時間:2023-03-07 15:04:15
緒論:在尋找寫作靈感嗎?愛發表網為您精選了8篇貸款公證書,愿這些內容能夠啟迪您的思維,激發您的創作熱情,歡迎您的閱讀與分享!
由于《物權法》規定了房屋登記機構以形式審查為主,實質審查為輔的審查方式,以及房屋登記機構對于第三人過錯引起的登記錯誤的先行賠償責任,因此,為避免登記錯誤,防范登記風險,大多登記機構都將關于身份、委托等事項的真實性認定交由公證機構進行,即在委托申請房屋登記時,要求申請人提供經公證的委托書。但是,如果公證錯誤,公證機構撤銷公證后房屋登記機構該如何控制登記風險呢?筆者就曾遇到一個這樣的案例。
2005年9月,袁某與高某經法院調解離婚,調解書中對夫妻共同財產分割也達成了協議,位于某小區的一套公寓房歸袁某所有,之后袁某未及時辦理房屋產權過戶。2006年11月,高某偽造袁某身份證,仍以夫妻名義,辦理委托買賣房屋公證,通過中介公司將該房屋出售給不知情的王某,并辦理了房屋轉移登記。王某系貸款購房,隨即與銀行辦理了房屋抵押登記。后公證處發現高某偽造證件騙取公證行為后,依法撤銷了委托公證書。袁某據此向房屋登記機構提出要求撤銷頒發給王某的房屋所有權證。由于該房屋已設立抵押權,為保護抵押權人利益,登記機構未予撤銷。2007年2月,高某以登記機構行政不作為為理由訴至法院,請求法院判令登記機構撤銷王某的房屋所有權證,法院依職權通知王某作為第三人參加參加了訴訟。同年3月,法院判決撤銷登記機構頒發給王某的房屋所有權證。此時,王某因與銀行抵押貸款發生糾紛,被銀行訴至法院,法院查封了該房屋。2008年8月,銀行憑法院調解書要求執行該房屋。袁某提出異議,后法院裁定,解除查封。至此,房屋登記機構撤銷了王某房屋所有權證,依法院協助執行通知書、民事裁定書、調解書為袁某辦理了房屋轉移登記。
根據公證法第三十九條規定,公證書的內容違法或者與事實不符的,公證機構應當撤銷公證書并予以公告,該公證書自始無效。而公證書自始無效,房屋登記機構辦理房屋轉移登記的依據也就不足了。根據原《城市房屋權屬登記管理辦法》第二十五條規定,申報不實的,登記機關有權注銷房屋權屬證書。但是,由于該房屋已設定抵押,因此登記機構不可憑撤銷公證的材料依職權主動注銷權證。按照《公證法》第四十三條、四十四條規定,公證機構僅承擔過錯責任,如是因當事人過錯引起的錯誤公證,則由當事人承擔責任,公證機構并不承擔先行賠償責任。因此,如登記機構貿然注銷權證,可能會將責任轉嫁到登記機構自身。為達到撤銷王某權證目的,袁某訴至法院,法院雖依職權追加王某為第三人,但并未追加抵押權人銀行。作為登記機構,為避免風險,應及時通知抵押權人申請參加到訴訟中,主張自身權利。在這方面,登記機構工作有所疏忽。但之后的系列行為,則充分體現了登記機構為避免風險而表現出的足夠謹慎,值得借鑒。在法院判決撤銷頒發給王某的權證后,抵押權人得知了有關情況,開始通過訴訟以保障抵押權的實行。王某也對高某提起民事訴訟。在法院調解下,高某將退回房款留足給抵押權人銀行,并對王某進行了賠償,登記機構注銷了王某房屋所有權證,依法院法律文書為袁某辦理了房屋所有權登記。至始至終,房屋登記機構避免了可能承擔的一切風險,也避免了善意各方利益受損,雖過程繁復,但多為必要。
一、首部,為主體信息方面和時間、地點方面的記載
新《公證程序規則》第二十九條第二款規定:“詢問筆錄應記明:詢問日期、地點、詢問人、記錄人、詢問事由、被詢問人的基本情況……”這是對談話筆錄記載內容的明文規定。由此,以上內容可以看做一份要素式談話筆錄在首部的法定要素,缺少任何記載,嚴格來說都將造成辦證程序上的瑕疵。首部主要應記明以下幾項內容:
1 標題。居中寫明“公證處談話筆錄”或“公證處詢問筆錄”即可,為區分事由,也可選擇在“公證處談話筆錄”后加注具體事由如“公證處談話筆錄(財產繼承)”、“公證處談話筆錄(房屋買賣)”等等,可自由選擇,無須固定。
2 詢問日期、地點。屬于客觀要素,應據實寫明詢問的時間和場所,時間一般以年、月、日即可,可能有些對于時間比較敏感的保全證據事項要求精確到X時、X分,公證員可根據具體情況決定。日期填寫應尊重事實,先填或后填以及不填日期都可能在將來產生對公證員不利的后果。地點應寫明XX省XX市XX區XX街XX號以及某單位,而不應該簡單寫某銀行或某中介公司內,因為上述信息本身可能是一直變動的。不利于事后確定實際地址。
