時間：2023-04-01 10:07:39
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[論文關鍵詞]民事法律行為；問題；完善
一、民事法律行為理論
法律行為理論的研究可以追溯至羅馬法產生以前，在公元前二十世紀，《蘇美爾法典》等對買賣、租賃、婚姻、收養等行為進行了相關規定。在早期羅馬法中，其實并沒有法律行為的概念，但在羅馬法實施過程中不難發現，羅馬法對遺囑、契約等內容做出了詳細規定。就羅馬法的相關制度而言，雖然具有較強的形式化和身份化特征，但是不能否認的是，羅馬法的頒行，為法律行為的發展產生了重要的推動作用。事實法律行為最早產生于德國注釋法學派，在羅馬法基礎上，注釋法學派提出了一套完整而系統的法律行為理論。1900年，《德國民法典》的頒布，對法律行為理論產生了深遠的影響。《德國民法典》成為法律行為理論研究的最系統的一部法典。
從民事法律行為的概念來看，民事法律行為作為我國《民法通則》中最基礎的概念，是我國根據司法工作的需要而創建的。就法律行為而言，法律行為概念從大陸法系國家傳入我國。我國《民法通則》并沒有對法律行為的合法性進行準確界定。在《民法通則》中，將法律行為定義為：公民、法人設立、變更、終止民事權利及民事義務的合法行為。我國民法學者對于法律行為的認識不一，民事法律行為和法律行為混為一談的情況比較普遍，但都將意思表示作為法律行為最重要的組成部分。這種制度創設行為在一定程度上促進了關于民事法律行為矛盾的解決，但在社會發展過程中，法學領域發生了重要變化，新的問題和矛盾不斷出現，在實踐過程中，應不斷深化和發展民事法律行為的規定和認識。
隨著我國法學學科的發展，法律行為的概念在法學部門中廣泛應用，法律行為已不單純表現為民事法律行為。因此，應不斷擴展法律行為的概念及內涵，深入研究法學領域的民事法律行為，促進我國法學研究工作的發展。
二、民事法律行為理論所存在的問題
在民事法律行為理論研究中，存在著以下問題：
（一）立法缺失
根據我國《民法通則》的規定，民事法律行為應具備適法性、合法性等特征，與可變更或撤銷民事行為、無效民事行為有很大區別。換句話說，民事法律行為即合法民事行為。以合同法律關系來分析，在合同當事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身違法，會導致合同無效。在合同雙方當事人不知道其行為是違法的情況下，合同的合法性并不能確定。因此，在確認行為合法性時，最關鍵的是看該行為是否違背了法律的規定，在任意性法律規范的調整之下，非法行為同樣可能發生一定的法律效果。當前，法律行為已經具備了法律的特性，從法理學的角度來說，法律行為不僅可以是具有法律意義的各種行為，法律后果行為也可以作為法律行為的表現形式。因此，以合法性作為法律行為的界定并不科學。
再者，我國《民法通則》在民事法律行為主體的規定上，也存在著一些問題。隨著市場經濟的發展，市場經濟主體不再局限于公民、法人兩種，社會團體、個體工商戶、合伙企業等也在市場經濟中參與各種交易活動，為市場經濟的發展產生了重要的影響。但當前的立法卻將這些經濟主體排除在外，不符合當前我國市場經濟的發展要求。因此，在民事法律行為主義方面，應根據時代變化情況進行不斷拓展，才能符合當前經濟發展的要求。
（二）民事行為與民事法律行為認識不清
在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準確描述，導致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關內容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關規定在一定程度上誤導了人們對民事法律行為的認識。
（三）涉外司法存在漏洞
民事法律行為是我國根據司法工作的需要而建立的，國際通用性不強。在大陸法系國家的民法規定中，很難找到關于民事法律行為的相關規定，其概念界定和適用規則有很大不同。根據國際私法理論分析，在我國公民和外國人就法律行為出現沖突和矛盾時，國際司法協助比較困難。在世界經濟全球化的今天，涉外司法的漏洞，勢必會影響我國公民、法人的對外交往活動，進而對我國對外貿易活動的發展產生影響。
三、民事法律行為理論的發展和完善
（一）取消關于民事法律行為的合法性規定
在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律
行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。
（二）取消民事行為規定
從民事行為概念來看，民事行為概念的界定在于區分無效民事行為。從以往民法規定可知，民事法律行為應該包括了合法行為、不合法行為兩種。因此，取消民事行為規定，對民事法律行為不會產生影響。同時，民事法律行為合法性的取消，導致民事行為規定也沒有存在的必要，民事行為統領地位也無須存在。
（三）應將民事法律行為概括為突出意思
民事法律行為和事實行為最大的區別在于意思表示。民事法律行為雙方基于真實意思表示，希望通過意思表示以形成民事法律關系。事實行為指的是根據法律規定，因某種事實的發生，產生某種民事法律關系，當事人的意識表示并不是成立事實行為的依據。因此，應將民事法律行為概括為突出意思，在無意識表示的前提下，不得成立某種民事法律行為。
論文以人格權為例，以一般人格權的創制為線索，集中探討了基本權利（憲法權利）與民事權利二者間的關系，并對當下關于人格權特別是一般人格權性質的爭議發表自己的看法。作者認為基本權利具有雙重性質，這與憲法自身的特性緊密相關；就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性。民法上人格權具有其獨立意義；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權是人之為人的重要價值在民法上的映射，是憲法價值民法化的民法工具。
憲法與民法的關系可能是上世紀以來法學上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學者，發展出了極其繁復的理論和學說。近些年來，我國法學界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權法（草案）違憲”之爭，更使原本法學內部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關系的大背景；而筆者憑民法學的專業背景不揣冒昧地以憲法理論作業，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。
一、“下凡”與“求仙”
回溯由來，一般人格權乃是由德國聯邦法院為滿足人格權保護需要，通過一系列判例而創制。其動因在于德國民法典對自然人的規范過于簡單，在人格權部分，除了姓名權等零星的幾個具體人格權外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現代社會對人格利益保護的需要，德國聯邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發展其人格的基本權利為依據（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權，盡管基本法不能對司法產生直接的影響。④
作為以基本法為依據分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權利主要是人民對抗國家的防衛權；但在基本法的各個基本權利規定里也體現一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領域。（2）基本權利間接透過私法上的規定在民事法中擴展其法律內涵。此一內涵主要是指具有強制性格的規定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權衡個案的所有情況下，也有可能經由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規范意義，但認為私人在其相互關系中對基本權利的尊重并非直接的，基本權利應該是在運用和解釋民法規范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發現，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經由諸如基本權利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現實法律世界中的影響力，內中尤以一般人格權的創制為其著例。
如果認為“呂特案”所反映的是基本權利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現各類反省，最突出者，即質疑人格權的民法上權利屬性。例如在中國有學者主張，人格權從來就不是一種由民法典創制的權利，而是由憲法直接創制并具憲法性質的權利。⑦也有學者認為人格權的類型及其內容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權的創制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權利性質的觀念轉變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權的創制，對于其性質的認識也呈現出截然不同的兩派意見：一為基本權利說。梅迪庫斯就認為，德國聯邦法院在援引《基本法》的有關規定時，明確將一般人格權闡述為“由憲法保障的基本權利。”⑨一為民事權利說，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調，促使司法機關通過相應的法律發展，承認了《德國民法典》中未加規定的‘一般人格權’，承認它是私法制度的一個組成部分。”⑩
上述兩種現象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權利第三人效力這一獨特權利屬性。那邊廂，民法割舍自己領地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權為代表的民事權利的權利屬性產生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權利與民事權利二者關系在當下的撲朔迷離所致，而基本權利性質的模糊和變幻則又是導致基本權利與民事權利關系復雜化的根源。因此，對基本權利的性質進行分析，無疑是所有問題的突破口。
二、基本權利的雙重性質
人們在法和權利之間所做的傳統區分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權利則是指由此歸結出的個體的特權。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯系，而被稱為主觀權利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權利則被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質。基本權利的雙重性質理論為戰后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創造和維持有利于基本權利實現的條件，在這種意義上，基本權利又是直接約束公權力的“客觀規范”或者“客觀法”。（12）對基本權利性質的分析可以循著不同的視角切入，如根據國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務，可將基本權利劃分為防御權和受益權，依據自然狀態與社會狀態的區分理論可將基本權利分為公民權利、政治權利和社會權利，凡此種種，不一而足。而各種權利分類之間彼此亦呈現出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權利與客觀秩序的雙重性質理論（13）。基本權利作為憲法中集中體現價值的部分，其性質取決于所在憲法的性質，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權利的雙重性質理論是與憲法自身的特性緊密相關，且暗含著某種邏輯上的內在關聯：
1.作為公法的憲法與主觀權利
眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現對政府權力的制約，奉行“法無明文規定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現了民法與憲法在發生史上的先后關系，早在憲法產生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協調的高度發達的私法體系發揮著調整社會生活的功能，私法自治是這一領域內的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調整，至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結論至今仍未過時：公法與私法的區別，實可稱為現代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產生過利益說、權力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質（17）。憲法作為公法的范疇，它調整兩種法律關系，一是國家機關與國家機關之間的關系，另一是國家與公民之間的關系，后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現出來的。在作為公法的憲法中，基本權利集中體現為“主觀權利”的面向。傳統憲法學理論恪守著基本權利僅作為一種“主觀權利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間。基本權利的此種“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關介入以實現自己的要求。（18）憲法上規定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權等基本權利，如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權利的“主觀權利”面向，具備如此稟賦的基本權利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規定對于基本權利的保護時，權利人可以直接以憲法為依據，主張憲法上的基本權利。
2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序
從體系與邏輯的角度考量，在現代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規范，或僅僅是授權規范，即規定誰有權依據一定的程序制定下級規范，很少或者不對下級規范的內容作出規定。（19）對于憲法的效力根據，凱爾森認為是法律秩序的基礎規范（basicnorm），“基礎規范維系著法律秩序的統一性。”（20）凱爾森體系中的基礎規范是一個法律體系中所有規范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規范中得來自己效力的規范，我們稱之為‘基礎’規范”。基礎規范是預設的，“是構建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權利的“基本價值秩序”面向之產生提供了形式邏輯上的前提。
從實質與歷史的層面看，自國家與社會的理想構圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規范來統合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰后人權運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內的實定法的自然法權利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產生提供了實質理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規的合憲性控制”、“人權規定的第三人效力”、“合人權保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數幾條內容尚需進一步確定的原則來取代現行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權利的”客觀法“面向：即基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權利的這一性質只涉及到基本權利對國家機關的規制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權，所以基本權利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規范“。（24）基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側面，對法的一切領域（無論公法還是私法）都產生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權利這一價值基礎上進行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權利的客觀面向“，”基本權利的第三人效力“，”基本權利作為組織與程序的保障“與”基本權利的保障義務“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內涵并豐富其意義（25）。
3.客觀價值秩序與民法
憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權利是一種客觀規范，是課以國家積極作為的義務，但并不同時構成一種可主張的權利，因為客觀的價值秩序本身并不體現出權利的一面（非權利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權力的進一步實施來實現。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側重從“主觀權利”的角度進行分析。基本權利對于當事人來說，是一種可主張的權利，當具體的公法如行政法等沒有規定某個基本權利時，權利人可以直接根據憲法主張自己的權利。因此，對于基本權利的認知必須立于憲法性質的高度，明了雙重性質背后不同的憲法性質決定因素。
作為憲法上基本權利之一的人格權同樣具有雙重屬性。作為主觀權利的人格權代表著憲法的公法性，是從對國家權力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領域；而憲法上的人格權作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內。至此可以明白：法院在經由判例創制一般人格權時之所以苦心孤詣大談基本權利的雙重性質，乃因為唯有基本權利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權利對于民法的效力問題，此時基本權利是以客觀價值而非權利的面貌出現的。三、基本權利與民事權利
關于憲法上的基本權利與民法中的民事權利之間在類別形態以及規范體系層面上的關系，已有憲法學者以人格權和財產權為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規范意義上闡述了基本權利與民事權利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利；其二是民法的規定會不會發生違憲的問題，或者民法的規定在憲法上如何來審查；在基本權的功能上，則體現了針對立法者的基本權的防御功能與針對司法的基本權的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權利與民事權利的關系，首先必須意識到事實（本質）與法律（建構）的區分。基本權利代表著一些人之為人的最為重要的價值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發展的本質要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構的問題，而后才有基本權利與民事權利的關系之探討。建立在這一理論前提下，基本權利與民事權利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述：
首先，二者的內涵和外延不盡相同。基本權利的構成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現不同品相。如有的學者認為基本權可分為：（1）消極的基本權利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權利，包括受教育權、接受國家救濟權等；（3）參政權，包括選舉權、罷免權等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權利，包括人身自由、人格尊嚴權等；（2）政治權利與自由，包括選舉權、出版自由等；（3）經濟、社會和文化權利，包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。（31）另外，憲法所規定的公民的各類基本權利，其彼此間在性質上是有差異的，某些憲法權利（如教育權，訴訟權，參政權等）本質上僅具有國家取向，這些權利與民事權利并無任何內容上的關聯；某些憲法權利則先行確立于社會民事關系之中，而后才逐漸在與國家的關系上取得公權力的地位，人身自由和財產權可謂其典型。因此，基本權利在內容范圍上明顯較民事權利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權利大多是原則性、抽象性的規定，很難涵蓋所有的權利類型，而民法在發展過程中形塑了許多具體的權利，如對財產權、人格權的進一步細化，并產生了支配權、請求權、形成權、抗辯權等多樣的權利形態，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權利更加多樣化。
其次，即便是在基本權利與民事權利極具關聯的財產權和人格權領域內，也并不能簡單地認為“民事權利是憲法上基本權利的具體化”。筆者認為，基本權利與民事權利的關系之探討仍然需要區隔作為主觀權利的基本權與作為客觀秩序的基本權。一方面，作為主觀權利的基本權僅能針對國家主張，而民事權利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現的受益權及其強化，以及由此引發的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現，本身并沒有改變針對國家權力的主觀權利與針對個人的民事權利壁壘分明的基本格局。在權利的救濟上，受到公權力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權基礎，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權利的基本權利與民事權利雖同屬主觀性的權利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域對應，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權利實質上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現（32）。而民事權利則屬于民法內部的法律技術，作為一種價值判斷的基本權利和作為法律技術手段的民事權利之間存在性質上的重大差別。
再次，基本權利與民事權利可以相互轉化。轉化具有兩層意義：其一是指基本權利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權利制度來完成此任務，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現實，雙方在彼此的互動與流轉中實現憲法價值的更新。一些基本人權，如名譽權、隱私權，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內，產生了對抗公權力的效力。以隱私權在美國的發展為例，從最初僅僅是作為一項民事權利，發展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權利，從中可以清晰觀察到民事權利對憲法權利的影響。（33）需注意的是，這種轉化是價值意義上的，是權利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發生改變。轉化的第二層含義是指：基本權利的行使或滿足的結果會產生一項民事權利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權利的受教育權是一種典型的社會受益權，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務，而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經很好地履行了此項義務，錄取通知書的發放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權利得到實現，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權行為，適用侵權法對于利益保護的相關規定即可。
