時間：2023-06-13 09:25:06
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇民事訴訟舉證規(guī)則，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
關(guān)鍵詞:民事訴訟 證據(jù)規(guī)則 不足 完善
2002年4月1日,《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》）開始實施，但是在司法實踐具體實施過程中的情況不容樂觀，隨著民事審判方式改革的不斷深入和審判實踐的不斷發(fā)展，這一證據(jù)體系在實踐運作過程中表現(xiàn)出許多的問題。本文試對《證據(jù)規(guī)則》在司法實踐中暴露出的一些問題進行粗淺分析，提出自己的建議對策，以期推動民事證據(jù)立法的進一步完善。
一、民事訴訟證據(jù)規(guī)則概述
證據(jù)規(guī)則，是指關(guān)于證據(jù)資格、證據(jù)效力等的原則和規(guī)范，是證據(jù)制度的重要組成部分，它決定著證據(jù)能力的有無，證明力的大小。[1]所謂民事訴訟證據(jù)規(guī)則，是指反映民事訴訟證據(jù)運作規(guī)律，調(diào)整民事訴訟證據(jù)運用過程的法律規(guī)范。[2]
二、當前我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則存在的不足
（一）未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則
《證據(jù)規(guī)則》第五條對合同案件舉證責任的分配作出了具體規(guī)定。第一款確立了舉證責任分配的原則“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔舉證責任”。第二款明確了“負有履行義務的一方當事人應對履行合同的事實負舉證責任。”第三款則規(guī)定“對權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有權(quán)一方當事人承擔舉證責任”。《證據(jù)規(guī)則》關(guān)于舉證責任分配原則的規(guī)定存在一個缺憾和留下一個懸而未決的問題，僅對合同案件舉證責任的分配原則作出規(guī)定，未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則，是其不足之處。
（二）新證據(jù)的認定存在標準偏差
《證據(jù)規(guī)則》第41一46條所規(guī)定的“新證據(jù)”是指“新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”，目的是為防止當事人“突襲”舉證。然而《證據(jù)規(guī)則》對何為新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)沒有具體的解釋，未解決什么是新證據(jù)這個在司法實踐中的實際操作問題，只是在發(fā)現(xiàn)證據(jù)的時間上作出劃分并以此來判斷“新證據(jù)”，導致在司法實踐中存在認定偏差。
（三）證人出庭作證的規(guī)定很難實現(xiàn)
《證據(jù)規(guī)則》第55條規(guī)定：“證人應當出庭作證，接受當事人的質(zhì)詢”，這實際上采取了直言證據(jù)規(guī)則，但規(guī)則并沒有進一步規(guī)定證人不出庭的法律后果，現(xiàn)實中大量的案件證人不到庭，客觀上加大了當事人舉證的困難，也給案件的及時審理、案件事實的查明以及公正裁判造成困難。
三、完善民事訴訟證據(jù)規(guī)則的對策建議
（一）制定統(tǒng)一的民事訴訟分配舉證責任的標準
筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責任的原則，并參照其他分配舉證責任的學說，對按此原則不能獲得公正結(jié)果的少數(shù)例外情形實行舉證責任倒置。按照法律要件分類說，我國民事訴中分配舉證責任的原則應當是：1、凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當事人，只需對產(chǎn)生權(quán)利或法律關(guān)系的特別要件事實（如訂立合同、遺囑存在構(gòu)成侵權(quán)責任的要件事實）負舉證責任，阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實（如欺詐、脅迫及損害國家利益等）則作為一般要件事實，由否認權(quán)利或法律關(guān)系存在的對方當事人負舉證責任。（2）凡主張己發(fā)生的權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的當事人，只需就存在變更或消滅權(quán)利的特別要件事實（如變更合同的補充協(xié)議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任，妨礙權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的一般要件事實由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。
（二）明確新證據(jù)的認定標準
民事證據(jù)規(guī)則確認的“新證據(jù)”應該是指庭審過程發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)，即新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)是指原來己經(jīng)存在的而后來才發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，一是當事人客觀上沒有發(fā)現(xiàn)；二是證據(jù)雖然出現(xiàn)，但在通常情況下當事人無法知道其出現(xiàn)的。當事人提供的證據(jù)是否屬于新證據(jù)，應由法官在庭審時根據(jù)案情的具體情況確認。
關(guān)于新證據(jù)的確定應當采用客觀判斷的排除法。只要是基于有義務提供證據(jù)，一方當事人在正常的情況下能提供而不提供的證據(jù)不能視為新發(fā)現(xiàn)證據(jù)。[3]因為只有主觀意志之外的原因?qū)е虏荒芴峁┑淖C據(jù)可以認為是新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。《證據(jù)規(guī)則》第42條規(guī)定“當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內(nèi)提供且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不當?shù)模涮峁┑淖C據(jù)可視為新的證據(jù)”。在庭審中，一方才知悉另一方所提供證據(jù)的內(nèi)容，而要求對該證據(jù)進行鑒定，或者對該證據(jù)進行反駁提供新的證據(jù)。按《證據(jù)規(guī)則》的要求，此時舉證雖然已經(jīng)超過期限，但這種情況下逾期舉證的責任往往并不在當事人，如果不允許舉證，則有違公平原則。對未經(jīng)庭前證據(jù)交換的案件，在庭審中反駁對方主張的新證據(jù)的，應當予以準許。凡屬于對案件處理有重要影響的證據(jù)，應當予以采納。
（三）完善證人出庭作證制度
為解決司法實踐中證人很少出庭的問題，應當以法律的形式明確出庭作證是證人的一項公共義務，法院有權(quán)力要求任何證人出庭作證。提高證人出庭作證率，還應從以下兩方面著手：首先，要解決證人出庭費用的承擔問題，保障證人及與證人有特殊關(guān)系的人的人身、財產(chǎn)安全；其次，規(guī)范證人出庭作證的程序，設定證人證言效力確認規(guī)則，建立證人傳喚制度，對非因客觀事由拒不出庭作證的證人，實行強制性的傳喚。再者，如果證人不出庭履行作證的義務，則應當采取相應的強制措施，如記錄個人誠信檔案、罰款等。
四、結(jié)語
民事訴訟證據(jù)關(guān)系到民事訴訟中案件事實認定，最終決定當事人在訴訟中的權(quán)利能否實現(xiàn)。《證據(jù)規(guī)則》的實施有一定的進步意義，是我國民事訴訟公平、透明價值實現(xiàn)的關(guān)鍵一步。但其在司法實踐中暴露出的種種問題是不容忽視的，我們要進一步在法學理論研究與司法實踐中將基加以完善，建立更加科學的證據(jù)制度。
參考文獻：
[1] 劉善春、畢玉謙、鄭旭.訴訟證據(jù)規(guī)則研究[M].北京:中國法制出版社,2000
中國的民事審判方式改革在完成了訴訟模式的轉(zhuǎn)換之后，證據(jù)規(guī)則中潛存的大量矛盾和問題通過庭審這一平臺得以充分顯現(xiàn)。舉證無限、蔑視自認、重復鑒定等嚴重制約審判公正與效率之現(xiàn)象開始蔓延，證據(jù)規(guī)則已經(jīng)成為制約中國民事審判方式改革向縱深發(fā)展的瓶頸。據(jù)此，最高人民法院在充分總結(jié)近年來司法審判經(jīng)驗并合理吸收學界科研成果的基礎上制定了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），該《規(guī)定》已于2002年4月1日起正式施行。為了系統(tǒng)地了解和領(lǐng)會《規(guī)定》所蘊涵的內(nèi)在精神，我們有必要將《規(guī)定》形成的歷史背景、法理基礎和價值取向，與當代中國宏大的司法改革的背景相鏈接，從中來認識和領(lǐng)悟民事訴訟證據(jù)規(guī)則在特殊歷史背景下形成的意義和價值。
民事訴訟證據(jù)規(guī)則在民事訴訟過程中所擔負的職能，是確保法官合理分配證明風險和對案件事實作出正確的判斷。因此，民事訴訟證據(jù)規(guī)則既要解決舉證責任分擔的合理性，又要保證法官在最大程度上發(fā)現(xiàn)真實的技術(shù)性。這種倫理性與技術(shù)性的雙重要求，構(gòu)成了民事訴訟證據(jù)規(guī)則形成的法理基礎。
一、民事訴訟證據(jù)規(guī)則的倫理性及價值基礎
民事訴訟證據(jù)規(guī)則通過對舉證責任的分配，來影響和改變當事人在實體上的權(quán)利義務關(guān)系。因此，合理地確定當事人的舉證責任和確保民事訴訟程序的公正，是民事訴訟證據(jù)規(guī)則自身的倫理性要求。
人類自步入文明社會之后，司法裁判在解決糾紛與沖突的過程中，逐步代替了最初的私力救濟，裁判的程序與規(guī)則也日益增加了倫理的成分。司法裁判通過對已經(jīng)發(fā)生的未知事實的判斷，來確定和分配法律上的權(quán)利義務關(guān)系，這就決定了該判斷本身無法逾越主體的利益觀念和價值取向。證據(jù)規(guī)則作為規(guī)范和約束司法判斷的準繩，它必須吸收和汲取倫理規(guī)范中的合理成分。民事訴訟證據(jù)規(guī)則的倫理性集中表現(xiàn)為：
