端，同時將不符合親屬范圍的財產法定為公共權力繼承。這一點，既不符合我國的國情，也不符合現實。但是現在這些問題還是沒有解決。
（8） 前蘇聯法律政策強調民法典立法的政治宣教作用，不重視立法的技術和質量。法律制定以“宜粗不宜細”、“宜短不宜長”、“成熟一個制定一個”作為指導思想。在這種指導思想下面，民法條文越來越短，越來越粗，失去了可操作性。這種情況雖然近來已經有極大的改進，但是立法質量不高的問題，仍然是一個痼疾。當前中國最高立法機關聘請的民法典立法顧問中，絕大多數人具有前蘇聯法學的背景，雖然這些學者或者官員都是很高尚的人，但是他們對市場經濟國家立法欠缺了解也是公認的。考慮到他們的年紀和體能，要求他們廣泛而且深刻地接受新知識也是不可能的。對于意識形態方面的問題，我認為，該是我們認真清理前蘇聯法的時候了！ 這種法學理論最大的缺陷，就是不從實際出發，依據單方面自圓其說的一套理論，看問題片面極端，簡單地拋棄了人類歷史數千年以來的法學知識結晶。現在，公法與私法的劃分、意思自治原則、法人規則、法律行為規則、公共權力與民事權利的劃分等基本問題，在我國民法學中已經沒有任何的障礙，在這一方面，目前我們大家似乎都缺乏改變的勇氣。
二、實踐知識短缺
民法是直接規范市場經濟和民間生活的基本法律，也是直接有法官運用的裁判規范的總和。所以民法是實踐性、本土性最強的法律。正因為這樣，民法典的制定必須進行社會調查，必須了解清楚我國本土的民法資源，這樣一些重大的制度建設才不會脫離國情。因為民法是直接作用于社會的規則體系，因此必須要了解社會情況，制定的法典才能被社會接受。但是到現在為止，我們還沒有作過認真的社會調查。現有的民法典草案是在學者方案的基礎上揉合而成的，現實性基礎不強，是一個很大的問題。我自己在近年來的法學研究中，曾經作過一些方面的調查，發現現行法律制度中，脫離實際的方面很多。比如土地所有權問題，憲法、民法通則和土地法等都規定了兩種公有制，但是在實踐中，有些偏遠地區鼓勵人們造田，提出誰造誰有的政策，農民在高山峻嶺之中，可以說是“掬土造田”，造出許多“盆盆田”，解決了長期不能解決的吃飯問題。像這種“盆盆田”，農民造得十分辛苦，面積又十分狹小，法律強行要求所有權歸屬于集體，既不為當地群眾理解，也沒有太大的必要。另外，西北沙漠地區的造地、造林等，也是十分辛苦的工程，法律不許可民眾個人取得林木所有權，違背了實行公有制的政治目的，也不利于生態的恢復。法律上的公有制只是一種手段，我國建立公有制的目的是為了消滅利用生產資料剝削他人的經濟基礎；農民自己在深山中用汗水造田、在沙漠中造林，與剝削他人毫無關系，法律不許可他們取得所有權，讓人無法理解。再如，我國城市中的土地使用權，法律規定的只有“劃撥”、“出讓”兩種方式，但是據我調查，至少有九種方式。尤其是在國有企業改制后，以土地權利作為投資的方式越來越多，這種情況下形成的土地使用權，形態非常復雜，不能簡單地用現行法律的規定概括。農村中的土地承包經營權，法律規定的只有一種形態，但是我在調查中發現，現實中為了解決經濟發展問題，地方政府以及民眾采納了至少有六種不同的農村地權形式，從最方便流通的方式到絕對不能流通的方式都有。我國的國土資源部已經在這一方面進行了十分有益的試點，既獲得了民眾的認可，又促進了經濟的發展。但是如果按照現行法律判斷，可能這些積極的做法確實違法的。可以說城市中的土地使用權、農村中的土地承包經營權這樣對于國計民生有十分重大意義的權利類型，現行立法和現實的做法已經基本脫節。類似的問題，在其他制度建設方面這樣存在。顯然如果不從實際出發，民法典的可行性是令人擔憂的。
三、法律技術問題
民法的發展不僅僅是政治運動的產物，而且是法學科學及法學技術發展的產物。自從有民法典以來，民法典就是煌煌巨制，條文動輒上千個。這么多的條文依靠什么邏輯編纂成法典，這就是民法學獨特的科學問題。從表面上看，這個問題是一個典型的法學技術問題，但是實際上涉及到對民法科學性一些最基本的范疇的認識。目前法學界就此問題開展的爭論，可是說是圍繞著這些基本的科學范疇的認識而展開的。
法律原始的定義就是公平和正義，所以法典的編纂，就是將法律的這一最根本的價值貫徹在社會關系的方方面面，形成一系列法律規則和制度；再將這些規則和制度按照他們自己的內在聯系編纂成完整的系統。法典的編纂需要對現實社會關系的分析和歸納，需要從一系列個別的特性中抽象出一般的共同性質，這一切需要對法律上的特有范疇和手段的正確運用。所以民法典的編纂本身就是一門科學，民法典的編纂肯定要產生大量專有概念和術語，最后形成的法典，肯定是一個技術化的體系。但是科學的發展總是一個歷史的過程，圍繞著民法典編纂這一門科學的發展，立法科學上形成了不同的看法，我國目前民法典立法中的爭議其實就是歷史上各種觀點的再現。
其實反對在我國編纂民法典的觀點也是存在的。一些學者認為我國民法的編纂體例應該仿照英美法，因為英美法是判例法體系，它具有直觀和感性的優點，沒有那么多抽象的概念和技術化的體系，建立這種法律體系可能會容易些。但是這種觀點可以說實踐上是不可能的。對此可以以日本近代法制改革為例。日本近代改革其實是美國大炮的作用，因此日本開始建立現代法律制度就是學習英美法。但在不久即發現英美法讓外國根本無法引進，因為判例法數目龐大（當時美國的有效判例多達30 多萬個） ，外來者很難掌握其邏輯。根據英美法學家的看法，一個有效的案例（個案有效） 最后形成有效的判例（普遍有效） 大約需要150 年，因為要把法官個人對公平正義的認識轉化到社會普遍的認同需要很長時間。因為這些原因，日本放棄了英美法，開始接受當時世界上代表大陸法系成果的法國民法典（當時大陸法系民法典只有法國民法典） .世界各國普遍認為，英美法不適合別國主動模仿，只能依靠殖民地的擴張、宗主國的政治強力。但是反過來，建立在羅馬法基礎上的大陸法系，雖然概念抽象、體系復雜，卻更容易學習引進。所以連英美人也認為“羅馬法之所以被普遍接受，依靠的不是強權而是性”。目前一些學者主張法律的非技術化、人性化、感性化，其實就是減少法律的理性化，這怎么可以？
在堅持大陸法系的立法模式的前提下，我國民法典究竟在采納哪一種法典化立法技術，即德國法系還是法國法系的立法模式方面，目前也有爭議。甚至有個別學者主張重回羅馬法。羅馬法以及建立在羅馬法的法學階梯學說基礎上的法國法系，按照人、物、權利這樣一種直觀的規范模式來確立民法典的法律體系，它比較符合一般人對法律最簡潔的認識，因為民法要解決的問題也就是這些問題。一般人看法律，首先看到的就是法律中的“人”的法律，然后是人的權利，最后是取得權利的方法，這一邏輯簡潔明了。法國民法典就是這樣編纂的。目前我國一些學者認為我們應回歸這種所謂具有親民性特征的羅馬法。但是法典編纂本身就說明它不能是直觀的、感性的，而只能是理念性的產物。現代社會人際關系日趨復雜，尤其在市場經濟條件下，民法負擔的使命越來越重，如果要將民法典編制成具有穩定的可操作性的規則體系，最簡潔、最方便的立法體系，恰恰不能是直觀的規則體系，而只能是理性化的規則體系。
法國立法模式和德國立法模式的共同特點是他們都是建立在市場經濟基礎上的立法，他們的基本分歧主要表現在交易中財產關系的法律調整模式方面。法國法的立法理念是合同應該履行，這是羅馬法的一個基本原則；法國法依據合同履行的結果必然導致物權變動這一點，建立了不區分物權和債權、不區分物權變動和債權變動的法律調整機制。所以在法國法中并沒有物權與債權的區分，更沒有物權變動制度與債權變動制度的區分制度，立法上只承認“廣義財產權”，交易的法律只有合同。法國法的這一立法模式在國際上被稱為“同一主義”或者“合一主義”（ The Principle Of Consensus） ，即依據一個法律根據同時發生物權變動和債權變動立法模式。
與此相對應的德國立法，其基本的立法理念是： （1） 合同應該履行不等于合同必然履行，即合同應該履行的觀念不等于合同肯定能夠得到履行的事實，因此應該將合同訂立的法律效果和實際履行的法律效果予以區分。依據這一點，沒有得到履行的合同也應該合法生效。（2） 因為合同發生交易時，交易的實質不是物的移轉而是物上權利的移轉，物上權利的移轉分為只對當事人發生約束力的請求權，和對第三人發生排斥力的物權。一項交易如果對第三人發生排斥力，則必須要進行物權公示，以保護第三人的安全。（3） 交易的常見類型和典型類型是根據法律行為發生的，為清楚區分交易性質，必須就當事人的法律行為做出更進一步的區分，即將法律行為區分為物權行為和債權行為，物權行為以符合物權效力的法律事實作為其生效條件，債權行為以符合債權效力的法律事實作為其生效條件。（4） 以此為根據，提出法律關系學說并建立不同法律關系的制度。因為民事權利尤其是財產權利的性質有物權和債權的清晰區分，法律上無法認可“廣義財產權”的正當性；因為一個交易過程必須區分為債權變動和物權變動兩個過程，因此必須就其法律根據予以區分。這就是“區分原則”，以前也被翻譯為“分離原則”（ Trennungsprizip） .