最后，筆者以為，在探討基本權利與民事權利的關系時，應避免引入“公權利”與“私權利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規定的“基本權利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權利，其性質屬于私權；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利，其性質屬于公權利。其所依據的理由是，公權利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權利，如選舉權、言論自由、集會結社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現私人自由與利益的各種權利均應屬于私權（35）。這種觀點固然有其道理，但會產生遮蔽效應。因為首先，在基本權利中進一步劃分公權與私權的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權利與私法上的權利這對范疇造成混淆；其次，基本權利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權利和私權利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質。
四、人格權與一般人格權
且讓我們再回到一般人格權的創制問題，回答人格權的權利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯邦的確是以憲法上的規定為依據，創制出一般人格權；但由此并不能得出一般人格權就是憲法上而非民法上權利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權是民法上而非憲法上的權利。理由無非以下幾項：
第一，就方法論而言，德國聯邦法院于此進行的是一項權利的創制，從事的是法律的續造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權利”為載體而創建的“框架式的權利”。在這個框架中，“其他權利”的范圍何以確定，其依據則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發展”之保護的規定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關規定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創制出一項民法典中新的權利。該權利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。
第二，從侵權法的結構看，依照德國侵權法的一般理論，德國民法典的侵權之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規定的“法定侵權”，以“民法典”所明確列舉的權利和非權利的利益為保護的目標；二是823條第2款規定的“違反保護他人法律之侵權”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規定的“背俗侵權”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權的創制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權”，這就更加證明了其所要創制和保護的是民事權利，而非憲法權利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權利的“發生器”，而“一般人格權”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉變為民事權利的“轉換器”。（36）
第三，一般人格權之所以會引發不絕如縷的爭議，主要是因為其內容的不確定性。一般人格權并不能如其他民事權利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權究竟是權利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉化為民事權利的價值秩序意義形態，而非民事權利形態。問題是，基本權利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現全部的具體化，尤其對于人格權而言，其自身屬性決定了其權利內容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規定了許多具體人格權后，仍需創制一般人格權的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權利所獨有，民法中權利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權利和民法中的民事權利在發生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權利之間的沖突表現的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區分和判斷基本權利和民事權利。
第四，從基本權利的雙重性質出發，由于主觀權利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權作為主觀權利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向實現的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現和保護這一價值，就屬于民法內部法律技術要加以解決的問題，例如可以通過賦予權利的方式（規定民法上的人格權），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權在民法內的實現方式并非僅權利一途。但這并非基本權利與民事權利之爭，而是人格利益能否以權利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權究竟是自然權利還是法定權利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權究竟是否得為權利的問題乃是基本權利與民事權利關系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。
對于關乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權，存在著作為基本權利的——也即憲法上的——人格權和作為民事權利的——也即民法上的——人格權。就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現于民法，則需要民法內部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素，表現為具體人格權，如姓名權，權等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權絕非將其他人格利益一網打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權有憲法上的人格權和民法上的人格權之分，那么，一般人格權只能唯民法所獨有。注釋：
①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。
②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務；第2條：在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內，任何人均有自由發展其人格的權利。
③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權的法律基礎，是在《基本法》第1條第1款授權保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權法律保護問題及其最新發展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。
⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。
⑥王澤鑒：《憲法基本權利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。
⑦參見尹田：《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規定》，載《法學研究》2003年第4期。
⑧參見龍衛球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。
⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。
（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。
（12）RobertAlexy：《作為主觀權利與客觀規范之基本權》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。
（13）也有學者將身份理論從主觀權利部分抽出，作為與主觀權利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權利的三重性質——兼論大法官關于基本權解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。
（14）韓大元：《論基本權利效力》，載《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。
（16）李建良：《公法與私法的區別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。
（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。
（18）（24）張翔：《基本權利的雙重性質》，載《法學研究》2005年第3期。
（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。
（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”
（22）蘇永欽：《從動態法規范體系的角度看公私法的調和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。
（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。
（27）蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。
（28）林來梵：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。
（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權保障》，載《人權》2005年第3期。
（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。