3 當事人、記錄人及當事人基本情況。當事人即實際在場做筆錄的相對人,其可以是公證申請人也可以是申請人的人或者其他起旁證作用的證明人,根據實際情況記載即可。由于談話筆錄的目的之一就是為將來再現當時情況做一個證據,沒有到現場的人一定不能在筆錄中記載,否則將引發對整個筆錄內容的質疑。記錄人即現場公證員或公證員助理,公證員應親自記錄或者由公證員助理記錄,但公證員應親自詢問當事人。當事人的基本情況主要包括姓名、性別、出生日期、住址、單位、證件名稱和號碼、聯系電話等,原《公證程序規則》第二十四條對此作了列舉性規定,而現《公證程序規則》統稱為當事人基本情況。由此,可以認為除當事人姓名、性別、出生日期外等關鍵區別要素外,其他內容可以選擇性記錄。
4 詢問事由。這比較好理解,即談話筆錄所記載內容的案由、一般可根據公證申請事項來記載,如贈與合同、現場監督、委托書、保全證據等;如詢問具體事項,也可以具體寫明如“核實xX是否系先于被繼承人死亡”、“確認法定繼承人對自書遺囑的態度”等等。
二、正文,即要素式談話筆錄的精華內容,也是制作的難點所在
根據以上對談話筆錄結構的基本分析,正文應主要由審查性提問和告知義務履行兩部分組成。其中告知義務的履行又可分為程序性告知事項和實體性告知事項兩部分。
以一份民間借貸合同的談話筆錄為例,可根據貸款合同在實體法上的相關內容針對關鍵幾個要素進行審查性提問:
1 您申請辦理什么公證事項?
2 借款金額、幣種、期限?
3 借款合同是否約定利息、利息多少?
4 貸款人婚姻狀況、出借款項是否約定個人所有,是否取得配偶同意?
5 借款合同是否設定擔保?
6 如設定抵押,抵押物的具體坐落,價值,評估否?
7 借款人婚姻狀況,將抵押物抵押是否取得配偶同意?
8 雙方對合同內容是否明確,意思表示是否真實?
9 根據《中華人民共和國公證法》、《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定,對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書,債務人不履行或不適當履行的,債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請強制執行。此貸款合同是否賦予強制執行效力,借款人是否愿意放棄訴權,接受強制執行。
在告知義務中:程序性告知事項的目的在于告知當事人所享有的權利和義務,公證書的法律效力等。主要有:
當事人權利:
1 有申請公證員回避的權利。
2 除不能委托的公證事項外,有委托人申辦公證的權利。
3 有撤回公證申請的權利。
4 有在法定期限內領取公證書的權利。
5 有對談話筆錄進行核對、修改的權利。
6 認為公證書內容有錯誤的,可以要求本公證處復查的權利。
7 對公證書的內容有爭議的,可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。
8 對于辦理公證過程中提供的材料和披露的隱私,有要求公證員保守秘密的權利。
9 對于因為公證機構或公證員過錯所造成的損失,有要求公證機構賠償的權利。
當事人義務:
1 遵守國家法律、法規,申請公證事項真實、合法。
2 如實詳細地填寫公證申請表。
3 如實說明申請公證事項的有關情況,提供真實、合法、充分的證明材料。不作偽證。
4 按標準繳納公證費。
5 提出回避申請。應當在公證書作成前提出。
6 依照相關法律、法規正確參與公證活動并承擔相應的法律責任。
7 不提供虛假證明材料、騙取公證書;不利用虛假公證書從事欺詐活動:偽造、變造或者買賣偽造、變造的公證書、公證機構印章。否則將承擔相應的法律責任。
其他一些程序性告知事項如:公證法律效力主要有證據效力、強制執行效力及法律行為成立要件效力。公證程序主要有受理、審查、出證等環節。公證收費標準、公證領取期限等。具體的程序性事項可以選擇主要內容制定成統一格式,抓住主要要素,供當事人了解基本的權利義務和公證的作用即可。應注意的是,不同的公證事項,公證書措辭不同,證明的內容往往也不同,應對有關公證所能起到的實際效力具體告知當事人,如證據保全公證中。應寫明:“本公證機構只對事實做保全,不對實體法上爭議做任何判斷。本處受理此項公證申請,不代表申請人在實體法上有任何優勢?!?/p>
至于實體上的告知義務,在制作時應根據不同的公證事項及當事人具體情況的不同進行個性化的告知??梢灾苯訁⒖家恍嶓w法的法條及司法解釋的內容,對可能發生的糾紛進行預判并充分提示申請人注意。主要講明所辦公證事項的法律意義和法律后果即可,此時,談話筆錄中的要素即為待證事項關鍵的幾個法律問題。