同一主義的立法模式從表面上看容易理解，但是并不是這樣。以抵押權的設定為例。當事人常常設定抵押權來擔保債權人的債權優先實現，所謂優先，就是要讓抵押權人比其他債權人優先受償。但是如果抵押人和抵押權人之間如果只是訂立了一個抵押合同，這個合同只有他們兩個人知道，其他的債權人并不知道，那么為什么這個合同訂立后就能夠將其他債權人的權利排斥掉呢？ 這對其他的債權人有什么公平而言？ 又如一物二賣的情形，一個房地產開發商將房子多次出賣，因為買受人并不知道開發商和他人秘密訂立的合同，所從買受人的角度看，這兩個合同都應該成立生效；但是，根據同一主義原則，合同一旦成立生效買受人就取得了所有權，那么到底是哪一個買受人取得了所有權呢？ 類似這樣的問題，同一主義的立法模式基本上無法從立法基本模式方面予以解答，而只能有從新建立許多民法典之外的附從法或者單行法來彌補其基本立法的缺陷。法國民法的立法就是這樣，現在的法國民法，已經完全不能僅僅從法國民法典來看到他的實際操作性規范體系。
但是從德國法的區分主義原則來看，各種在同一主義原則立法模式中無法解決的問題都能夠得到完滿解決。比如抵押權設定這種比較復雜的案子，由于德國法嚴格區分物權與債權、物權變動與債權變動，抵押合同作為債權意義上的合同時，他因為當事人之間的意思表示一致而生效，如果一方當事人違約，只是抵押權未能有效設定，那么根據這個生效的合同，違約一方應該承擔法律責任。至于抵押權的有效設定，則因為抵押權作為物權，他的設定要發生排斥第三人的結果，所以必須以不動產登記這種公示方式作為生效的要件，不登記者，抵押權不能有效設立。這樣，一個抵押權設定的行為，必須根據其本質區分為抵押合同生效和抵押權生效兩個法律事實，他們的生效的法律根據也必須明確區分：抵押合同以當事人的意思表示一致為生效要件，抵押權以不動產登記作為生效要件。其他涉及物權變動和債權變動的交易，也都依據這樣的規則處理，這樣既保障了交易的安全，也保障了交易的公正。
鑒于以上，中國民法典的立法要重視民法立法的立法技術。民法學作為一門科學有其特有的工作語言和立法技術，這種立法技術從分析和比較來看應該認為以德國民法為代表的潘德克頓法學是比較成熟，能夠符合高度復雜的市場經濟需求。目前中國立法沒有采納潘德克頓體系的成果，他嚴重地受到從日本引進的債權形式主義也就是折衷主義的影響，走上了一條法例上不科學的道路。比如，在物權變動與債權變動的關系問題上，立法和司法解釋采納了“不動產合同不登記不生效”、“動產合同不交付不生效”這種似是而非的規則。這種不科學的法理，給我國的實踐造成了嚴重的損害（對此，請參見拙作《從幾個典型案例看民法基本理論的更新》，載《判例》
在法學研究中和教學中常常聽到批評區分原則違背民眾感情的觀點。但是只要是科學的，就應該被立法采納。法律是給法官裁判案件用的，一般老百姓并不裁判案件。法官應該具備良好的素養，能夠在復雜的交易事實面前有一套正確的應對措施。要讓法官更好的理解法律，首先要提高立法的科學性和立法對于各種案例的處理能力。從世界各國民法典的立法比較來看，只有區分主義才有這個能力。
我國民法長期對于這種科學法理的批評，已經產生出十分消極的后果，比如新制定的合同法中出現許多不應該的錯誤。這里舉個例子。東方航空公司向歐洲購買了數架空中客車380 飛機，約定2008 年交貨。但是現在這種飛機在世界上還沒制造出來，還在圖紙上。那么這種合同有效嗎？ 按照我國的合同法第51 條、133 條、149 條、150 條，這種合同是不生效的，或者到時如果對方不交貨并不承擔違約責任，因為在合同訂立時標的物還沒成就，而我國的航空公司對這種情況是明知的，按照我國合同法的上述規定，我國公司應該承擔責任。這種違背交易常識的錯誤，到頭來只能損害弱者利益，只能不斷地產生鼓勵違約的結果。這種很淺顯的立法錯誤出現在合同法中，就是立法法理不科學的原因。
區分主義的立法模式雖然一下子不容易理解，但是他的適應能力強，能夠滿足高度復雜的市場經濟的需要。比如房地產開發方面的問題也是很復雜的。房子還沒蓋好就已出售，在蓋房期間銀行加入后設置按揭貸款，同時還設置了反擔保，這樣一個交易至少涉及了四層法律關系，有買賣關系、擔保關系、反擔保關系、借貸關系，這么復雜的法律關系不可能用一個簡單的規則來解決。有人認為沒必要制定那么復雜的規則，認為“殺雞不用牛刀”。但是殺雞用牛刀能把雞殺死，但“殺牛用雞刀”就不能把牛殺死。這個道理應該人人都懂得。
一、大陸法系暴利行為源流及其規定
（一）羅馬法上的非常損失規則
早期羅馬法堅持“嚴格地形式”，奉行“契約必須嚴格遵守”的主觀價值論的觀點，所以在羅馬法早期的法律中找不到顯失公平制度的任何印跡。到了古羅馬后期，才開始萌芽顯失公平的合同思想，即“非常損失規則”，剛開始僅限于土地買賣，優士丁尼一世取消了該限制并將其擴大適用于所有的買賣，推定在價格不足標的市價二分之一時，并非出于真心，所以該買賣可以被撤銷，這就是現代民法的“非常損失規則”或“暴利行為”規則的發端。在該規則被優士丁尼承襲后，羅馬法和羅馬法學家的著作中出現了“公平價格理論”。其中所謂的“公平價格”(justumpretium)，乃指某個時期內不受市場變動影響的價格，亦即與價值相符的價格。
（二）法國法上的非常損失規則
按照法國的傳統理論，對于不動產的分割，構成非常損失的標準是當事人所得數量較其應得數量少1/4以上（法國民法典第887條）；對于不動產的出售，其標準則為出賣人因低價所受損失超過不動產價金7/12（法國民法典第1674條）。這種客觀標準也被委內瑞拉、秘魯、西班牙和智利的民法典采用。
（三）德國法上的“暴利行為”
《德國民法典》138條關于違反善良風俗的法律行為；暴利：（1）違反善良風俗的法律行為無效。（2）某人利用他人出于急迫情勢、沒有經驗、缺乏判斷力或意志顯著薄弱，以法律行為使該他人就某項給付而向自己或第三人約定或給予與該項給付明顯的不相當的財產利益的，該法律行為尤其無效。第138條的第2款根據事實規定了高利貸行為這種違反善良風俗的特殊的法律行為。也就是說，如果符合第138條第2款根據具體情況規定的特殊事實，就屬于高利貸行為，并因此而完全無效。這種行為有兩項要件，即給付與對待給付之間明顯的不相稱關系以及一項附加要素。但聯邦最高法院基本上是在逐漸淡化附加要素這一主觀要件：由此，在訂立合同時即已表現出來的顯著的（價值）不相稱，通常便導致合同無效。如此一來，今天的民法便又向被認為是已經摒棄的“公平價格”學說靠攏。
二、我國民法關于暴利行為規定及其完善
（一）我國《民法通則》、《合同法》關于暴利行為的規定
我國民法通則第58條規定了一方以欺詐、脅迫的手段或乘之危，使對方在違背真實意思的情況下所為的民事行為無效。第五十九條將顯失公平規定為一方有權請求人民法院或仲裁機關予以變更或撤銷。最高人民法院《關于貫徹執行民法通則若干問題的意見》（試行）（以下簡稱民通意見）第72條，第73條是對第五十九條顯失公平的解釋規定。第72條規定：一方當事人利用優勢或者利用對方沒經驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平，并在第73條將顯失公平規定為可變更可撤銷的民事行為。
從我國民法通則中關于顯失公平的規定及其解釋來看，我國的顯失公平與德國民法典有關暴力行為的規定是一脈相承德的關系。在此，我們不難看出，“顯示公平”是當事人行使變更或撤銷權的情形之一。但是，在《民法通則》中并未給顯示公平一個明確的解釋或界定，于是才有了第七十二條對此作的解釋。即便如此，我國現有的顯示公平制度仍存在著諸多弊端，立法上的缺陷也造成了司法上的困難。
（二）我國民法通則關于暴利行為規定的缺陷及其完善
1．顯示公平與乘人之危
我國《民法通則》將傳統民法上的暴利行為一分為二，即第58條的“乘人之危”和第59條的“顯失公平”。然而，司法實踐中民法對暴利行為的規制卻難盡人意。據“乘人之危”的法律要求，暴利行為相對人難以滿足法定的主觀與客觀要件。而就“顯失公平”而言，究系何為“顯失公平”，需由暴利行為相對人舉證，而暴利行為相對人本來即不具備優勢，由其舉證證明，實為強人所難。就顯失公平和乘人之危而言，許多學者認為是我國民法制度的一項獨創。但是，此項“獨創”在立法精神和外國立法存在著清晰可見的理論聯系。將顯失公平這一結果的與產生顯失公平原因：重大誤解、錯誤、脅迫、欺詐、乘人之危等等并列，會出現的邏輯上的問題和司法實踐中的混亂，同時缺乏相應的造成顯失公平的立法前提，所以該法條由于缺乏操作性而成為沒有案例的束之高閣的法條，這才產生了《民通意見》第72條的司法解釋。但司法解釋是指導司法實踐的，不是具有普遍意義的立法解釋，它是對特例的解釋，解釋一個成就一個，不能窮盡所有的情況。另一方面，顯失公平的法律規則的任意性和不確定性在前，司法解釋在后，從而反映出立法上存在的問題。
對此，筆者認為，應當對顯失公平的條款進行必要的修改：首先，顯失公平與可能產生顯失公平的原因，例如：重大誤解、錯誤、脅迫、欺詐等分別開來，并將乘人之危與顯失公平合二為一，即不再將乘人之危的民事行為進行單獨羅列，而將該類行為并入到顯失公平的民事行為中，從而解決法條中存在的邏輯上的問題。其次，充分其適用條件，使顯失公平構成一項獨立完整的一項制度而發揮其應有功能。
2．顯失公平的標準