1．舉證責任分配的倫理性。舉證責任分配學說自古羅馬開始，一直建立在“原告負擔說”和“主張者負擔說”的法理基礎之上。19世紀末期，德國訴訟法大師羅森貝克先生提出了著名的法律要件分類說的理論，使證明責任分配理論進入了一個全新的歷史階段。近年來，隨著交通、通訊技術(shù)的快速發(fā)展和科學技術(shù)的突飛猛進，大量交通、醫(yī)療和生產(chǎn)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的重大事故也頻頻發(fā)生。受害者面對自己權(quán)利受到侵害的事實，而無法獲得符合客觀實際的賠償。這其中最重要的原因，就是我們在舉證責任制度的設計方面，輕視了證據(jù)規(guī)則自身的倫理要求，使一大批社會弱勢群體的權(quán)利不能得到有效保護。為了彌補這種實體法與程序法上的疏漏，全面關(guān)照和回應現(xiàn)實社會中廣大弱勢群體的權(quán)利要求，使司法解釋能夠更好地吸納社會倫理規(guī)范演變中的成果與精華，這次《規(guī)定》在原有的基礎上，又增加了因缺陷產(chǎn)品致人損害、共同危險行為致人損害和醫(yī)療行為引起的侵權(quán)案件中舉證責任分配和倒置的具體規(guī)定；同時，又對侵權(quán)案件中舉證責任分配和倒置的具體條件，作了更加明確和系統(tǒng)的設置。
2．審核認定證據(jù)過程的倫理性。對證據(jù)的審核認定是司法判斷形成的核心和關(guān)鍵，如何在審核認定證據(jù)的過程中滲透和涵蓋公平與誠實信用的倫理原則，是新的證據(jù)規(guī)則形成的一個重要的理論前提。首先，阻止和懲罰隱匿證據(jù)的行為。在以往的審判實踐中，能夠證明案件事實的證據(jù)可能被一方當事人所控制，而該證據(jù)的出示又明顯不利于證據(jù)持有人，如果我們?nèi)匀缓唵蔚匕凑张e證責任的原則，來要求另一方當事人對待證事實的真?zhèn)尾幻鞒袚C明責任，就會導致當事人訴訟利益的失衡。如在醫(yī)療糾紛中，醫(yī)療機構(gòu)持有病員的病歷而拒絕出示，病員期望通過醫(yī)療檔案來證明醫(yī)療機構(gòu)具有明顯過錯的訴訟主張就會遇到障礙。其次，調(diào)解或和解過程中的讓步與妥協(xié)不能構(gòu)成自認。調(diào)解與和解是當事人在訴訟過程中，自愿化解矛盾的兩種方式。為了實現(xiàn)調(diào)解結(jié)案的目的，當事人一方或雙方都可能對不利于自己的證據(jù)不予反駁，甚至提出一些妥協(xié)或讓步的主張或方案。因此，將調(diào)解與和解過程中的妥協(xié)與讓步排除在自認的范疇之外，更加符合訴訟的公平原則。再次，禁止以非法手段獲取證據(jù)。民事訴訟的最大特征在于其糾紛自身的私權(quán)屬性。因此，當事人為實現(xiàn)自己的權(quán)利而在獲取證據(jù)的過程中，不惜犧牲他人合法權(quán)利及利益的行為應當為法律所禁止。
3．證明風險負擔的倫理性。證明風險，是指當一方當事人主張的事實存在與否不能確定時，應當規(guī)定由哪一方當事人對不利后果進行負擔的一種證明責任。證明風險負擔的倫理性建立在兩個前提之上：第一，法官不能因案件事實不清而拒絕裁判。只要案件符合的條件，法官就必須對原告的以判決或裁定的方式作出回應。第二，法官在案件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r如何裁判。德國著名的訴訟法大師羅森貝克教授認為：“證明責任的本質(zhì)和價值就在于，在重要的事實主張的真實性不能被認定的情況下，它告訴法官應當作出判決的內(nèi)容。也就是對不確定的事實主張承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決。”正是對上述兩個問題的回答，構(gòu)成了證明風險負擔的倫理基礎。
二、民事訴訟證據(jù)規(guī)則的技術(shù)性和科學基礎
證據(jù)規(guī)則作為法官對案件事實探知的一種手段和方法，其本身具有自己特定的專業(yè)性和技術(shù)性。這是因為：其一，一切案件事實都是已經(jīng)發(fā)生的“歷史”事實，當事人不可能完全記載案件發(fā)生的全部過程，這就需要通過法官的主觀心理活動來“判斷”和“復原”已經(jīng)發(fā)生的案件事實。這種“判斷”和“復原”的方法內(nèi)含著一定的邏輯法則和經(jīng)驗規(guī)則，非證據(jù)規(guī)則自身的倫理性能夠詮釋，它更需要證據(jù)規(guī)則的專業(yè)性和技術(shù)性；其二，法官對案件事實的探知又要受認知水平、司法鑒定的裝備、證據(jù)來源的合法性等種種條件和手段的限制。因此，如何保證法官獲得心證的條件以及限制法官的臆斷，均需高度專業(yè)性和技術(shù)性的證據(jù)規(guī)則。民事訴訟證據(jù)規(guī)則的技術(shù)性集中表現(xiàn)為：
1．舉證期限的科學性。保證在最大程度上發(fā)現(xiàn)真實是民事訴訟應當追求的目標之一，但是，將發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實推崇到至高無上的境地，又將損害民事訴訟自身的價值與目的。舉證期限的科學性集中體現(xiàn)為：證據(jù)規(guī)則既要平衡當事人的訴訟權(quán)利，不至于因期限過于倉促而無法提供足以證明案件事實的證據(jù)；同時，證據(jù)規(guī)則又要確保程序的效率與公正，不能因追求絕對的客觀真實而犧牲程序的正當性。正如日本的小島武司教授在談及迅速化救濟的法理時指出：“訴訟遲延可謂是一種慢性疾病，幾乎任何時代的裁判運作都會受其陰影的困擾。而且這種弊病普遍存在，盡管這些國家存在著文化和法律制度上的差異。因此，近來主張把訴訟遲延問題作為現(xiàn)代社會的重大疾病，并傾全力加以解決的呼聲陡然高漲起來。”
2．證明過程的技術(shù)性。訴訟制度的設計應當適應和滿足證明的技術(shù)性要求，離開證明過程的技術(shù)性，舉證、質(zhì)證和認證等諸多環(huán)節(jié)的劃分和制約就失去了其應有的價值和意義。首先，新的證據(jù)規(guī)則應當正確處理證據(jù)的真實性與合法性之關(guān)系。離開證據(jù)的合法性一味強調(diào)證據(jù)真實性的做法，必然會毀滅民事訴訟的程序價值，并且能夠誘導人們通過私力來獲取證據(jù)，進而退化到以初民社會的暴力解紛來代替現(xiàn)代社會的司法裁判，背離了國家設立司法裁判制度的主旨和初衷；相反，如果我們過分強調(diào)證據(jù)的合法性，將民事訴訟證據(jù)的來源和范圍局限在一個非常狹小的時空之內(nèi)，就會極大地擴大訴訟的成本，使真正享有權(quán)利的人不能獲得法律及時、有效的救濟與保護，這同樣不符合國家設立民事訴訟制度的目的。民事訴訟證據(jù)規(guī)則在證據(jù)合法性與真實性之間的平衡，是證據(jù)規(guī)則技術(shù)性的內(nèi)在要求。其次，新的證據(jù)規(guī)則應當彌合既有證據(jù)制度與當前訴訟實踐之間的差距。傳統(tǒng)的民事證據(jù)制度以高度的計劃經(jīng)濟為背景，在證據(jù)規(guī)則的設計上，完全以計劃經(jīng)濟時代人與人之間單一的社會關(guān)系為基點，不能適應市場經(jīng)濟條件下價值觀念多元化的變革現(xiàn)實。這就導致大量的證人證言和鑒定結(jié)論，因缺少證人和鑒定人員出庭質(zhì)證這一必要環(huán)節(jié)而存在較大瑕疵。
中國的民事審判方式改革在完成了訴訟模式的轉(zhuǎn)換之后，證據(jù)規(guī)則中潛存的大量矛盾和問題通過庭審這一平臺得以充分顯現(xiàn)。舉證無限、蔑視自認、重復鑒定等嚴重制約審判公正與效率之現(xiàn)象開始蔓延，證據(jù)規(guī)則已經(jīng)成為制約中國民事審判方式改革向縱深發(fā)展的瓶頸。據(jù)此，最高人民法院在充分總結(jié)近年來司法審判經(jīng)驗并合理吸收學界科研成果的基礎上制定了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），該《規(guī)定》已于2002年4月1日起正式施行。為了系統(tǒng)地了解和領(lǐng)會《規(guī)定》所蘊涵的內(nèi)在精神，我們有必要將《規(guī)定》形成的歷史背景、法理基礎和價值取向，與當代中國宏大的司法改革的背景相鏈接，從中來認識和領(lǐng)悟民事訴訟證據(jù)規(guī)則在特殊歷史背景下形成的意義和價值。
法理基礎
民事訴訟證據(jù)規(guī)則在民事訴訟過程中所擔負的職能，是確保法官合理分配證明風險和對案件事實作出正確的判斷。因此，民事訴訟證據(jù)規(guī)則既要解決舉證責任分擔的合理性，又要保證法官在最大程度上發(fā)現(xiàn)真實的技術(shù)性。這種倫理性與技術(shù)性的雙重要求，構(gòu)成了民事訴訟證據(jù)規(guī)則形成的法理基礎。
一、民事訴訟證據(jù)規(guī)則的倫理性及價值基礎
民事訴訟證據(jù)規(guī)則通過對舉證責任的分配，來影響和改變當事人在實體上的權(quán)利義務關(guān)系。因此，合理地確定當事人的舉證責任和確保民事訴訟程序的公正，是民事訴訟證據(jù)規(guī)則自身的倫理性要求。
人類自步入文明社會之后，司法裁判在解決糾紛與沖突的過程中，逐步代替了最初的私力救濟，裁判的程序與規(guī)則也日益增加了倫理的成分。司法裁判通過對已經(jīng)發(fā)生的未知事實的判斷，來確定和分配法律上的權(quán)利義務關(guān)系，這就決定了該判斷本身無法逾越主體的利益觀念和價值取向。證據(jù)規(guī)則作為規(guī)范和約束司法判斷的準繩，它必須吸收和汲取倫理規(guī)范中的合理成分。民事訴訟證據(jù)規(guī)則的倫理性集中表現(xiàn)為：
1.舉證責任分配的倫理性。舉證責任分配學說自古羅馬開始，一直建立在“原告負擔說”和“主張者負擔說”的法理基礎之上。19世紀末期，德國訴訟法大師羅森貝克先生提出了著名的法律要件分類說的理論，使證明責任分配理論進入了一個全新的歷史階段。近年來，隨著交通、通訊技術(shù)的快速發(fā)展和科學技術(shù)的突飛猛進，大量交通、醫(yī)療和生產(chǎn)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的重大事故也頻頻發(fā)生。受害者面對自己權(quán)利受到侵害的事實，而無法獲得符合客觀實際的賠償。這其中最重要的原因，就是我們在舉證責任制度的設計方面，輕視了證據(jù)規(guī)則自身的倫理要求，使一大批社會弱勢群體的權(quán)利不能得到有效保護。為了彌補這種實體法與程序法上的疏漏，全面關(guān)照和回應現(xiàn)實社會中廣大弱勢群體的權(quán)利要求，使司法解釋能夠更好地吸納社會倫理規(guī)范演變中的成果與精華，這次《規(guī)定》在原有的基礎上，又增加了因缺陷產(chǎn)品致人損害、共同危險行為致人損害和醫(yī)療行為引起的侵權(quán)案件中舉證責任分配和倒置的具體規(guī)定；同時，又對侵權(quán)案件中舉證責任分配和倒置的具體條件，作了更加明確和系統(tǒng)的設置。
