時間:2023-03-20 16:16:35
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經濟法責任的獨立,意指經濟法責任與其他法律部分的責任相分離而獨立存在,在理論的構建上形成自己的體系。
作為經濟法理論的組成部分,經濟法責任的獨立也體現了經濟法作為獨立的法律部門的重要性。不論是在經濟法的體系邏輯還是對于現實需要的重要性上,經濟法責任的獨立都有著重要的意義。
首先,經濟法責任獨立具有體系邏輯的必然性。國家在社會生活中擁有三個不同身份,而不同的身份分別歸屬不同的法律領域。這三種身份是行政管理者、經濟管理者和國有資產所有者,分別對應行政法,經濟法和民法這三個不同的法律部分。所謂經濟管理就是國家經濟管理職能部門對于經濟生活的預測、指揮、監督等等。經濟法有其自己的調整領域,經濟法律關系不同于其他部門法律關系,因此,基于經濟法律關系的法律責任自然尤其獨特性。建立獨立的經濟法責任體系是經濟法發展的必然要求,同刑法、民法和行政法擁有自己的責任體系一樣,經濟法責任的獨立是經濟法作為一個獨立法律部門的需要。
其次,民事責任和行政責任具有局限性,不能滿足經濟法和社會發展的需求。不少人認為,經濟法、民法和行政法調整的領域相重合,所以在國家協調經濟運行中產生的責任,可以由民事責任和行政責任來解決,無需建立獨立的經濟法體系。這種觀點無疑帶有對經濟法本身的誤解。經濟法和民法在精神價值和法律方法方面有根本的不同。僅用民法行政法的調整機制適用于經濟法就一定會出現“梗阻”現象。經濟法的本質特征是社會公共性,正是這種社會公共性突破了傳統的公法和私法的二分,經濟法是一種社會法,體現社會公共意志和利益,而不是國家意志和利益,或者私人意志和利益,所以經濟法采用的不是單純的個人主義和國家集體主義,而是一種社會本位的整體主義。因此對民法和行政法量身定做的責任體系必然不能完全適用在經濟法上。經濟法獨有的精神價值和法律方法決定了經濟法獨立的法律部門地位,進而確保了經濟法責任體系的獨立性。同時,在現實社會中,將經濟法責任與民事責任和行政責任部分,導致了職權與職責、權利義務的設置存在較大差距,造成權利、權利與責任的分離,所以極易產生權利和權力的濫用。結果是經濟法調整失去彈性,使經濟法陷入“一放就亂、一管就死”的進退維谷的境地。
二、經濟法責任實現制度的完善
經濟法責任主要從兩方面得以實現,即行政機關執法和訴訟機制。經濟法責任的欠缺雖然有法學理論上準備的不足,但是經濟法責任執行制度的簡陋也是一個重要原因。對于經濟法責任執行制度的完善是催生獨立的責任體系的一劑強心劑。
我國經濟法實施機關主要是行政機關,所以很大部分的經濟法責任也是有行政機關來執行。大量的經濟沖突是在非司法力量的作用下得以緩解與消除。而由于經濟法涉及面較廣,所以應該建立較為專業的行政機構,提高對現實社會變化的敏感性。在提高執法機關專業性的同時,做到執法機關的權責統一,明確它們之間的職責劃分,提高執法效率。此外,由于國家力量自身也存在局限性,所以借助社會力量,通過國家授權的行業內部自治管理來實現經濟法責任也是一條創新之路。
已經存在的三個訴訟制度對經濟責任的實現依然是至關重要的,充分民事訴訟制度和行政訴訟制度,當經濟違法行為達到犯罪程度時,就要通過刑事訴訟程序追究責任主體的刑事責任。但是經濟法責任獨立的最根本的問題是要進行訴訟制度的創新,建立傳統三大訴訟制度無法替代的訴訟模式。對于現行民事訴訟、行政訴訟不能很好地解決經濟法糾紛,創設或補充新的訴訟程序,如建立公益訴訟制度、“官告官”訴訟制度“、官告民”訴訟制度等。
民法作為商品經濟的伴生物,自始就反映著商品經濟的發展規律一一公平的要求。那么,當今民法是怎樣從總體上體現公平原則的呢對此筆者試作如下概括
(一)在民事主體權利的確認上,強調平等原則。其具體體現為平等地被賦予民事權利能力。民事主體享有的權利能力不僅包括享受權利的資格,還包括承擔義務的資格,這兩方面是對等的,統一于同一民事主體。民事主體被排除在享有特權的可能性之外。禁止非法剝奪和限制主體的民事權利能力。平等地享有選擇權。即民事主體有權決定是否參與、如何參與民事活動,他人不得干預。平等地享受保護權。參加到民事活動中的民事主體,不分地區、性質和形式,其合法權益受國家法律的同等保護。以上民事主體平等權利的確認,實則是主體平等法律地位的確立,這為民事主體平等地介入商品經濟活動提供了前提條件。
(二)在民事主體行為的規范上,要求自愿、誠實信用和等價有償。從行為人意思來看,首先,要做到自愿,交往與否、交往的對象、方式和內容等均由民事主體按照自己的意愿自主決定,他人不得強迫其為或不為某種行為其次,要做到誠實信用,既要以真實的意思表示進行民事交往又要洛萬其意思表示。這在主觀上保證了交易的公平進行。從行為內容看,要求等價有償。民事主體間經濟往來應是有償的,且勞動的交換要價值相等或大致相當,任何一方不得無償調撥、占用對方財產。這在客觀上保證了交易公平。
(三)在民事歸責方面,過錯責任原則與無過失責任原則相互補充求得廣泛的公平。過錯責任原則。指個人對自己的行為除非出于故意或過失,不負賠償貴了工、這體現了懲戒過錯、保護無辜的一般公平觀。無過失責任原則。在資本主義制度建立發展以來,由于科技的巨大進步,規模大、危險度高的產業不斷涌現。這些產業能給企業帶來巨額利潤,但同時又把危險更多地留給一了雇員和社會。根據“誰受益誰擔險”的公平觀,有必要把那些留給雇員和社會的危險在其轉化為現實責任時移轉回企業,以保護經濟上的弱者。由上不難看出,公平乃民法始終追尋并力圖最完善體現的價值目標。我國實行的是社會主義有計劃商品經濟,經濟建設必須遵循商品經濟規律,因此上述公平原則在民法中的體現,在我國《民法通則》也得到了肯定和體現。不過筆者以為《通則》第條將“公平’夕與其他諸如“自愿”、“等價有償”、“誠實信用”等作為一項原則并列相提是值得商榷的。公平縣一個含義廣泛的概念,它不應是一種具體原則,而應是一個規則體—如果僅從其規范性考察的話,這種規則體的作用在于對各種社會現象包括法律所規范的社會現象進行一種廣泛的軟性調整。個別領域在體現公平時,只能按其要求制定具體的指導原則,若將公平作為一個具體原則納入規范中,那意味著限制公平的功能和其實現。在民法領域,會使其失去彌補由于法律局限或疏忽或不完善而導致法律之外尚需公平的要求的機會。因此,無論從邏輯上還是實際效果看,將“公平”納入民法條文并與其他公平的具體要求并列相提是不可取的,建議刪去“公平”二字。
二、公平原則在經濟法中的體現
十九世紀后期以來,由于科技發展月新月異,生產力進步顯著,導致了生產的社會化迅速擴展,專業分工協作日趨細密,人類的時空距離在日漸縮短,加之各地地理位置的差異、資源分布的不均衡和經濟文化發展的不平衡,使整個社會大到國與國之間,小到一國內各地區、各部門之間的發展都必呈現一種開放態勢,在交流中求發展。任何一個經濟主體的發展都不能是孤立的、封閉的,一國經濟的發展既要仰賴整個世界經濟的和諧發展,又要依靠國內各經濟主體的通力協作,任何環節的失調都可能導致整個經濟運行的紊亂,從而廣泛地損害全社會的利益,最終觸傷個體利益。于是出現了社會利益至上的公平觀。然而,經濟運行是各個具體經濟主體行為構成的,而單個經濟主體的經濟行為在商品經濟環境中,必然體現為個體自身利益實現的最大化傾向,這是其合理心態。但問題又由此而來在個體追求自身利益的同時,它往往不會去考慮全社會利益的實現,這可能導致個體利益與社會全體利益的沖突。為協調這種沖突,必然要求一種能代表社會利益且超乎具體經濟主體之上的權威力量的介入。這一角色很自然要由國家政府來擔當,因此也就構成了國家對社會經濟生活的干預,而在此基礎上產生的經濟關系便是現代經濟法所規范的內容。現代社會中,商品經濟是主要的經濟形態,它的發展的基本要求是實現公平。國家干預社會經濟也是以社會公平的實現為目標的。因而公平原則必然同樣在經濟法中有所體現。鑒于經濟制度的差異性和國情的不同,各國維護社會公平的手段也是有差異的且在不同時期不同階段國民經濟的發展狀況不同,國家干預經濟生活的廣度和深度也不盡一致,故而對公平原則在經濟法中的體現很難勾勒出一個具體的框框。盡管如此,其主旨卻是明確的即為各社會經濟主體提供均等的生存和發展機會,創造公平的競爭環境,從而實現全社會的公平。對此,我們可以從國家干預經濟的兩種方式看到。
(一)間接干預經濟生活。這主要指國家從國民經濟全局出發,根據價值規律運用價格、信貸和稅收等經濟杠桿規范化的來間接調節社會經濟生活,引導個體經濟行為趨于合理,進而求得全社會總供給與總需求的大致平衡,實現國民經濟的穩定有序地運行。此類經濟規范多為選擇性規范,其目標在于使經濟主體自愿或不自愿地選擇接受規范的誘導,在經濟利益上與社會總體經濟利益的實現大致同步,由此實現社會公平。
(二)直接干預經濟生活。國家在誘導經濟主體的同時,還利用權力強行干預其行為,使之合法化。這表現為禁止壟斷原則。壟斷是指經濟主體在市場中的控制力過度,以致于其僅憑控制力就能對生產、銷售、價格和技術等方面施以不正當限制,從而獲取高額利潤。這種行為既妨礙競爭,又阻礙社會進步,還損害消費者利益。因此,國家根據一定的標準進行反壟斷立法,對形成壟斷的企業實行反對政策,禁止壟斷的產生,瓦解產生的壟斷,求得公平的競爭環境。反不正當競爭原則。不正當競爭是指經濟主體利用各種非法手段參與市場角逐,以損害他人或國家利益使自己獲益的違法行為。壟斷既是競爭的一種結果,也是不正當競爭現象之一。此外,不正當競爭還有諸如虛假廣告、價格歧視、回扣、搭賣、假冒和“官倒”等種種表現。這些行為往往引起市場混亂,造成分配不公,進而擾亂社會經濟秩序,破壞國民經濟的協調發展。對此,國家以制定反不正當競爭法等經濟法律法規來直接限制和懲處不正當競爭行為,以保證市場公平交易秩序。保護消費者利益原則。每一個社會經濟生活的主體都是消費主體,消費者的利益是一切社會經濟發展的終極目的。只有廣大消費者利益的實現得到了保證,公平的體現才有現實意義。為此,國家通過直接對產品的質量、計量、標準、標志、標準價格等提出要求,進行規范,促使經濟主體生產或提供合格產品或勞務,以保護消費者利益。顯然,公平也是經濟法力圖追尋的價值目標。我國實行的是在公有制基礎上的有計劃的商品經濟,管理經濟是國家最重要的職能之一,它通過計劃的形式主要是指導性計劃自覺利用價值規律干預社會經濟生活,以謀求國民經濟穩定有序地發展,最大限度地滿足廣大人民日益增長的物質和文化生活的需要。因而,公平必然要在我國經濟法中得到充分體現。