而關于顯失公平的適用條件就涉及到其判斷標準的規定，《民通意見》第72條可視為對顯失公平判斷標準的規定，而對此規定則過于抽象，在適用過程中產生了不少弊端。我國顯失公平制度的適用急需一個合理的評定標準，以便在實踐中易于把握和操作，杜絕撤銷權的濫用，充分發揮其社會救助的功能，維護交易安全和正常的經濟秩序。關于顯失公平的標準，學理上不同的觀點，概括起來，可分為客觀說和主客觀統一說兩種意見。客觀說認為，評定顯失公平的主要標準是考查客觀上當事人之間是否存在利益上不均衡，無需考慮顯示公平發生的原因。主客觀統一說雖然強調將主、客觀要件結合起來認定顯失公平問題，但在主觀要件上的側重點不同。一種觀點認為，在主觀要件上，主要考慮受損方當事人是否出于真實自愿，如果是由于急需或缺乏經驗等原因而接受不平等的條件，則不屬于真實自愿。另一種觀點認為，在主觀要件上，既要考慮受損方是否具備充分的自覺和自愿，還應當考慮獲利方主觀上是否有故意利用自己優勢，或利用對方沒有經驗的惡意。前已述及，法國民法典重的合同損害確立了“客觀損失說”，德國民法典中的暴利條款則確立的是“主觀損失說”。就前者來說，對于對多數合同，如果僅僅以客觀結果上的不公就認定顯失公平則會出現與契約自由不相協調的狀況。而對于后者，由于德國民法典規定的“雙重要件”，實務上又對主觀要件作嚴格解釋。因此實務上認定暴利行為的案件格外少，說明暴利行為的規定并沒有起到預想的功能。筆者認為，主觀損失說和客觀損失說都有其難以克服的缺陷，尤其是正義與契約自由兩者平衡方面，那么在立法時既然不能完全克服，就應當使法律保障的重點有所偏重。對于我國民法通則確立的的顯失公平制度應當借鑒外國先進思想及立法經驗，區分不同的情形運用不同的構成要件，以區別法律保護的的傾斜性。對于一般主體的一般的民事法律行為，構成要件仿德國立法例，仍然確立“雙重要件”。而對于特殊主體的即弱勢群體的保護方面以及不動產交易、民間借貸、證券交易等應采法國法的做法，確立一個數量上的客觀標準，以防止司法權當事人撤消權的濫用。
（三）顯失公平的效力
國內外許多民法學家認為，中國歷史上是高度的封建專制，不存在民法及其生存條件。但是，主持中國近代化法典（含民法典）制定的開篇人物沈家本，卻主張“參考古今，博稽中外”。當代法史學家楊鴻烈、曾憲義、張晉藩等，也對中國民法的歷史存在持肯定態度。他們認為，中國古代法律體系里“諸法合體、民刑不分”或“民刑有分”。而先生則認為：“我國古代有禮、法之別。法者，今之所謂刑法也；而今之所謂民法，則頗具于禮。”這是關于中國古代民法存在及其特點和存在形式的很有分量的論斷。
中國古代的宗法制度和禮治社會，將倫理要求融入法律條文，法律“一準乎禮”，即以倫常為依歸，使“禮”成為具有民間法性質的教化手段，使人們“循禮而行”，通過“深造自得”的實踐，達到社會道德的“治化”，實現人存其心、國存其序、人與自然和諧相通和無訟的理想境界。這與西方傳統民法中追求正義、有序的宗旨，也有共通之處。而且，千百年來中國民間的錢債、田土、戶婚等民事法律關系，除國家制定法外，也是通過以“禮”為中心的民間習慣法加以疏導和化解的。當然，禮并不就是民法，但禮把建立在自然血親聯系之上的倫常要求入之于法，不但令法律止惡，更使之勸善，的確成為調整相當一部分民事活動的信條和準則。可見，中國民法“頗具于禮”的論斷，是有充分歷史依據的，也抓準了中國古代民法的命脈。
在世界各文明古國中，古中國與古希臘、古羅馬的自然人文環境與立國條件有很大差異。“農業技術體系——自然經濟——農耕文化——禮法融合的宗法等級秩序——皇權至上的專制政體”這條中國社會長期發展的主線和基本模式，在很大程度上影響了中國民間社會的生產生活方式。在此影響下，中國民法和民事制度只能沿著歷史設定的條件，別開生面地走自己的路。這反而使中國民法形成了內容、形式和風格的獨特性。其中以“天人合一”為哲學依據，以“仁”為道德基礎，以“禮”為規范體系，以“自然和諧”為價值追求的民法觀念與實踐，與西方民法相比，走了一條迥然不同的路。如果以西方理念與語境為標尺來衡量，中國民法的歷史虛無就成了必然結論。那么，人們不禁要問：中國老百姓五千年延綿不斷的生產生活發展史，缺失日常民事關系和民事糾紛的調整與化解機制，他們是如何生活延續下來的？
敦煌莫高窟出土的民事法律文獻，倒是對這一問題進行了有力的回答。
敦煌民事法律文獻包括法律文書、壁畫、文學藝術作品中記載和反映出的國家制定法、民間習慣法、禮儀、宗教習慣法等法律體系中的民事法律部分。豐富的民事案例與民生故事、民事生活場景等資料，全面展示了我國中古時期千余年間民事法律關系和民事法律生活的真實面貌。其中，包括唐王朝《貞觀律》、《永徽律》等屬于國家正典的律、律疏、令、格、式等共28件（含吐魯番出土），以及“制敕文書”、“狀牒文書”等。這說明國家的正籍典章和訴訟制度，仍然是調整民事法律關系和民事糾紛的基本方式。
同時，在契約、婚姻家庭、商貿和民族宗教等領域，私法、家庭家族法、民間習慣法、宗教習慣法、民間風俗禮儀等，在調整民商事法律關系、化解民事糾紛中，則起著普遍、基礎性、甚至是優先效力的重要作用。如敦煌、吐魯番出土的600余件契約中，幾乎每一份契約都鮮明地提出“官有政法，人從私契”、“民從私契，官不為理”以及“兩共平章”（雙方當事人平等協商形成合意）、契約“為日月之盟，不及休悔，悔者一罰二，入不悔人”等重要原則。契約類型分為買賣、互易、借貸、租佃、租賃、貼賃、雇傭、扶養贈予等。契約內容中，雙方當事人及年齡、標的、數量、質量、規格、價格、報酬（傭金）、交付、履行期限、違約責任、擔保（保人、見人）、契約生效等契約要素相當完備，契約形式多樣。其契約數量之大，立契水平之高，契約理念之發達，在西方和世界各國中亦屬罕見。中國古代民法的真實存在及其歷史先進性、民族獨特性，是勿庸置疑的。
敦煌法律文獻中還通過《顯慶禮》、《大唐開元禮》以及《吉兇書儀》、婚姻《六禮》等，顯示出唐代禮儀的“法典化”，反映出唐代禮制已逐漸深入民間，成為調整民事關系的重要支柱。
敦煌法律文獻中的經史子集，反映出漢至隋唐法律的指導思想是儒家教義，唐律更是“一準乎禮”。
中國古代民法“頗具于禮”的論斷，同樣有著敦煌民法文獻的歷史佐證。
實際上，古代中國是政治上的高度集權與經濟上的極度分散并存，雖然是長期的封建專制，但它始終沒有完成對民間生活的全面控制。相反，“天高皇帝遠”，被視為“民間細故”的民間生活，反而由于統治者的輕視和鞭長莫及而自行生生不息，從而具有了脫離政治國家束縛的廣闊生存空間和獨立性。敦煌民法文獻中所呈現出的生動豐富的民間生活圖景，真實反映出中國民法歷史存在的深厚土壤和社會條件。
關鍵詞：民法 國家制定法 法社會學
前言
中國古代有無民法,確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學界,相當一部分學者認為民法是西方近現代資本主義法律制度的產物,中國法的歷史基本上是一部封建刑法史,沒有自己的民法。但也有部分學者認為,我國古代是存在民法的,且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有討論的基礎。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統法律過程中,中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現代學者,擁有的法律知識體系基本上是西方的、現代的;而傳統的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系,是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統法律,目前學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。下面,本文將對這兩種思路進行探討:
一、第一種思路的探討
從國家制定法的層面出發,學界的主要觀點大致如下:
(一)肯定說
20世紀80年代前:
1.梅仲協先生認為:“我國春秋之世,禮與刑相對立。……。禮所規定之人事與親屬二事,周詳備至,遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信,禮為世界最古最完備之民事法規也”。但是梅先生又認為,商鞅變法以后,禮與刑之間的分界泯滅了,中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。“故中華舊法,以唐律為最完備。惜乎民刑合一,其民事部分,唯戶婚、雜律中,見其梗概耳”。[1]
2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學名家皆此立場。其論證大致為:以調整對象為界限,古代律典中存在民事和刑事之間的實質區別,盡管民事規范較簡略,但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中,楊鴻烈先生認為:“在現在應該算是私法典規定的事項也包含在這些公法典里面,從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規定也是很為鮮少,如親族法的婚姻、離婚、養子、承繼,物權法的所有權、質權和債權法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規定個大綱而已,簡略已極”。[2]他是傾向于認為民事與刑事規范揉雜在一起,也就間接承認了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目,共812條,雖散見雜出于《刑律》之中,然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者,皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可,謂無實質的民法則厚誣矣”。[3]他是認為中國古代雖無形式民法(formal civil law),然有實質意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。