2.審核認定證據(jù)過程的倫理性。對證據(jù)的審核認定是司法判斷形成的核心和關(guān)鍵，如何在審核認定證據(jù)的過程中滲透和涵蓋公平與誠實信用的倫理原則，是新的證據(jù)規(guī)則形成的一個重要的理論前提。首先，阻止和懲罰隱匿證據(jù)的行為。在以往的審判實踐中，能夠證明案件事實的證據(jù)可能被一方當事人所控制，而該證據(jù)的出示又明顯不利于證據(jù)持有人，如果我們?nèi)匀缓唵蔚匕凑张e證責任的原則，來要求另一方當事人對待證事實的真?zhèn)尾幻鞒袚C明責任，就會導致當事人訴訟利益的失衡。如在醫(yī)療糾紛中，醫(yī)療機構(gòu)持有病員的病歷而拒絕出示，病員期望通過醫(yī)療檔案來證明醫(yī)療機構(gòu)具有明顯過錯的訴訟主張就會遇到障礙。其次，調(diào)解或和解過程中的讓步與妥協(xié)不能構(gòu)成自認。調(diào)解與和解是當事人在訴訟過程中，自愿化解矛盾的兩種方式。為了實現(xiàn)調(diào)解結(jié)案的目的，當事人一方或雙方都可能對不利于自己的證據(jù)不予反駁，甚至提出一些妥協(xié)或讓步的主張或方案。因此，將調(diào)解與和解過程中的妥協(xié)與讓步排除在自認的范疇之外，更加符合訴訟的公平原則。再次，禁止以非法手段獲取證據(jù)。民事訴訟的最大特征在于其糾紛自身的私權(quán)屬性。因此，當事人為實現(xiàn)自己的權(quán)利而在獲取證據(jù)的過程中，不惜犧牲他人合法權(quán)利及利益的行為應當為法律所禁止。
3.證明風險負擔的倫理性。證明風險，是指當一方當事人主張的事實存在與否不能確定時，應當規(guī)定由哪一方當事人對不利后果進行負擔的一種證明責任。證明風險負擔的倫理性建立在兩個前提之上：第一，法官不能因案件事實不清而拒絕裁判。只要案件符合起訴的條件，法官就必須對原告的起訴以判決或裁定的方式作出回應。第二，法官在案件事實處于真?zhèn)尾幻鲿r如何裁判。德國著名的訴訟法大師羅森貝克教授認為：“證明責任的本質(zhì)和價值就在于，在重要的事實主張的真實性不能被認定的情況下，它告訴法官應當作出判決的內(nèi)容。也就是對不確定的事實主張承擔證明責任的當事人將承受對其不利的判決。”正是對上述兩個問題的回答，構(gòu)成了證明風險負擔的倫理基礎。
二、民事訴訟證據(jù)規(guī)則的技術(shù)性和科學基礎
證據(jù)規(guī)則作為法官對案件事實探知的一種手段和方法，其本身具有自己特定的專業(yè)性和技術(shù)性。這是因為：其一，一切案件事實都是已經(jīng)發(fā)生的“歷史”事實，當事人不可能完全記載案件發(fā)生的全部過程，這就需要通過法官的主觀心理活動來“判斷”和“復原”已經(jīng)發(fā)生的案件事實。這種“判斷”和“復原”的方法內(nèi)含著一定的邏輯法則和經(jīng)驗規(guī)則，非證據(jù)規(guī)則自身的倫理性能夠詮釋，它更需要證據(jù)規(guī)則的專業(yè)性和技術(shù)性；其二，法官對案件事實的探知又要受認知水平、司法鑒定的裝備、證據(jù)來源的合法性等種種條件和手段的限制。因此，如何保證法官獲得心證的條件以及限制法官的臆斷，均需高度專業(yè)性和技術(shù)性的證據(jù)規(guī)則。民事訴訟證據(jù)規(guī)則的技術(shù)性集中表現(xiàn)為：
1.舉證期限的科學性。保證在最大程度上發(fā)現(xiàn)真實是民事訴訟應當追求的目標之一，但是，將發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實推崇到至高無上的境地，又將損害民事訴訟自身的價值與目的。舉證期限的科學性集中體現(xiàn)為：證據(jù)規(guī)則既要平衡當事人的訴訟權(quán)利，不至于因期限過于倉促而無法提供足以證明案件事實的證據(jù)；同時，證據(jù)規(guī)則又要確保程序的效率與公正，不能因追求絕對的客觀真實而犧牲程序的正當性。正如日本的小島武司教授在談及迅速化救濟的法理時指出：“訴訟遲延可謂是一種慢性疾病，幾乎任何時代的裁判運作都會受其陰影的困擾。而且這種弊病普遍存在，盡管這些國家存在著文化和法律制度上的差異。因此，近來主張把訴訟遲延問題作為現(xiàn)代社會的重大疾病，并傾全力加以解決的呼聲陡然高漲起來。”
2.證明過程的技術(shù)性。訴訟制度的設計應當適應和滿足證明的技術(shù)性要求，離開證明過程的技術(shù)性，舉證、質(zhì)證和認證等諸多環(huán)節(jié)的劃分和制約就失去了其應有的價值和意義。首先，新的證據(jù)規(guī)則應當正確處理證據(jù)的真實性與合法性之關(guān)系。離開證據(jù)的合法性一味強調(diào)證據(jù)真實性的做法，必然會毀滅民事訴訟的程序價值，并且能夠誘導人們通過私力來獲取證據(jù)，進而退化到以初民社會的暴力解紛來代替現(xiàn)代社會的司法裁判，背離了國家設立司法裁判制度的主旨和初衷；相反，如果我們過分強調(diào)證據(jù)的合法性，將民事訴訟證據(jù)的來源和范圍局限在一個非常狹小的時空之內(nèi)，就會極大地擴大訴訟的成本，使真正享有權(quán)利的人不能獲得法律及時、有效的救濟與保護，這同樣不符合國家設立民事訴訟制度的目的。民事訴訟證據(jù)規(guī)則在證據(jù)合法性與真實性之間的平衡，是證據(jù)規(guī)則技術(shù)性的內(nèi)在要求。其次，新的證據(jù)規(guī)則應當彌合既有證據(jù)制度與當前訴訟實踐之間的差距。傳統(tǒng)的民事證據(jù)制度以高度的計劃經(jīng)濟為背景，在證據(jù)規(guī)則的設計上，完全以計劃經(jīng)濟時代人與人之間單一的社會關(guān)系為基點，不能適應市場經(jīng)濟條件下價值觀念多元化的變革現(xiàn)實。這就導致大量的證人證言和鑒定結(jié)論，因缺少證人和鑒定人員出庭質(zhì)證這一必要環(huán)節(jié)而存在較大瑕疵。
3.證明對象的科學性。對待證事實作出接近真實的判斷，是法官行使審判權(quán)的認知基礎。因此，科學地界定證明對象的范圍，是證據(jù)規(guī)則技術(shù)性含量高低的一個重要標尺。我們過去在證據(jù)制度的設計上忽略了對證明對象的科學界定，其最直接的后果集中表現(xiàn)為對當事人自認的無視和對人民法院既有判決的漠視。自認，是指當事人對不利于自己事實的承認，它不僅可以免除對方當事人的舉證責任，也可以成為人民法院確認案件事實的依據(jù)。因此，對自認的條件、范圍及其例外進行科學、合理地設計，可以大大提高民事訴訟的效率，增強民事證據(jù)規(guī)則的技術(shù)性。此外，對人民法院既判力的漠視，導致同一事實可能出現(xiàn)幾個相互矛盾的判決，這一方面造成國家司法資源的極大浪費，同時也毀損了國家司法判決應有的權(quán)威性。
倫理性與技術(shù)性的對立統(tǒng)一，是民事訴訟證據(jù)規(guī)則形成的法理基礎。離開倫理性的證據(jù)規(guī)則，必將因其自身合理性的缺失而喪失應有的生命力，而缺乏技術(shù)性的證據(jù)規(guī)則，因其不利于證明案件事實也將日益失去其證明的功能。因此，民事訴訟證據(jù)規(guī)則正是在倫理性與技術(shù)性高度統(tǒng)一的臨界點上，留下了自己形成的軌跡。
歷史背景
當代中國的司法改革依據(jù)其改革對象和內(nèi)容的不同，可大致劃分為以審判方式為核心的內(nèi)部改革和以司法環(huán)境為內(nèi)容的外部改革。近年來，以審判方式為核心的司法改革，激活了當事人在民事訴訟中舉證和質(zhì)證的主動性，使司法自身的民主性程度得以普遍提高，且已取得了良好的社會效果和法律效果。但與經(jīng)濟與社會發(fā)展的總體水平相比較，司法改革的進程尚不能完全適應和滿足社會發(fā)展和進步的總體需求。這一方面源于司法改革的外部環(huán)境尚待進一步改良與完善，另一方面則是證據(jù)規(guī)則本身引發(fā)的問題和矛盾，制約了當前司法內(nèi)部改革向更高階段的發(fā)展。
縱覽我國民事審判方式改革的總體進程，由民事證據(jù)規(guī)則本身引發(fā)的矛盾和問題集中表現(xiàn)為：
第一，客觀真實與訴訟遲延。受實體正義至上性的影響，我們過去常常以犧牲辦理案件的期限和時間，來換取對案件事實認識上的“絕對正確”。由于案件事實永遠是過去曾經(jīng)發(fā)生過的事實，人的認識要完全復原案件的事實幾乎是不可能的。因此，判斷人的認識是否與客觀事實絕對地統(tǒng)一，反過來又要依靠主觀的標準去檢驗，這就助長了司法判斷的主觀性、任意性和武斷性。而一個耐人尋味的問題是，一個案件的審理即使經(jīng)過長達十年的期限，只要最終的判決正確，它就能夠在我們的信仰和價值系統(tǒng)中找到其合理性的根據(jù)及說明。這種訴訟價值觀上的非理性化，加劇了人們對證據(jù)選擇的任意性和提交證據(jù)的隨意性，一切訴訟程序的展開、進行與中止均以新的證據(jù)的出現(xiàn)為主導。這就使超審限的案件在適用普通程序的應結(jié)案件中占較大比例，同時也導致訴訟所耗費的時間成本與訴訟所獲得的最終產(chǎn)品之間，背離了訴訟的經(jīng)濟性原則。
第二，舉證無限與屢判屢翻。依照以往的再審制度和證據(jù)規(guī)則，一起生效的判決可由多種理由、多種方式、多種主體、多次提起再審程序。它不僅造成國家、社會和當事人訴訟成本的重復支出，而且從公眾的信仰體系中徹底毀棄了國家司法本應有的尊嚴和權(quán)威。司法的權(quán)威性必須靠司法判斷的終局性來維持，如果已經(jīng)生效的終審判決可以不受限制地被反復再審，司法的權(quán)威性必將喪失殆盡。然而，受實體正義至上性的左右，人們對“發(fā)現(xiàn)真實”始終抱有絕對的信仰，這就必然導致證據(jù)提交的隨意性與判決終局性之間的巨大矛盾。只要有新的證據(jù)出現(xiàn)，再審制度就能夠通過多種方式來啟動，這在客觀上助長了不服終審判決的當事人，竭盡一切可能性來挖掘“新的證據(jù)”，從而出現(xiàn)舉證無限和屢判屢翻的惡性循環(huán)。