三、比較研究
比較公平原則在民法和經濟法中的體現,我們不難發現,二者處于一種對立統一的關系中。
(一)從對立方面講。二者容含公平原則的經濟關系的性質不同。民法容含公平的經濟關系是平等主體間發生的經濟關系經濟法容含公平的經濟關系則是在不平等主體之間即國家與具體經濟主體間在其管理國民經濟過程中產生的經濟關系。二者認定的標準有別。民法中公平原則的認定較具體,具有普遍劃一性。只要具體經濟主體在進行經濟活動時遵循了平等、自愿、等價有償和誠實信用等原則,便被認為是公平交易,實現了公平原則在經濟法中,公平原則的認定標準有一定的層次性。公平實現與否,不僅要看具體當事人之間的交易是否公平,它還要從一定范圍的社會經濟全局出發,考察當事人之間的交易有否損害該范圍內的經濟的發展。若并無損害,才能被認為是公平交易,否則,便要以服從整體利益為由,實施一定的干預行為,求得全范圍公平的實現。二者的直接目標也不同。民法中公平原則是從各具體當事人間的交往出發,求得具體主體交易的公平經濟法中,公平原則是從國民經濟全局出發,協調各主體間的行為,求得整個社會經濟穩定有序地發展,實現社會公平。二者實現公平的途徑有異。民法只通過為行為人提供一定的實現公平的前提規范來達到具體主體之間公平交易的目標,它不具體干預主體行為在經濟上的合理性經濟法則側重于對經濟主體的行為內容提出經濟上合理的要求,它通過直接或間接的規范,以社會整體利益實現為基準,評價并引導主體行為趨于合理。與民法比較而言,經濟法體現出一種積極的引導功能,并更多地是在調整中求得公平的實現。
(二)從統一方面看。最終衡量標準的統一性。民法中的公平原則體現和經濟法中公平原則體現都是對經濟領域內的公平要求,這使得檢驗公平與否的標準都要以價值實現的平衡性為參照。只要交換的勞動價值相當,便可認定公平的完全實現。檢驗或映證公平實現的主體的一致性。無論民法還是經濟法,對公平實現與否進行評價的主體依據,都是具體的經濟主體。對此,民法的公平實現很好理解而經濟法中公平的實現則不然,它容易使人產生一種錯覺,似乎是國家與具體經濟主體之間的關系才能映證公平的實現。其實,國家在干預社會經濟生活時,并不介入具體的交易中,只是影響具體經濟主體之間的交易行為選擇。因此只有通過具體經濟主體的交往,才能映證國家干預行為公平與否,這與民法中公平的實現的映證主體是一致的。公平實現的功能的相互依賴和結果的相互促進。首先,從功能上講,民法強調一種具體主體的行為準則,而經濟法則體現為在宏觀上為主體選擇合理的行為內容提供規范性引導。若要實現公平目的,二者必須相互作用。經濟法在促使主體作出了相應的合理行為內容選擇后,其合理性的實現必須仰賴行為人遵守民法為其訂立的具體規則。其次,從結果看,民法所追求的個體的公平實現是整個社會經濟生活公平的基礎和具體體現而經濟法力圖實現的整個社會經濟生活的公平,又為具體主體交往的公平提供了良好的環境和保證。只有具體和整體都達到了相對一致的公平,才能稱得上公平原則在經濟領域的完全實現。因此,民法強調具體的公平與經濟法強調的整體公平是不矛盾的,統一的。
四、幾點啟示
(一)二者的差異性并不是說民法的公平原則與經濟法的公平原則會導致客觀上公平實現的障礙。因為,二者的統一性告訴我們,這種差異的存在恰恰是民法和經濟法各施其長進行互補,以達到公平原則普遍實現的目的。因此,在研究和運用這兩個法律部門時,我們應更多地注意利用它們共同保證和維護社會經濟公平。
(二)二者最終衡量標準的統一性要求我們在經濟工作中一定要遵循價值規律,自覺、充分利用這一規律為我們的經濟建設服務,實現真正的、能夠為多數人享受的社會公平。
(三)映證主體的一致性表明,我們經濟工作的最終目的就是要把經濟利益公平地讓具體的社會主體享受。這樣才能激發人們的生產積極性和創造性,推動整個社會經濟的發展,最終讓人們享受更廣泛的利益。
關鍵詞:法律責任;經濟法法律責任;社會責任
一、我國現行的法律責任體系
(一)法律責任概述
1.“責任”一詞在現代漢語中有雙重含義:一是分內應做的事;二是沒有做好分內應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統的法律責任概念只強調了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產責任、組織責任、道德責任。
2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。
3.根據違法行為所違反的法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。
(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。
(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。
(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。
(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。
(二)對現有法律責任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經濟法,環境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經濟法責任、社會法責任或者環境法律責任呢?首先,違法經濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現,所以一般是吊銷營業執照、查封等行政行為。而經濟法的法益目標是維護市場經濟的正常運行,所代表的經濟法主體是生產和再生產領域的消費者、經營者和管理者。
第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內的綜合性責任。
二、經濟法的法律責任必然存在
國內學者對經濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。
國際環境法基本原則是指為國際環境法主體普遍公認和接受,并自愿受其約束的,適用于國際環境保護的各個領域,并貫穿國際環境開發、利用、保護和改善的全過程的法律原則。自1972年聯合國人類環境會議召開以來,國際環境法在二、三十年間,已經形成有相當規模和體系的學科和學術領域,國際環境法基本原則的相關理論受到了廣泛關注,得到很大的發展。目前在我國關于國際環境法基本原則的理論研究可謂汗牛充棟,但在其外延上尚未達成共識。
二、國際環境法基本原則外延的標準
國際環境法基本原則是將國際環境法理念與國際環境法規范相連接的紐帶,而國際環境法理念通過國際環境法基本原則得以具體化,并指導國際環境法具體制度以及法律實踐。所謂基本原則與理念的區別在于理念不能直接適用,它只是一種主觀愿望,表現立法者所要追求的法律價值,由法律原則與法律規范共同體現;而法律原則往往可以直接成為適用法的依據,以補充法律自身的漏洞,糾正嚴格執行法律可能帶來的不公。因此國際環境法基本原則不等同于國際環境法理念。法律原則按照其適用范圍可以分為基本原則與一般原則。法的基本原則與一般原則最大區別在于其是否能體現本部門法學的指導思想和根本價值。在國際環境法領域中,基本原則應適用于國際環境保護的大部分領域甚至所有領域,而一般原則由于其自身特性,僅適用于其中一個或幾個方面。學界普遍認為,國際環境法是國際法一個新的分支,所以一般認為國際環境法的基本原則符合國際法基本原則的確立標準,并能體現國際法的基本原則。但由于環境具有全球性、整體性的特點,國際環境問題對傳統法學提出了新的要求與新的挑戰,主要集中在對“私權至上”理念的反思、對國際環境合作的支持以及多學科領域的共同作用上。因此,以調整國際環境開發、利用、保護和改善所產生的法律關系的國際環境法表現出了許多與傳統國際法所不同的特點和發展趨勢,也即是國際環境法有著其特殊性。前述分析了國際環境法基本原則所應當具備的各項特征,由此我們可以確立國際環境法基本原則的理論標準:第一,國際環境法基本原則屬于法的基本原則范疇。因此,其體現著國際環境法的價值理念,為國際環境法具體原則的衍生和發展提供依據,適用于國際環境法的各個領域以及國際環境保護的全過程。第二,國際環境法基本原則應當接受國際法基本原則的支配和指導,并能夠體現其自身的特殊性。第三,國際環境法基本原則必須體現國際環境法主體的共同意志,得到各國的普遍接受。
三、當前國際環境法基本原則的外延
筆者根據上述標準,確立國際環境法基本原則的外延為尊重國家和不損害國外環境原則、國際環境合作原則、預防原則,以下筆者對這些原則進行論證分析。
(一)尊重國家和不損害國外環境原則尊重國家和不損害國外環境原則作為一項國際習慣規則來源于聯合國《自然資源永久決議》、《建立新的國際經濟秩序宣言》和《各國經濟權利和義務》以及《人類環境宣言等國際條約和國際宣言》。學者對這一原則的稱謂有多種,盡管學者對該原則的具體表述不盡一致,但一般認為,該原則包含兩個不可分割的方面:一是尊重國家,二是不損害國外環境,二者相互結合構成該原則的完整含義。國家是國際法基本原則之一,是世界各國普遍認可與接受的。國際環境法的尊重國家原則是國家原則在國際環境領域的適用和具體化。不損害國外環境,包括不損害其他國家的環境和國家管轄范圍以外區域(如公害)的環境兩個方面的含義。不損害其他國家的環境是國際法互相尊重原則的引申,而不損害國家管轄范圍以外的環境是保護全人類共同環境利益理念的具體化。上文已述,尊重國家和不損害國外環境原則是國家原則在國際環境法領域的豐富、發展與突破的體現。因此筆者認為不宜僅僅此原則表述為“國際原則”或“國際環境原則”。