3.民法與禮合一說:陳顧遠、史尚寬等先生以及潘維和先生認為禮所規范的對象就是私法關系,是實質民法,至此尚與梅仲協先生一致。然又提出,不僅是先秦,從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內都有民法。尚不能賅括者,則歸之于禮俗慣例。總之,“吾人寧可認為民法與禮合一說,或習慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發展或其本質、作用。唯持此說之學者,在觀察之角度上頗有出入,即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分,有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合,有認為民法為另一形態之禮,即所謂民法獨見于禮。要之,若謂古來民刑區分,民法并無專典,而禮中之一部分,除刑事、政事外,即為民事規范,或無大誤”。[4]此說從禮的內涵中開出民法之內容,究其實,亦可為肯定說之另一變相。
4. 80年代后,持肯定說的學者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標準,中國古代存在調整民事關系的法律規范。2)根據的觀點,按照社會發展的客觀規律,凡是有財產流轉和商品交換的地方,必然有民事法律制度,只是這種法律制度的存在形式和發展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體,民刑不分”的編纂體例,這種編纂體例有它的時代依據和歷史的必然性,它同“諸法并存,民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念,不能混淆,故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門
的4)中國古代的法律并非完全體現公法關系,刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權利學說的載體,提出民法的最初發展階段是義務本位。
(二)否定說
最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超。“我國法律界最不幸者,私法部分全付闕如之一事也”。“我國法律之發達垂三千年,法典之文,萬牛可汗,而關于私法之規定,殆絕無之”。“此所以法令雖如牛毛,而民法竟如麟角。”[5]其后,王伯琦先生對這一論點進行了發展,認為:由于民法所規范的身份關系和財產關系在中國古代的農耕社會中不夠發達,國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關系則付與習慣加以調整,“觀之唐律以至《大清律例》之內容,仍未脫政事法及刑事法之范圍。……。公法與私法,民法與刑法等名詞,原系來自西洋,如其意義在吾國未有變更,則謂吾國在清末以前,無民事法之可言,諒無大謬”。[6]同時,針對肯定說,伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇,雖亦含有個人與個人間應遵循之規范,但其所以制裁者,仍為刑罰,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其間之關系,仍為公權力與人民間之關系,仍屬公法之范疇,與所謂民事法之趣旨,不可同日而語。如現行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規定,其中無不含有民事上債權物權關系之規范在內,但其為刑事法而非民事法,固不待言也”。[7]
按戒能通孝的認識,盡管中國古代的土地所有權和商業關系中的功利主義具有接近西方近代的性質,但由于缺乏公共意識和“遵法精神”,所以,古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認為,區分民法的實質意義應依據是否成為權利學說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序,但因為沒有出現自由和平等(或“對等”)這樣的思想,并從而運用這種思想對民事糾紛中的權利問題作出判斷,因此談不上近代意義的民法。
對于第一種思路,我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述,歸納起來,否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規范的性質看,無論律典還是令、例,都具有明顯的刑法性,即使是調整民事關系的法律規范都帶有刑罰條款,屬于刑法規范;二是從法律關系的性質看,中國古代法律中調整民事關系的規范目的都在于維護皇權,維護國家秩序的穩定,體現的都是公權力與人民的關系,即公法關系。三是中國傳統法律缺乏自由平等思想,不存在作為權利學說載體的民法。對此,我對肯定說作如下思考和闡發:
(一)從法律規范的性質看
1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規范的存在。中國古代的社會歷史環境,決定了法律從產生之時起就以“刑”為主要的表現形式。進入封建社會以后,歷代代表性的法典從《法經》到《大清律例》,都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例,這容易產生一種曲解,即中國古代除刑法外,其他部門法律大概都屬于子虛烏有,尤其民法更是如此。欲糾正此曲解,我們首先要區分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念,前者是立法者立法經驗的體現,是主觀能動性的產物;后者是基于法律調整對象和調整方式的多樣而形成的有機聯系的整體,是不以立法者主觀意志為轉移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說,是各部門法雜糅在一起的,是滿足統治者需要的所有法律規范的糅合,本來就未按法律部門來分類,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出,但不能就此稱其為刑法典,更不能由此推論其中的法律條文的性質是刑法條文。
盡管法典編纂體例里沒有區分各部門法,但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區分的。張晉藩先生認為“中國古代的法律體系,同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經濟法等各種部門的法律所構成的。”中國封建的法律體系是“諸法并存,民刑有分”的。故從法律體系看,中國古代是存在民事法律規范的,只是其表現形式和發展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發展史,諸法合體、民刑不分在法律發展的早期是有共同性的,如羅馬法,它早期也是諸法合體的,所不同的是中國古代法律以刑為主,刑罰是基本的制裁手段,民法是以與刑法雜糅的形式表現在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起,民事法律便在法典中占有主導地位,并逐漸擺脫了用刑法手段來調整民事糾紛的傳統。另外,中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進程,也是比西方國家慢了不少節拍,直至19世紀中葉中國海禁大開之后,隨著西方文化的輸入,晚清才開始按部門法修律,從而使諸法合體的中華法系最終解體。
2.調整民事關系的法律規范帶有刑罰條款不能否定其民法性。
古代法律中,涉及民事內容的法律條文中往往帶有刑罰條款,這并不能得出該條文是刑法條文的結論。首先,我們要明確,中國古代調整民事關系的法律規范是與刑法規范雜糅在一起的,
不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次,古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中,刑即是法,二者不僅在概念上相通,而且在內涵上也有同義之處,“違法”和“犯罪”是沒有區別的。因此,中國古代的法律條文并沒有分類,將刑事民事規定在同一條文中。再次,中國古代在適用法律的時候,在程度上是有區分民事和刑事的,法律實踐中,對民事關系的調整,往往是依照相關的法律條文,但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是,中國古代的律例中,還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規范。特別是商品經濟繁榮時期,如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。
(二)從法律關系的性質看
1、公私法的劃分是現代法的基本原則和法秩序的基礎,中國古代并不存在公法與私法的劃分,立法者并未認識到公私法的區別,諸法合體,不加分類。德國學者基爾克指出,整個中世紀,一切人之間的關系,包括個人之間的交換關系和國家和人民之間統治關系,都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領域的法律關系體現為公法關系。公私法律關系是混在一起的,如果要說當時有公法關系的存在,那也有私法關系的存在。
2.中國古代民事領域的法律,目的都是為了維護皇權和國家秩序的穩定,這并不能說明其法律關系就是公法關系。就拿我國當今的民法來說,其目的之一也是為了保障社會的穩定,進而維護國家秩序的穩定。難道我國當今的民法關系也是公法關系?法本來就是國家制定的,體現統治者意志的社會規范,不能僅以其維護國家秩序的目的就推定其體現公法關系。
(三)中國古代的民法處于義務本位的階段
“中國傳統法律缺乏自由平等思想,不存在作為權利學說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當然不能!