（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。
（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。
（33）詳情請參見王希：《原則與妥協：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。
（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。
（35）馬俊駒：《論作為私法上權利的人格權》，載《法學》2005年第12期。
（36）馬俊駒等：《關于人格、人格權問題的討論》，載《民商法網刊》2006年第8期。
論文提要：我國的訴訟程序法包括刑事、民事、行政三大訴訟法。而現實生活中的法律糾紛,并不都是刑事、民事、行政糾紛各自完全獨立,往往會發生刑事與民事、刑事與行政、或者民事與行政相互交叉的情形,其中最為常見的為刑事與民事、民事與行政案件的相互交叉問題。對于刑事、民事交叉案件,我國現行法律已有了相關規定,而對于民事、行政交叉案件如何處理,則缺乏明確規定,給司法實踐中處理此類問題造成了一定的困難。本文就此問題作一探討。
一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現狀
我國現行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規范。但在不少案件中，例一：房產糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經審理發現結婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結婚登記，但結婚證里的結婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質的爭議，分別按照不同的訴訟程序尋求解決，其結果很可能引發"超級馬拉松訴訟"現象。構建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。
1、實體法律方面的現狀
雖然在不少法律規定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規定，只是不那么明確、系統和充分而已。例如，《物權法》第21條第2款規定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出。《森林法》第17條規定："單位之間發生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發生的林木所有權和林地使用權爭議，由當地縣級或者鄉級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規定："土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決，協商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院。"《環境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規定中也有類似的情形。此類規定賦予了當事人提起行政訴訟的權利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。
此類規定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規范所規定的情形雖然使用了"處理"，但其性質大多與《行政訴訟解釋》第61條規定的"行政裁決"相近或相似，這些規定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權賠償數額的問題規定可以由當事人申請專利行政機關進行調解，調解不成的，依照《民事訴訟法》規定提起民事訴訟，也沒有規定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。
2、訴訟法律方面的現狀
在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現行《行政訴訟法》未作任何規定，而現行《民事訴訟法》僅作了概括性的規定："本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或對兩種爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。
3、司法解釋方面的現狀
伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據該規定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權的重要制約。同時，《行政訴訟
解釋》第1條明確規定，調解行為以及法律規定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權利義務不產生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。
圍繞《行政訴訟解釋》第61條規定的"一并審理"制，產生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規定，從審查主體和審查內容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現行體制下發展。
二、行政民事爭議交叉案件的類型
民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現可以劃分為以下三類：
1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件
以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權訴訟，乙向法院提交了建設局核發的房屋所有權證，甲認為建設局核發的房屋所有權證不合法；這時，建設局核發的房屋所有權證是民事侵權案件關鍵事實認定的依據，而建設局核發的房屋所有權證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。
2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件
以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發的房屋所有權證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。
3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件
行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據。
三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒
1、國外審理行政、民事交叉案件的經驗借鑒
在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區，為了避免發生兩套法院系統之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權限爭議法庭。這種權限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權限沖突提供了一種解決途徑。
在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區，基于公、私不分的法律傳統，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內部也沒有民事庭和行政庭的區別，民事、行政案件或者兩者關聯的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。
我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。
2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經驗借鑒
我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創設提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序審理解決民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權益、節約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。
如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質特征--關聯性及附帶訴訟的優點：效益性、統一性，結合行政訴訟自身的特點加以規定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規范的情況下，這種所謂經驗借鑒需要特別慎重。
3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經驗借鑒
雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業務能力和審判經驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規范。
四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議
1、先行政后民事
在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據行政爭議的處理結果為依據。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經作出，非經法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。
2、先民事后行政
在行政主體確權的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發證照的行為，如果當事人發生權屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發證照，主要是依據當事人提交的基本權利證明，只有在當事人權屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。
3、行政與民事分別進行
在一種訴訟結果是另一訴訟的前提或重要證據時，一般采取先行政后民事或先民事后行政的處理方式。但在現實生活中，還有一種特別的情況，即基于同一事實既可提起民事訴訟，又可以提起行政訴訟。這種情況從法學理論上講實際上是一種訴訟競合。兩種訴訟可同時進行，也可以由當事人選擇進行，法院應根據當事人的請求分別作出裁決，只要注意二者的裁決內容不要重復就可以了。
目前，國內主流的比較法研究成果多是直接從外國法的制度、學說中汲取營養，通過對外國法的介紹和簡單的分析，就直接得出我國法也應采取相同或者類似理論、立場的結論。因此，肯定性修辭成為比較法研究的主流。具體又可以分為三種。第一種是普適模式，即通過說明所借鑒的外國法具有普適性，為自己將外國法與自己的學說聯接到一起提供理由。就民法學領域而言，常常指繼受德國法學說的模式。由于當前我國民事立法的基本框架、基本概念都來自潘德克吞體系，因此德國法研究將始終是發現問題的主要手段。以德國法為對象的比較法研究作為普適的正當化依據時，往往只需要論證對象的可比性即可。目前，采取這類研究方法的研究中一個普遍的問題是，缺乏對可比性的論證，對某外國法為何可以成為比較的對象，為何可以借鑒，不作仔細的分析。第二種是母法模式，即就某一問題——通常是某一法律制度、規范的解釋，探尋本國法的母法是如何理解的，最終以母國法的理論作為自己所主張的理論或者直接依據。其背后的邏輯是，既然在某個問題上可以追溯到本國法立法的模本一母法，那么母法的理論自然就可以直接用來解釋本國法，或者稱為本國的立法論依據。與母法保持一致，是一個容易達成共識的理由。由于這種模式的前提是論證某國法為本國法的母法，常常需要回溯到民法的起草階段，因此，這種研究常常伴隨有歷史方法。母法研究遭遇的最大挑戰，便是其作為正當化依據時的優越性和唯一性問題。這里所說的優越性，是指相較于沒有親緣關系的外國法，母法作為正當化的依據是否具有當然的優越性。這里所說的唯一性，是指在正當化時僅僅憑借某外國法為本國法之母法這一點，是否便足夠？這兩點都涉及到母法研究的意義問題。無論是作為肯定性修辭還是作為否定性修辭，母法模式在我國能夠發揮的作用都很有限。母法研究的前提是對起草者意思的確認。