這里仍以上述民間借款合同為例,實體性告知事項主要有:
1 借款合同采用書面形式。但自然人之間借款口頭約定仍為有效。
2 借款合同的主要內容應包括借款種類、幣種、用途、數額、利率、期限和還款方式等
3 訂立借款合同,貸款人可以要求借款人提供擔保。如提供擔保,具體擔保條款內容應符合《中華人民共和國擔保法》的有關規定。
4 自然人之間的借款合同,如無利息約定或約定不明確的,視為未約定利
息。如約定利息,此利息最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍。
5 自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效。
6 以欺詐、脅迫手段訂立的借款合同、惡意串通,損害國家、集體第三人利益的合同、以合法形式掩蓋非法目的的合同及損害社會公序良俗的借款合同均為無效。
以上是對正文部分制作的簡單示例,實際上,除了程序性告知事項比較固定化,可以單獨制作告知書預先發給當事人閱讀外,審查性問題和實體告知事項均要根據當事人的具體案由和具體情況進行有針對性的審查和告知。對于審查性提問,要注意提問的連貫性,提問的多角度以及申請人的回答的前后印證,主要是就幾個實體法上的關鍵要素和當事人確認。而實體性告知要緊扣法條,每一項告知都要有充分的法律依據,對于當事人申請公證事項容易產生糾紛的問題一定要事先告知當事人。當然,有些公證事項如涉外民事公證證明的系法律事實,公證員的工作可能只是簡單的查證事實,不存在實體法方面的問題,故可以僅僅告知當事人程序上的權利和提供偽證的法律后果。另外、告知義務的履行不存在記錄的問題,而審查性問題的回答在作記錄時不一定要全部抄錄當事人原話。而可以由公證員概括當事人的意思。最后由當事人查閱后簽字確認即可。
三、尾部,關于要素式談話筆錄尾部記載的事項
應該是一些格式化的提示和簽名部分,也可以包括一些首部和正文所無法囊括的內容,如一些備注信息,當事人的補充說明,特殊要求等等。
如:1 請仔細核實以上談話筆錄,如對筆錄內容無異議,請簽名。
2 請再次閱讀筆錄,并簽名確認上述筆錄確系您真實意思表示,筆錄內容屬實,您并已經充分閱讀并理解以上筆錄內容及告知事項。
具體措辭可由公證員自行擬定,主要要素在于充分提示當事人對筆錄內容的認可,并要求當事人簽名確認。如有備注信息,如關于公證書領取的約定,當事人核對筆錄后對一些問題的補充說明等也可以放在尾部,這樣可避免更改整個筆錄,加大工作量。
關于簽名,一般情況下要求當事人簽名,如當事人因身體原因或系文盲而無法簽名,也可以蓋章和按手印加以確認,如談話筆錄有多頁,每一頁均應進行確認。談話公證員也應在記錄人處簽名。
關鍵詞:商業銀行;不良貸款處置;公證;強制執行
文章編號:1003-4625(2009)01-0089-05 中圖分類號:F830.4文獻標識碼:A
Abstract: Comparing with disposing non-forming loans of commercial banks by litigation, creditor right(obligatory right, financial claim) contracts by notarization with compulsive execution power can be executed directly and doesn’t need lawsuit, so the efficiency of disposing non-forming loans is improved and the cost of it is decreased. Based on analyzing the enforcement notarization system, we discuss several issues with different opinions in practice and provide helpful reference for commercial banks to dispose non-forming loans using enforcement notarization approach.