“缺乏自由平等思想,不存在作為權利學說載體的民法”是由中國古代民法以義務為本位的特征所決定的。從民法的發展過程來看,民法的發展經歷了一個從義務本位到權利本位再到社會本位的過程。所謂義務本位,乃以義務為法律之中心觀念,義務本位的立法皆禁止性規定和義務性規定,且民刑責任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規定不同的義務,以維護身份秩序。人類社會之初人與人之間的關系,局限于家族,各成員均有其特定的身份,整個社會秩序,即以此身份關系為基礎。不論在經濟政治或社會方面,均以家族為單位,個人沒有其獨立單位,從而不能有其獨立意思之表達。此種以身份關系為基礎的社會的立法,稱為義務為本位。法律之中心觀念,在于使各人盡其特定身份之義務,是義務本位法律的本質所在。隨著社會日漸進化,家族日漸解體,社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關系為基礎。法律的基本義務,由使人盡其義務而轉向保護權利,以使權利之內容得以實現。于是個人權利之保護,成為法律最高使命,權利成為法律之中心觀念,這就是權利本位。社會本位是指在個人與社會之間進行調整,矯正過分強調個人權利,而忽視社會利益之偏頗。義務之負擔,不必盡由于義務人的意思。法律的任務,亦未盡在保護各個人之權利。為使社會共同生活進步,法律即強使負擔特定之義務,限制或剝奪其某種權利。[8]
從民法的發展過程來看,以義務為本位是民法發展的最初階段,這是所有國家的民法都必須經歷的階段。中國古代的民法一直處于義務本位的階段:從財產關系上看,是家內共財的宗法原則,各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”,列為一種嚴重的刑事犯罪。財產的處分完全依據家長意志,子孫私擅自財,則為無效法律行為。財產繼承關系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關的純粹經濟關系,也常常按宗法原則調整。從人身關系上看,中國古代社會中,個人從屬于家族,個體在經濟、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯系在一起,個體的一切價值需求,只有在國或家的整體中,才具有現實性。社會構成的基本要素,不是獨立的“個人”,而是“家”,人的個性完全消彌在整體之中,個人的存在以履行宗族義務和國家法律義務為前提。個人的權利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關的位置,以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現這種身份與倫常關系,而且維護這種關系。在義務本位下,如何能使其含權利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統禮的影響,使中國古代民法沒有朝著權利本位階段順利地發展下去,卻始終停留在義務本位階段,直至清末修律。
固然,中國古代是沒有近代西方的權利本位的民法,但這并不意味著中國古代沒有民法,中國古代存在著義務本位的民法。西方也曾經存在過義務本位的民法,我們不能以其已經發展到權利本位階段的民法作為參照,來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法,只是中西方的民法發展速度和所處的階段不同。不可否認,中國古代的民法發
展緩慢,一直停留于最初的義務本位階段,遠遠沒有西方發達,這也恰是中國古代民法的特點。
二、第二種思路的探討
第二種思路是從法社會學的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學是把法看作一種特殊的社會現象,從社會的政治、經濟和文化結構方面分析法在社會實際生活中的制定、執行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說,法社會學把法置于十分廣闊的社會背景進行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻方法、統計方法和社會調查方法。[9]法社會學的思路是要通過法在社會關系的規范作用、法在事件過程中的制約作用,糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關系和可操作的對規則運用的程序外,其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時,重要的不再是某種成文的規則是否被制定和宣示過(宣示的規則完全有可能在現實中變成“具文”),而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中,各種類型的規則是怎樣發揮其確認、調整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路,那些曾出現在國家律典中的關于民事方面的條文固然重要,但更重要的是,出現或沒有出現在國家成文法中但卻普遍調整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題,民法是否具有某種價值的標準就顯得無足輕重了,民法被擴大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產生后的某種態度和智慧,這樣,是否有民法典或成文民事規范的集合都可以暫時忽視。
(一)肯定說
1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案,包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案,還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調查資料,從而證明,清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達是背離的。從官方表達看,法律中似乎不存在民法,但從清代法律實踐中看,卻不能無視存在著大量民事關系和民事訴訟的事實。
他提出三方面的證據:一是盡管在清代法律的表述上,處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中,幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達上缺乏民法的概念。但是在實踐中,官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達上,確實缺少個人獨立的財產權和契約權;可是在實踐中,民眾的“權利”還是得到法律保護的,民眾還是可以利用訴訟制度實現他們的“權利”的。由此,他得出結論:清代中國也有民法,是存在于清代社會實踐中的民法。[10]
2.梁治平:他受昂格爾的“習慣法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”這一學說中的“習慣法”概念的啟發,間接地采用了法社會學的理論,承認“直接的具體事物”中的規則。以此為基礎,以民國年間的《民事習慣調查報告》為主體資料,梁氏全面考察了傳統社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習慣及具體運作形態,其結論謂:“習慣法乃是由鄉民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規范;它被用來分配鄉民之間的權利、義務,調整和解決他們之間的利益沖突;習慣法并未形諸文字,但并不因此而缺乏效力和確定性,它被在一套關系網絡中實施,其效力來源于鄉民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴,……,官府的認可和支持有助于加強其效力,但是它們并非習慣法所以為法的最根本特征。”由此說明,中國古代存在著一種“內在的”或“自然的”民事規則。[11]
類似的論證方法在國外也有,如,“這里所說的中國的‘契約法’,不是指契約理論或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律實效’,它強調的是國家司法機器強制執行的事實。這類強制執行的法律尺度來自于國家的習慣做法,而不是成文法典或理論”。
(二)否定說
如滋賀秀三、遲田浩明這些學者,在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后,一致認為,雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行,但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據某種客觀的規范,“能夠作為一套具有具體內容、且在程序上得到了實定化的規則而被予以適用的實體規范本身,無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習慣法”層面的規則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用,“從當地民間風習中去找出法學上稱為‘習慣法’即具有一般拘束力含義的社會規范,并明確地根據該規范作出判斷的案例,實際上連一件都未能發現”。“土例的引用也只是聽訟查明案情并給以恰當解決之一般過程中的一環,談不上使用了習慣來進行處理”。“風俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西,其自身在聽訟中并無獨立的意義”。總之,“只要非爭訟性習慣或慣行正常運作——事實上大多數時間里都是正常運作的——就不發生問題。但一旦發生問題出現了糾紛,卻不能說非爭訟習慣或慣行
已經為處理解決問題、糾紛而準備好了所需的規則或規范,這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認為,規則與規則所規范的社會現象之間應該有所區分,那種依照某種慣行或慣例行事的社會現象并不能直接視為法或民法。
對于肯定說里黃宗智的觀點,他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定,他似乎參照的是現代西方的理論系統,從他的論述里我們可以發現:那種源于市民社會,以自由、民主、權利為價值原則的現代西方民法,清代是沒有的。但是,對于“中國古代有無民法”的回答,他又試圖超越西方的理論范式,他主張從民事實踐看中國古代的民法,他覺得不應無視清代法律實踐中存在的大量民事關系和民事訴訟的事實。總的來說,他試圖從民事實踐中證明,中國古代存在近現代西方的那種民法,這可行性值得推敲。[13]
對于梁治平等人的“民事習慣法”和“契約法”一類的觀點,將所謂“內在的”或“自然的”民事規則視為民法,是否可行?我認為否定說的觀點不無道理:首先,規則可否等同于法?如果法的外延將規則也包含進去,會不會使法這種特殊的社會規范失去其特殊性,從而混淆了其與其他社會規范的界限。其次,可被稱為法的規則,至少要有實定性和可預測性,假使承認這些都是某種意義上的規則,但指導人們行為的規則和是否在糾紛調解和案件審理中被運用是兩回事,并且,人們行為模式中可觀察的規則和這些規則是否被認識和總結也是兩回事,所以,即使民事實踐中存在一種“內在的” 或“自然的”規則,那也不能說明存在民法。因為這些“內在的”或“自然的”規則并沒被人們認識和總結并適用于糾紛調解和案件審理中。(當代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方,塞爾說,他把車停靠后會自覺地將車輪打直,但他的兒子卻是因為駕駛學校的老師告誡后才采取這一行動。這樣,“停車后將車輪打直”作為一種規則是對他兒子的行為產生意義的,但在他以前的行為中并不成為規則。)滋賀秀三他們認為,中國古代對民事糾紛的處理,主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡,而不是依據某種客觀的規范;民俗習慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西,其自身在聽訟中并無獨立的意義。
如果將“內在的”或“自然的”民事規則視為法,會不會導致“法”的外延過于擴大化?如果靠通過不斷的擴大“法”的外延來界定“民法”,將會使“民法”的界定失去意義,從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規則視為法,那么法的外延將無限擴大化,甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規則”,進而視之為法。因此,法的外延需要有個明確的界限,“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應該如何確定呢?這恰是采取法社會學視角的學者們的意見分歧和僵局所在。
三、第二種思路的啟示
第二種思路采取的是法社會學視角,這思路本身展現了一種創新的意義,中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規程等內容,都展現在眼前,人們得到了以前在成文法討論范圍內根本無法想象的豐富精彩內容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧,答案依然沒有出現,但從該思路的討論過程中,我們對中國古代民法形成了一批系統的研究成果。
從法社會學的視角,我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現實世界中,作為一個共相的“民法”,只是因為有無數的民法規則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規范的對象間發生規范與被規范的聯系時,才可能被人們認識和把握。甚至可以說,如果不在具體的案件中得到運用和解釋,民法規則是根本不可能存在的。換言之,沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在,只有在現實生活和具體的民事案件中發揮規范效果的規則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物,也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認識,而只有通過與外在事物的聯系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像,深化了我們對古代民法的理解,需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛,中國傳統的處理方式不是以確定的權利為依據,而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害,如果有損害則考慮救濟。這種在個案中尋求公平的思路和機制,不同于大陸法系依據法定權利確認救濟的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點,整個社會才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學習之處。
或許我們可以跳出問題的圈子,不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應該從中國古代的社會生活和民事實踐中,考察和學習古人在處理民事關系和民事糾紛時所體現的經驗和智慧,從中挖掘對我國當代
民法的發展有啟示和借鑒意義的固有資源。
參考文獻:
[1]梅仲協,《民法要義》,北京:中國政法大學出版社, 1998, p15-16.
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[3],《中國民法總論》,北京:中國政法大學出版社, 1997, p16.
[4]潘維和,《中國近代民法史》,臺北:漢林出版社, 1982, p54.
[5]梁啟超,《論中國成文法編制之沿革得失》,《飲冰室合集·文集之六》,北京:中華書局, p52-53.
[6]王伯琦,《民法總則》,臺北:國立編譯館, 1963, p15.
[7]王伯琦,《民法總則》,臺北:國立編譯館, 1963, p15.
[8]粱慧星,《民法總論》,北京:法律出版社, 2001, p41-46.
[9]馬新福,《法社會學導論》,長春:吉林人民出版社, 1992.
[10]徐忠明,《清代民事審判與“第三領域”及其他——黃宗智<民事審判與民間調解>評議》,《法律史論集》第3卷,北京:法律出版社, 2001.
[11]梁治平,《清代習慣法:社會與國家》,北京:中國政法大學, 1996, p2-3.