第三，舉證不能與規(guī)則瑕疵。當事人對自己提出的訴訟主張，有提供相應的證據(jù)進行證明的責任，這是自古羅馬以來一直占據(jù)支配地位的證明責任理論。但是，隨著現(xiàn)代社會工業(yè)化程度的日益提高，工業(yè)生產(chǎn)中科技含量的比重日益加重，導致在工業(yè)產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟中，受害人常常對侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系難以舉證；伴隨著信息技術(shù)對人類生活全方位的介入和影響，個人財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)常常要面臨數(shù)字化時代電子技術(shù)的威脅與侵害，而這種侵權(quán)行為的隱秘性又使傳統(tǒng)的證明手段倍顯無奈；在因醫(yī)療過錯引起的醫(yī)療糾紛中，控制全部診療記錄和掌握專業(yè)醫(yī)療技術(shù)的醫(yī)療機構(gòu)，對醫(yī)療糾紛中的因果關(guān)系不承擔證明的風險和責任，反而要受害者來證明醫(yī)療機構(gòu)的過錯與其受害事實之間的因果關(guān)系；在勞動爭議糾紛案件中，用人單位常常以消極的不作為來侵犯勞動者的合法權(quán)益，如拒簽勞動合同、拒發(fā)工資、拒不計算勞動者工作年限等，而勞動者無法對上述待證事實進行舉證。此外，由于證據(jù)規(guī)則自身的瑕疵和缺憾，導致一些足以證明案件事實的證據(jù)材料不能在訴訟過程中使用，如未經(jīng)對方同意而獲取的、能夠證明案件事實的視聽資料。而事實上能夠征得對方同意所取得的視聽資料，又不可能對當事人具有證明價值，這就使視聽資料這種證據(jù)材料流于形式，而不能成為司法裁判的依據(jù)。
第四，程序僵化與被動裁判。傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則受實體正義至上性的影響，基本排斥了法官在審判過程中的自由裁量，其結(jié)果是證據(jù)規(guī)則在裁判過程中的片面和僵化。如某甲以給某乙辦事為借口，取得了蓋有某乙印簽的空白信函，后某甲偽造了一份某乙向其借款的合同，并將某乙訴至法院。如果簡單地依據(jù)實體法的規(guī)定來分配舉證責任，某甲只要證明該印簽為某乙之印簽，其證明責任即告完成，某乙就要為這份他人偽造的、旨在敲詐他本人的虛假合同承擔法律責任。然而，這種機械地理解和運用證據(jù)規(guī)則的結(jié)果，使人們確信了法律在虛假事實面前的弱智、無奈和幼稚。事實上，法官應當對該借款合同產(chǎn)生的背景、內(nèi)容、交付方式以及當事人雙方的人格特征、品質(zhì)等要素進行綜合判斷，來發(fā)現(xiàn)和認定其借款合同之虛假性。然而，傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則由于絕對地排斥了法官在證明責任分配過程中的自由裁量，導致證明過程常常陷入僵化與被動。
第五，舉證任意與質(zhì)證隨意。傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則由于缺乏對證據(jù)進行質(zhì)證和認證的嚴格限制，導致司法實踐中將當事人提交的證據(jù)與法院審查后認定的證據(jù)混為一體。如證人可以不出庭參加質(zhì)證，這就導致同一個證人可能給雙方當事人出具內(nèi)容相反的證言。這種證人舉證的任意性，足以暴露了我們在證人證言采信制度上的巨大缺陷。此外，質(zhì)證的隨意性和非規(guī)范性也使部分證據(jù)在民事審判過程中獲得了準判決的效力。如鑒定人員不參加質(zhì)證的后果之一，就是以鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論來代替法院的判決，因為當事人和法官都可能因鑒定結(jié)論本身的高度專業(yè)性而無法對其進行有效的質(zhì)辯和判斷。法院在鑒定結(jié)論面前屢屢失去其獨立判斷的品格，法院的判斷權(quán)在事實上被潛在地瓜分和轉(zhuǎn)移。
價值取向
民事訴訟證據(jù)規(guī)則的最終形成，是對不同的證據(jù)規(guī)則所蘊涵的多重價值進行對比和選擇的結(jié)果。這種對比和選擇的過程，同時也是確立民事訴訟證據(jù)規(guī)則價值取向的過程。建立在倫理性與技術(shù)性高度統(tǒng)一的法理基礎之上的民事訴訟證據(jù)規(guī)則，其價值取向集中表現(xiàn)為：
第一，公平。隨著社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展和科學技術(shù)對人類生活的巨大改變，一些擁有較多社會資源的機構(gòu)和組織在大量的民事侵權(quán)訴訟中，居于明顯的有利地位，而廣大的處于弱勢地位的社會成員，常常因經(jīng)濟、技術(shù)等多重因素無法證明自己權(quán)利受到侵害的事實。如在勞動爭議中，真正困擾和束縛勞動者尋求法律救濟的，是勞動者面臨自己合法權(quán)利遭受侵害的事實而無法用有效的證據(jù)去證明。這是因為，大量的勞動爭議都是由用人單位消極的不作為而引起，如拒付勞動報酬、拒絕分派工作、拒絕更正工作年限、拒不簽訂勞動合同等。這種消極的不作為使勞動者無法獲得其權(quán)利受到侵害的任何證據(jù)，這就給勞動者申請勞動仲裁和提起訴訟帶來了極大的困難。而《規(guī)定》充分慮及了勞動者在勞動爭議案件中的弱勢地位，規(guī)定由用人單位在因開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等勞動爭議案件中承擔舉證責任。
第二，公開。法官判斷與采信證據(jù)的公開性是現(xiàn)代社會司法民主性的重要標志，也是確保司法公正的必要條件。在傳統(tǒng)的糾問式訴訟模式的導引下，法官審查與判斷證據(jù)并不以訴辯雙方在法庭上對證據(jù)的質(zhì)證過程為前提，這就無法保證法官認證的公正性與合理性。《規(guī)定》第64條總結(jié)了近年來各級法院審判方式改革的成功經(jīng)驗，要求法官對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并“公開判斷的理由和結(jié)果”，這就從制度上使法官自由心證原則變得更加科學與合理。在司法實踐中，法官對證據(jù)判斷過程與判斷結(jié)果的公開，主要通過庭審過程中的認證與裁判文書中的認證來實現(xiàn)。法官在庭審過程中認證的公開性已經(jīng)通過《規(guī)定》第64條予以解決，為了規(guī)范裁判文書中法官認證的統(tǒng)一性，《規(guī)定》第79條特別強調(diào)了“人民法院應當在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由”。應當看到，正是這種對法官認定證據(jù)過程的公開展示，既能遏制個別法官在行使判斷權(quán)時的個人恣意，又能在較大程度上提高人民法院判決的公信力。
第三，獨立。法官在審查、判斷證據(jù)過程中的獨立性是實現(xiàn)司法公正的重要保證。判斷是一種主觀的心理活動過程，它以事物或現(xiàn)象存在兩種以上的可能性為前提，以主體享有一定程度的精神自由為條件。離開對象的或然性或者失去主體意志的自由性，判斷本身即失去了其自身的存在價值和存在理由。因此，確保法官審查和認定證據(jù)的獨立性，是現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則的一般法理。我們在過去的司法實踐中，僅僅強調(diào)了人民法院在審判過程中的獨立，而相對忽略了法官在行使判斷權(quán)過程中的獨立。這次，《規(guī)定》在第64條突出地強調(diào)了法官在審核證據(jù)過程中的獨立性，并對法官獨立審核證據(jù)的外在條件和內(nèi)在要求，設定了較為合理的原則。一方面，法官應當依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)；另一方面，法官又要遵循自身的職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗來獨立地審核證據(jù)。
第四，民主。訴訟是司法機關(guān)運用國家權(quán)力解決社會沖突與糾紛的一種專門性活動，它具有明顯的公權(quán)屬性。但是，民事訴訟與刑事、行政訴訟又有不同，它以私權(quán)糾紛為基礎，又具有一定的私權(quán)屬性。正因為民事訴訟的這種雙重屬性，決定了當事人在訴訟過程中又享有一定程度的意思自治權(quán)和程序選擇權(quán)。《規(guī)定》合理地設計了當事人自認對民事訴訟程序的制約，以及當事人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)、當事人申請延期舉證等直接關(guān)系到當事人訴訟權(quán)利的多種情形，基本實現(xiàn)了人民法院司法判斷權(quán)與當事人訴訟權(quán)利的相互制約與平衡，增強了民事訴訟的民主性。
非法證據(jù)排除規(guī)則源自證據(jù)的合法性特征，也是現(xiàn)代訴訟制度中一項具有普適性意義的證據(jù)規(guī)則，本文對非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟中的適用及其特殊性作出了初步探討，認為非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟中對訴訟價值的衡平以及人權(quán)的保障都具有重要的意義。但非法證據(jù)排除規(guī)則的適用應當加以一定的限制，筆者提出了兩個判斷標準：一是重大違法性，二是利益衡量性。在我國民事證據(jù)立法中，應當就陷阱取證、偷拍偷錄、私人偵探、測謊證據(jù)等非法證據(jù)排除規(guī)則在適用中經(jīng)常涉及到的問題加以規(guī)定。
關(guān)鍵詞：證據(jù)的合法性 可采性 利益衡量 責任機制
非法證據(jù)排除規(guī)則通常適用在刑事訴訟領(lǐng)域，目的在于保障國家偵查機關(guān)依法行使偵查權(quán)，防止對公民合法權(quán)益造成侵害[1].行政訴訟中也普遍認可非法證據(jù)排除規(guī)則[2].但是，民事訴訟中是否適用此一規(guī)則？這個問題各國一直沒有獲得具有共識性的最終解決。我國民事訴訟法學界對此也常生爭議，沒有定論[3].本文擬就此作一初步探討，以期拋磚引玉。
一、民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的理論根據(jù)與立法狀況
證據(jù)的合法性是證據(jù)的“三屬性”之一，缺乏證據(jù)的合法性，該所謂證據(jù)便不能成為認定案件事實的根據(jù)，也就是要受到排除，不得使用。毫無疑問，賦予證據(jù)以合法性的品格和要求，乃是時代進步的表現(xiàn)，也是訴訟文明的表征。證據(jù)的合法性具有多方面的含義，其中有一層重要甚至是核心的含義便是證據(jù)來源的合法性，也就是收集證據(jù)的方法、手段和程序的合法性。由這層含義的合法性，派生出一條著名的證據(jù)規(guī)則，此即：非法證據(jù)排除規(guī)則。