惟其如此，才能令人信服地論斷某一制度的母法究竟為何。然而，由于我國立法機制的缺陷，再加上立法水平的不足，導致無論是什么樣的立法，在起草階段就沒有明確的母法意識，最終公布的立法理由又極其簡陋。這樣的立法機制，導致某一制度、規范到底有沒有母法以及母法為何，往往模糊不清。這時需要研究者轉換思路。起草者的意思，既包括實證的起草者意思，也包括建構的起草者意思。前者指起草者的真實意思，通過對起草文本的正式說明、起草者的發言、事后著述獲得。后者則是觀察者通過對文本的體系分析，擬制出來的起草者當時應有的意思。當兩者不一致時，建構的起草者意思具有更高的價值。這是因為法律一旦頒布，作為文本便擁有了自身的生命，獨立于起草者。如此一來，由立法機制帶來的缺憾多少可以得到彌補。此外，民法通則的若干制度雖然可以確定其母法為蘇聯法，但該種母法研究依然價值不大，因為改革開放引發的社會劇變巳嚴重稀釋了以蘇聯法作為母法之比較法研究的意義。這種變化不僅僅體現在實證層面，而且還反映在晚近制定的合同法、侵權責任法等單行法中。這些單行法的調整范圍與民法通則存在著大范圍的重疊，但制定時所參照的立法例中蘇聯法的比重應當說已經微乎其微了。總體而言，在當下運用蘇聯民法理論來解釋民法通則，很難獲得學術共同體的認同。就晚近制定的合同法、物權法、侵權責任法而言，尋根或許還有積極的意義。以合同法為例，其中為數不少的制度直接來源于《聯合國國際貨物銷售合同公約》，圍繞公約的理論展開就可以成為合同法相關制度的母法研究。第三種是功能比較模式，通常是與規范比較相對的概念，強調不簡單地從條文出發，而是從問題出發，只要被比較的國家或地區具有相同的或類似的社會問題和需要，就可以對它們不同的應對辦法加以比較。這種模式將在法律上完成相同任務、具有相同功能的事物拿來比較。如果說母法模式提供的是形式上的理由，那么功能比較模式提供的則是實質上的理由。在以指導本國法為指向的功能比較中，常常將數個體例、概念上存在差異的立法例當作比較對象，如果能從中抽出共通的原理，則可以以此指引本國法的解釋或者創設、修正。這種模式在借鑒外國法時，不作預設，既不承認某國法先驗地具有普適性的價值，也不認為母法具有天然的優越性地位。此種模式視野開闊，但往往伴生“歷史缺位”的現象。總體上看，盡管國內的比較法研究多采用肯定性修辭，而且以對德國法的借鑒為主，但強調其普適性的并不多見，更多的比較法成果看重的還是外國法能否為我所用。因此，實際上比較的對象并不限于德國法，同屬于潘德克吞體系的日本法、意大利法、奧地利法、瑞士法，甚至與我國法親緣較遠的法國法乃至英美法，有時也成為借鑒的對象。可以說功能比較模式是當下國內比較法研究中主流的方法。這與母法研究的冷清形成了鮮明的對照。稍感遺憾的是，國內的比較法研究大多還停留在規范比較的層次，少有高質量的功能比較成果。即便是規范比較，大多也還停留在法條比對的層面，沒有深人挖掘學說和判例，使得其對外國法的理解缺乏可信度，從而降低了研究的價值。
與肯定性修辭不同，否定性修辭通過比較法研究否定學界的一種觀點。具體有兩種。第一種是母法模式。它又存在兩種類型。一種是對不正確之母法認知的糾正，另一種是前人的研究完全無視母法對于學術研究的拘束力，因而主張回到母法。否定性修辭的第二種具體方法是功能比較模式，即通過實質的分析，指出學界以往主張的某種觀點所依據的外國法與本國法存在本質的差異，將該國的解釋論搬到本國來并不恰當。這里，兩國間的差異既可以是因為本國制度或者背景的特異性，也可以是因為對象國的制度或者背景存在特異性。由于德國法的優越性地位，在我國民法學研究中出現了一定程度的德國法一邊倒現象。這恰好為采用否定性修辭的比較法研究提供了絕好的舞臺。相信隨著學界視野的拓寬，采用否定性修辭的比較法研究能夠為民法學的發展提供強勁的推動力。不過，由于立法機制的原因，母法研究式的否定性修辭在當下難有施展的空間。此外，否定性修辭僅僅適合于某種觀點，如果在此基礎上還作進一步的立論，則另外需要肯定性修辭的比較法研究提供正當化的依據。只不過，這時的肯定性修辭未必一定要采用比較法的方法，完全拋開外國法也是可能的。發展性修辭通過對外國法歷史沿革的梳理、分析，就某一問題總結出一般的發展規律(法則），從而揭示本國法應有的解釋方向或者立法方向。由于這種修辭既可以用來支持某種立論，也可以用來否定某種主張，因而被定位于肯定性修辭與否定性修辭之間。這種修辭以某種形態的社會進化史觀為其前提。例如，從身份到契約的規律、從形式正義（契約自由）到實質正義（給付均衡）的發展規律、從重視靜態安全到重視動態（交易）安全的發展規律、契約的拘束原理從要式到諾成的發展規律，等等。這種修辭方法作為正當化的依據，如果運用得當，往往會具有較強的說服力。不過，這種修辭也存在著隱患，即所依據的發展規律是否為學界的共識？如果所謂的發展規律只是一項規范性的主張，論證自然就坍塌了。特別是，對過去的總結是否就能得出對未來的正確認識？判斷稍不謹慎就會陷入到歷史主義的貧困中。此外，即使某種發展規律具有妥當性，但也未必契合具體的場景。例如，法律制度從重視靜態（所有）安全到重視動態（交易）安全的發展規律，可能更適合于哈貝馬斯所說的體系世界，而未必適合于生活世界。發展性修辭在我國法語境下有著特別的意蘊。我國社會沒有經歷過西方的近代化階段，加之正處在市場經濟的轉型期，傳統文化、保守思想反映在法律制度、法學理論上，勢必保有大量“非近代”的成分。持積極立場的人會稱其為中國特色，但持消極立場之人會將這些成分貼上“前近代”的標簽，認為需要用近代乃至后現代的法來取代、修正。正因為有這樣的特殊背景，發展性修辭的外國法研究在我國更容易引發學術共鳴或者批判。
關鍵詞：民營企業；人力資源
1民營企業人力資源的特征
(1)年齡結構年輕化。我國民營企業是伴隨著改革開放的進程而逐步發展起來的，大部分民營企業歷史不長，人員比較年輕化，這使得企業富有朝氣，思維開放，容易接受新生事物，常常能在極端困難的情況下闖出一條新路，這類企業一般在創業初期發展較快。但人員過于年輕也會帶來一些弊端，如經驗不足、缺乏冷靜，只習慣順風扯帆、不善于逆水行舟等。
(2)學歷結構二元化。一方面，在某些高科技民營企業，大學生和研究生占有絕大比例。這樣一個高素質的人才隊伍為企業的發展帶來強大動力，是企業寶貴的智力資源和無形財富。另一方面，大部分民營企業，特別是傳統的第二、三產業，如采掘、制造、服裝、餐飲、修理等行業，技術含量低、產品附加值不高，人員素質要求偏低，民營企業大量雇用外來廉價民工，大多是中學以下學歷，這樣的企業在人力資源結構上存在很大的缺陷，缺乏持續發展的后勁和產業升級轉型能力。
(3)人員流動性大。我國民營企業的組織結構相當靈活，因需而設，不會為了安插某些特殊人員而設置福利性崗位。用人機制是典型的雙向選擇，來去自由。因此，民營企業人才的流動性相當大，可以不斷“吐故納新”。這種精細而又務實的做法雖然給企業帶來了活力，但客觀上也造成企業人員巨大的流動性，給企業帶來了相對的不穩定。
(4)聘用兼職人員，流行向外“借腦”。大多數民營企業，尤其是規模偏小、實力有限的企業。對于一般業務，流行向外“借腦”，其選擇的對象主要是高校學生，或者其他單位有意兼職的人員。這樣做既廉價也方便。兼職者作為非固定員工，可按員工的邊際貢獻大小和人員稀缺程度支付其報酬，而且雙方合作期限可長可短、十分靈活。
2民營企業人力資源管理的現狀
我國加入WTO后，面對激烈的市場競爭，民營企業必須加強企業人力資源的開發與管理。人力資源是民營企業培育核心競爭力的基石，大部分民營企業家已經認識到了人力資源開發與管理對于企業發展的重要作用，然而在實際運作中也存在一些問題。
2.1人才引進在方式方法上缺乏合理性和科學性
(1)缺乏規范的招聘流程，企業需要人時就到人才市場去招聘，呈現出“現要現招的特點”，招聘企業往往多次重復性地到本地區的人才市場去尋找所需的人才。這樣費時費力，造成了招聘成本過高，而且也難以招到滿意的人才。
(2)選拔人才的方法上單一落后。科學地選拔人才應該是采取筆試、情景模擬、面試、心理測試和背景調查等多種方法綜合應用來進行的。而大多數的民營企業在招聘時仍然是只采用傳統的面試的單一方式，很少采用多種科學的測試方法來綜合考察應聘者的能力。面試法具有簡單、直觀、節省時間等特點，但僅靠面試是很難測試出一個人的實際能力。而多數民營企業人力資源管理者本身的專業素質較低，在招聘時僅憑經驗辦事，重學歷不重能力，重應聘者言談，不重應聘者的實績，甚至以貌取人，難以保證人才的進入。
2.2績效評估隨意性強。缺乏客觀標準
績效評估在企業人力資源管理中有著重要作用，和其他各項工作聯系密切，但實際中，民營企業在進行績效評估時缺乏相應的標準，隨意性強。
(1)績效評估目的單一。民營企業實施員工績效評估的主要目的均基于加薪、發放年終獎金等人事決策的需要，以追求企業短期業績的提升，而忽略了員工發展這一主要目的，使得評估結果未能與員工培訓、職業生涯規劃等發展目標關聯，致使企業人力資源管理的競爭優勢大大下降。
(2)績效評估等同于績效管理。這種錯誤的認識導致重考核結果，輕考核過程，重績效，輕對產生績效的行為的激勵與控制。
(3)績效評估的公正、公開性不高。由于家族式的人力資源管理模式，績效評估中受到“情”、“關系”、“親戚”等種種因素的干擾，使得員工有機會通過政治技巧以及逢迎等手段去換取薪酬，而不是靠工作績效去贏得薪酬。
(4)績效管理隨意性強。受到家長式領導風格影響，在具體的評估內容、項目設定以及權重設置等方面隨意性突出，評價標準相當模糊，帶有很大的主觀色彩，且整個體系缺乏科學性，難以保證政策上的連續一致性。
2.8過分強調制度管理，薪酬激勵機制不健全
企業可以利用薪資福利作為一個“留住人才”的有力手段。但是，民營企業在發展初始階段往往或是“掛靠”某個集體或國有單位；或是從國有或集體單位演變而來；或是在更大程度在依靠家族成員的幫助。因此，當其完成原始積累謀求進一步發展時，現金與持股計劃薪資的非理性特征也就進一步凸現出來。有的民營企業制定不出一個合理有效的薪資系統。企業不會按照科學的理論分析工具來分析員工的不同需求，更無法設計出針對不同需求員工的不同激勵措施，這些都會在一定程度上影響到員工的士氣和忠誠度。更嚴重的極端是不少民營企業存在著嚴重的壓低工資、克扣工資和拖欠工資等現象。這對民營企業人力資本增長，人力資本與傳統資本增長良性互動機制的形成，日益顯示其負面的影響。
2.4人力資本投入不足，培訓機制不完善
人力資源管理論認為，由于企業內外部環境的變化，員工出現技能上的差距是發展的表現，是正常現象，因而客觀上需要對企業員工進行新的技能、觀念及素質教育上的再培訓。而許多民營企業經營者往往忽視了培訓工作，主要表現在兩個方面：
(1)對培訓認識不到位。許多民營企業經營者并沒有真正認識到人員培訓是人力資源開發的重要手段，往往把培訓資金僅僅作為企業的成本而非長遠投資。有的企業根本就不搞培訓。因此，在民營企業中用于員工培訓的經費很少，少數民營企業就根本沒有培訓經費。
(2)沒有系統科學的培訓制度。首先是沒有—個合格的培訓規劃人員；其次就是沒有一個完整、全面的培訓規劃，或者培訓課程設置不適合員工，或者只培訓高級人員，忽略基層人員等。缺乏系統性、科學性和前瞻性。
3民營企業人力資源管理的戰略分析
民營企業要想在激烈的市場競爭中占有一席之地，其經營者首先要從戰略高度重視人力資源管理，以企業發展目標為基礎進行企業人力資源管理。
3.1樹立以人為本的管理理念
企業的競爭歸根到底是人的競爭，民營企業要樹立“以人為本”的管理理念，在新經濟時代，人力是能夠創造更多價值的資源，能不斷挖掘人的潛能，使人發揮更大的作用，創造更大的效益。同時，要注重員工的利益需求，變控制為尊重，變管理為服務。從而留住和吸收更多優秀人才，使人才優勢成為競爭優勢。
3.2構建科學的人力資源管理體系
人力資源開發與管理是一項系統工程，包括選人、育人、用人、留人等工作。要加強和完善企業人力資源管理，必須構建科學的人力資源管理體系。
(1)進行合理的組織設計。科學分工，職責明確，健全企業法人治理結構，形成責、權、利相統一的互相制約的管理機制。
(2)建立科學的人才選用機制。堅持公開、公平、公正的原則給企業內外人員提供平等的競爭機會，吸引和選拔出真正的人才。
(3)依法建立勞動用工制度。與員工簽定勞動合同，明確勞動職責和報酬標準，完善員工的社會保險制度，不斷改善員工的工作環境和條件，增強員工對企業的信任感和歸屬感。