(二)國際環境合作原則國際環境合作原則是指各國應采取協調一致的辦法,彼此協商,充分合作,共同采取必要的措施來解決國際環境問題,防治環境污染,保護全球環境與資源。該原則來源于《聯合國》、《人類環境宣言》、《里約宣言》等國際文件。國際合作是國際法基本原則之一,在現代國際社會中已成為公認的行為準則。國際環境合作原則是國際合作原則在國際環境領域的具體體現。但國際環境合作原則并不是對國際合作原則的簡單重申,而是隨著國際環境法的發展,多角度拓展了國際合作原則。國際環境合作原則與國家合作原則最大的不同具體表現如下:第一,合作理念的進步。國際環境合作秉承的是可持續發展理念理念,其不在僅僅著眼與國際法主體之間具體利益的共贏,而是重視全人類共同利益的維護。第二,參與主體的廣泛性。傳統國際法主體只包括國家與政府間的國際組織,而非政府組織、跨國公司、個人并不包括在該范疇內。但是在實際的國際環境保護中,這些主體都正在發揮著越來越不容忽視的作用。第三,合作內容的靈活性。傳統的國際合作的前提大多是彼此之間可以進行利益交換,合作內容側重于強調合作各方的權利義務相對等。國際環境領域的合作內容側重于實質上公正性與公平性,集中體現在國際環境保護的個別具體領域已經出現共同但有區別的責任和對發展中國家的援助。
(三)環境損害預防原則在國際環境法領域,所謂預防原則是指各國有義務采取適當的措施以防止造成環境損害,在損害發生之前必須采取防止環境惡化的有效措施。該原則來源于《里約宣言》、《聯合國海洋法公約》、《保護臭氧層維也納公約》等國際宣言和國際條約。環境損害預防原則其實是尊重國家和不損害國外環境原則延伸出來的新原則,其重要性已經得到了國際社會的廣泛認可。與環境損害預防原則相關的,是環境風險預防原則。該原則是指以保護全球環境為共同目的,各國有義務及時采取預防措施,當有嚴重或不可逆轉損害的威脅時,各國不得以當前缺乏充分確實的科學證據為理由,延遲或拒絕采取相應的防止環境惡化的措施。二者區別主要集中在以下內容:第一,預防的側重不同。損害預防原則側重于防止環境損害及其危險的發生,風險預防原更側重的是避免環境惡化的可能性。第二,預防的內容不同。損害預防原則針對的是依據現有科學已經證實的,極有可能發生的環境損害與損害風險。風險預防原則所針對的威脅或風險,是雖然目前在科學上尚未得到明確證實,但一旦發生將會導致不可逆轉的損害而有必要采取措施予以預防。由于風險預防原則在不同的國際環境條約或文件中表述不一,且關于其適用條件的規定比較模糊,導致其可操作性減弱,以及有很多國家并未把風險預防在國內環境法中予以確立,因此,作為國際環境法基本原則之一的“預防原則”僅包括環境損害預防,而無風險預防的內容。
四、國際環境法基本原則外延的發展方向
[關鍵詞]法的原則;經濟法的基本原則;社會本位
經濟法基本原則是經濟法的一個基本理論問題,其對經濟法的理論建構與實踐運作均具有重要的意義和價值。學者們對此已進行了許多有益的探索,但至今仍眾說紛紜,故而頗有進一步研究之必要。
一、經濟法基本原則的含義
經濟法的基本原則既是經濟法的基本問題同時也是法理學的研究范疇,經濟法的基本原則是法的原則這一概念的外延之一。對經濟法的基本原則的認識離不開對法的原則的研究。法的原則是法的要素之一,是可以作為規則的基礎或本源的綜合性、穩定性原理和規則。張文顯教授指出原則的特點是不預先設定任何確定的、具體的事實狀態,沒有規定具體的權利義務,更沒有確定的法律后果,它指導和協調全部社會關系或某一領域的社會關系的法律調整機制[1]。劉作翔教授認為,法律原則是指一定范圍的法律規范體系的基本精神、指導思想,是具有綜合性、本源性和穩定性的根本準則。根據原則的普遍性和穩定性的角度,法律原則可以劃分為公理性原則和政策性原則;根據內容的概括性和普遍性程度可以劃分為基本原則和具體原則,其中基本原則體現法律更為一般的精神,是所有法律部門或許多法律部門需要共同遵循的基本準則[2]。法律原則的作用體現在它是國家政策要求和法律的具體規則和制度之間的中介,緩和立法中的價值沖突;在法律適用過程中法律原則指導法律解釋和法律推理,填補法律空白,規范和引導自由裁量權的行使。
經濟法的基本原則是統攝經濟法這一法律部門的法律原則,在這一法律部門內部應該具有最高的普遍性、概括性,體現經濟法的本質屬性,是整個經濟法的指導原則。關于經濟法基本原則的概念,學術界對其有不同的理解。比如,李昌麒定義為:“經濟法的基本原則是指規定于或者寓意于經濟法律之中的、對經濟立法、經濟守法、經濟司法和經濟法學研究具有指導和適用價值的根本指導思想或規則。”史際春認為:“經濟法基本原則是經濟法宗旨的具體體現,是經濟法的規范和法律文件所應貫徹的指導性準則。”漆多俊定義為:“經濟法調整原則一般是指經濟法的基本原則,即經濟法作為部門法其所有的法律規范及從其制定到實施的全過程都必須貫徹的原則。”法律的基本原則是法律在調整各種社會關系時所體現的最基本的精神價值,反映了它所涵蓋的各部門法或子部門法的共同要求。因此,筆者認為,經濟法的基本原則可以定義為:經濟法基本原則是經濟法理論研究和經濟法治實踐有的最基本的精神本質和價值追求,是經濟法理論研究和經濟法治實踐總的指導思想和基本準則。
二、現有經濟法基本原則理論及評價
改革開放以來,我國經濟法作為一個獨立的法律部門不斷發展,對經濟法學基本原則進行研究的學者日多,觀點層出不窮,蔚為大觀。有學者進行統計國內關于經濟法的基本原則較有影響的學說就有三十余種。綜合分析國內學者對經濟法基本原則的揭示,目前有代表性的大致有以下幾種觀點:
1“.一原則說”,該說認為,經濟法的基本原則只有一個,即維護社會總體效益,兼顧各方經濟利益[3]。2“.二原則說”,該說認為,經濟法的基本原則主要有二,一是計劃原則,二是反壟斷原則[4]。3“.三原則說”,依該說,經濟法的基本原則應當是平衡協調原則,維護公平競爭原則以及責、權、利相統一原則[5]。4“.七原則說”按照該說,經濟法的基本原則主要有七個原則,即資源優化配置原則、國家適度干預原則、社會本位原則、經濟民主原則、經濟公平原則、經濟效益原則、可持續發展原則[6]。
綜觀上述諸說對經濟法基本原則的表述及論證,筆者以為,大都存在程度不一的缺失,這主要反映于:
1.將非法律的原則表述為一種法律原則,如資源優化配置原則。資源優化配置是指資源在生產和再生產各個環節上最有效的流動和利用,其并未反映權利義務運作之要求或特點,嚴格來說將之作為一項經濟學原則更加適合。2.將法律的一般性原則表述為經濟法所特有的原則,如責權利相統一原則。依史際春、鄧峰先生的觀點,“責權利相統一原則主要是指在經濟法律關系中各管理主體和公有制主導之經濟活動主體所附的權利(力)、利益、義務和職責必須相一致,不應當有脫節、錯位、不平衡等現象存在”。但是,責權利相統一原則固然是經濟法應當確立的一項準則,但其并未反映或體現經濟法之特質,而是各法律部門都有體現,并且該法律原則亦并非法所獨有,兼可為行政管理和經濟運行的原則。3.將經濟法部門法的原則錯位為經濟法的基本原則。如邱本先生的“計劃原則”或“反壟斷原則”。雖然經濟法基本原則取決于對經濟法調整對象的認知,但即使就邱本先生所主張的經濟法體系包括計劃法和反壟斷法兩部分的觀點來看,計劃原則與反壟斷原則也僅僅是經濟法部門法之原則,而無法涵蓋經濟法之全部和整體。4.將經濟法價值作為經濟法原則。經濟法價值與經濟法基本原則是迥然有別的,經濟法的基本原則是經濟法價值的集中體現,但并不是經濟法價值本身。但經濟民主、經濟公平、經濟效益等原則,筆者以為,更應視將其為經濟法價值范疇,作為經濟法基本原則,則難以契合作為原則本身的內質和要求。5.將經濟法的調整方法為經濟法原則,如史際春、鄧峰先生所主張的“平衡協調原則”。在他們看來“平衡協調原則是指經濟法的立法和執法要從整個國民經濟的協調發展和社會整體利益出發,來調整具體經濟關系,協調經濟利益關系,以促進引導或強制實現社會整體目標與個體利益目標的統一”。從其表述中,不難看出平衡協調原則主要強調的是國家對社會經濟生活進行干預所使用的方法或手段。而法的一般意義上,法律原本就是利益之調節器,正如博登海默所指出的那樣,“法律的主要作用之一乃是調整和調和種種相互沖突的利益,無論是個人利益還是社會利益”[7]。耶林也同樣指出,“法律的目標是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡”[8]。因而,平衡協調各種關系和利益,不僅經濟法使然,其他部門法亦同樣如此。其二,平衡協調就其本質而言,作為一項調整方法更為允恰。
三、經濟法基本原則確立的前提和標準
我國經濟法學界對于經濟法基本原則內容,眾說紛紜、莫衷一是,這種情況一方面反映了研究者已經認識到經濟法基本原則問題是經濟法基礎理論的一個基本范疇,應加以研究;另一方面也說明了對該問題的研究還僅處于表面化階段。由于對經濟法的調整對象、獨立地位、精神實質等問題至今還沒有比較準確的認識,學界還沒有達成共識,從而導致對經濟法基本原則的研究不夠深入,甚至對經濟法基本原則的含義及確定標準都存在模糊的認識。以至許多學者依據各自對于經濟法調整對象和經濟法本質特征的認識,建立經濟法基本原則的確定標準,導致學界對于這一問題爭論不止。
筆者認為,經濟法的基本問題是經濟法學研究問題系統中的子系統,與經濟法學其他理論的研究息息相關。特別是關于經濟法的研究對象、本質特征、價值取向的研究對于經濟法基本原則的最終確立至關重要。經濟法的基本原則相對于經濟法規則來說具有更高的普遍性、穩定性和抽象性。它體現了經濟法的一般規律,統攝整個部門法。因此,要想準確的界定經濟法的基本原則需要以下幾個前提:1.對經濟法調整對象的研究取得突破性進展。雖然經濟法的調整對象研究自經濟法學研究興起即以開始,然而長期以來由于意識形態縮合社會經濟發展水平所限,對于經濟法調整對象的研究一直沒有取得長足進展。直到近期,隨著社會進步和相關立法進程的加快,對于調整對象的研究才有了較大的進步,但仍未達成普遍共識。唯有經濟法調整對象的研究取得突破,在學界形成通說,經濟法基本原則的研究才有根基。2.經濟法體系相對穩定。目前我國正處于社會轉型時期,社會經濟飛速發展,立法任務繁重。經濟法作為調整經濟運行的重要部門法正處在擴張發展時期,新的立法不斷出現,一方面擴展了經濟法學的研究視域,另一方面也為確定經濟法學研究范圍帶來了一定困難。對于新興邊緣領域是否作為經濟法研究對象存在的爭議很大程度上影響了對于經濟法基本原則的界定。基本原則自身穩定性和高度概括性之間的緊張關系要求對于基本原則的概括必須以經濟法部門相對成熟穩定為基礎。