非法證據(jù)排除規(guī)則指的是如果當事人提供的證據(jù)，是通過非法手段收集到的，則就失去了被接受成為認定案件事實的資格，也即不具有可采性。我國《民事訴訟法》沒有明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則，但關(guān)于該規(guī)則的原則和精神還是存在的。比如，《民事訴訟法》第50條第3款規(guī)定：“當事人必須依法行使訴訟權(quán)利”；第64條第2款規(guī)定：“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集”。顯而易見，《民事訴訟法》之所以規(guī)定在當事人及其訴訟人在收集證據(jù)遇到法律上或其他客觀上的障礙時，轉(zhuǎn)而訴求法院啟動職權(quán)調(diào)查證據(jù)，其中便隱含著禁止當事人及其訴訟人非法取證的意思。基此精神，最高法院1995年在給河北省高級法院的批復中，曾對民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則作出過完整表述。該批復這樣解釋：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用”。盡管此一司法解釋對非法證據(jù)的判斷標準沒有作出合理規(guī)定，因而在實踐操作中存在一定滯礙，但毫無疑問，它對形成和發(fā)展我國民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則起了極大的推動作用。為了進一步完善和健全我國民事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則，最高法院2002年實施的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)”。較之前一個司法解釋而論，后者所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，無疑更具有合理性和現(xiàn)實性。
二、民事與刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的比較
就非法證據(jù)排除規(guī)則的產(chǎn)生時間而言，刑事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則要先于民事訴訟。但非法證據(jù)排除規(guī)則一經(jīng)在民事訴訟中形成后，便對非法證據(jù)排除規(guī)則的原始目的和價值取向產(chǎn)生了改觀的作用，推動了非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展步伐，使之進入到了更高的法治境界[4].
民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則與刑事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則有許多差異：1、規(guī)范的主體不同。刑事訴訟中，非法證據(jù)排除規(guī)則所規(guī)范的主體是行使偵查權(quán)的公權(quán)力機構(gòu)；而在民事訴訟中，非法證據(jù)排除規(guī)則所規(guī)范的主體則是行使私權(quán)利的民事主體。2、規(guī)范的行為有所區(qū)別。刑事訴訟中，非法證據(jù)排除規(guī)則既制約獲得被告人口供的行為，也調(diào)整獲得其他實物證據(jù)的行為。在民事訴訟中，非法證據(jù)排除規(guī)則主要調(diào)整獲得實物證據(jù)的行為。3、構(gòu)成非法的標準不同。刑事訴訟中，所謂“非法”，主要是從獲得證據(jù)的程序違法性來判斷的，比如說在沒有獲得搜查證的情況下收集證據(jù)、或者在沒有獲準便竊聽他人通話等等；民事訴訟中，所謂“非法”，則主要取決于行為本身的實體違法性，比如說偷竊證據(jù)、搶奪證據(jù)等等。4、后果不同。刑事訴訟中違背法律程序收集證據(jù)，除證據(jù)受到排除外，就是對行為主體施加紀律制裁或行政制裁，嚴重的構(gòu)成犯罪。民事訴訟中采取非法手段收集證據(jù)，除證據(jù)受到排除外，其行為主體還要受到民法或刑法上的責任追究[5].可見，民事訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則是一種相對刑事訴訟證據(jù)排除規(guī)則更加嚴格、更加明確、從而更加應當?shù)玫揭?guī)定的司法準則。
三、民事訴訟非法證據(jù)的判斷標準
民事訴訟非法證據(jù)是民事主體通過侵害他人合法權(quán)益的方法方式所獲取的證據(jù)。其非法性的根本特征在于所實施的取證行為侵害了他人的合法權(quán)益。我國最高法院對民事訴訟非法證據(jù)設定了兩個判斷標準：其一，看取證行為本身是否侵害了他人合法權(quán)益；其二，看取證行為本身是否違反了法律禁止性規(guī)定[6].侵害他人合法權(quán)益不一定違反法律的禁止性規(guī)定，但違反法律的禁止性規(guī)定，一定侵害了他人的合法權(quán)益。因此，民事訴訟中非法證據(jù)排除的根本性標準在于：收集該特定證據(jù)的手段與結(jié)果是否對他人的合法權(quán)益造成了侵害。
然而，不難看出，“侵害他人合法權(quán)益”是一個含糊籠統(tǒng)的抽象標準，難以落實和操作。但應當明確的是，“侵害他人合法權(quán)益”是確定證據(jù)非法性的底線，沒有侵害他人合法權(quán)益，便不構(gòu)成非法證據(jù)。當然，這并不意味著取證行為只要“侵害他人合法權(quán)益”，就構(gòu)成了非法證據(jù)。是否構(gòu)成需要排除的非法證據(jù)，還要看該取證行為中的違法因素是否達到了“重大非法”或“嚴重違法”的程度。換句話說，如果當事人的取證過程中僅涉及輕微的非法因素，則相關(guān)的證據(jù)無需加以排除。具體而言，民事訴訟中非法證據(jù)的排除應當具備以下要件：1、從主體上說，非法證據(jù)的收集者必須是當事人、訴訟人或者受當事人委托、聘請、指使的人。如果非法證據(jù)的收集者與當事人無關(guān)，則當事人對該證據(jù)的收集和使用就不具有非法性。2、從客觀行為來看，當事人及其相關(guān)主體所實施的收集證據(jù)的行為已經(jīng)觸犯了現(xiàn)行法的規(guī)定，其行為因之而具有了違法性。正是因為其行為具有了違法性，立法和司法才對它作出否定性評價，從而才有排除該證據(jù)的可能。至于非法取證行為是發(fā)生在訴前還是訴中，則在所不問。3、從行為的后果上說，實施該行為的后果是取得了與本案有關(guān)的重要證據(jù)或關(guān)鍵證據(jù)。如果沒有取得相關(guān)證據(jù)，則也不構(gòu)成非法取證行為。4、從侵害的客體上看，非法取證行為既侵害了訴訟外的通常合法權(quán)益，又侵害了訴訟中的特殊合法權(quán)益。因此，非法取證行為應當產(chǎn)生雙重法律后果：一方面該行為構(gòu)成了侵權(quán)或者犯罪；另一方面，該行為觸犯了訴訟中程序公正的利益。凡具備了以上四個要件，非法證據(jù)便得以構(gòu)成。某一項證據(jù)只要被認定為屬于“非法證據(jù)”，就產(chǎn)生了雙重法律責任：一方面收集該證據(jù)的非法行為構(gòu)成了侵權(quán)或犯罪行為，因而產(chǎn)生了侵權(quán)責任或刑事責任，另一方面，因該非法行為所收集的證據(jù)也觸犯了訴訟中的程序正義利益，因而導致了排除使用該非法證據(jù)的后果。同一個行為觸犯了訴訟外和訴訟中的雙重法律規(guī)定，因而產(chǎn)生了雙重法律后果。
四、民事訴訟中應受排除的非法證據(jù)
如果當事人收集證據(jù)的行為違法性達到了嚴重或重大的
程度，則應排除對該證據(jù)的使用。這主要包括三種情形：1、采用刑事違法行為所收集的證據(jù)，應當予以排除。比如采取搶劫、盜竊、搶奪、侵犯他人住宅等暴力方式所獲得的證據(jù)；采用非法限制他人的人身自由、威脅、恐嚇、打擊報復等等方法所收集的證據(jù)，應受排除。實踐中常見的諸如買斷相對方職員盜竊企業(yè)重要文件、盜竊他人保險柜獲取的證據(jù)、未經(jīng)允許破門而入實施的所謂“舉證”等等，均屬此列。《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條規(guī)定，當事人如果有證據(jù)表明其自認是在對方威脅的情況下做出的，則可以撤回，這也是基于取證行為的刑事違法性所作出的規(guī)定。2、采用侵犯他人人格權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等重要民事權(quán)益的方式所收集的證據(jù)。比如在他人住房或臥室內(nèi)安裝竊聽器、攝像機、對他人的通話實施監(jiān)聽、用高倍望遠鏡偷窺他人住房內(nèi)或工作室內(nèi)的隱私、擅自開拆他人信函或其他郵寄物品等收集證據(jù)、未經(jīng)企業(yè)許可越墻偷拍企業(yè)有關(guān)情況等等。3、違背法律禁止性規(guī)定所收集的證據(jù)。這里的“法律”應當從廣義上理解，包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及司法解釋等等一切具有法律效力的規(guī)范性文件。違反《國家保密法》、違反公序良俗、采用有傷風化的方式所收集的證據(jù)，如侵入、破壞他人祖廟收集證據(jù)、未經(jīng)許可拍攝他人裸露的照片等等，均屬于這類情形。
立法除了應列舉性規(guī)定以上非法取證行為并對其證據(jù)予以強制性排除外，還應賦予法官以自由裁量權(quán)對證據(jù)的合法性進行個案中的判斷，從而決定是否采納具有一定程度違法性的非法證據(jù)。之所以要做出如此規(guī)定，其主要的原因就在于非法證據(jù)的判別標準本身比較含糊、抽象，需要借助個案具體情節(jié)將之具體化，這便需要發(fā)揮法官的主觀能動性和司法創(chuàng)造性。同時，制定法本身不可避免地會存在缺陷和滯后性，需要司法者靈活司法予以補充。司法者所面臨的非法證據(jù)，如果不屬于上述明定情形，則需要運用裁量模式對非法證據(jù)的可采性予以判斷并決定取舍。司法者在裁量決定是否采納具有非法因素的非法證據(jù)時，應當遵循以下原則：1、以重大違法為判斷標準。如前所述，非法證據(jù)的排除是一種加重責任，也是一種雙重責任，因而并不是所有的帶有違法因素的非法證據(jù)均需要加以排除。如果當事人在收集證據(jù)的過程中僅僅只有輕微的違法性，或者只有局部的程序瑕疵，則該證據(jù)不必受到排除。2、以利益衡量為判斷方法。以非法方式收集的證據(jù)雖然具有違法性，但結(jié)合案件中的各種因素予以綜合權(quán)衡，如果得出的結(jié)論是舍去該項證據(jù)的弊端或負面效應更大于采用該證據(jù)的不利影響，則可以采納該非法證據(jù)。這些因素包括：案件的重要性；被告違法行為的嚴重性；收集證據(jù)的違法行為的嚴重程度；當事人可以選擇的收集證據(jù)的方式，也即，除這種非法方式外，是否還有其他的合法方式或違法程度較低的方式可以采用；司法者采納這種非法證據(jù)所可能導致的示范效應或社會導向作用，等等。按照上述兩項原則，司法者如果認為該特定的非法證據(jù)雖然不屬于法律明定的強制排除之列，但卻可以歸結(jié)于重大違法收集證據(jù)的范疇，則應排除該證據(jù)的使用。這是一方面。另一方面，如果非法證據(jù)不屬于重大違法范疇，而屬于一般違法或輕微違法的范圍，那么，是否排除該項證據(jù)由法官綜合各種因素權(quán)衡決定。換言之，即使非法證據(jù)的違法性沒有達到重大違法的程度，司法者視具體情形也可以斟酌排除。