【論文摘要】中國古代有無民法，學界頗有爭議。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現代學者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現代的;而傳統的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。歸納起來，學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。本文對這兩種思路分別進行了探討。
前言
中國古代有無民法，確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學界，相當一部分學者認為民法是西方近現代資本主義法律制度的產物，中國法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒有自己的民法。但也有部分學者認為，我國古代是存在民法的，且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎。而學界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現代學者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現代的;而傳統的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統法律，目前學界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學的視角討論有無民法。下面，本文將對這兩種思路進行探討:
一、第一種思路的探討
從國家制定法的層面出發，學界的主要觀點大致如下:
(一)肯定說
20世紀80年代前:
1.梅仲協先生認為:“我國春秋之世，禮與刑相對立。……。禮所規定之人事與親屬二事，周詳備至，遠非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規也”。但是梅先生又認為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。“故中華舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見其梗概耳”。[1]
2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學名家皆此立場。其論證大致為:以調整對象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實質區別，盡管民事規范較簡略，但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認為:“在現在應該算是私法典規定的事項也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養子、承繼，物權法的所有權、質權和債權法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規定個大綱而已，簡略已極”。[2]他是傾向于認為民事與刑事規范揉雜在一起，也就間接承認了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可，謂無實質的民法則厚誣矣”。[3]他是認為中國古代雖無形式民法(formal civil law)，然有實質意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。
3.民法與禮合一說:陳顧遠、史尚寬等先生以及潘維和先生認為禮所規范的對象就是私法關系，是實質民法，至此尚與梅仲協先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例。總之，“吾人寧可認為民法與禮合一說，或習慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發展或其本質、作用。唯持此說之學者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書為民法法源。有認為民法為禮制之一部分，有認為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認為民法為另一形態之禮，即所謂民法獨見于禮。要之，若謂古來民刑區分，民法并無專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規范，或無大誤”。[4]此說從禮的內涵中開出民法之內容，究其實，亦可為肯定說之另一變相。
4. 80年代后，持肯定說的學者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標準，中國古代存在調整民事關系的法律規范。2)根據的觀點，按照社會發展的客觀規律，凡是有財產流轉和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時代依據和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念，不能混淆，故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門的4)中國古代的法律并非完全體現公法關系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權利學說的載體，提出民法的最初發展階段是義務本位。
(二)否定說
最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超。“我國法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也”。“我國法律之發達垂三千年，法典之文，萬牛可汗，而關于私法之規定，殆絕無之”。“此所以法令雖如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生對這一論點進行了發展，認為:由于民法所規范的身份關系和財產關系在中國古代的農耕社會中不夠發達，國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關系則付與習慣加以調整，“觀之唐律以至《大清律例》之內容，仍未脫政事法及刑事法之范圍。……。公法與私法，民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國未有變更，則謂吾國在清末以前，無民事法之可言，諒無大謬”。[6]同時，針對肯定說，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個人與個人間應遵循之規范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關系，仍為公權力與人民間之關系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語。如現行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規定，其中無不含有民事上債權物權關系之規范在內，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]
按戒能通孝的認識，盡管中國古代的土地所有權和商業關系中的功利主義具有接近西方近代的性質，但由于缺乏公共意識和“遵法精神”，所以，古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認為，區分民法的實質意義應依據是否成為權利學說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序，但因為沒有出現自由和平等(或“對等”)這樣的思想，并從而運用這種思想對民事糾紛中的權利問題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。
對于第一種思路，我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述，歸納起來，否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規范的性質看，無論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調整民事關系的法律規范都帶有刑罰條款，屬于刑法規范;二是從法律關系的性質看，中國古代法律中調整民事關系的規范目的都在于維護皇權，維護國家秩序的穩定，體現的都是公權力與人民的關系，即公法關系。三是中國傳統法律缺乏自由平等思想，不存在作為權利學說載體的民法。對此，我對肯定說作如下思考和闡發:
(一)從法律規范的性質看
1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規范的存在。中國古代的社會歷史環境，決定了法律從產生之時起就以“刑”為主要的表現形式。進入封建社會以后，歷代代表性的法典從《法經》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產生一種曲解，即中國古代除刑法外，其他部門法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念，前者是立法者立法經驗的體現，是主觀能動性的產物;后者是基于法律調整對象和調整方式的多樣而形成的有機聯系的整體，是不以立法者主觀意志為轉移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說，是各部門法雜糅在一起的，是滿足統治者需要的所有法律規范的糅合，本來就未按法律部門來分類，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質是刑法條文。
盡管法典編纂體例里沒有區分各部門法，但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區分的。張晉藩先生認為“中國古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經濟法等各種部門的法律所構成的。”中國封建的法律體系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國古代是存在民事法律規范的，只是其表現形式和發展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發展史，諸法合體、民刑不分在法律發展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來調整民事糾紛的傳統。另外，中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進程，也是比西方國家慢了不少節拍，直至19世紀中葉中國海禁大開之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開始按部門法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。
2.調整民事關系的法律規范帶有刑罰條款不能否定其民法性。
古代法律中，涉及民事內容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結論。首先，我們要明確，中國古代調整民事關系的法律規范是與刑法規范雜糅在一起的，不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒有區別的。因此，中國古代的法律條文并沒有分類，將刑事民事規定在同一條文中。再次，中國古代在適用法律的時候，在程度上是有區分民事和刑事的，法律實踐中，對民事關系的調整，往往是依照相關的法律條文，但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規范。特別是商品經濟繁榮時期，如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。
(二)從法律關系的性質看
1、公私法的劃分是現代法的基本原則和法秩序的基礎，中國古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認識到公私法的區別，諸法合體，不加分類。德國學者基爾克指出，整個中世紀，一切人之間的關系，包括個人之間的交換關系和國家和人民之間統治關系，都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領域的法律關系體現為公法關系。公私法律關系是混在一起的，如果要說當時有公法關系的存在，那也有私法關系的存在。
2.中國古代民事領域的法律，目的都是為了維護皇權和國家秩序的穩定，這并不能說明其法律關系就是公法關系。就拿我國當今的民法來說，其目的之一也是為了保障社會的穩定，進而維護國家秩序的穩定。難道我國當今的民法關系也是公法關系?法本來就是國家制定的，體現統治者意志的社會規范，不能僅以其維護國家秩序的目的就推定其體現公法關系。
(三)中國古代的民法處于義務本位的階段
“中國傳統法律缺乏自由平等思想，不存在作為權利學說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當然不能!