(4)完善機構設置，注重對人力資源管理者的培養。設立專門的人力資源管理部門，行使人力資源管理的職責。注重培養和吸納專業的人力資源管理人才進入管理者隊伍，使人力資源管理走上科學化、專業化和規范化的軌道。
3.3建立客觀、公正的績效評估體系
績效評估是企業人力資源管理的重要組成部分，它與人力資源管理的各項工作關系密切，只有建立起科學的績效考評體系，才能更好地調動員工的積極性。實現員工利益與企業利益的協調。
(1)建立客觀的績效評估標準。對個人的任務結果和行為標準進行評估，而不是針對人，評估中不能加入任何個人的感彩。
(2)選擇切實可行的評估方法。員工可參與評估，從而獲得全面的、準確的評估結果。
(3)企業要強化績效考評和獎懲、報酬、職務晉升、培訓等的關系。在企業內部真正形成一種“能者上。平者讓。府者下”的良好工作氛圍。
3.4完善企業的激勵機制
民營企業對員工的激勵要注重物質獎勵與精神獎勵的結合，首先要提高員工的工資、福利待遇。在物質激勵的同時，應注重對員工的精神激勵，要建立一種多元化的激勵體系，培養和增強員工的組織歸屬感，通過激勵機制作用的發揮來激發員工的求勝欲和進取心，形成與企業同甘共苦、榮辱與共的局面。
3.5建立教育培訓制度，不斷提高員工素質
美國企業管理協會在其培訓教材中說：“企業管理就是人力資源管理，人力資源管理就是企業管理的代名詞。”民營企業要加大教育培訓投入的力度，定期對員工進行知識和技能的培訓：一方面可以使員工感到自己被企業所重視，工作積極性更高；另一方面又能使他們在知識技能上得到提高，以不斷適應新的工作條件和工作環境的變化。只有建立完善的教育培訓制度，不斷加大培訓投入，企業員工的素質才會有大的提高，企業的發展才不致因人才匱乏而停滯不前。
(1)抓住重點培訓對象。在民營企業里，決策者、核心管理人員及骨干員工的素質如何，對企業的發展起決定性作用，因此，要把這部分人的培訓作為重中之重來抓。
(2)選擇正規培訓機構。有條件的企業，最好讓員工到正規院校或專業培訓機構進行培訓，這樣的培訓效果會更具針對性和實用性。
(3)制定科學的培訓規劃。即企業要根據發展的需要和員工隊伍的狀況，制定企業近、中、長期培訓規劃，確定一定時期內的培訓預算、培訓對象的選調、培訓內容設計、培訓方式和手段、培訓師的培養、培訓效果的考核及獎懲辦法等。
3.6加強企業文化建設
企業文化是一個企業的精神，是企業的社會形象，是企業的知名度，是企業生存發展的動力。民營企業的文化建設就是營造優秀的企業文化，重視并大力宣傳企業精神，使企業自身獨特的文化精神觀念貫穿于人力資源開發管理的整個體系和所有環節，努力創造和諧、合作的環境和氛圍，培養員工的獻身精神。加強企業文化建設，從管理上充分體現對員工尊重，加強管理溝通，提高員工的滿意度和增強員工的凝聚力。
3.7堅持管理創新，不斷適應競爭需要
市場經濟是中國經濟發展的必由之路,而信用是市場經濟的樞紐,因此,探討中國市場經濟中的信用問題,具有特殊的意義。
一、市場經濟的核心問題之一是信用
這里講的信用”,是以社會成員之間相互信任為基礎的廣義信用。在市場經濟中,信用集中、具體地體現在以資金為紐帶的市場參與者的相互信任上。信用實現的程度高,市場經濟的發展就規范,社會擴大再生產就可以在正常、高效的基礎上進行,反之,市場經濟的發展就會扭曲,會波折重重。
信用問題在市場經濟中有特殊的重要性:
首先,信用問題貫穿于市場經濟的各個角落。在市場經濟中,市場參與者的信用關系形成了一個環環相扣、互為前提的有機網絡,這個網絡中的某些環節斷裂,必然對整個網絡產生連鎖性的破壞,且這種破壞呈現放射性惡性擴張的特征。特別是信用網絡中的某些重要環節如金融、大企業間的相互信用等出現問題,對市場經濟秩序的破壞就更為嚴重、影響波及面就更為廣泛和深遠,其實際破壞性要比表面上體現出來的大得多。
其次,信用問題從根本上制約著市場經濟能否健康發展。社會信用水平的高低直接對社會道德水平發生影響,在一個信用水平不高的社會里,人們的價值觀念、道德水平都會扭曲,這就會使市場經濟健康發展的基礎動搖;同時,社會信用水平的高低,直接制約著市場經濟的保障水準,市場經濟是法制經濟,依靠法律作保障,而法律的威嚴只有在絕大多數社會成員對其行為負責任的基礎上才能充分發揮出來。
自80年代初開始,我國企業之間相互拖欠資金漸成風氣,進入90年代后,債務拖欠的規模越來越大,牽進去的企業越來越多。至今,債務拖欠關涉到幾乎所有企業,整個經濟領域信用嚴重貶值。不良的信用導致不正常的經濟和金融運作:銀行作為結算中介,對企業相互間的信用監督逐漸失效;因企業間相互不信任而設置的結算障礙如現金交易、款到發貨等使商品流通速度減慢;商業銀行在社會信用水平過低的現實下只能苛求過高的信貸安全保障,如要求貸款的高抵押率、項目的低風險性等,使得社會資金供給總量萎縮,制約社會再生產規模的擴大等。現在已可以清楚地看到,不良信用正從根子上腐蝕著我們的國民經濟。
二、中國市場經濟中形成不良信用的三大原因
(一)重復建設導致大量企業出現支付危機
我國市場經濟還處于起步階段,市場的盲目導向具有相當的普遍性,我國的許多世界第一”就是明證:如彩電生產線的數量世界第一;汽車整車生產廠的數量世界第一;電冰箱廠家數量世界第一;摩托車廠的數量世界第一;高星級酒店的數量世界第一等。市場旺盛的短暫需求盲目引導了大量的重復建設,重復建設的后果就是大量的企業因其商品價值不能實現而面臨淘汰。這些面臨淘汰的企業,無例外地發生支付危機,成為我國市場經濟信用不良的發源地。
(二)企業集團不良信用成為社會不良信用的關鍵
企業集團的組建,自80年代以來一直是中國經濟改革的重頭戲之一。不可否認,企業集團作為一種生產要素的優化組織形式,在生產的集約化、產業的互補性、資金的集中使用等方面具有很大的優越性,近代西方發達國家經濟起飛的主要推動者就是按托拉斯、康采恩、辛迪加等方式組織起來的企業集團。即使是現在,企業集團在西方發達國家的國民經濟中依然發揮著骨干作用。西方國家企業集團的組建,有一點特別值得注意,即其是一種生產要素的自然組合。
我國企業集團的組建,很大程度上是一種“拉郎配”的產物,如早期自行車行業中“永久”集團、“鳳凰”集團的組建,就是把生產同一類產品而生產技術、管理水平、經營機制等方面都有巨大差距的企業人為地攏在一堆,事實上成為一個松散的企業集團,這并非生產要素自然組合的結果,除了商標統一外,根本失去了企業集團資源優化組合的意義。遺憾的是,類似行為在我國風起云涌,呈不斷蔓延之勢。90年代以來,大量的非公有制企業加入了集團化改造的行列,企業集團”隊伍更是空前膨脹。由于我國經濟管理制度方面的漏洞較多,如對工商注冊資本金的真實性無法實施有效監控;對企業集團并表核算的資產負債無權威機構去加以認定并負責;加上社會中介機構過多過濫而導致的不規范操作使企業資產的價值難以得到真實評定等,導致大量的企業集團空殼運行。貌似強大而實際虛化的集團”往往成為巨額融資的載體,集團在運行時其債務往往被架空,而一旦停止運行其債務就會落空。虛化的企業集團已成了吞食資金的黑洞,其不良信用是社會不良信用的關鍵。
(三)泡沫經濟逐漸破滅為不良信用火上澆油
我國企業的高負債經營恐怕是全世界獨一無二的。在我國生產型企業的營運資金中,負債要占到70%以上,流通型的企業則這一比例為80%以上。尤為突出的是負債基本上是銀行貸款(近年來拖欠應付款已成為企業負債的重要部份,但歸根結底,這一部份拖欠款又會主要轉化為被拖欠企業的銀行負債)。這樣的資金結構,使我國市場經濟對銀行信貸的變動過度敏感。用銀行貸款進行投資與用自己的錢進行投資,在投資主體對投資沖動的自我約束力度上是絕對不同的,拿來”的錢用起來總是“大手筆”!由于我們的市場靠信貸支撐,信貸一傾斜,市場就繁榮,反過來又需要更大的信貸投入去支撐這種繁榮,一旦這種繁榮畸型化,則大量的信貸資金就無法正常循環,社會信用就受到嚴重破壞。
近年來國際經濟領域的例證和我國的實踐,已充分證明靠高額信貸刺激和支撐的泡沫經濟必然會逐漸破滅,進而導致大量的信用鏈斷裂,最終對國民經濟產生根本的破壞。1996年以來席卷東南亞的金融危機,近來已嚴重危及到號稱世界經濟強國的韓國、日本,并有演變成經濟危機的跡象。有人將此次金融危機歸罪于國際金融炒家的襲擊,我認為這僅是看到了事物的表面現象,事實上,卷入此次危機的國家均是經濟發展過度依賴于信貸擴張的高泡沫經濟國家,泡沫經濟表面上十分繁榮,在金融領域風平浪靜的時候可以維持較長時期的興旺發展,但過度依賴信貸的脆弱性,決定了其經受不起沖擊,出問題、甚至發生危機只是遲早的事!
歐美國家對這個問題認識得較早,解決得較好,這些國家的企業,其營運資金中絕大部份是自有資金,銀行貸款只占其總資金運用額的15%左右,無論是單個企業的抗風險能力還是整體國民經濟的抗風險能力都是比較高的。這些國家市場經濟的運作基本建立在平實的基礎上,盡管發展速度可能沒有搞泡沫經濟的國家快,但安全性、穩定性、可持續發展性則完全不可同日而語。
三、重整信用、再理市場,促進我國國民經濟的健康發展。
要促進我國國民經濟的健康發展,待理之事千頭萬緒,但首先要牢牢抓住信用”這個綱。在目前信用水平嚴重滑坡的現實下,重整信用已是迫在眉睫之事。
(一)由國家出面,大規模重整國有企業的信用。
國有企業現在最頭痛的問題莫過于資金不足、負債過重,嚴重制約了企業的發展,并帶來一系列問題,如:償付能力不足而互相拖欠貨款并引起鏈狀反應;負債過重使企業難于進行擴大再生產而導致對勞動力的吸納能力下降,大量職工下崗;無力進行新投資促進產品上檔次導致競爭力下降、逐漸被市場淘汰等等。國有企業形成今天這樣的困難局面有著深刻的社會歷史原因,但過多地對此進行探究沒有太大的意義,重要的是正視現實并尋求解決辦法。國家有關部門近來準備采取三項重大措施解決國有企業資金困難問題:一是通過稅收上照顧以增強企業積累能力;二是對原來撥改貸”的資金逐漸轉化為國家對企業的投資以減輕企業的利息負擔;三是對企業的債務委托專門機構托管以助企業解脫債務包袱。我認為前兩條確有利于增強企業活力且立竿見影,后一條其利弊有待實踐檢驗。這些措施的實施,為重理企業信用提供了良好的契機,國家應委托或組織專門的機構,將企業從上述優惠條款中得到的資金優先用于解開信用上的死結。從一時一事或單個企業看此舉可能收效不明顯,但這是從根本上解決問題,效果會逐漸從根本上體現出來。
(二)對企業集團的融資,應抓住牛鼻子——統借統還。
企業集團之間、企業集團與其它企業之間、企業集團與金融機構之間的資金拖欠一般來說數額較大,實際債權債務關系有相當多的部份不明確。這里僅舉一例:一個企業集團包括集團總部在內的多家成員單位,若都由集團作擔保,或這些成員企業之間相互擔保,在多家金融機構貸款,這個集團就很容易獲得巨額資金。集團內部通過資金調度以后,往往會出現借錢的不用錢,用錢的不借錢,或以張三名義欠的債,而實際債務人卻是李四。一旦發生信用危機,一是資金額過大難于清償,二是債權債務關系錯綜復雜,難于找出頭緒。近年來許多企業集團空心化動作,大量的資金金蟬脫殼,債務甩給一個空殼集團,給社會留下巨大的信用不良問題。
西方發達國家大型企業集團一般來說資信情況較好,有一個經驗特別值得我們借鑒:這些國家的大型企業集團在融資上一般都由集團統籌,縱使有的下屬公司直接對外融資,其集團也實實在在地對債務承擔連帶保證責任,其保證資格在實有資產擔保能力范圍內,企業融資保證能力的真偽由社會中介機構評判并承擔連帶責任,因此,很少有大規模詐取或套取資金的情況發生。我國有必要迅速、及時地建立企業集團融資的有效監控機制,這個機制的牛鼻子就是對企業集團的融資實行集中統一管理,手段可硬一點。對企業集團融資實行集中管理一刀切,這樣,一則便于融資對象對企業集團的實力進行把握,二則也便于企業集團加強內部管理,強化集團的凝聚力和向心力(現代企業集團的凝聚力和向心力實質上是以資金為紐帶的),有效制約住盲目的投資擴張欲望。這樣做的代價可能是企業的經營活力受到一定影響,經濟發展速度受到一定制約,但減小了泡沫經濟的影響,經濟發展速度更有實際意義,通過整頓集團信用而促使社會信用狀況好轉,對理順市場關系、規范市場行為更具有重要的戰略意義。
(三)加強宏觀調控,盡量減少重復建設。
中國最大的腐敗是什么?我認為是盲目的重復建設。一個大的投資決策失誤,幾億、幾十億、甚至幾百億的投資就可能付諸東流,而最終往往連基本責任人都找不到,這在中國是屢見不鮮的教訓!投資失誤的最直接結果就是破壞社會信用,因此、加強宏觀調控,減小投資失誤是重整信用、再理市場的重中之重。
經常有人有意無意地將國家調控與市場經濟對立起來,其實,無論哪一個市場經濟發達的國家,其宏觀調控手段和機制都是有力和成熟的。我國現階段不是宏觀調控過頭了,而是國家宏觀調控的力度太小!可以肯定,在較長的時期內,我國市場經濟的盲目調節行為還會繼續存在和發展,國家只有不斷加強宏觀調控力量,特別是通過必要的行政手段和金融調控手段,將市場盲目調節的危害盡可能降低,才能從源頭上制約不良信用的擴張。
(四)建立信用形象管理機制,營造良好守信氛圍。