五、非法取證的法律后果
非法取證是一個綜合行為，它一經(jīng)實施，便同時觸犯多個法律規(guī)范，并由此引發(fā)多重法律后果，主要包括實體法上的后果和證據(jù)法上的后果。實體法上的后果表現(xiàn)為行為者對實體法律責任的承擔；證據(jù)法上的后果表現(xiàn)為證據(jù)受到排除或限制。由于非法證據(jù)中包含的違法性因素不同，其所產(chǎn)生的法律后果以及相互間的連帶關(guān)系也不盡一致。具體而言，非法證據(jù)的后果主要有這樣幾種組合形式：1、承擔刑事責任，證據(jù)必定受到排除。因違法犯罪所取得的證據(jù)，不僅要受到刑事法上的制裁，同時也應在證據(jù)法上產(chǎn)生不利后果。如果容忍該類證據(jù)的可采性，則必有放縱犯罪之嫌疑。2、承擔民事侵權(quán)責任，證據(jù)一般要受到排除。如果收集證據(jù)的違法行為屬于嚴重的侵權(quán)行為，其后果應兼及證據(jù)的排除使用。如果屬于一般的侵權(quán)行為，則侵權(quán)責任應予構(gòu)成，而相關(guān)證據(jù)可以采納。3、輕微的侵權(quán)行為，如果侵權(quán)責任未能構(gòu)成，則證據(jù)不受排除，但應當對其使用施加限制。比如說限制在一定范圍內(nèi)使用、一次性使用、秘密使用等等。至于其程序設置，可以分兩種情況處理：其一，如果在民事訴訟中對于證據(jù)的合法性判斷涉及刑事責任的追究，審理民事案件的司法者則應中止程序之進行，將與非法證據(jù)有關(guān)的刑事案件報送給刑事偵察機關(guān)先行處理。其二，如果屬于侵權(quán)責任事項，則告知當事人可以另行起訴。如果當事人不予起訴，也不影響審理本案的法院對非法證據(jù)做出明確判斷，從而排除其使用。
六、幾種特殊取證行為的合法性問題
1、關(guān)于“陷阱取證”。所謂“陷阱取證”，是指采取誘惑他人侵權(quán)或犯罪的方式收集證據(jù)。“陷阱取證”包括動機形成型和機會提供型兩種類型。比如在盜版軟件侵權(quán)訴訟中，如果被告人本來沒有盜版侵權(quán)的意圖，而在原告所提供的利益誘惑下才臨時起意，實施了盜版軟件的行為，此種行為所轉(zhuǎn)成的證據(jù)材料，便是應予排除的非法證據(jù)；反之，如果被告一直實施盜版軟件的行為，被告苦于無證據(jù)可舉，迫于無奈采用購買盜版軟件的方式而取證，則此種證據(jù)收集行為便不存在違法因素，故而其證據(jù)也不受排除。
2、關(guān)于“偷拍偷錄”。當事人向法院提交的視聽資料，有可能是基于偷拍偷錄而形成的。廣義上的偷拍偷錄是指未經(jīng)利害關(guān)系人的同意而私自拍錄，它具體包括兩種情形：一是未經(jīng)利害關(guān)系人同意但也未侵害其合法權(quán)益的私自拍錄，比如一方要建房而另一方無理妨礙、雙方斗毆而被拍錄等等，便屬此類。二是未經(jīng)利害關(guān)系人同意但又侵害了相對方合法權(quán)益的私自拍錄，這種類型的私自拍錄，乃是真正意義上的偷拍偷錄。狹義上的偷拍偷錄，指的就是這種情形。偷拍偷錄區(qū)別于私拍私錄的關(guān)鍵之處就在于這種行為是否造成了相對方合法權(quán)益的損害。以損害相對方合法權(quán)益為特征的偷拍偷錄，就其本質(zhì)而言，乃是一種侵權(quán)行為。根據(jù)前述分析，基于侵權(quán)行為所收集的證據(jù)，若屬情節(jié)嚴重，是要受到排除的。最高法院95年關(guān)于私自錄音的《批復》，問題就出在沒有區(qū)別這兩種情形，而將它們一概而論，均予排除。與偷拍偷錄一樣，跟蹤盯梢也是一種民間偵察手段，它只要沒有侵害他人合法權(quán)益，也具有合法性。
3、關(guān)于“私人偵探”。根據(jù)1993年公安部的《通知》，任何單位和個人開辦的各種形式的“民事事務調(diào)查所”、“安全事務調(diào)查所”等私人偵探性質(zhì)的民間機構(gòu)都是違法的，被明令禁止的“業(yè)務范圍”包括：受理民間民事、經(jīng)濟糾紛，追討債務，查找親友，安全防范技術(shù)咨詢以及涉及個人隱私方面的調(diào)查等等。可見，公安機關(guān)頒布的行政法規(guī)是明確禁止“私人偵探”這個行業(yè)的。《刑法》第284條也規(guī)定，非法使用竊聽、竊照等專用器材，造成嚴重后果的，處二年以下有期徒刑、拘役或管制。但是，2002年10月，國家工商總局、商標局調(diào)整了商標分類注冊的范圍，將“偵探公司”列入新的《商品和服務商標注冊區(qū)分表》之中。可見，雖然其審批手續(xù)較為嚴格，但無疑工商管理部門已經(jīng)將它合法化。事實上，即使明確的“偵探公司”尚未出現(xiàn)，要取得合法登記也較困難，但在各種名目的信息咨詢、信息調(diào)查公司中，私人偵探的業(yè)務實際上是存在的，這是大家都知道的一個不爭的事實。私人偵探一般都會使用諸如攝像機、
高倍鏡頭照相機、跟蹤儀、針孔鏡頭等高科技設備，采用跟蹤、盯梢、偷拍、偷錄等手段，采集證據(jù)。對于私人偵探所收集的證據(jù)，無疑要進行合法性判斷。但此一判斷標準與當事人或訴訟人在收集證據(jù)時所適用的標準是同一的。也就是說，從私人偵探收集證據(jù)的行為本身加以判斷：若其行為侵害了有關(guān)人的合法權(quán)益或者違反了法律的強制性規(guī)定，則該特定證據(jù)便屬于違法收集的證據(jù)，應受排除，不得作為認定案件事實的根據(jù)。反之，若私人偵探收集證據(jù)的行為本身是合法的，則不因其收集主體為當事人或利害關(guān)系人以外的私人偵探而受到排除。
4、關(guān)于“測謊證據(jù)”。眾所周知，測謊儀在刑事訴訟中的運用已日趨普遍[7]，但是在民事訴訟中能否運用測謊儀，到目前尚未見定論。民事訴訟中能否使用測謊儀，這個問題的答案取決于對測謊儀的性質(zhì)認識。測謊儀實際上是一種心理測量技術(shù)，在當事人進行陳述時，運用這種儀器，可以通過對陳述者的陳述時的生理參數(shù)變化的測試，判斷出該陳述者是在說實話還是在說謊話。可見，測謊儀的運用實際上是由兩個部分構(gòu)成的：一是當事人陳述；二是對當事人的生理反應進行科學鑒定。無論是當事人陳述還是鑒定結(jié)論，在民事訴訟中都是證據(jù)的法定表現(xiàn)形式，測謊儀的使用只是將它們二者結(jié)合起來了。可見，只要當事人本人同意使用測謊儀，其合法性就無需懷疑。反之，若當事人不愿意使用測謊儀，法院則不能違背其意志而強行使用，否則即構(gòu)成對人權(quán)的侵犯。因此，民事訴訟中并不排斥對測謊儀的使用，使用測謊儀對當事人陳述的真實性進行判斷，是科學證據(jù)和法官自由心證的結(jié)合。事實上，雖然民事訴訟法對此至今尚無明文規(guī)定，但實踐畢竟走在了立法的前頭，司法實務中，法官在雙方當事人同意下使用測謊儀，作為對當事人陳述真實性的判斷，已經(jīng)不是一件罕見的稀奇之事了。因此，民事訴訟立法應當緊跟形勢發(fā)展之需要，通過法律規(guī)范或司法解釋的形式來確認測謊儀使用的合法性，并采取具體步驟，引導和規(guī)范對它的使用，使之能夠真正發(fā)揮科學鑒定證據(jù)的作用。
[1] 我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<刑事訴訟法>若干問題的解釋》第61條規(guī)定：嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。可見，我國刑事訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則是有明確的法律根據(jù)的。
[2] 在英美國家，行政訴訟（名義上也屬于民事訴訟范疇）中也廣泛適用非法證據(jù)排除規(guī)則。最高人民法院2002年《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第57和58條也明確規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，其內(nèi)容與民事訴訟相似。
[3] 李浩：《民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則探析》，《法學評論》2002年第6期。
[4] 有學者指出，證據(jù)非法的成因在于收集程序的非法治化。魏健：《非法證據(jù)：前提、認定機制及排除》，《河北法學》2003年第1期。刑事訴訟是如此，民事訴訟也是如此。
[5] 英國長期以來局限于二分法的思維，認為非法行為可以受到制裁，而非法證據(jù)可以使用，并因此得出這樣一個不免有些荒謬的結(jié)論：不管你如何得到的證據(jù)，即使是偷來的，也可以作為證據(jù)采納。楊宇冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，中國人民公安大學出版社2002年11月版，第166頁。這個觀點顯然沒有看到非法取證對法治化的危害性，因而不斷受到現(xiàn)代司法實踐的質(zhì)疑。
關(guān)鍵詞： 民事訴訟 最佳證據(jù)規(guī)則 完善
最佳證據(jù)規(guī)則的出現(xiàn)與普通法的發(fā)展歷史有著密切的聯(lián)系。英國早在16世紀以前就出現(xiàn)了關(guān)于蓋有當事人印章之文書的證明效力的證據(jù)規(guī)則。這種規(guī)則被稱為文書證據(jù)規(guī)則。
一、我國最佳證據(jù)原則存在的問題