“缺乏自由平等思想，不存在作為權利學說載體的民法”是由中國古代民法以義務為本位的特征所決定的。從民法的發展過程來看，民法的發展經歷了一個從義務本位到權利本位再到社會本位的過程。所謂義務本位，乃以義務為法律之中心觀念，義務本位的立法皆禁止性規定和義務性規定，且民刑責任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規定不同的義務，以維護身份秩序。人類社會之初人與人之間的關系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個社會秩序，即以此身份關系為基礎。不論在經濟政治或社會方面，均以家族為單位，個人沒有其獨立單位，從而不能有其獨立意思之表達。此種以身份關系為基礎的社會的立法，稱為義務為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務，是義務本位法律的本質所在。隨著社會日漸進化，家族日漸解體，社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關系為基礎。法律的基本義務，由使人盡其義務而轉向保護權利，以使權利之內容得以實現。于是個人權利之保護，成為法律最高使命，權利成為法律之中心觀念，這就是權利本位。社會本位是指在個人與社會之間進行調整，矯正過分強調個人權利，而忽視社會利益之偏頗。義務之負擔，不必盡由于義務人的意思。法律的任務，亦未盡在保護各個人之權利。為使社會共同生活進步，法律即強使負擔特定之義務，限制或剝奪其某種權利。[8]
從民法的發展過程來看，以義務為本位是民法發展的最初階段，這是所有國家的民法都必須經歷的階段。中國古代的民法一直處于義務本位的階段:從財產關系上看，是家內共財的宗法原則，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”，列為一種嚴重的刑事犯罪。財產的處分完全依據家長意志，子孫私擅自財，則為無效法律行為。財產繼承關系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關的純粹經濟關系，也常常按宗法原則調整。從人身關系上看，中國古代社會中，個人從屬于家族，個體在經濟、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯系在一起，個體的一切價值需求，只有在國或家的整體中，才具有現實性。社會構成的基本要素，不是獨立的“個人”，而是“家”，人的個性完全消彌在整體之中，個人的存在以履行宗族義務和國家法律義務為前提。個人的權利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關的位置，以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現這種身份與倫常關系，而且維護這種關系。在義務本位下，如何能使其含權利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統禮的影響，使中國古代民法沒有朝著權利本位階段順利地發展下去，卻始終停留在義務本位階段，直至清末修律。
固然，中國古代是沒有近代西方的權利本位的民法，但這并不意味著中國古代沒有民法，中國古代存在著義務本位的民法。西方也曾經存在過義務本位的民法，我們不能以其已經發展到權利本位階段的民法作為參照，來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發展速度和所處的階段不同。不可否認，中國古代的民法發展緩慢，一直停留于最初的義務本位階段，遠遠沒有西方發達，這也恰是中國古代民法的特點。
二、第二種思路的探討
第二種思路是從法社會學的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學是把法看作一種特殊的社會現象，從社會的政治、經濟和文化結構方面分析法在社會實際生活中的制定、執行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說，法社會學把法置于十分廣闊的社會背景進行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻方法、統計方法和社會調查方法。[9]法社會學的思路是要通過法在社會關系的規范作用、法在事件過程中的制約作用，糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關系和可操作的對規則運用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時，重要的不再是某種成文的規則是否被制定和宣示過(宣示的規則完全有可能在現實中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類型的規則是怎樣發揮其確認、調整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現在國家律典中的關于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現或沒有出現在國家成文法中但卻普遍調整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題，民法是否具有某種價值的標準就顯得無足輕重了，民法被擴大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產生后的某種態度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規范的集合都可以暫時忽視。
(一)肯定說
1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調查資料，從而證明，清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達是背離的。從官方表達看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實踐中看，卻不能無視存在著大量民事關系和民事訴訟的事實。
他提出三方面的證據:一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達上缺乏民法的概念。但是在實踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達上，確實缺少個人獨立的財產權和契約權;可是在實踐中，民眾的“權利”還是得到法律保護的，民眾還是可以利用訴訟制度實現他們的“權利”的。由此，他得出結論:清代中國也有民法，是存在于清代社會實踐中的民法。[10]
2.梁治平:他受昂格爾的“習慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學說中的“習慣法”概念的啟發，間接地采用了法社會學的理論，承認“直接的具體事物”中的規則。以此為基礎，以民國年間的《民事習慣調查報告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習慣及具體運作形態，其結論謂:“習慣法乃是由鄉民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規范;它被用來分配鄉民之間的權利、義務，調整和解決他們之間的利益沖突;習慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關系網絡中實施，其效力來源于鄉民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴，……，官府的認可和支持有助于加強其效力，但是它們并非習慣法所以為法的最根本特征。”由此說明，中國古代存在著一種“內在的”或“自然的”民事規則。[11]
類似的論證方法在國外也有，如，“這里所說的中國的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實效’，它強調的是國家司法機器強制執行的事實。這類強制執行的法律尺度來自于國家的習慣做法，而不是成文法典或理論”。
(二)否定說
如滋賀秀三、遲田浩明這些學者，在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后，一致認為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據某種客觀的規范，“能夠作為一套具有具體內容、且在程序上得到了實定化的規則而被予以適用的實體規范本身，無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習慣法”層面的規則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用，“從當地民間風習中去找出法學上稱為‘習慣法’即具有一般拘束力含義的社會規范，并明確地根據該規范作出判斷的案例，實際上連一件都未能發現”。“土例的引用也只是聽訟查明案情并給以恰當解決之一般過程中的一環，談不上使用了習慣來進行處理”。“風俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義”。總之，“只要非爭訟性習慣或慣行正常運作——事實上大多數時間里都是正常運作的——就不發生問題。但一旦發生問題出現了糾紛，卻不能說非爭訟習慣或慣行已經為處理解決問題、糾紛而準備好了所需的規則或規范，這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認為，規則與規則所規范的社會現象之間應該有所區分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會現象并不能直接視為法或民法。
對于肯定說里黃宗智的觀點，他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定，他似乎參照的是現代西方的理論系統，從他的論述里我們可以發現:那種源于市民社會，以自由、民主、權利為價值原則的現代西方民法，清代是沒有的。但是，對于“中國古代有無民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實踐看中國古代的民法，他覺得不應無視清代法律實踐中存在的大量民事關系和民事訴訟的事實。總的來說，他試圖從民事實踐中證明，中國古代存在近現代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]
對于梁治平等人的“民事習慣法”和“契約法”一類的觀點，將所謂“內在的”或“自然的”民事規則視為民法，是否可行?我認為否定說的觀點不無道理:首先，規則可否等同于法?如果法的外延將規則也包含進去，會不會使法這種特殊的社會規范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會規范的界限。其次，可被稱為法的規則，至少要有實定性和可預測性，假使承認這些都是某種意義上的規則，但指導人們行為的規則和是否在糾紛調解和案件審理中被運用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規則和這些規則是否被認識和總結也是兩回事，所以，即使民事實踐中存在一種“內在的” 或“自然的”規則，那也不能說明存在民法。因為這些“內在的”或“自然的”規則并沒被人們認識和總結并適用于糾紛調解和案件審理中。(當代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方，塞爾說，他把車停靠后會自覺地將車輪打直，但他的兒子卻是因為駕駛學校的老師告誡后才采取這一行動。這樣，“停車后將車輪打直”作為一種規則是對他兒子的行為產生意義的，但在他以前的行為中并不成為規則。)滋賀秀三他們認為，中國古代對民事糾紛的處理，主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據某種客觀的規范;民俗習慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結構中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義。
如果將“內在的”或“自然的”民事規則視為法，會不會導致“法”的外延過于擴大化?如果靠通過不斷的擴大“法”的外延來界定“民法”，將會使“民法”的界定失去意義，從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規則視為法，那么法的外延將無限擴大化，甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規則”，進而視之為法。因此，法的外延需要有個明確的界限，“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應該如何確定呢?這恰是采取法社會學視角的學者們的意見分歧和僵局所在。
三、第二種思路的啟示
第二種思路采取的是法社會學視角，這思路本身展現了一種創新的意義，中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規程等內容，都展現在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內根本無法想象的豐富精彩內容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒有出現，但從該思路的討論過程中，我們對中國古代民法形成了一批系統的研究成果。
從法社會學的視角，我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現實世界中，作為一個共相的“民法”，只是因為有無數的民法規則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規范的對象間發生規范與被規范的聯系時，才可能被人們認識和把握。甚至可以說，如果不在具體的案件中得到運用和解釋，民法規則是根本不可能存在的。換言之，沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在，只有在現實生活和具體的民事案件中發揮規范效果的規則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認識，而只有通過與外在事物的聯系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像，深化了我們對古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛，中國傳統的處理方式不是以確定的權利為依據，而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟。這種在個案中尋求公平的思路和機制，不同于大陸法系依據法定權利確認救濟的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點，整個社會才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學習之處。