建立有效的信用形象管理機制、營造良好的社會守信氛圍,是解決不良信用問題的治本工程。
現達國家普遍重視信用形象,而且形成了一套有效的管理機制。在那些國家里,一個企業、一個公民,若信用形象不良,會遭到社會的唾棄,并很難再有發展機會。這就使得信用問題幾乎受到每一個人的珍視。企業是由人管理的,企業的信用問題,根本上還是人的信用問題。長期以來,因科技水平所限,我國經濟領域信息閉塞,一些信譽掃地的企業法人和個人,往往騙了東家騙西家,一路得逞。隨著電子計算機在經濟領域應用的大規模推廣,信息的傳遞、調閱已經相當簡易,但我國經濟領域的信用問題,卻依然相當嚴重,原因何在?我認為主要原因是我國的信息網絡大多自成體系,這就為信息資源的共享設置了障礙。以銀行為例,我國每家國有商業銀行的信息網絡均自成一體,各地方商業銀行的信息網絡又自成體系,這樣,在本系統范圍內對往來企業和個人的信用形象還勉強可以把握,但跨系統的信息就無從得知了,一些信用不良的法人和個人照樣可以在各個金融系統之間游刃有余地行騙。
我國市場經濟發展到今天,已經迫切需要在全社會建立信用形象管理機制、營造良好的信用氛圍。此事應該由國家成立專門的權威機構來管理,也可主要依托金融系統來進行,原因有三:
1、成熟的技術手段。金融系統經過十多年的電子化建設,計算機的普及程度已相當高,只需要由人民銀行出面籌建統一的電子管理網絡,就可以實現金融系統間的信息資源共享。
2、良好的管理基礎。金融機構是我國國民經濟體系中管理最為嚴密、最為細致的部門之一,人員的整體素質較高,資料的完備性較好,凡往來法人及個人的業務資料,均有很長的保存期。這就為建立信用形象檔案奠定了良好的基礎。
關鍵詞：強制執行；拍賣；公法說
20世紀90年代以來，隨著執行案件數量的急劇增加，執行難問題一直困擾著理論界和實務部門，制定單獨的強制執行法已迫在眉睫。我國對于強制拍賣制度的研究還很不夠，這與拍賣在強制執行法中的地位是極不相稱的。本文以強制拍賣的性質為基礎，對拍賣的法律關系、拍賣的效果、善意第三人的救濟等作初步探討，以期引起學界對此問題做更深入的研究。
一、關于強制拍賣性質的各種學說及其比較
關于強制執行法上拍賣的性質，學界觀點不一，眾說紛紜，可分為私法說、公法說以及折衷說三種。三種學說對拍賣的法律關系、拍賣的法律效果作出了不同的詮釋。
（一）私法說。私法說的觀點在早期民事訴訟法學占統治地位。早期民事訴訟法學，由于大部分依賴于私法范疇，具有濃厚的私法色彩。作為強制執行行為之拍賣在性質上自屬私法行為，屬于民法中買賣的一種。德國在1913年以前，即視強制執行行為為私法行為，執行吏為債權人之人，執行拍賣為私法行為。日本在民法買賣一節設專款規定了強制拍賣的瑕疵擔保責任。這條迄今仍為日本學者主張私法說之重要理由。私法說認為拍賣是私法行為，屬于買賣契約之一種，或稱類似民法上的買賣「1（P19）。即以拍賣公告為買賣之要約引誘，應買申請是買賣要約，拍定表示則是買賣之承諾。私法說下，拍定人是買受人并無異議，但對于何人為出賣人，觀點并不一致。有的認為債務人為出賣人，債務人與拍定人之間成立買賣契約關系。此說理由為拍賣物之所有權屬于債務人，拍定人取得所有權，支付拍賣價金即是其對價，拍賣關系于債務人與拍定人之間成立。也有以債權人為出賣人。此說認為債權人因享有對拍賣物的擔保物權，從而可以對債務人之財產為處分，即債權人與拍定人之間成立買賣契約關系。也有認為執行機構為出賣人，此說認為執行機構既非債權人之人，亦非債務人之人，乃系基于法律賦予獨立權限而為拍賣，法院執行機構與拍定人之間適用買賣契約調整。此說認為法院具有獨立之變價權，具有一定的公法色彩。私法說認為執行拍賣之效果同于私法買賣，因此拍定人自是繼受取得拍賣物所有權，對出賣人享有瑕疵擔保請求權，同時承受拍賣物上負擔。
（二）公法說。公法說的觀點是隨著近代民事訴訟理論向公法化構造前進的同時逐漸產生的。①強制執行亦由以前執行吏基于當事人授權委托執行向全面的基于公權力的官執行發展。隨之拍賣之公法說產生并逐步占據主流趨勢。德國在1913年其學者史坦因發表劃時代的名著-強制執行的基本問題以后，動產拍賣與不動產拍賣一樣，亦認為是公法行為，而全面采公法說。目前奧地利、瑞士亦采公法說。在日本、法國，拍賣行為不再是純私法行為的觀點，也已成為定論「1（P141-148）。公法說認為執行拍賣屬于公法行為，法院執行機構作為拍賣人依其職權-變價權將拍賣物拍賣于拍定人，拍定人原始取得拍賣物所有權。公法說下，拍賣的法律關系、法律效果與私法說完全不同，容后再作分析，此處不贅。
（三）折衷說。亦稱兩性說，系折衷前述之公法說與私法說，認為執行拍賣一方面是公法處分，另一方面又同時具有私法買賣的性質和效果「1（P107）。在折衷說下，拍賣是執行機構依其自身公權力所為之行為，同時它又認為強制執行拍賣與私法買賣在性質上和效果上沒有差異。在折衷說下，執行機構為出賣人，②拍定人為買受人。拍定人繼受取得拍賣物所有權，當拍賣物屬于第三人所有時，拍定人即無法取得拍賣物所有權。拍定人有瑕疵擔保請求權，承受拍賣物上之負擔，此觀點與私法說相類似，折衷說將公法說與私法說加以融合吸收而形成。
以上三種學說對強制拍賣性質作了不同的解釋，三種學說在各國立法、司法實踐中，也均有立法例、案例可加以佐證。私法說最大的缺點在于不能解釋公法拍賣與私法拍賣在效果上的不同，無法解釋執行機構公權力在強制拍賣中的體現，不能說明執行機構強制拍賣公信力何在。這不但與當前民事訴訟理論公法化趨勢相左，而且與強制執行公法化理論相背離，這也注定此說將逐漸退出執行拍賣的理論舞臺。折衷說雖然解釋了執行機構獨立為拍賣行為之權源，但在拍賣效果上仍與私法買賣相同，其在繼承私法說的同時，也必將陷入私法說帶來的不能自圓其說之尷尬境地。筆者認為，綜觀強制拍賣性質的三種學說，公法說最具有說服力，對于強制拍賣的特性揭示得亦最為清晰和深刻，亦符合當今理論發展的潮流。筆者認為在構建我國強制拍賣制度體系時，應以拍賣性質公法說為其理論基石。
二、強制拍賣性質公法說之理論依據法院之拍賣為公的拍賣，學說上多稱之為強制拍賣。法院拍賣乃法院強制執行機構，本于公權力，依強制執行程序，就債務人之財產所為之拍賣。因此法院拍賣屬于強制執行程序中所進行之執行行為，其與私人之拍賣最大差異為，法院強制拍賣憑債權人之執行名義依法開始強制執行程序為前提，并將債務人之財產依法查封，取得獨立變價權之后，始能為拍賣。筆者認同強制拍賣性質公法說，基于以下三方面的理論支柱。
（一）強制執行行為之特性。強制拍賣作為強制執行之某一具體措施，對其性質不能脫離強制執行行為之特性而單獨予以評價，就如個體無論如何亦具有一般之特質。強制執行行為為公法行為，當今學界已無爭執。國家為解決私人糾紛保護私權之實現，制定民事審判及強制執行制度，排斥債權人以私力對債務人為強制執行。早期民事訴訟法學成立時，均視強制執行行為為私法行為，執行官（吏）為債權人之人，其所進行的行為均基于債權人的授權，拍賣亦即為私法行為。后來強制執行公法說觀點隨著近代民事訴訟理論向公法化構造前進的同時逐漸產生并成為主流觀點。債權人在債務人不為履行時，除有抵押權、質權或留置權等擔保物權之情形可直接拍賣擔保物外，通常必須先依訴訟程序或非訟程序取得執行名義。等有執行名義之后，始可依強制執行法申請法院執行機構對債務人為強制執行。法院執行機構雖因債權人之申請而發動，并以滿足債權為目的而進行強制執行程序，但法院執行機構受理債權人之強制執行申請，與執行債權人及執行債務人所發生之強制執行關系，并非一般私法上之委任關系，而是國家機構與公民間的公法關系。國家之法院執行機構既然基于公法關系對執行債務人之財產為強制執行，其行使之基礎自然為國家之公權力。此種公權力具體體現于強制執行中，即為法院執行機構之查封權、變價權及分配賣得價金之權利「2（P197）。法院執行機構之此權利并非來自債權人或債務人授權，而是國家機關基于公權力而獨立享有之權利。因此法院執行機關之強制執行行為，既不代表執行債權人，亦不代表執行債務人，是獨立的公法行為。
（二）法院強制拍賣之公信力。與私人拍賣的最大差異在于法院執行機構憑債權人取得的執行名義為強制拍賣，因此法院拍賣之進行及其效果，不能不有公信力。國家強制執行機構憑其公權力所進行之拍賣行為，不僅應能取信于一般人，而且須能單獨承擔強制執行拍賣的效果。凡因信賴法院拍賣行為者，無論是拍定人或一般人，均應受公信力的保護，因為基于公權力之法院拍賣，與私人之拍賣行為，其可信賴度自不可相提并論。私人拍賣情形下，如無變價權之出賣人擅自將他人之物為拍賣，除拍定人有民法善意取得情形可取得所有權之外，出賣人無法使拍定人取得他人之所有權。依民法原理，債權人與債務人之間實體法律關系，能直接決定拍定人能否取得拍賣物所有權。至于法院拍賣情形下，法院執行機構之變價權，非以債權人與債務人之間實體法律關系為基礎，而是基于發生公法上之強制執行關系，法院強制拍賣行為即為國家機關有公信力之執行行為。故不問債權人之債權是否真正存在，亦不問拍定人之意思為善意或惡意，更不問拍賣物是否真正屬于債務人所有，拍定人均能因信賴法院執行拍賣有公法上之效力，而原始取得拍賣物之所有權。此即法院拍賣之公信效果也。法院拍賣既然是國家之公法行為，基于法院拍賣而取得拍賣物所有權情形與依民事法律行為而取得所有權情形自然不同，從而適用之法律原理也不相同。具有公信力的強制執行行為，不適用民事法律行為取得的憎愛分明權的原理。如拍賣物為動產，民法有關第三人善意取得的規定即無適用余地。即在拍賣物為第三人財產時，拍定人仍能取得拍賣物所有權，其依據不是民法善意取得制度，而是依據法院拍賣之公信力；如拍賣物為不動產，自領得執行法院發給權利轉移證書之日起取得所有權，無須以登記為取得所有權之要件。①
質權人和抵押權人實行擔保物權的方法，一種為自行拍賣擔保物，另一種則為取得執行名義后申請法院執行機構拍賣。但兩者的效果是不同的，原因即在于法院拍賣行為具有公信力。如果法院拍賣的效果與債權人自行拍賣的效果并無不同，即法院拍賣的效果不具有公信力，債權人盡可自行拍賣擔保物，何必多此一舉呢？德國民法第1233條規定，質權人于債務人不為清償時，通知債務人后可直接以公開拍賣方法自行拍賣，或于取得執行名義后依照強制執行程序由執行吏為拍賣「3（P290）。此兩種不同之拍賣方法，其拍賣效果完全不同。前者是以質權人為拍賣的出賣人，其拍賣效果適用民法上的原則，質權人應負出賣人之責任，拍定人因民事法律行為而取得所有權，債權人與債務人間債權關系是否于拍賣時存延，直接影響其拍賣效力及拍定人能否取得拍賣物所有權。后者是以執行吏為出賣人，執行吏不債權人及債務人，亦不出質之第三人，其拍賣有公信力，拍定人可因拍賣而原始取得所有權。
法院拍賣一旦具有公信力，不僅法院執行機構的威信得以確立，拍定人受到保障，同時強制執行程序亦能迅速進行并實現執行之目的，使債權人之債權得以滿足。在拍賣程序中，有法院拍賣之公信力存在，能發揮消除應買人顧忌心理的作用，從而積極競價應買，增加拍賣的底價，保護債權人的利益，減少債務人的損失，對執行當事人及法院執行機構工作均有利，可知法院執行拍賣公信力意義重大。
（三）基于法院查封、扣押所取得的變價權。法院執行機構拍賣的財產必須是已被查封或扣押的財產「4（P256）。執行程序的目的是讓債務人履行債務，滿足債權人的債權。法院執行機構在債務人拒不執行法院生效判決或其它法律文書時，可以對債務人所有的財產進行強制執行。執行機構通過查封、扣押并非取得查封財產的所有權，查封財產的所有權不因此而變動，仍由債務人所有。在這期間，債務人的財產如有毀損、滅失等危險，其危險仍由債務人自己負擔。查封的效果只是使債務人對查封物的處分權受到限制，債務人就查封物所為轉移或設定負擔行為，對于債權人不生效力「5（P43）。同時，法院基于查封之職權行為取得對查封物的變價權，法院行使變價權的對象是查封物。沒有被法院依職權查封之債務人財產，執行機構不能予以拍賣。法院變價權是一種源于查封行為同時與某種具體查封物相聯系的法院執行機構所獨享之公權力。法院執行機構之所以可以對債務人所有的被查封物實施強制拍賣，也正是基于法院的變價權。私法說一個有力的支持觀點即認為拍賣中出賣人只能是拍賣物的所有權人，或者是具有擔保物權的擔保權人，而法院并不享有拍賣物所有權或者擔保物權，故法院不能獨立為拍賣行為，只能作為有權為拍賣行為的所有權人或擔保物權人的人，實施拍賣。故認為法院強制拍賣公法說觀點沒有成立之基礎。
是否享有拍賣物所有權或擔保物權，不是法院能否為獨立拍賣行為的依據。何人可以為拍賣人的標準不是看誰享有拍賣物所有權或擔保物權，而是在于看誰享有變價權。所有權人基于自由意志而為拍賣，源于所有權人享有對物處分權，自然享有變價權。擔保物權人在債務人不能清償到期債權，即享有對擔保物的變價權，可以自行拍賣擔保物。法院執行機構雖然對拍賣物不享有所有權和擔保物權，其基于職權對債務人的財產查封后，即取得了對查封物的公法上之變價權。查封使法院執行機構獲得變價權的效力，應于執行機構完成查封時，溯及于開始查封強制執行行為時發生效力「6（P175）。既然法院有公法上之變價權，自可單獨以公法上拍賣人地位為獨立之拍賣行為，使拍賣物之所有權直接發生，而無需以拍賣物所有權人或擔保物權人之權利為基礎。