由于長期受大陸法系職權(quán)主義審判模式的影響，我國在訴訟立法上并未設置較為系統(tǒng)而規(guī)范的證據(jù)規(guī)則，但最佳證據(jù)規(guī)則的立法精神仍然在某些立法和司法解釋中表現(xiàn)了出來，我國存在著具有最佳證據(jù)規(guī)則因素的分散規(guī)定。我國《民事訴訟法》第68條規(guī)定："書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本。提交外文書證，必須附有中文譯本。"最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第78條規(guī)定："證據(jù)材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據(jù)。"最高人民法院《關(guān)于民事訴訟若干證據(jù)的規(guī)定》第10條對以上規(guī)定又有補充和發(fā)展，規(guī)定："當事人向人民法院提供證據(jù)，應當提供原件或者原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物確有困難的，可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復制件或復制品。"第20條規(guī)定："調(diào)查人員調(diào)查收集的書證 ，可以是原件也可以是經(jīng)核對無誤的副本或者復制件。是副本或者復制件的，應當在調(diào)查筆錄中說明來源和取證情況。"第49條規(guī)定："對書證、物證、視聽資料進行質(zhì)證時，當事人有權(quán)要求出示證據(jù)的原件或者原物。但有下列情況之一的除外：（一）出示原件或原物確有困難并經(jīng)人民法院準許出示復制件或者復制品的；（二）原件或者原物已不存在，但有證據(jù)證明復印件、復制品與原件或原物一致的。"第 70 條規(guī)定："一方當事人提出書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節(jié)錄本，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應當確認其證明力：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節(jié)錄本；（二）物證原物或者與原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等……"第 77條規(guī)定："人民法院就數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（一）國家機關(guān)、社會團體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；（三）原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；（四）直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；（五）證人提供的對其有親屬或者其他密切關(guān)系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。"
我國的相關(guān)立法規(guī)定尚存在以下幾點問題：（1）我國民事訴訟法68條和司法解釋《若干意見》78 條的規(guī)定有矛盾之處，前者規(guī)定在"確有困難"的情況下，法律上并不排斥對原件以外的書證的證據(jù)效力；但是根據(jù)后者規(guī)定，只要證據(jù)提供人拒不提供原件或原件線索，無論是否"確有困難"，且沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中證據(jù)力不予認定。（2）《若干規(guī)定》第 10 條和第 49 條規(guī)定了書證提交原件的例外情形，但是需要指出的是，這些規(guī)定還是比較籠統(tǒng)的①，尤其是上述《若干規(guī)定》中第 49 條"確有困難"的規(guī)定過于抽象，操作性不強，司法實踐中不能夠具體把握，具體情形規(guī)定的缺乏，司法解釋的過于籠統(tǒng)和嚴重缺乏操作性，給法條的運用造成了困難，是亟待解決的重要問題。（3）我國復制件的證明力的規(guī)定過于嚴格。我國民事訴訟、行政訴訟、刑事訴訟關(guān)于書證的最佳證據(jù)規(guī)則既涉及證據(jù)能力，又涉及證明力，但其規(guī)定與英美法系國家關(guān)于規(guī)范證據(jù)能力的最佳證據(jù)規(guī)則和法國民事訴訟中的書證優(yōu)先規(guī)則有著很大的差異。
二、完善我國最佳證據(jù)規(guī)則的思考
1、最佳證據(jù)規(guī)則的適用范圍
英美證據(jù)法的最佳證據(jù)規(guī)則適用的主體比較寬，包括了我國的書證和視聽資料。由于英美法中是從可采性的角度對證據(jù)進行限定，即不符合證據(jù)規(guī)則的證據(jù)不可進入法庭，為防止因規(guī)則過于嚴格而使可采的證據(jù)過少，他們規(guī)定了非常多的規(guī)則適用的例外情形，這也區(qū)別于我國的證據(jù)法。此外，英美法規(guī)定當文書所記載的內(nèi)容成為證明對象時才適用最佳證據(jù)規(guī)則，而我國有人認為只要當事人在訴訟中使用了書面證據(jù)就必須出示原件，這實際上是擴大了其適用范圍。
2、統(tǒng)一相關(guān)概念的界定
原件與其復制件是一對重要的關(guān)聯(lián)概念，其作為證據(jù)的差別是相比較而存在的，因而應當對他們作出界定。可以參照英美法對于證據(jù)的原始狀態(tài)以"原件"命名，對于證據(jù)的衍生狀態(tài)以"復制件"命名。筆者以為對原始狀態(tài)以"原件"命名會有較大的概括性；對于衍生狀態(tài)我國立法和司法解釋中出現(xiàn)了"復制件"、"復印件"、"復制品"三種提法，若統(tǒng)一稱為"復制件"更為合理。
3、第二手證據(jù)的范圍
筆者認為，我國的最佳證據(jù)規(guī)則只解決了不同證據(jù)之間或同種證據(jù)中的不同形式（如公文書證與其他書證）之間的證明力大小問題，而并未明確解決在舉證人無法提出原件時，復制件的證明力問題。也就是說，并未明確規(guī)定適用最佳證據(jù)規(guī)則的例外，沒有明確規(guī)定哪些情況下可構(gòu)成免于提供書證的原件、有關(guān)書證的其他證據(jù)如復制件等也可予以采納的事由，在這一點上應該通過立法進一步完善。
完善我國證據(jù)規(guī)則體系，既不能脫離國情、生搬硬套地借鑒外國法，也不能將外國法拒之門外，我國立法層面雖然體現(xiàn)了最佳證據(jù)規(guī)則的精神，但對何謂原件、復制件、在什么情況下許可使用復制件、確有困難的情形等都不清楚，因而，并沒有確立嚴格意義上的最佳證據(jù)規(guī)則，應對此進行完善。我國立法應放寬對復制件的限制，統(tǒng)一相關(guān)概念的界定，增加對證據(jù)的原件和復制件的證據(jù)力問題作出具體的規(guī)定，結(jié)合自由心證原則，由法官判斷原件與復制件證明力高低。本文深信通過理論界的進一步研究，實務界的虛心學習及運用，所遇到的困難將會逐漸克服。
注釋：
①張永泉著：《民事訴訟證據(jù)原理研究》，廈門大學出版社2005年版，第218頁。
參考文獻：
[1] [美]約翰?w?斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》（第五版），湯維建等譯，中國政法大學出版杜2004年版；
[2]湯維建：《英美證據(jù)法學的理性主義傳統(tǒng)》（四），《訴訟法周刊》，http：///procedural/；
[3][臺]陳樸生著：《刑事證據(jù)法》，臺北三民書局1979年版；
[4]李學燈譯：《證據(jù)法之基本問題》，臺灣世界書局1982年版；
一、擴大了舉證責任倒置
“誰主張，誰舉證”是我國民事訴訟舉證責任分配的基本原則，即當事人對自己提出的訴訟請求或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人事實 主張的，由負有舉證責任的當事人承擔 不利后果。
為了保護當事人的合法權(quán)利，維護弱勢人的地位，《規(guī)定》對特殊侵權(quán)訴訟中的專利侵權(quán)，高度危險作業(yè)致人損害、環(huán)境污染致人損害、擱置物或懸掛物致人損害、飼養(yǎng)動物致人損害、缺陷產(chǎn)品致人損害沿用了的前司法解釋中舉證責任例置的規(guī)定，同時還增加了共同危害行為致人損害，由實施危害行為的人就其行為的損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，承擔舉證責任，增加了因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，不再由處于弱勢地位的患者來證明醫(yī)院有責任，而要由醫(yī)院證明自己對患者遭受的損害沒有責任，即要由醫(yī)院證明自己的清白。
二、確定了人民法院可調(diào)取證據(jù)
在現(xiàn)代的民事訴訟中，法官的地位是居中判決，只在特定的情況下才依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。但由于以往沒有法律依據(jù)，實踐中容易出現(xiàn)有的法官過多依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，有的法官應該調(diào)查取證而不調(diào)查的現(xiàn)象。《規(guī)則》明確把需要由人民法院調(diào)查證據(jù)分為兩種情況：一是為保護國家利益、社會公共利益或其它人合法事實；二是涉及依職權(quán)追加當事人、終結(jié)訴訟、回避等與實體解議無關(guān)的程序事項。當事人及訴訟人因客觀原因不能收集的下列證據(jù)，可申請人民法院收集：第一，證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；第二，涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；第三，當事人及訴訟人確有客觀原因不能自行收集的其它材料。
三、完善了舉證 時限
《規(guī)定》中明確舉證時限，在舉證時限內(nèi)當事人必須向人民法院提交舉證材料，否則為當事人放棄舉證權(quán)利。《規(guī)定》中對舉證時限的確定規(guī)定為兩種：一種是由當事人協(xié)商一致，并由人民法院認可，即舉證時限是由人民法院認可的當事人約定的時限；另一種是由人民法院指定的舉證時限，從當事人收到受理案件通知書之日起不得少于三十日。《規(guī)定》中有關(guān)證據(jù)交換的規(guī)定，案件復雜需要證據(jù)交換的，證據(jù)交換之日為舉證時限的屆滿之日。而且，約定或者指定舉證時限屆滿日均為開庭審理之前。
《規(guī)定》確定當事人在約定的舉證期限或者法院指定的舉證期限內(nèi)提交舉證材料確有困難，可以向法院申請延期兩次，人民法院準許的，舉證期限延長。
此原則還規(guī)定了例外，即當事人在一審舉證期滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)或在一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)等，可作為“新的證據(jù)”分別在一、二審程序中規(guī)定的時間內(nèi)提出。