在此前提上,應當首先確定經濟法基本原則的界定標準,使學界之論爭具有相對固定框架,以利于理論的構建成長。筆者認為,依據經濟法基本原則的內涵與特性當有以下界定標準:
1.經濟法的基本原則應當統攝整個經濟法律部門,這是經濟法基本原則的普遍性要求。
2.經濟法基本原則應當涵蓋經濟法的基本內容,體現為經濟法調整對象的高度概括和抽象。
3.經濟法的基本原則應當體現經濟法的核心價值。
4.經濟法的基本原則應當體現我國經濟運行的一般規律。
綜合以上考慮,筆者認為現階段可以提出確定經濟法基本原則的標準,同時確定經濟法原則群,此原則群應當符合法律原則的基本要求但較基本原則要就較低,且具備更強的靈活性以指導目前的經濟法律運行,待經濟法律部門發展成熟并相對穩定時,總結經濟法學長期研究的經驗,借鑒國外研究的成果進而總結界定我國經濟法基本原則。若非如此,非但目前研究難以達至合理結論,且浪費大量時間物力,是我國經濟法其他問題研究受到掣肘,影響經濟法學的長期發展,甚至影響經濟立法和國家經濟運行,實乃得不償失。[論-文-網]
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關鍵字:基本原則,國家干預,市場行為原則,高效市場原則
經濟法基本理論中有很多重要的問題,基本原則是重中之重。基本原則是聯系宗旨和規則的橋梁,而且,基本原則最集中地體現一個部門法的特征。可以說沒有經濟法基本原則,就沒有經濟法部門。因此,在停止了經濟法概念的爭論之后,經濟法學界將主要精力投入到了經濟法基本理論的實質性研究,其中,非常多的經濟法學者對經濟法基本原則投入了非常多的精力,并取得了一定的成果。本文試圖從法理學、民法學的研究入手,另辟蹊徑,對基本原則理論做出詮釋,進而提出經濟法基本原則,并進一步對經濟法基本原則進行闡釋,以期對實踐中的經濟法問題進行解釋、應用于實踐。已經有多篇論文面世,而且新近出版的經濟法基礎理論方面的論著中都有這方面的論述。
一、分析方法及標準
首先來看在法學理論中對基本原則的定義:
張文顯主編的《法理學》中給出的基本法律原則的定義:體現法的根本價值的法律原則,它是整個法律活動的指導思想和出發點,構成法律體系的神經中樞。
周旺生編著的《法理學》中給出的法的基本原則的定義:這是體現法的基本精神和基本價值取向的原則,是法的原則體系的上位階原則。他給法的原則下的定義:法中所存在的可作為法的規則的基礎或本源的綜合性、穩定性的原理和準則。
其他法理學著作大同小異,法的基本原則主要體現出幾個方面:1、體現法的根本價值,作為部門法的基本原則則應體現該部門法的根本價值;2、在法的體系中具有上位階性質,具有指導、規范法的規則的性質;3、是一定的法的體系的中樞。
在法律英語中,法的基本原則包含兩層意思:1.法律的諸多規則或學說的根本的真理或學說,是法律的其他規則或學說的基礎和來源;2.確定的行為規則、程序或法律判決、明晰的原理或前提,除非有更明晰的前提,不能對之證明或反駁,它們構成一個整體或整體的構成部分的實質,從屬于一門科學的理論部門。
綜上,筆者將經濟法的基本原則定義為,體現經濟法宗旨和根本價值,對經濟法的活動具有普遍指導作用,集中體現經濟法的特性,是經濟法最高的法律原則。
民法理論研究在法學理論中是最成熟的,我們非常有必要對民法關于基本原則的研究進行分析。其他法律部門的研究方法,以及研究路徑對我們研究經濟法有非常強的指導、借鑒作用。在開始經濟法基本原則探討之前,我先分析一下民法的基本原則的一些情況。
民法基本原則初時有三:私有財產神圣不可侵犯;契約自由;過錯責任原則。在民法最典型的子部門法-合同法中,我們可以十分清晰的看出,這三大原則分別是:構建制度前提的基本原則,行為的基本原則,以及后果責任的基本原則。那么這中三大基本原則,跟法理學中關于法的規范的構成要素:前提假設,行為模式,法律后果。(當然法律學界現在較流行二要素說,但這并不妨礙我們分析,“前提假設”部分可能是一個很強的制度,而制度在任何一個法律條文中沒有必要反復的重述,否則有失精煉)現在我國民法學理論中有許多的基本原則,但是這些普遍適用的法律原則,作為基本原則欠缺根本性。比如,在民法實務中被視為“帝王條款”的誠實信用原則,雖然它在實務適用甚廣而且普遍適用于各個子部門法,但是它跟三大基本原則仍然無法匹敵。誠實信用原則作為法律原則仍然可以由上述三大基本原則推導得出(推導過程還是比較簡單的),所以原則要想作為基本原則,除了要具備高度、普適、特色等特征外,還必須具備根本性,就是在本部門法的至上性,由此,可以得出各個基本原則的獨立性和整體的自足性。
上述分析方法恰好與西方管理學中的“結構—行為—績效”理論在基本構架以及分析方法上想吻合。法律中的結構表現為制度;法律規范中的行為是模式化的行為;行為績效在法律中就是法律對該涉法行為的評價,即法律后果。因此,兩種分析方法具有內在的統一性。這兩個方法的契合并不是偶然,因為法律所關注的是一定制度下,一定主體的一定行為的法律判斷(即在法律上的后果),而管理學中的“結構—行為—績效”理論,在一定的制度環境(企業環境)下,企業(或企業中的員工)的行為能夠如何產生的效用。理論的契合的原因載于實踐中評判標準的制度化,只能對外在的表現進行評判。
從以上分析我們可以得出一個分析基本原則的方法,就是從本部門法法的規范的各個構成要素群中各提煉出一個基本原則,由此構建部門法的基本原則體系。即,分別對經濟法制度進行分析,并得出關于制度構建方面的基本原則;對經濟法主體的行為進行分析,讀出在經濟法主體行為上的基本原則;對經濟法的法律后果的產生以及形式等進行分析,得出構建經濟法法律后果的基本原則。
回到經濟法的基本原則分析中來,現在中國經濟法學界基本上取得共識,經濟法的產生在于市場失靈的突顯,因此政府(除非特別說明都是指廣義政府)進入市場進行干預,根據傳統公法理論,政府行為必須有法律依據(即對政府失靈的事前控制),即“無法律授權即無行為”。由此,在市場失靈和政府失靈中產生了經濟法。因此在許多經濟法學家看來,經濟法就是政府干預經濟之法。當然,許多經濟法學者對于“干預”一詞的稱謂進行了諸多探討,得出了管理、協調、調制等等政府行為的稱謂,,在探討的過程中,對政府干預經濟的行為的特征進行了十分深入的研究,對經濟法行為理論的構筑,以及經濟法其他基礎理論的研究提供了非常好的素材和指導。在此,筆者使用干預而不用其他(因為其他三個詞我認為都有所缺憾:管理不能突顯行為的經濟性,協調排斥了不當行為的法律管轄,調制似乎不夠包容(經濟法體系寬狹,雖屬觀點差異,總覺有缺憾))。
由上分析,可以得出如下結論:
一、經濟法基本原則有三個;
二、這三個基本原則分別屬于制度、行為、后果范疇;
三、它們都是經濟法中最高的原則,可以推導出一系列子原則,包括一些普遍適用于經濟法的原則;
四、三個基本原則普遍適用于經濟法各子部門法。
本文關于經濟法基本原則的觀點:
一、制度范疇的基本原則:國家“干預”市場失靈原則;
二、行為范疇的基本原則:市場行為原則;
三、后果范疇的基本原則:高效市場原則。
二、原則各論
本文對經濟法基本原則重在闡釋,對其論證從簡,以節約篇幅。而對經濟法基本原則的闡釋也盡量全面,但是由于基本原則規范的范圍非常的廣泛,因此,闡釋不可能做到面面俱全。本文將盡量展現基本原則規范的主要內容。
(一)國家干預“市場失靈”原則
該原則在滿足高度、普遍原則方面毋庸置疑,在根本性至上性上來說,也是沒有問題的,經濟法根源于市場失靈,直接來源于國家對市場的干預,即授權國家干預并對干預行為進行規范。因此,從制度層面來說,國家干預市場失靈是整個經濟法建立的基礎,其他經濟法制度的都是因為干預的需要而建立的。從該原則出發,經濟法必須遵從以下制度原則。國家干預“市場失靈”原則,首先體現在,國家對市場基礎的認同;其次,體現在國家在引進新制度時的態度必須優先考慮市場機制;再次,國家干預主體事關經濟全局,其職能、行為方式必須由法律規定;最后,經濟法的干預行為必須本著干預的目的而作為,即以維護市場經濟的穩定發展為直接目的。
本原則從它的反面進行解釋也就是,非市場失靈部分國家不應干預。因此,可以得出經濟法是處于不斷的變動狀態的。經濟法存在的基礎即市場失靈,市場又是不斷變化的,此時的市場失靈到彼時市場也許就運行正常了,此時市場無法自我調節,到彼時市場就可以自我調節了。因此,經濟法一個顯著的特征就是不安定性,法律制定和執行部門應當對經濟法存在的基礎進行監控、條件改變以后必須相應改變相關法律制度。在市場主體來說,有權要求在市場能夠自我調節時要求放寬或者取消國家干預,或者改變干預方式。
1、市場基礎原則
一國只有先建立市場經濟才有所謂的市場失靈,才稱得上干預市場。在非市場經濟國家,指計劃經濟,國家統一計劃,各個企業單位都只是國家機器的一部分,其存在就是執行國家計劃,沒有獨立的行為能力,根本就無所謂市場,那么在這樣的國度中,國家對于資源配置的調整,收入分配的改變,投融資制度的存廢,以及經濟運行中的破壞秩序的行為的規制都通過行政行為來完成,即使有市場,也是嚴格限制的不反映市場基本調節機制的半市場。該原則在“國家干預市場失靈原則”下,為國家的干預圈定了一個范圍。它要求國家在制定法律,或者其他一切行為時,都絕不能破壞市場的基礎調節作用。這點在我國尤其應該強調。戰后,世界分裂為兩大陣營,資本主義陣營實行了市場經濟,社會主義實行計劃經濟,許多實例(如東西德,朝韓)都表明,在現在的生產力條件下堅持市場的基礎地位是國家經濟健康穩定增長的需要。市場機制的堅持,是經濟法立法必須首先堅持的原則。其次,在其他經濟力量破壞了市場的基礎地位時,國家就應當介入進行干預。