三、公法說下強制拍賣之法律效果
公法說與私法說對強制執行中的拍賣性質作不同理解，直接導致在不同學說下拍賣法律效果的差異。在公法說下，拍賣既是公法行為，在形式上雖與買賣類似，但其拍賣之法律效果，并不適用民法買賣契約之原則，而應依公法行為之原則，決定拍賣的法律效果。
（一）公法說下應買之當事人。法院執行機構依獨立的變價權，為強制拍賣行為，自然處于拍賣人地位，施行拍賣行為是基于其固有公權力，而非當事人的授權。拍賣作為一項執行措施，在任何一國法律中，都是由法院親自實施的。就像法院的審判權不與任何其他部門分享一樣，拍賣權也只能由法院行使。不由法院執行機構實施的拍賣，也就不屬于執行程序中的拍賣「4（P256）。至于我國民事訴訟法中第226條規定之其他單位受人民法院委托代為拍賣，只是從方便人民法院拍賣、變賣的角度和減輕人民法院工作量的角度出發，作出的規定。其他單位進行拍賣的基礎權源仍是人民法院享有的獨有公權力。
在公法說下，拍定人是拍賣物所有權的取得人，其應買申請并不受私法上買賣要約與承諾之規范，其性質屬于訴訟法行為。拍定人的應買申請不是買賣契約中的要約，而是請求為拍定人之訴訟行為。因此不僅執行機構之拍定許可裁定有形成力，即使執行機構之拍定告知亦有形成力，以使拍定人因拍定而原始取得拍賣物所有權「1（P95）。
強制拍賣中，應買人資格在不同學說下有不同要求。在公法說下，拍賣為公法行為，法院執行機構為獨立的拍賣人，享有對拍賣物單獨的變價權。應買人的資格不受限制，即債權人、債務人均可成為應買人。在私法說下，因視強制拍賣與私法買賣相同，出賣人自不能同時亦為買受人，因此如果認為債權人為出賣人，買受人即不可為債權人；如果認為債務人為出賣人，買受人即不可為債務人。在公法說下，雖應買人資格不受限制，但為了程序公正，各國均規定執行機構組成人員及其輔助人員不能應買。
（二）拍定人原始取得拍賣物所有權。在公法說下，一方面基于拍定人是因公法行為，由執行機構原始的、直接的給予其拍賣物所有權，而非繼承前所有人之所有權；另一方面基于拍賣之公信力效果，故拍定人取得拍賣物之所有權屬原始取得。在公法說下，無論是類似公用征收處分說或裁判上的形成手續說「1（P79-82），拍定人均是因拍定告知或拍定許可裁定，直接原始的取得拍賣物所有權，況且既否定拍賣有私法上買賣性質，拍定人所取得的所有權又是根據執行機構的公法上處分形成，則理論上亦認為拍定人所取得之所有權非繼承債務人，而是由國家的執行機關，原始的直接的付予。執行機構依據單獨的變價權，為強制拍賣行為，自應有公信力。其拍賣行為不但應取信于一般人，而且須能單獨承受拍賣的效果。既然拍定人原始取得拍賣物所有權，不論拍賣物是否為債務人所有，執行名義上的實體權利是否存在，拍定人均可取得拍賣物所有權。當然拍賣物若為第三人所有或者執行名義實體權利如果不存在，對于權利人的救濟，則屬于另一問題。
對于第三人的財產被強制拍賣，拍定人仍能取得拍賣物所有權，這對于第三人來說，肯定是有失公平的。這樣作法是否合理？為什么不能對拍定人追回拍賣物返還第三人？回答此問題無法僅自私法上的公平觀點加以評價，必須同時從公益的角度考慮執行制度的公信力及程序安定之價值，始能決定應如何取舍。維護所有權的靜態安全固然重要，但在社會交易活動繁多，市場經濟蓬勃發展的今天，保護所有權之動態安全更加重要。私人交易場合下，民法上尚有善意取得制度保護交易安全，何況國家法院執行機構主持的公開拍賣，豈能不顧其執行制度之公信力及交易之安全？公法說下之所以認定拍定人可原始取得所有權，第三人不得追回其拍賣物，不在于特別照顧拍定人，而是基于公法上程序安定以及公信力重于私人間純粹公平之觀點，認為有特別保護的必要。①當然第三人可以不當得利或者侵權向債權人、債務人請求賠償；對于執行機構的故意違法執行措施，致使第三人失去拍定物的所有權的，拍定人完全可依國家賠償理論向執行機構請求賠償。
（三）拍定人不承受拍賣物上負擔，亦不享有瑕疵擔保請求權。債務人對于被查封的財產，不能在查封后為處分，設定負擔。但在查封前所設定的負擔，查封后仍有效存在。此等負擔于拍賣后，是否仍能有效存在于拍賣物上，即有問題。這不僅涉及因設定負擔而取得權利之權利人，亦與拍定人之權利有關。若肯定其仍有效存在，對原權利人固為有利，但對拍定人而言，因承受該負擔，則屬不利，從而減少應買人數，無法完全發揮拍賣功能，而不利于拍賣工作的進行。反之若否定其效力，拍定人可不承受拍賣物上之負擔，固然可有效促進拍賣的進行和保護拍定人利益，但對原權利人則生不利影響。
在采強制拍賣私法說下，依“無論何人亦不能將大于自己所有之權利移轉于他人”之原則「7（P178），被繼受人的權利有負擔時，繼受人取得的權利，亦有該負擔。對于是否承受拍賣物上的負擔，有四種不同的立法例：負擔消滅主義、負擔補償主義、負擔隨主義和負擔移轉主義「5（P63）。各國立法對此亦有不同規定，依德國強制拍賣及強制管理法第52條、第19條第1項，原則上其不動產上之負擔因拍定而消滅，拍定人可以不承受負擔以取得所有權，僅于例外明示負擔不消滅時，拍定人始承受負擔，拍賣物上的負擔若不明示仍存續時，縱然在實體上應該存續，該負擔仍然消滅「1（P104）。日本民事執行法第59條第1款規定：“存在于不動產的先取特權、規定不得使用及收益的質權及抵押權，因其賣出而被消滅。”第4款規定：“對于不動產的留置權沒有規定不得使用及收益的債權，則不適用本條第2款的規定，由買受人負責償還被擔保的債權。”「8（P224）上述規定說明先取特權及抵押權因拍定而消滅，即拍定人不承受先取特權及抵押權之負擔。至于留置權及不動產質權不因拍定而消滅，仍由拍定人承受該負擔。我國臺灣現行強制執行法第98條規定，對于不動產用益物權，由拍定人承受之；擔保物權，除拍定人與抵押權人另有合意外，因拍賣而消滅「9（P13）。
在公法說下，拍定人取得拍賣物非依民事法律行為，而依執行機構之公權力，其取得所有權屬原始取得，取得人所取得之權利非繼受他人而來，與他人之權利無關。原物權人對該物的權利、義務均因取得人之原始取得而消滅，被繼受人之權利即使有負擔，繼受人取得權利亦無該負擔。因此在公法說下，拍定人既屬原始取得所有權，故拍賣物上原有之負擔，均因拍定而消滅，拍定人不承受其負擔。
與拍定人是否承受拍賣物上之負擔相關的是，拍定人是否對拍賣物享有瑕疵擔保請求權。私法說下，買受人除了享有請求出賣人移轉標的物所有權之請求權外，為增進交易信用及保護交易安全，買受人對出賣人有瑕疵擔保請求權。所謂瑕疵擔保請求權是買受人就買賣標的物上物的瑕疵以及權利瑕疵，可請求出賣人負一定責任之權利，就出賣人而言，即為瑕疵擔保責任。對物上瑕疵擔保請求權，乃就拍賣物本身之瑕疵，所負之擔保責任，因拍賣前須經公告，①已將拍賣物公開展出，故該物有無物之瑕疵，應買人自己清楚，因此一般都規定出賣人不負物的瑕疵責任，也即買受人不享有物的瑕疵擔保請求權。在私法說下，因為買受人是繼承取得后賣物所有權，拍賣物上之負擔也應一并隨，故買受人享有對出賣人權利瑕疵擔保請求權，但對何人行使，又因債權人、債務人、執行機構三者何為出賣人而不同。在公法說下，拍賣為公法行為，法院執行機構依獨立的變價權單獨實施拍賣行為，拍定人原始取得拍賣物所有權，不承受物上之負擔，其物上瑕疵以及權利瑕疵均不影響拍定人完整無缺的取得拍賣物所有權，拍定人故無瑕疵擔保請求權。
（四）依無實體權利之執行名義所進行執行拍賣之效果。在審執分立的情況下，執行機構并不能就執行名義作實質審查，而只能對其進行一些程序性、形式上的審查。因此依無實體權利之執行名義所為之強制執行行為在所難免。債權人就無實體權利之執行名義向法院執行機構申請強制執行，執行機構依生效的執行名義為強制拍賣，本無過錯，其在強制執行法上是合法的，只是欠缺實體法上之根據。因而既然強制拍賣是合法的，拍定人仍可原始取得拍賣物所有權，因為拍定人取得拍賣物所有權的源泉來自法院執行機構的獨立變價權，而不是實體法上權利義務關系。日本學者小室直人對前述所稱拍定人取得所有權，不受無實體權利拍賣之影響，亦稱為：“強制拍賣的公信效果”「1（P77）。強制拍賣的公信效果源自法院執行機構基于獨占之執行變價權而單獨為強制拍賣，付與拍定人拍賣物所有權的公法行為性質，此實為一問題之兩個方面。
四、我國強制拍賣性質之定位
我國強制執行程序并沒有以單行法方式列出，僅區區30條，涉及拍賣的也只第223條和第226條兩條。這與強制拍賣在執行程序中的地位是極不相稱的。強制執行依執行標的不同，可分為對金錢債權的執行和對行為的執行兩種。金錢債權執行在強制執行案件中占絕大部分。金錢債權是以給付一定數額金錢為目的之債權，債務人的全部財產是其債務的總擔保，而債務人的財產又可分為金錢財產和非金錢財產。對于金錢財產，執行機構取得占有后，可直接交予債權人以滿足債權；而對非金錢財產，執行機構必須運用基于查封、扣押而取得之變價權，將非金錢財產換價為金錢，才能滿足債權人債權。執行機構行使換價權的方式有拍賣、變賣兩種。在我國，拍賣是在1991年修改民事訴訟法新增加的一條。綜觀各國民事訴訟法或者強制執行法，拍賣是實現實物財產換價的首選方式。以拍賣方法公開競價出買執行標的物，可以合理的實現標的物的交換價值，最大利益地保護債權人和債務人的合法權利。拍賣可以使債權人的債權得到最大限度的受償，使債權人以最少的財產清償債務。同時用拍賣方式予以換價，也可以增強執行工作的公開性、透明度，保證司法活動的客觀公正性，從程序上保障公正、效益的實現。正因為如此，各國亦均以拍賣作為換價之主要方式。②
我國在強制執行法醞釀起草過程中，在構建強制拍賣制度設計上，首先應該把握這一制度的基石-強制拍賣性質的定位，強制拍賣的性質是強制拍賣制度的基石，采不同之學說，就會在制度上有不同之強制拍賣構建。公法說已經成為一種潮流，我國自應不能背離這一趨勢。據此，筆者的意見是：
1人民法院是強制拍賣之拍賣人，人民法院采取查封后取得對查封物公法上的變價權，可以依公權力獨立為強制拍賣行為，獨立承擔拍賣責任后果。應買人的資格不受限制，及債權人、債務人均可成為應買人，但為程序公正，執行機構組成人員及輔助人員，不能應買。
2拍定人可原始取得拍賣物所有權「4（P257），其不承受拍賣物之負擔，亦無瑕疵擔保請求權。我國海商法第26條規定，船舶優先權自法院應受讓人申請予以公告之日起滿60日不行使消滅；第29條規定，船舶優先權經法院強制出售船舶而消滅。這條規定在程序法上產生巨大影響，船舶優先權可以因法院拍賣而歸于消滅，船舶優先權人不可就已拍賣船舶行使優先權。我國在強制執行法立法中，應作出類似規定，拍賣物一經拍定公告，其物上負擔即歸于消滅。
一、要在提高司法效益上下功夫
堅持司法為民宗旨，就是要通過全面、充分、有效地發揮審判職能作用，為改革、發展、穩定提供法律保障，最大限度地實現審判工作的司法效益。就目前情況看，提高司法效益要注意處理好刑事、民事和行政審判中的三個關系。在刑事審判上要處理好打擊與乘飛機關系。審視我們近年的刑事審判工作，程度不同地存在重打擊輕防范的傾向，“嚴打”有力，預防不足。法院應進一步更新司法理念，切實發揮社會治安綜合治理的作用，群防群策，做到兩手都要硬，法院還應加強對未成年人犯罪的教育挽救工作，不僅要在審判中體現這一原則，還要將其延伸到社會，堅持經常性的回訪，加強與居委會、村委會及社區的聯系與溝通，探索做好矯正工作，以提高行刑效益。在民事審判上要處理好裁判與疏導的關系。一個時期以來，群體性訴訟案件日益增多，矛盾突出，處置不當，就會給社會帶來不安定因素，影響社會穩定。法院應提高運用法律手段，化解的能力，不能簡單地一判了之，應當充分發揮訴訟調解宣傳、教育的功能，耐心細致地宣傳、解釋，努力化解矛盾糾紛。在行政審判上要處理好監督與支持的關系，即正確處理好法院與政府及行政執法機關的關系。要把監督寓支持之中，一方面要加大司法審查的力度，規范行政執法行為，另一方面也要積極支持行政機關依法行政，樹立司法權威。
二、要在弘揚司法民主上下功夫
近幾年來，法院在為改革、發展、穩定大局服務方面做了大量工作，自身建設也取得了長足進步，但是由于正面宣傳、開放力度不夠，渠道不暢通，許多工作不為社會所知，信息不對稱的問題比較突出。要解決這一問題，首先要強化開放意識，擴大群眾的知情權、參與權，把法院建設成為開放型的現代化審判機關。要繼續堅持公開審判的原則，凡是應當公開審理的案件，一律公開進行，除允許公民旁聽公開審理的案件外，重大有影響的案件有條件的可以進行庭審直播、錄播，有效發揮法制教育的主陣地；建立法院重要信息披露制度，定期通過多種途徑向社會；其次要強化宣傳意識。當前要特別注重利用網絡來擴大法院的影響。三是強化楊主意識。法院內部要淡化官本位思想，通過設立院長信箱，舉辦法官論壇等平臺，了解干警的所思所想，做好針對性的凝聚人的工作，形成人人心情舒暢、團結和諧的良好氛圍。超級秘書網