四、肯定偷拍偷錄證明效力
第三十二條被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據(jù)的事實和理由的意見。
第三十三條人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。
舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認可。
由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。
第三十四條當事人應當在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料，當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證權(quán)利。
對于當事人逾期提交的證據(jù)材料，人民法院審理時不組織質(zhì)證。但對方當事人同意質(zhì)證的除外。
當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。
第三十五條訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。
當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。
第三十六條當事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應當在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。
第三十七條經(jīng)當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據(jù)。
人民法院對于證據(jù)較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據(jù)。
第三十八條交換證據(jù)的時間可以由當事人協(xié)商一致并經(jīng)人民法院認可，也可以由人民法院指定。
人民法院組織當事人交換證據(jù)的，交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經(jīng)人民法院準許的，證據(jù)交換日相應順延。
第三十九條證據(jù)交換應當在審判人員的主持下進行。
在證據(jù)交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據(jù)應當記錄在卷；對有異議的證據(jù)，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據(jù)交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。
第四十條當事人收到對方交換的證據(jù)后提出反駁并提出新證據(jù)的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。
證據(jù)交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據(jù)交換的除外。
第四十一條《民事訴訟法》第一百二十五條第一款規(guī)定的“新的證據(jù)”，是指以下情形：
（一）一審程序中的新的證據(jù)包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內(nèi)提供，經(jīng)人民法院準許，在延長的期限內(nèi)仍無法提供的證據(jù)；
（二）二審程序中的新的證據(jù)包括：一審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調(diào)查取證未獲準許，二審法院經(jīng)審查認為應當準許并依當事人申請調(diào)取的證據(jù)。
第四十二條當事人在一審程序中提供新的證據(jù)的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。
當事人在二審程序中提供新的證據(jù)的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內(nèi)提出。
第四十三條當事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)的，人民法院不予采納。
當事人經(jīng)人民法院準許延期舉證，但因客觀原因未能在準許的期限內(nèi)提供，且不審理該證據(jù)可能導致裁判明顯不公的，其提供的證據(jù)可視為新的證據(jù)。
第四十四條《民事訴訟法》第一百七十九條第一款第（一）項規(guī)定的“新的證據(jù)”，是指原審庭審結(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。
當事人在再審程序中提供新的證據(jù)的，應當在申請再審時提出。
第十五條《民事訴訟法》第六十四條規(guī)定的“人民法院認為審理案件需要的證據(jù)”，是指以下情形：
（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實；
（二）涉及依職權(quán)追加當事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。
第十六條除本規(guī)定第十五條規(guī)定的情形外，人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應當依當事人的申請進行。
第十七條符合下列條件之一的，當事人及其訴訟人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)；
（一）申請調(diào)查收集的證據(jù)屬于國家有關(guān)部門保存并須人民法院依職權(quán)調(diào)取的檔案材料；
（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；
（三）當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
第十八條當事人及其訴訟人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，應當提交書面申請。申請書應當載明被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實。
第十九條當事人及其訴訟人申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日。
人民法院對當事人及其訴訟人的申請不予準許的，應當向當事人或其訴訟人送達通知書。當事人及其訴訟人可以在收到通知書的次日起三日內(nèi)向受理申請的人民法院書面申請復議一次。人民法院應當在收到復議申請之日起五日內(nèi)作出答復。
第二十條調(diào)查人員調(diào)查收集的書證，可以是原件，也可以是經(jīng)核對無誤的副本或者復制件。是副本或者復制件的，應當在調(diào)查筆錄中說明來源和取證情況。
第二十一條調(diào)查人員調(diào)查收集的物證應當是原物。被調(diào)查人提供原物確有困難的，可以提供復制品或者照片。提供復制品或者照片的，應當在調(diào)查筆錄中說明取證情況。
第二十二條調(diào)查人員調(diào)查收集計算機數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。提供復制件的，調(diào)查人員應當在調(diào)查筆錄中說明其來源和制作經(jīng)過。
第二十三條當事人依據(jù)《民事訴訟法》第七十四條的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日。
當事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應的擔保。
法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理。
第二十四條人民法院進行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。
人民法院進行證據(jù)保全，可以要求當事人或者訴訟人到場。
第二十五條當事人申請鑒定，應當在舉證期限內(nèi)提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。
對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關(guān)材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
第二十六條當事人申請鑒定經(jīng)人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構(gòu)、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。
第二十七條當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：
（一）鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；
（二）鑒定程序嚴重違法的；
（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；
（四）經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。
對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。
第二十八條一方當事人自行委托有關(guān)部門作出的鑒定結(jié)論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。
第二十九條審判人員對鑒定人出具的鑒定書，應當審查是否具有下列內(nèi)容：
（一）委托人姓名或者名稱、委托鑒定的內(nèi)容；
（二）委托鑒定的材料；
（三）鑒定的依據(jù)及使用的科學技術(shù)手段；
（四）對鑒定過程的說明；
（五）明確的鑒定結(jié)論；
（六）對鑒定人鑒定資格的說明；
（七）鑒定人員及鑒定機構(gòu)簽名蓋章。
第三十條人民法院勘驗物證或者現(xiàn)場，應當制作筆錄，記錄勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經(jīng)過、結(jié)果，由勘驗人、在場人簽名或者蓋章。對于繪制的現(xiàn)場圖應當注明繪制的時間、方位、測繪人姓名、身份等內(nèi)容。