2、市場優先原則
國家干預的是失靈了的市場,那么市場失靈與否由誰說了算就是關乎市場基礎地位的問題。國家干預市場失靈原則,就是要求國家應該在市場失靈時予以干預以期矯正,也就是說,市場失靈在先,國家干預在后。國家干預的是被市場證明了市場辦不到或者辦不好的事(當然是在當時的條件下),而不是國家任意圈定范圍,設置莫須有的限制。在中國,對該原則的違反比比皆是,但凡有點權力的部門亂設關卡,各地方亂設許可,辦事瞎吹風憑長官個人意志。前一階段中國金融法學界最引人關注的問題是,金融業對內的開放問題,中國決策層考慮的不是如何開放而是是否開放,不是進入門檻有多高而是是否該有門,不是監管問題而是扼殺。在沒有經過市場的洗禮的制度是不可靠的,如果是因為畏懼市場會破壞既得利益集團的利益而封鎖市場,那么這個市場將問題百出,最終被市場所否定。因此,市場優先原則可以明確我國在市場經濟建設中關于國家不敢放開的制度上的行為。
3、機關職能法定原則
由于經濟法涉及國家市場秩序和制度建設,因此,對于經濟法的執法機關必須由最高權力機關指定法律。首先,突顯機構建立的程序以及各種因素的充分考慮。國家對于國家機構的建立,尤其是涉及經濟秩序公民財產安全的重要部門的建立,必須以法律形式予以規定。法律的制定有嚴格的法定程序,經過辯論,協商,投票,有的甚至公布草案公開討論,對于各方面因素考慮比較周全,能夠比較正確的反映市場的需求。機構建立的任意性,必然導致市場的反對。其次,機構的職能由法律規定,可以明確分工,明確職責,避免有利爭權力,無利相推委,搞得國家機構逐利行為滋生,辦事效率低下,權力的自由性導致機構權力的膨脹,國家權威的喪失。最后,根據公法原理“無法律授權既無行為”,沒有法律依據的國家機構的建立將導致其任何行為因無法律依據而無效,用中國人的話說就是“名不正則言不順”。在此可以舉出一例:證監會。證監會是國務院直屬事業單位,定位于事業單位,如此重要的一個國家職能部門竟然是一個事業單位著實無法滿足設立的初衷,因此,國務院以及最高院認可了它的規章制定權,使其擁有地地道道的部級機關的權能,但是設立它的依據僅僅是行政法規。經濟法中的干預主體比如中央銀行、反壟斷機構,從各國實踐看,都是具有非常強的獨立性,為了保證其獨立性,必須以法律形式規定其組織機構和行為方式,以保證其獨立行使職權。
4、公共目的性原則
國家進入市場是為了矯正市場失靈,建立有效競爭并穩定增長的市場秩序,并非為了獲取收益,一般情況下是為了讓大部分市場主體從國家的行為中獲益,以刺激他們繼續留在市場中,增強對市場的信心。現在中國還有許多國家部門借口干預市場從事營利性活動。在此要區分消費性活動和經營性活動。經營性活動是違法的,而消費性活動并不是干預市場的行為,而是本部門作為一個民事進行的民事活動。經濟法規范所期望的干預行為,必須是以經濟法為依據,以公共利益為目的,對市場進行干預的行為。干預的公共目的性,是區分公法主體市場行為的主要標準,也是連接國家干預“市場失靈制度”與市場行為原則兩大基本原則的橋梁。
(二)市場行為原則
經濟法的兩個特性:經濟性和規制性,其實就是國家經濟行為的兩個特性。國家的市場行為既是市場行為必然具有經濟性,由于是出于國家意志,是國家對市場的干預,同時具有規制性,所以國家市場行為是經濟性和規制性的統一。下面將就國家的市場行為種類以及其權源作一探討。
市場行為原則要求經濟法的兩大主體,國家和市場主體都要遵循市場行為原則。市場主體的行為必須遵循市場運行的規律,一旦破壞了市場競爭的的原則,就會收到國家的干預;同時國家的干預行為也要本著市場行為的原則進行,采取一切可能降低對市場秩序的影響,市場能夠自我調節的不干預,市場調節不好的適當干預,市場無法調節的主動承擔,第二,要求國家的干預行為能夠遵循市場行為原則就是要求,能夠用市場行為解決的用市場行為,能夠不限制市場主體權利的不限制其權利。
遵循市場行為原則最主要的是要遵循產權明確和價格決定機制。國家市場行為,主要可以分為以下幾種:信息相關、交易、財稅、贈與、訴訟。這些行為的性質在下文會逐一詳細分析。
1、信息相關行為
現代社會被稱之為信息社會,足見信息在我們社會的重要性。國家在社會信息的采集、公布、預測等方面具有無可比擬的優勢。信息相關的行為,權力來源主要是,市場主體的知情權。雖然,市場主體是獨立的個體,但是作為市場的構成元素,必須公開一部分作為獲得市場信息的交換,必要的信息公開時市場交易進行的前提和基礎。同時,有關市場的信息越充分,市場主體做出的市場行為就越理性,良好經濟秩序就越容易得到維護,也更容易傳導國家的政策傾向。市場信息的良好把握是進行其他經濟法行為的前提,因此,國家必須非常重視、并做好信息相關行為。
經濟法學研究的信息相關的行為,主要有:國家關于市場主體的信息公開以及國家的要求,該部分構成了企業法、監管法、規制法的主體;國家對于市場信息的收集、公布和預測等,該部分構成了統計法、預算法、計劃法等。
2、市場交易行為
交易行為是國家市場行為的主要形式,也是經濟法主要子部門法宏觀調控法的調整對象-宏觀調控行為的主要表現形式。
交易行為權力來源于經濟的波動性和國家的公共性。由于經濟規律的作用,任何經濟體的經濟都帶有明顯的波動性,而且這種波動具有相當的規律性,這就為國家對經濟進行調節提供了必要性和可能性,同時國家作為一個公共機構和信息中心而存在,擁有國內其他機構無可比擬的財力和信息,其行為在一國最具有中立性和可行性。因此,國家調節經濟成為各國的主要職能之一。
該行為要求國家在進入市場時應當作為交易的一方,當然由于國家進入市場的公共目的性,也有一些區別于一般市場主體交易行為的特征。
(1)公共目的性:國家的交易行為并非為了賤買貴賣,謀取經濟利益,而是為了維護一個穩定增長的市場,避免市場的大起大落。由于經濟規律的作用,使得任何經濟都表現出一定程度的波動性,由于國家擁有巨大的財力和最充分的信息,賦予國家對經濟的調節作用是必要的也是可行的。從西方社會的發展來看,國家在不同的時期對市場都進行一定程度的調節,只是調節的程度和方法有所不同。
(2)反周期性:由于國家的調節行為是為了熨平經濟周期,所以它的交易行為應當是在經濟過分高漲時打壓,經濟低迷時拉升。由于經濟周期的原因,是的價格普遍低于正常價格時,國家予以高價的收購,保護生產者利益;同樣在由于經濟周期原因使得價格普遍過高,國家通過大量平價投放基礎資源,如糧食、原油等等儲備物質,通過降低生產成本來抑制經濟過熱。
(3)基礎性:由于國家調節經濟不可能面面俱到,只能選擇一些比較重要而商品進行,比如,基礎生活資料-糧食、汽油;基礎生產資料-煤、石油、鋼鐵、棉花等;金融交易行為,如貨幣、期貨。
由于交易行為市場化程度最高,因此,其執行機構必須具有相當的獨立性,因為市場信息瞬息萬變,如果沒有充分的權限,則很有可能貽誤最佳的調節時機。
3、財稅行為
財稅行為是國家的主要經濟行為,稅收是組建國家的經濟基礎,財政則是國家經濟活動的主要方面。財稅行為是國家取得和支出的主要形式,其方向可以影響市場主體的行為。而且其對市場的扭曲是基于國家的強大信息庫的分析基礎上得出的,是對市場長遠發展的一種適當扭曲市場的行為,這樣引導其向有利于經濟法目標的方向發展。由于財政和稅收的對于國家的特殊意義,而且該行為的特殊性質,無法歸入其他行為種類。對于財稅行為,論述頗豐。
4、贈與行為
國家的存在意在保障人權,而人權中最為重要者不外生命和健康。另外,由于穩定增長市場的存在必須以穩定社會為前提,因此,為了獲得穩定的發展機會,收入高的人群必須忍受國家對于收入過低人群的資助。同時,國家這部分支出可以使國家的經濟選擇權轉移到個人手中,使得國家的經濟增長更加理性。該行為的理論基礎從中國人的觀點來看,主要在于以眾人之仁代替個人之仁。
國家的贈與行為,主要是有關社會保障方面的行為。
(1)失業救濟:市場經濟是競爭經濟,我們沒有必要也不可能要求每個企業都擔負保障職員的生命健康養老等等問題。我們應當以國家的公共利益行為基點,釋放企業在這方面的負擔,讓所有的市場主體站在同一起跑線上。國家應當盡量引導企業注重經濟效率,不斷的開發新技術提高經濟效益,同時發揮國家的優勢,擔負起企業在員工正常的使用而造成的失業,而給這部分人以一定的資助。
(2)救助:個人沒有義務負擔其他人的生存所需,而國家則有責任。國家對于該國的國民的社會救助義務已經為很多國家的憲法所肯認。個人的財力都是有限的,我們不能有求任何個人承擔如此的義務。
5、訴訟行為
市場行為中難免引起糾紛,所以,訴訟行為作為市場行為的附帶權利也是實體權利實現的保障。除了國家為了執法引起的訴訟之外,國家還擔負著涉及面廣、眾多個人提訟會造成極大的非效率的訟行為。這部分訴訟行為的權力來源于被侵害人的訴訟權利,以及社會秩序遭受破壞而引起的自身的訴訟權利。這部分可以借鑒外國的集團訴訟以及公益訴訟制度。該部分訴訟行為在我國可以設計為經濟法中的公訴,它構成了經濟訴訟制度的基礎。
(三)高效市場原則
經濟法法律后果范疇下的基本原則歸納為高效市場原則。此處后果范疇的基本原則被稱之為后果原則,而非歸責原則或者責任原則,主要是基于如下考慮:歸責原則是民法或者刑法中的稱謂,是法的后果原則在民法中的具體化,在民法中,法律后果的主要問題的法律責任(即不利后果)的分配,法律后果中沒有其他的有利后果。因此,民法中的后果原則稱為歸責原則。而經濟法則不然,經濟法中后果模式的分類應當以獎勵、維護、否定、制裁為主要,并不以簡單的合法和非法為根據。民法體現個人意志,國家在其中只是扮演糾紛裁判者;而經濟法中,國家卻是最主要的行為主體,體現自己的意志。因此,經濟法中的后果范疇的有對市場主體行為的評判,也有國家行為的評判。
在經濟法中,高效市場有其比較特定的含義,指一種持續快速穩定健康增長的經濟秩序,很多學者歸納的平衡協調原則也是應有之一。持續快速穩定健康增長的市場秩序是各國追求的有效經濟環境,因此,以此作為經濟法主體的行為的適法性判斷標準體現了經濟法的基本價值和法制目標,在具體的案件中,也有利于法院在審判時使用法律。高效市場有別于有效競爭市場,有效競爭市場是一種競爭狀態,而高效市場是一種動態的有利于長期高速發展的市場狀態。