或許我們可以跳出問題的圈子，不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應該從中國古代的社會生活和民事實踐中，考察和學習古人在處理民事關系和民事糾紛時所體現的經驗和智慧，從中挖掘對我國當代民法的發展有啟示和借鑒意義的固有資源。
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設立實現擔保物權特別程序是20__年修訂的《民事訴訟法》亮點之一。該規定與《物權法》及國際通行慣例接軌，大大簡化了擔保物權的實現程序，節約了訴訟成本，提高了訴訟效率。新民事訴訟法實施中，江蘇省高院《關于做好修改后的<中華人民共和國民事訴訟法>施行后立案審判工作的討論紀要》、浙江省高院《關于審理實現擔保物權案件的意見》均對實現擔保物權特殊程序進行了具體的適用性規定，更有溫州市、南通市、淮安市、上海市的等基層法院利用實現擔保物權特別程序見諸報端，這意味著運用特別程序實現擔保物權案件已拉開司法實踐的序幕。對此，文章擬以現有民間借貸環境為視角，綜合分析擔保物權在民事執行程序中的實現狀況以及應注意的幾個問題。
一、民間借貸環境分析
從我院近兩年受理的民間借貸的案例來看，20__年－20__年三年間此類案件數量占我院受理民商事案件的比例均達24%以上，民間借貸公司如雨后春筍般大面積的滋生又很快倒閉，老板的"跑路"造成廣大人民傾家蕩產甚至血本無歸。筆者認為，出現此種狀況的原因主要有以下幾點：
（一）社會誠信缺失
借貸人缺乏誠信是民間借貸糾紛產生的最主要原因。在現實中，有的當事人在借款之前就已經明知自己沒有償還能力，但為了滿足自己的需要，又不得不借款；有的當事人根本沒有按照雙方在借款時的約定使用借款，而是把借來的錢以更高的利率再轉借給他人，從中牟取利息差額；有的當事人借款后，由于經營不善或者將資金用于非法活動虧損而無法按約定償還借款；還有的當事人許諾高息利誘出借人，純粹是為了騙取出借人的借款，事后又以種種理由推托，逃債躲債。由于這些人的社會誠信嚴重缺失，造成民間借貸活動更加混亂。
（二）投機暴富心理
在現有投資渠道不暢、投資產品不足的大環境下，大量民間資本在高息引誘下進入借貸市場，尤其是有的出借人貪圖暴利，只考慮遠遠高于同期銀行存款利息的借貸可能給自己帶來高利潤，根本沒有考慮借款人的履約能力和自己面臨的風險，最終導致本息都得不到償還的結局。
（三）銀行貸款復雜
民間向銀行融資的手續存在一定的復雜性，財產擔保手續要求嚴格，市場主體或者公民個人急需資金時很難從銀行得到貸款，繼而轉向民間借貸。而民間借貸手續簡單，提取資金方便，借款一方只需出具借條后可便提取現金，也無須辦理擔保等手續。民間借貸的快捷、方便、高效，有效的彌補了銀行貸款手續繁瑣、貸款困難的缺點。
（四）風險意識淡薄
在審判實踐中，大多數出借人很少審查借貸方的經營、誠信情況，不了解借款方所經營項目盈虧情況便盲目出借；同時，大部分借貸手續不完備或者存在重大瑕疵，對借款合同的主要內容約定不明或者根本就沒有約定；借貸案件中只有很少一部分設定了擔保、抵押。所以，一旦發生糾紛，當事人很難維護自身的權益，特別是在借貸方惡意逃債的情況下，一些案件也很難得到有效執行。
二、擔保物權在民事執行程序中的實現
（一）擔保物權在民事執行程序中實現意義重大卻后勁不足
擔保物權是以確保債權實現為目的而設立的物權，因此，擔保物權的實現是擔保物權最重要的效力，也是擔保物權人最主要的權利。在主債務履行期屆滿債權人未受清償或出現當事人約定的實行擔保物權的情形時，擔保物權人實現擔保物權的方式，不僅關系到擔保物權人的利益，而且關系到整個交易秩序的安全與效率。在現如今嚴峻的民間借貸的大環境下，擔保物權人的權益很難得到有效而快捷的保護。而《物權法》第195條第2款規定抵押權人可以"請求人民法院拍賣、變賣抵押財產"，被譽為擔保物權實現制度的一項"革命性"規定，但該規定出臺后一直無法得到程序法的配合，抵押權人單純依靠提起抵押合同訴訟來實現抵押權，因而訴訟成本高企的尷尬局面并未隨著《物權法》實施而得到明顯改觀。
在2013年新民事訴訟法施行之前，我國擔保物權主要通過民事訴訟和強制執行得到實現。但是此種方式需經過較長的訴訟周期（尤其在當事人為逃避債務躲避送達的情況下），并以主債權標的確定訴訟費用（在金融借款合同糾紛中訴訟費用往往由于標的較大導致訴訟費用較多），擔保物權被法院依法確認后，如債務人不履行判決確定的義務時，擔保物權人才可向法院申請強制執行。在強制執行程序中，由法院聘請評估機構對擔保物權進行評估，聘請拍賣公司拍賣擔保物，這樣，擔保物權的實現必須交納訴訟費、評估費、拍賣費和申請執行費，最終導致擔保物權的實現成本大大超過無擔保債權，使擔保物權人不能及時受償，擔保制度不能發揮應有功能，甚至給債務人提供了轉移、揮霍財產的可能，降低了擔保債權的可受清償程度。
（二）省略訴訟程序促使擔保物權提前實現
抵押權人直接申請法院采取強制拍賣措施以實現不動產抵押權的方式為德國、日本、韓國等國所采用。《德國民法典》第 1147條規定："就土地和抵押權所及的標的向債權人所為的清償，以強制執行方式為之。"如果所有權人不自動履行債務，那么債權人需要一個強制執行名義，因為他僅能通過強制執行的方式從土地中獲得清償，任何形式的私人執行都被禁止。
為了解決如何在程序上按照《物權法》實現擔保物權的問題，達到減低公力救濟成本、切實保護當事人權益的目的，新施行的民事訴訟法第十五章第196、197條明確規定："申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人依照《物權法》等法律，向擔保財產所在地或者擔保物權登記地基層人民法院提出。人民法院受理申請后，經審查，符合法律規定的，裁定拍賣、變賣擔保財產，當事人依據該裁定可以向人民法院申請執行；不符合法律規定的，裁定駁回申請，當事人可以向人民法院提訟。"。根據該規定，擔保物權人可通過申請法院拍賣、變賣的非訴方式實現擔保物權。申請人應當提交
申請書并附相關證據材料（如主合同；擔保物權合同；抵押權登記證明或者他項權利證書、權利質權的權利憑證或者出質登記證明；能夠證明實現擔保物權條件成就的有關證據材料，例如證明債務已屆清償期、合同約定的實現擔保物權情形發生等證據材料；人民法院認為需要提交的其他證據材料）。必要時，法院亦可以依職權調查相關事實并詢問相關當事人。對于審查符合法律規定的申請，法院即可裁定對抵押財產進行拍賣或變賣。不符合法律規定的，依法裁定駁回申請，當事人可以向法院提訟。如果被申請人提出異議，法院應該進行審查，經審查被申請人的異議確實成立的，則裁定駁回申請。法院作出準予實現擔保物權的裁定生效后，主債務或擔保債務未自動履行的，當事人可以向有管轄權的人民法院申請強制執行。申請人向人民法院申請強制執行的，則應按執行金額收取執行申請費，并由被執行人負擔。同時，基于實現擔保物權案件設在新民事訴訟法第十五章特別程序中，第十五章的一般性規定當然適用于該程序，故關于審限應當適用以特別程序審理案件的審限規定，即應當在立案之日起三十日內審結，有特殊情況需要延長的，須經本院院長批準。可以看到，新民事訴訟法將申請拍賣、變賣擔保財產作為非訟案件，將實現擔保物權單列為一種案件類型，就有關擔保物權存在與否及擔保債權范圍和數額等問題適用非訴裁定予以解決，相比僅能通過民事訴訟和強制執行得到實現的方式，在及時保護擔保物權人利益、維護市場（尤其是金融借款信貸業務）交易安全和效率方面具有明顯的優越性，能夠充分發揮非訟程序迅捷解決糾紛的職能。
三、實現擔保物權過程中的幾個問題
（一）實現擔保物權的申請主體
依據新民事訴訟法第一百九十六條的規定，實現擔保物權案件的申請人包括"擔保物權人"以及"其他有權請求實現擔保物權的人"。實踐中，如何理解"擔保物權人"和"其他有權請求實現擔保物權的人"適用范圍？考慮到該程序的設立主要是針對物權法等實體法中對擔保物權實現而作出的程序性規定，對于"擔保物權人"和"其他有權請求實現擔保物權的人"適用范圍應當以物權法等實體法為依據來確定。根據我國物權法相關規定，有權向人民法院申請實現擔保物權的主體僅限于"抵押權人"、"出質人"和"財產被留置的債務人"。新民事訴訟法第一百九十六條規定的"擔保物權人"主要就是指物權法第一百九十五條規定的"抵押權人"，物權法第二百二十條規定的"出質人"和物權法第二百三十七條規定的"財產被留置的債務人"就是"其他有權請求實現擔保物權的人"。在民事訴訟法修改過程中，也有意見認為，對于實現擔保物權的申請人不應該僅限物權法規定的上述三類主體，還應當包括上述三類主體相對應的主體，即與"抵押權人"相對應的"抵押人"、與"出質人"相對應的"質權人"、與"財產被留置的債務人"相對應的"留置權人"。對此，我們認為，民事訴訟法的上述規定僅是對物權法等實體法中規定的實體權利的實現作出的程序性規定，該程序規定的依據來源于實體法，應當按照實體法的規定來確定實現擔保物權的申請主體。因此，對于實現擔保物權的申請主體應暫以物權法的規定為準，不宜做擴大性的解釋。至于抵押人、質權人、留置權人是否可以成為實現擔保物權的申請主體，留待今后的審判實踐逐漸探索。
此外，申請實現擔保物權是否僅以物權法為依據，換言之，物權法之外的其他實體法是否也可以作為申請實現擔保物權的依據？我們認為，根據新民事訴訟法立法本意，除了物權法規定的三類申請主體外，我國合同法第二百八十六條規定的建設工程承包人也可以作為申請主體。另外，我國的海商法、民用航空器法等法律中規定的船舶抵押權人、民用航空器抵押權人等，也可以作為實現擔保物權案件的申請人。
（二）實現擔保物權案件的管轄法院
從世界各國及地區的立法實踐來看，申請實現擔保物權案件的管轄法院通常采取兩種方法確定：一是由擔保財產所在地管轄；二是由擔保物權登記地法院管轄。新民事訴訟法兼采上述兩種地域管轄的標準。其第一百九十六條規定，申請實現擔保物權，由擔保物權人以及其他有權請求實現擔保物權的人向"擔保財產所在地"或者"擔保物權登記地"基層人民法院提出。實踐中，對于擔保物為多個物且分散在數個法院轄區內的，應當根據民事訴訟法的現有規定確定管轄法院，即如果各個法院都有管轄權的，申請人可以選擇向其中一個有管轄權的法院提出申請。
（三）法院的審查標準
人民法院受理實現擔保物權人的申請后如何進行審查？我們認為，人民法院應當審核申請人提供的相應材料，如擔保物權是否成立的證明文件（包括主合同、擔保合同、抵押權登記證明或者他項權利證書等）、擔保的債務是否已經屆滿、擔保物的現狀等事實，必要時可以依職權調查相關事實并詢問相關當事人。審查符合法律規定的，人民法院即可裁定對抵押財產進行拍賣或變賣。不符合法律規定的，則駁回實現擔保物權申請人的申請。依據新民事訴訟法第一百九十七條的規定，申請被駁回的，當事人可以向人民法院提訟。
如果被申請人提出異議，人民法院又應如何處理？對此，在民事訴訟法修改過程中曾有兩種意見：一種意見認為，只要被申請人提出異議，人民法院就應該裁定駁回申請；另一種意見認為，對于被申請人提出異議的，人民法院應該對其異議是否成立進行審查，而不應只要被申請人提出異議就駁回申請。我們認為，對于被申請人提出異議的，人民法院應該進行審查，不能單單依據被申請人提出的異議就駁回申請人的申請，否則有違新民事訴訟法設立該程序的目的。經審查，被申請人的異議確實成立的，則裁定駁回申請。
關于人民法院審理申請實現擔保物權的案件是獨任審理還是組成合議庭審理問題，我們認為，基于實現擔保物權案件設在新民事訴訟法第十五章特別程序中，對于第十五章中的"一般性的規定"當然適用該程序。新民事訴訟法第一百七十八條規定，"依照本章程序審理的案件，實行一審終審。選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。"因此，對于人民法院受理的申請實現擔保物權的案件，原則上采用獨任審理的方式進行審理，但對于重大、疑難案件，則應當由審判員組成合議庭進行審理。關于審限，應當適用新民事訴訟法第一百八十條關于人民法院適用特別程序審理的案件審限的規定，即應當在立案之日起三十日內審結，有特殊情況需要延長的，須經本院院長批準。
（四）申請實現擔保物權的案件如何收費
由于實現擔保物權案件是此次民事訴訟法修改后新增內容，現行的《訴訟費用交納辦法》對如何收費并未有明確規定。我們認為，實現擔保物權的案件增設在新民事訴訟法第十五章特別程序中，故應當參照《訴訟費用交納辦法》的相關規定按件收取申請費，而不應以申請實現抵押物權標的額為依據收取。人民法院作出拍賣、變賣擔保物的裁定后，申請人向人民法院申請強制執行的，則應按執行金額收取執行申請費，并由被執行人負擔。
（五）實現擔保物權的執行依據
1、法院生效裁定
作為雙方當事人約定擔保關系的私權設定合同-《擔保合同》無法作為擔保物權非訟執行的執行依據。我國現行的民事執行依據種類主要有：法院制作的生效判決書、 裁定書、調解書、支付令、民事仲裁決定書以及法律規定由法院強制執行的其他機關作出的執行依據。依據新修改的民事訴訟法，擔保物權人可以不經過訴訟直接向法院申請執行擔保標的物。擔保權人向人民法院申請拍賣、變賣擔保財產，其后人民法院做出的拍賣、變賣裁定是真正意義上的擔保物權非訟執行的執行依據。
2、公證后的《擔保合同》
修改后的民事訴訟法對于擔保物權的實現所作出的特別規定，是為了省略合同當事人之間的繁雜的訴訟過程，以尋求合同目的實現的效率，使得當事人之間的債權債務糾紛盡快得以平息。筆者認為，公證后的《擔保合同》也具有強制執行的效力。一般認為，作為執行根據的法律文書應當符合下列條件：1、實質條件，即該法律文書生效且具有特定給付內容，給付的內容合法適于執行；2、形式要件，即必須是指明債權人和債務人，具有執行事項的公文書。《擔保合同》雖然不是公文書，但是經過公證之后，該合同即具有強制執行力，此時《擔保合同》就可以作為執行依據。