在適用該基本原則中,雙方當事人提供其行為對經濟秩序的影響的證明,由執法機關綜合考慮法治、社會環境以及市場經濟秩序來評判其行為的法律正當性。比如,反壟斷法中,對壟斷行為定義的易變性就是高效市場原則的具體體現,充分考慮市場環境和壟斷行為對市場的影響,而對壟斷行為的定義作出適當的修正。
以下就高效市場原則從以下三個方面進行分析:后果產生的原因、后果的作用原則、后果的種類。
1、導致經濟法后果的原因
經濟法中后果的產生原因在于主體行為對高效市場(具體指持續快速穩定健康增長的經濟秩序)的影響。獎勵的行為是對高效起到創建、促進作用的行為;維護的行為是與國家追求的高效市場精神相符合的行為;否定的行為是與高效市場相違背的行為,但是國家法律尚未明文禁止的行為;制裁的行為是違反高效市場社會的要求,法律明確規定其違法性并做出制裁規定的。
2、經濟法后果作用的原則
對于國家法律有明文規定的行為,則依法辦理;如果該行為是新出現的行為,則應當視其對高效市場的作用對該行為予以評價。由于經濟法規范一般都比較原則,因此,在經濟法中,不必拘泥于其他公法中嚴格的后果法定原則,而可以適用類推。由于經濟法執法機構一般兼具司法、行政性質,因此,在法的規范創制方面可以給予比較大的自由裁量權。以更好地促進持續快速穩定健康發展的市場經濟秩序的建立。
3、經濟法后果的總結與設計
后果種類設計中,筆者一秉高效市場原則,在此處體現高效市場原則的最主要的的方面是,保護現存生產力,并進行高效率的改造,同時盡最大可能的保護私法的主體地位,而限制其亂法行為的可能性。對經濟法主體的不同性質的行為設計不同的法律后果,而且法律后果的涉及考慮到對市場經濟秩序的維護、最小損害原則,這樣對社會經濟發展是最有利的。
對經濟法主體的后果模式設計主要著眼于市場主體,對干預主體關注較少,是由于,公法主體的法律責任形式基本上是一樣的,經濟法沒有必要特例獨行另搞一套。而對市場主體行為的法律后果則必須重新進行設計,是因為經濟法的特定法律價值和目標以及作用方式。
(1)獎勵:
物質獎勵:獎金、免稅、資源(含土地等)優惠使用
精神獎勵:授予榮譽稱號
獎勵后果是對市場主體的行為對高效市場起到創建、促進作用,而由國家代表社會對其進行表彰獎勵的法律后果。在經濟法上,這種法律后果的實現主要是通過國家對其所控制的資源進行優惠分配,這樣可以給國家提供一個非常好的引導市場主體行為的行為方式。這也是各國都廣泛使用的方法。
(2)維護:確認、保護、引導
維護后果是對市場主體行為的認可,或者追認。私法上所謂“法無禁止即是自由”,但是近代法制對私權主體,在經濟法上體現為市場主體,基本上是被框定在法律制度的框架下才被視為合法。市場經濟發展到今天,市場行為工具日新月異,因此,有必要充分發揮市場主體的創造性,在經濟法中規定對不損害公共利益的市場行為予以確認和保護,并進行引導。
(3)否定:僅僅制止該行為,不予處罰。
由于市場主體的投機性,很可能引至市場主體的行為違反市場經濟規則和經濟法精神,破壞高效市場經濟秩序。對于法律未明確做出制裁規定的行為,國家只能否定其法律上的正當性,而不能要求其承擔公法上的制裁。
(4)制裁:
①積極制裁:強制提高技術水平、強制合作
經濟法中的制裁行為,同樣本著有利于促進生產力,建立高效市場的原則,對市場主體能夠但是殆于促進生產力時,強制其采用提高生產力水平的一種制裁措施。這也是在現代社會,防止壟斷者在榨取超額壟斷利潤的同時阻礙生產力的發展。是基于公共利益,對私權的一種干涉,但具體實施仍是市場主體。
②消極制裁:
Ⅰ、行為能力限制:
定價權:我國價格法的規定就可以看出,還應擴展到壟斷行業;
股權:表決權的限制:法國等已經在法律中明確做出規定:子公司持有母公司的股票在一定條件下不得行使表決權;
交易權:國家可以限制其交易對象,主要是外國交易者;
收購權:反壟斷法關于兼并的規定;
人事權:董事制度,從業資格的規定,特殊行業董事的任職資格
資金使用權:法律關于收益的用途的規定
在市場主體行為違法法律,并且有進一步違反法律的可能性時,法律可以設置其行為能力限制,這樣,可以即保證市場主體的相對獨立地位,又保護公共利益,而且,這種制裁方式對生產力發展的弊端相對于其他方式來說更加小。有進一步進行深入研究的必要。
Ⅱ、市場主體資格否定:強制分拆、國有化、解散
對市場主體資格的否定,是在市場主體的存在已經無法適應社會發展,對高效市場的秩序無法協調時,所采用的制裁性最強的制裁方式。這些制裁措施在各國已經廣泛使用,反壟斷法中要求的分拆;早期各國對承擔部分央行職能的私人銀行進行國有化成為獨立的公法組織;現在行政法對主體的否認。
三、結語
該三大基本原則,全面揭示并體現了經濟法產生的基礎、經濟法主體行為的規范、以及經濟法主體的責任體系。三大基本原則分別統管經濟法規范構成要素的一個方面:制度前提、行為模式、后果模式,為經濟法立法和司法活動提供強有力的基本原則規范。基于三大基本原則的確立,經濟法的獨立性不言自明,其與民商法、行政法的區別顯而易見。
本文限于篇幅,未對經濟法基本原則同經濟法的其他基本理論問題進行交叉研究。經濟法基本原則問題的解決,將對經濟法其他基本范疇理論帶來革命性的突破,也將更好的銜接各主要的經濟法基本理論問題,比如,經濟法上的主體理論、行為理論、訴訟理論,筆者將陸續在本文基礎上推出自己的觀點,希望不啻批評指正。
注釋:
[1]傅智文(1981—),男,中央民族大學法學院經濟法碩士研究生,北京大學經濟學院國際金融本科畢業。
王淇(1980—),女,中國政法大學民商經濟法學院民訴碩士研究生,該校經濟法專業本科畢業。
[2]張文顯主編:《法理學》,高等教育出版社、北京大學出版社,1999年版,P79。
[3]周旺生編著:《法理學》,北京大學法學院組編,北京大學遠程教育法學試用教材,P86。
[4]轉引自:錢玉林:經濟法基本原則之初探,《法學》1995年第1期,見《布萊克法律辭典》“原則”條,西方出版公司1979年版。
[5]張俊浩主編,民法學原理,中國政法大學出版社1997年版,P28。
[6]張守文,經濟法基本原則的確立,北京大學學報(哲學社會科學版)2003年第2期。
[7]張守文,經濟法基本原則的確立,北京大學學報(哲學社會科學版)2003年第2期。
[8]應飛虎,需要干預經濟關系論,中國法學2001年第2期。
[9]張守文:《論經濟法的現代性》,《中國法學》2000年第5期。
[10]史際春,鄧峰:經濟法的價值和基本原則芻論,法商研究1998年第6期。
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關鍵詞:經濟法;法律責任;實施機制
一、法律責任概述
關于法律責任,現代法學家對它的理解主要是強調責任的可歸責性和處罰性。凱爾森指出:“法律責任是與法律義務相關的概念,一個人在法律上要對一定的行為負責,意思就是,他作相反行為時,他應受制裁”。我國法學家也提出了許多不同的觀點,有學者將法律責任界定為:法律責任是由特定的法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。論文百事通”也有學者認為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。”在這里澄清幾個相關概念:法律責任不同于法律制裁。有法律責任不一定承擔法律制裁,在主動承擔的情況下,就不存在法律制裁。法律責任不同于法律義務。比如:在存在義務的條件下,如果義務人正確地履行了義務,也就不發生責任問題。因此,法律義務、法律責任、法律制裁是三個密切相關但又不能等同的概念。
二、經濟法的法律責任產生的理論依據及必要性
(一)解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據解讀法律責任的含義為經濟法的產生提供了理論依據,也有利于我國的法治建設。經濟法學者提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義。
1、經濟法的發展催生了經濟法責任。在經濟的發展過程中,“公法”與“私法”的界限被打破,并走上合作與融合,“國家之手”也開始全面介入社會生活,經濟法責任具有鮮明的經濟性和社會性,經濟性是指它是國家協調經濟活動的過程中發生的法律責任;社會性是指這種法律責任直接同社會利益相關,體現著經濟法的社會本位。
2、社會責任的興起促進了經濟法責任的發展。經濟法被視為以社會責任為本位的法律部門。經濟法責任的發展將有助于社會責任的實現。以公司的社會責任為例來探討社會責任的實現機制。所謂公司的社會責任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的,而應當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費者利益,及整個社會公共利益等內容。但是,公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統公司法上的一系列制度安排傾向于保護股東利益,而不利于強化公司的社會責任。因此必須建立起與當代社會經濟發展大趨勢相適應的理論基礎與制度框架。如:對公司的社會責任實現而言,政府可以采取對那些積極承擔社會責任的公司予以肯定、保護和褒獎等方式來予以推進,并設計出強有力的經濟利益激勵機制和約束機制。同時,打破傳統的訴訟理念,授以非股東以訴權,從而保障社會責任的實現。
(二)經濟法的法律責任產生于國家協調經濟運行的過程中
根據經濟法的“國家三重身份論”,國家具有三重身份,既是行政管理者,又是經濟管理者,還是國有資產所有者,相應地形成了行政管理權、經濟管理權、國有資產所有權。其中的經濟管理權是產生經濟責任的重要源頭。明確規定政府經濟管理權的范圍、行使程序,承擔的相應義務是十分必要的。經濟責任制度的完善,將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責任是民事責任、行政責任不可替代的。具體說來有以下幾個方面:
1、民事責任、行政責任的局限性。由于民法和經濟法的性質、價值、法治理念、調整對象等方面的不同,決定了以個體利益為本位的民事責任體系無法解決以社會整體利益為本位的經濟法的責任問題。此外在我國,行政責任的威懾力已大大減弱,政府工作人員的權力尋租行為日益猖獗,原因在于行政責任處罰的乏力,現實迫切需要一種新的能夠規制政府的經濟行為的責任體系,這就是經濟法責任。
2、經濟法責任形式和制裁方式的獨特性。具體來說:第一,企業、事業單位、個體經營者和其他個人等基本經濟活動主體的法律后果。(1)經濟制裁的方式。包括:罰款、減少、停止或提前收回貸款、強制轉移財產所有權,如征購、征用,強制轉移使用權,如強制許可使用等。(2)經濟行為制裁。包括:強制整頓、吊銷生產許可證等。(3)經濟信譽制裁。包括:通報批評、撤銷榮譽稱號、取消或限制從事某些經濟活動資格等。第二,國家經濟管理機關的法律后果。這主要是經濟管理行為責任和制裁。其制裁方式包括:責令減、免被管理主體原來規定需上交的利潤和收費;撤銷攤派;停止、糾正或撤銷錯誤或不正當干預、管理行為;限制或剝奪經濟管理權等,此外,還包括經濟制裁方式如賠償損失等。
三、經濟法責任的特點
(一)從責任目的上來看
經濟法責任側重于保護社會公共利益的不受侵犯,這便使它與民事法律責任和行政法律責任有了實質上的區別。
至于什么是社會公共利益,學術界有不同的看法和認識。有的研究者認為:“社會公共利益是指廣大公民的利益。”有的研究者認為:“社會公共利益就是那些廣泛地被分享的利益。”筆者則認為,社會公共利益是指社會的個體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛,包括環境保護、可持續發展、國家經濟安全、弱勢群體利益的保護、產品安全、公平競爭秩序和善良風俗維護等內容。
(二)從歸責原則上來看
經濟法律責任側重于公平歸責。公平歸責原則是現代立法的產物,在經濟法中廣為使用,尤其是在社會保障、可持續發展和宏觀調控中更是如此。
(三)從責任形式來看
限制或剝奪經營資格和經濟補償是經濟法律責任的主要形式。
(四)從免責條件上看
經濟法律責任的免責條件主要有:不可抗力、意外事件、無責任能力等。
四、現行經濟法的法律實施機制及局限性
法律實施機制構成有四個要素,即守法、執法、司法和法律監督。我國現行經濟法的法律實施機制是沿用民商法、行政法的實施機制。對于違反經濟法的社會組織和個人,受損害的個體可以向人民法院提訟,但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟,即現行法律不承認公益訴訟。
我國現行經濟法沒有獨立的法律實施機制的原因主要有兩個方面:其一,忽視了經濟法以社會為本位。其二,忽視了經濟法保護的權利與民法、行政法保護的權利的區別。法律責任的局限性決定了經濟法律責任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現象告訴我們:法律責任的作用是有限的,僅有懲罰是不行的。要充分認識到法律責任并不是保護法律關系不受侵犯的唯一手段和措施。
實際上,在經濟法研究中,不少研究者都已經注意和認識到了經濟法律責任制度在保護經濟法律關系方面的局限性,并已開始用“獎勵”與“懲罰”并舉的模式構建經濟法律關系的保護制度。
如楊紫煊教授就主張應實施獎懲制度,保護經濟法律關系,認為:“在經濟法中,國家既對懲罰又對獎勵做出了規定,并且均占有重要地位。這是經濟法的特征之一。獎懲制度是經濟法的一項重要制度。”劉隆亨教授也主張建立經濟法律關系的保護制度,并認為“對經濟法律關系的保護,經濟法規定的各種獎勵措施,也是重要方法。”王全興教授同樣主張經濟法責任制度與經濟法獎勵制度并舉。
五、經濟法法律責任實施機制的完善
(一)完善救濟機制——實現經濟訴訟
經濟法律、法規有權利義務而無訴權,導致了行政與司法的混同現象,使法律判斷偏離了司法軌道。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經濟法特殊性的程序法規范,造成一直以來經濟糾紛案件在本質上是民事糾紛案件的錯覺。造成這種現象的根本原因是經濟訴權理論的不發達。由于經濟關系的日益復雜化,經濟沖突越來越趨于綜合性,如果在單一的經濟訴訟程序中,同時從民事、刑事和行政三方面解決經濟沖突中的有關問題,可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。
(二)實行經濟訴訟應注意的問題
訴訟機制是實現經濟法責任的重要手段。目前,經濟法責任引起的訴訟一般稱為經濟公益訴訟。
當前我國社會生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴重,雖然法律并無明文規定,但公益訴訟的理念深已入人心,建立健全公益訴訟機制已是學界共識,建立獨立的經濟公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經濟法責任的行為受到法律制裁。
經濟公益訴訟的受案范圍主要包括:第一,侵犯國有及集體所有資產的案件;第二,擾亂市場經濟秩序的案件;第三,妨害國家宏觀經濟管理的案件。
當然,也有學者持不同意見,認為:宏觀調控行為的不可訴性是一條基本的原則或規律,其理由是宏觀調控行為不具有適格的原告和被告,法院也沒有能力解決此類糾紛且此類糾紛也不適合法院來解決。
在建立經濟公益訴訟時,要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論,其有代表性的問題包括:打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費用制度、獎勵勝訴原告制度等。
參考文獻:
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關鍵詞:風險預防原則國際環境法國際習慣法成本——效益分析
一、風險預防原則概述
在現代社會中,經濟水平日益騰飛,社會生活日益復雜化,科學技術日新月異,可是這些都并不能否認我們每天處在一個無法衡量風險系數的社會環境中的社會現實。從非典到H1N1,從汶川地震到玉樹地震……這些都一直在告訴我們,風險是時刻存在的。
論文百事通我們生活的這個世界越來越復雜,大自然的無情和新技術的適用都給人類帶來潛在的風險。如何應對各種天災或者人禍造成的風險,是人類社會無法回避的問題。在合理的成本基礎上預先防范風險成為當今許多政府的必然選擇,法律意義上的風險預防原則也隨之而生。
風險預防原則最早產生于20世紀60年代的德國環境法中“vorsorgepnnzip”這一概念,并逐漸發展到區域環境條約中,如1984年的第二屆國際北海保護會議中發表的《倫敦宣言》就對風險預防原則進行了系統的論述:“為保護北海免受最危險物質的有害影響,即使沒有絕對明確的科學證據證明因果關系,也應采取風險預防措施以控制此類物質的進入,這是必要的”。《倫敦宣言》也就因此而成為第一個明確闡釋風險預防原則的國際文件。
對于風險預防原則(precautionaryprinciple)的完整定義在國際習慣法上尚無確定的表述。但是諸多學者均把《里約環境與發展宣言》中的第15項原則作為其較為權威的表述,即“為了保護環境,各個國家應該根據各自的能力將風險預防方法廣泛運用。只要存在嚴重的威脅或者不可逆轉的損害,缺乏充分的科學確定性就不能被作為一個原因來推遲采取阻止環境退化的成本—效益措施”。也有部分學者認為在其來自l998年《溫斯布萊德共同宣言》:當一項活動對人體的健康或者環境產生危害的威脅時,即使有些因果關系沒有得到科學上的充分確定,也應當采取風險預防的措施。在這種情況下,應當由活動的支持者而非公眾承擔證明責任。在其他國際條約中也還有諸多關于風險預防原則的表述,例如《聯合國世界自然》中規定:“當潛在的不利影響為充分了解時,活動不應進行”;《生物多樣性公約》中的前言部分論述到:“當存在著生物多樣性大量減少或喪失的威脅時,缺乏足夠的科學論證不應被用來當作阻止‘采取措施來避免或最小化這種威脅’的理由……”;其他還包括《聯合國氣候變化框架公約》、《赫爾辛基公約》等等,數不勝數。這些定義都大同小異,均旨在表述:科學并不能永遠扮演提供第一手信息資料以有效保護環境的角色,過度依賴科學證據可能會導致環境保護措施緩不救急,甚至適得其反。所以在科學上的依據尚未充分時,也應當適時采取一些預防措施,以免危害的發生或者擴大。因而,風險預防原則便是要求在環境和資源決策過程中不僅要考慮到那些明顯的確定的危險,而且對那些較小的缺乏科學確定性的負面影響也應謹慎處之。
雖然說風險預防原則是國際環境法中最具創新性和影響力的一項原則,并且在諸多國際條約中都有其存在的影子,對此有學者評論到:“1990年以后的國際環境法文件幾乎都采納了風險預防原則。”可是不可否認的是對于風險預防原則的確切表述還尚未形成,由于各國的立場、利益各異,國際間關于風險預防原則的定義、實質內涵、適用要件乃至其國際法地位均欠缺共識。所以,在國際上對于該原則的實際運用還存在許多需要不斷努力的空間。
二、風險預防原則的適用條件
正如前文所述,風險預防原則僅是一個大的框架體系,具體的內容還需要不斷地填充,所以在適用上還存在模糊性。為了避免由此帶來的法律裁決上的不確定或者基于公平合理的原則,許多學者均提出了幾項在其適用過程中需要遵守的條件,具體表現為以下幾個方面:
第一,科學上的不確定性。科學的不確定性主要是指目前科學家對于人類活動對未來各種可能的情況還不能給予充分肯定,如大氣中二氧化碳濃度倍增后的全球與地區效果、轉基因產品對人類健康的影響等,都屬于科學的不確定性問題。風險預防原則的前提是存在科學的不確定性,也就是對某種活動或事物的危險或損害沒有科學上的肯定性結論。鑒于這種危險的可能存在,我們理所應當采取有效措施來積極阻止這種危險的發生。科學上的不確定性主要來自于兩個方面:其一,根據常理推斷,一項活動理應會造成某種環境風險或危害,只是欠缺明確的科學證據來證明該風險是否會發生;其二,某種風險將會發生或可能已經存在,但無法證明造成該風險的原因為何,即所謂的因果關系不明確。
第二,風險評估的必要進行。社會生活的復雜性決定了風險的不可避免,由此我們不得不對風險的系數值進行一定的評估,即對哪些風險應當采取必要措施進行準確的衡量。有的學者將其稱為風險閥值,也就是說在哪一個維度范圍內應當采取風險預防原則,在閥值之上的應當采取相應的措施,在閥值之下則可不作為。當然,閥值并非確定不變的,會隨著每一項活動危險性增加的來降低其系數值,即高風險低閥值。
第三,成本——效益分析。有學者指出:對環境風險進行管理的過程中,如過度強調風險預防原則,將可能犧牲其它社會福祉,因此,如將其它社會、經濟因素納入考量,對具有科學不確定性的環境風險所采取的預防性措施,將會是一種高成本的風險管理模式。簡單來說,就是運用風險預防原則來阻止某一活動的進行時是否能產生更大的收益,包括經濟的或環境的。風險預防原則似乎是保護一種處于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡風險,但是它是一種粗略的、有時是建立那些各個目標的不正當的方法,這不僅是因為它可能甚至已經被強制運用在某些情況下,其中,風險預防原則很可能會傷害到子孫后代,損害而非幫助那些處于不利地位的人們。對此,在《氣候變化框架公約》中也有所體現,其表述為:所采取的預防措施必須是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可見,在對風險預防原則進行適用時,一定要進行成本效益分析,以確保收益大于成本。
第四,舉證責任倒置和嚴格責任原則的運用。即在對該項原則適用與否的問題上,應該由開發者負擔證明他們的行動將不會引起嚴重的或不可挽回的環境損害的舉證責任。畢竟開發者掌握著較為全面的資料信息,加之通常開發者都是社會的強勢方、經濟基礎扎實,而處于信息不對稱地位的相對人掌握的信息相對匱乏,地位相對較低且經濟基礎薄弱,故很難舉出證據支持自己的觀點。這樣一來,如果按照傳統的舉證原則,即“誰主張,誰舉證”,相對人將會承擔舉證不能的后果,承擔敗訴的風險。所以,在適用風險預防原則的過程中應采用舉證責任倒置,有開發者承擔舉證責任,以此保護處于不利地位的相對人。也就是說,風險預防原則使環境案件的舉證責任倒置了。同時嚴格責任原則的適用保障了舉證責任的倒置,也激勵了預防可能會產生不確定的環境影響或后果的活動。
三、風險預防原則的國際法地位
目前學界對于風險預防原則的國際法地位還存在一定爭論,但主要有以下三種觀點:第一,認為風險預防原則已經發展成為國際習慣法的基本原則;第二,認為風險預防原則不是國際習慣法的基本原則;第三,認為風險預防原則是正在形成之中的國際習慣法的基本原則。對此,我們首先要明確究竟什么是國際習慣法的基本原則。根據《國際法院公約》中的相關規定,國際習慣法必須滿足兩個要件:“常例”與“法律確信”。推之,國際習慣法的基本原則就是為各國所普遍適用的具有法律拘束力的指導性的規則。
支持第一種觀點的學者認為,風險預防原則已經被諸多法律文件所援引,且法院在一些判決上已經對此加以適用,例如在“MOX核燃料廠案件”中的運用。此外,雖然說風險預防原則總某種程度上來說具有軟法的性質,但是軟法也是法律,也應該為各國所遵守,某些國家不遵守該項原則,是其不履行義務的表現,并非是該原則不具有約束力。
支持第二種觀點的學者確認為,雖然一些法律文件中對此有所表述,但是十分模糊和空洞且不具有公信力,且各國對此尚未達成一致,所以不能滿足其普遍性的要求。加之,其作為軟法不具有強制執行的效力。因此,在其被完全接受之前,不宜作為指導性的規則成為判決案例的依據。
也有一些學者主張第三種觀點,即風險預防原則是正在形成中的國際習慣法的基本原則,本文也持這種觀點。具體依據如下:
首先,從國際條約來看,《保護臭氧層維也納公約》、《里約宣言》、《魚類協定》等等都對此原則有所表述,但是其內容仍不統一,這對于此原則的適用必然產生不利影響。雖然國際條約是國際習慣法存在的權威證據,但是不能據此就將不具備統一性的原則援引為指導性規則,否則將造成司法的不確定性。
其次,從國際判例來看,目前對于該原則的適用主要包括以下幾個案例:“MOX核燃料廠案”、“南方藍鰭金槍魚案”、“新西蘭訴法國核試驗案”、“荷爾蒙牛肉案”、“匈牙利訴捷克蓋巴科斯夫——拉基瑪諾大壩案”。這些案件中均沒有直接表述為“風險預防原則”,而大多表述為“謹慎與慎重(prudenceandcaution)”或者“風險預防方法(approach)”。
最后,從國內立法及實踐來看,國際習慣的形成需要有足夠數量且具有統一性和一致性的國家實踐,這并不是要求全世界所有國家都存在如此實踐,但至少部分國家應具有此種實踐。德國和瑞士最早對風險預防原則進行了規定,隨后,澳大利亞和美國等國也對此作出相關規定,各國的司法實踐也表明,該原則正在被廣大法院運用來作為裁判的依據。
由此可見,風險預防原則在某種程度上已經具備了國際習慣法基本原則的要求,但是由于尚未達成共識導致把其直接歸入為國際習慣法的基本原則過于草率,并且其還有一些不夠完善的地方尚需各國統一,所以將其認定為正在形成中的國際習慣法基本原則最具有合理性。
四、發展中國家在風險預防原則之下的“窘境”
從表面上來看,無疑風險預防原則起到預防性的作用,減少了一些危險發生的可能性。可是由于該原則在適用上的不確定性等相關因素,可能導致處于不利國際環境中的發展中國家會因此而遭受發達國家的壓制。主要表現為:
第一,科學上的不確定成為借口。由于人類認知的有限性,對于社會上的每一件事物不可能達到完全的了解,不確定性不可能從我們的生活中完全消失,而且不確定性都是主觀的評判。對于未來的決定,無論其大小,常常不得不在缺乏確定性的情況下做出。一直等到不確定性完全消除才做決定,實際是對現狀的含蓄支持.或是維持現狀的一個借口。風險預防原則就可能成為這樣的借口。加之,發展中國家的財力、物力均不能與發展中國家堪比,所以該原則很可能成為發達國家阻止某些措施實施的借口。
第二,貿易保護主義滋生。在國際貿易中,由于發達國家設置的高壁壘,發展中國家一直都處于較為不利的地位。如果加之風險預防原則的濫用,必然會對廣大發展中國家的出口產生極為不利的影響。在WTO的荷爾蒙案例中,美國認為歐盟有阻止海外進口的傾向,因為歐盟禁止牛肉進口,原因只是基于對牛飼料中荷爾蒙含量的擔心,而這種擔心又缺乏足夠的科學依據。不管是人、財、物方面都如此強大的美國都面臨著這樣的貿易壁壘,那么在國際社會中話語權較小的發展中國家又如何爭奪自己的席位呢?有人主張為了避免對環境造成損害,即使被指責為貿易保護主義也在所不惜。但是,披著環保外衣的貿易保護主義卻有可能造成更大的風險,因為它破壞了環境風險評估系統的根基。如果基于經濟的原因而忽視有關風險預防原則的科學結論,那么距離完全意義上的貿易保護主義也就不遠了。
第三,風險預防可能帶來新的風險。風險預防原則設立的目的就是為了避免風險,可具有諷刺意味的是,有時應用風險預防來阻止相關措施的實施反而會造成更大的風險。發展中國家為了發展本國相關產業采取措施,可發達國家卻以風險預防為借口阻止其運行,潛在的風險被避免了,可發展中國家因此而遭受的損失風險或許比實施該項措施還要更加巨大。最好的例子就是核電站的建設。盡管運營良好的核電站為那些旨在提高核電站安全系數的科研工作提供了支持;然而,一座核電站發生危險的可能性還是不確定的,于是有人認為潛在的危險足以使我們采取措施停止核電站的運行。這樣,核電站的風險是被消除了,可取而代之的火電站卻有可能造成更危險的局面。預防措施本身有可能產生新的風險,正如一位學者所說,“沒有零風險的午餐”。風險預防原則還可能阻礙那些旨在解決風險的科研工作的開展,因為根據風險預防原則,假如初次實驗失敗就意味著放棄。
五、生態文明建設下的中國如何應對風險預防原則
近年來,我國一直在綠色文明的號召之下發展著我國經濟,在綠色GDP的引領之下一步步向發達國家靠攏。在風險預防原則的旗幟之下,同時也對生態文明建設提出了更高的要求。簡言之,生態文明建設就是克服工業文明弊端,探索資源節約型、環境友好型發展道路的過程。由于我國巨大的人口基數和經濟規模,即使采用各種末端治理措施,也難以避免嚴重的環境影響。所以適時地引入風險預防原則無疑會對環保、經濟的發展產生巨大影響。加之,作為國際社會的一員,廣大發展中國家的領軍國家,在諸多條約都對風險預防原則加以闡述的大前提下,我國不可回避地要面臨著如何處理這一問題。
正如上文所訴,在風險預防原則面前,廣大發展中國家處于相對不利的地位,為了極大程度地克服這些不利,對每一個發展中國家都提出了新的考驗。具體應對之策主要包含以下幾個方面:
1.完善風險評估體系。在與大國相抗衡的國際環境之下,如果總是被大國牽著鼻子走,難免會成為該原則的犧牲品。所以不斷發展科技,建立自己的評估模式成為每一個發展中國家的必要任務。只有這樣,才能從科學的角度告訴大國,我所施行的每一項措施都是有科學依據的,都不會達到相應的風險閥值之上。在國際社會中,發達國家總是憑借著自己的科學權威地位告訴大家,什么是好的什么是不好的,可是這也往往為大國推行其政策披上合法的外衣。正如現在討論火熱的溫室效應,究竟是大國的詭計還是實施如此,一直都是大國在說了算。所以,建立自己的評估體系,完善自己的科學技術,不斷爭奪自己的話語權,為自己的國家謀福利。
2.綜合考量成本——效益分析。在對某項活動是否有必要采取預防措施的評估中,必須考慮到該項活動的收益,或者說是禁止該項活動可能帶來的風險。所以在作出每一項具體決策之前,都應該將社會的、經濟的因素考量進去,不斷地運用新的科學觀點來對自己的決策加以考量,使得在應對發達國家的反駁上占有更加強勢的地位。這樣,通過成本收益分析,增強了管理者的責任感,也增強了管理過程的透明度,使得風險預防原則的決策更具科學性和合理性。