Key Words: Commercial Banks; Disposition of Non-forming loans; Notarization; Enforcement
在商業銀行資產保全工作中,經常會采取訴訟方式清收不良貸款,但訴訟程序的復雜、費時以及較高的費用支出往往成為商業銀行不得不面對的難題。與通過訴訟程序清收不良貸款相比,對債權文書經公證賦予強制執行效力可以不經過訴訟程序而直接申請法院強制執行,大大提高了清收效率及降低了清收成本,日益受到商業銀行的重視并運用于不良貸款處置工作中。本文試對強制執行公證制度及其在商業銀行不良貸款處置中的具體運用進行分析,以期對商業銀行更好地維護權益有所幫助。
一、強制執行公證制度簡述
強制執行公證,是指公證機關根據當事人的申請,對以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書依法予以公證,賦予該債權文書具有強制執行效力,當債務人不履行或者不適當履行經公證的具有強制執行效力的債權文書時,債權人可以根據法律規定的程序,不經訴訟而直接向有管轄權的人民法院申請強制執行的一種法律制度。
對強制執行公證,《中華人民共和國民事訴訟法》第214條、《中華人民共和國公證法》第37條、《公證程序規則》第39條及第55條均有規定。2000年最高人民法院、司法部還聯合下發了《關于公證機關賦予強制執行效力的債權文書執行有關問題的聯合通知》,對辦理強制執行公證的條件、范圍、效力、內容、申請執行等做出了明確的規定。
依據上述法律、法規及司法解釋,強制執行公證具有以下法律特性:
第一,強制執行公證適用的債權文書具有特定性。強制執行公證僅適用于債權債務關系明確,債權人和債務人對債權文書有關給付內容無疑義,以給付貨幣、物品或者有價證券為內容的債權文書?!蹲罡叻ㄔ?、司法部關于公證債權文書執行問題的聯合通知》第2條明確了公證機關賦予強制執行效力的債權文書的范圍:1.借款合同、借用合同、無財產擔保的租賃合同;2.賒欠貨物的債權文書;3.各種借據、欠單;4.還款(物)協議;5.以給付贍養費、撫養費、撫育費、學費、賠(補)償金為內容的協議;6.符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書。
第二,強制執行公證以當事人的自愿為前提。主要體現在:1.強制執行公證需要由債權文書所涉及的雙方當事人向公證機關提出申請,即需要達成申請強制執行公證的合意;2. 債權文書中應當載明當債務人不履行或者不適當履行義務時,債務人愿意接受強制執行的承諾。
第三,債權文書需要經過公證才具有強制執行力。公證機關的公證行為體現在兩方面。一方面,公證機關對雙方當事人申請的符合強制執行公證范圍和條件的債權文書進行公證,并出具《公證書》;另一方面,對債權文書經過公證后,債務人不履行或者不適當履行經公證的具有強制執行效力的債權文書的,公證機構可以根據債權人的申請,依照有關規定出具執行證書。
第四,賦予強制執行效力的公證債權文書可以不經訴訟,直接向法院申請強制執行。《中華人民共和國民事訴訟法》第214條規定“對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書,一方當事人不履行的,對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行,受申請的人民法院應當執行。”《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第2條中也明確“公證機關依法賦予強制執行效力的關于追償債款、物品的債權文書”是人民法院執行機構負責執行的生效法律文書之一。
二、不良貸款處置中運用強制執行公證的優勢
商業銀行不良貸款所對應的借款類合同或還款協議的內容涉及貨幣給付內容,而且一般具有事實清楚,證據充分,法律關系較簡單、當事人對債務爭議較小的特點,符合申請強制執行公證的債權文書的必要條件。與通過法律訴訟方式處置不良貸款相比,在不良貸款處置中運用強制執行公證手段具有如下優勢:
(一)節省時間,提高處置效率。按照《民事訴訟法》的規定,適用普通程序審理的案件,審結時間為立案之日起六個月內。有特殊情況需要延長的,由本院院長批準,可以延長六個月,還需要延長的,報請上級人民法院批準;當事人不服一審判決的,有權向上一級人民法院提起上訴,人民法院審理對判決的上訴案件,審結時間為第二審立案之日起三個月內。有特殊情況需要延長的,由本院院長批準。因此,如采用訴訟程序清收不良貸款,從到取得終審判決需要相當長的時間,且債權人難以預測和控制。而對債權文書經公證賦予強制執行效力,當債務人不履行或者不適當履行時,債權人可以不經過訴訟程序而直接向法院申請強制執行,大大節省了清收不良貸款的時間,提高了處置效率。
(二)節省費用,降低處置成本。如采用法律訴訟程序,按照《訴訟費用繳納辦法》的規定應當繳納案件受理費,財產案件的案件受理費根據訴訟請求的金額或者價額,按照比例分段累計繳納,最高為2.5%(1~10萬元部分),最低為0.5%(超過2000萬元的部分)。而賦予債權文書具有強制執行效力的公證按債務總額的0.3%收取費用,比訴訟收費標準要低很多。以標的金額5000萬的債權為例,需要繳納案件受理費29.18萬元,而強制執行公證則僅需費用15萬元,兩者相比,強制執行公證節省了近50%的費用。此外,案件受理費遵循原告預交、敗訴方承擔的繳納規則,商業銀行在訴訟案件中一般作為原告和勝訴方,需要在訴訟時先預交,待勝訴后再向債務人追償,如債務人無支付能力,最終會轉嫁由債權人承擔。而強制執行公證所所發生的費用一般在申請公證時由債務人支付,一般不需要債權人先行墊付,也不會發生費用轉嫁的問題??傮w來看,無論從費用的支付標準還是支付規則來看,強制執行公證都比訴訟要節省費用,有效降低了清收處置不良貸款的成本支出。
三、不良貸款處置中運用強制執行公證的具體操作
(一)債權人與債務人簽署符合強制執行公證條件的合同或協議
公證債權文書要具有強制執行效力需要在債權文書中載明當債務人不履行或者不適當履行義務時,債務人愿意接受強制執行的承諾。由于強制執行公證對債務人來說在一定程度上是不利的,因此并非所有的債務人在與債權人簽署合同或協議時都同意接受強制執行公證。商業銀行在信貸管理工作中,要結合不同的情況及不同的談判地位選擇適用,具體而言,在以下幾種情況下可辦理強制執行公證。
1.在貸款發放階段,對一些風險較大的客戶(如中小企業貸款戶),可將辦理強制執行公證作為貸款發放的前提,并在簽訂的借款合同中載明債務人愿意接受強制執行的承諾條款,并及時申請辦理強制執行公證。
2.貸款發放階段雖未辦理強制執行公證,但在貸款執行過程債權人與債務人達成了辦理強制執行公證的合意時,要及時在合同中補充載明債務人愿意接受強制執行的承諾條款,并及時辦理強制執行公證。特別是對于貸款執行中出現影響貸款償還的不利因素時,債權銀行更要積極與債務人協商辦理強制執行公證。
3.貸款逾期或形成不良后,債務人有時會提出調整期限、改變還款安排等重組要求,債權銀行從降低貸款風險的角度出發,也經常會與債務人協商采用重組方式盤活不良貸款。在這種情況下,由于債權銀行處于相對主動的地位,可將辦理強制執行公證作為貸重組的前提,并在簽訂的重組中載明債務人愿意接受強制執行的承諾條款,并及時申請辦理強制執行公證。
(二)債權人和債務人共同向公證機關提出辦理強制執行公證申請,并提交相關的資料
債權人和債務人簽署符合強制執行公證條件的合同或協議后,要共同向公證處提出強制執行公證申請并填寫公證申請表,同時提交相關的資料。這些資料主要包括1.身份證明,法人資格證明及其法定代表人的身份證明;2.人代為申請的,委托人須提交授權委托書,其他人須提交有權資格的證明;3.需公證的合同或協議等債權文書; 4.與公證事項有關的財產所有權證明;5.與公證事項有關的其他材料。
按照《公證程序規則》的規定,辦理公證事項應由當事人住所地、法律行為或者事實發生地的公證處管轄。因此當事人對公證處管轄在一定范圍內有選擇權,債權銀行可以和債務人在合同或協議中約定具體管轄的公證處,建議選擇當地有規模、有影響且信譽好的公證處辦理強制執行公證事項。
(三)公證機關審查并出具公證書
公證機關受理債權人和債務人提出的公證申請后進行審查和核實,認為符合強制執行公證條件的,依法做出賦予該債權文書強制執行效力的公證,并簽發公證書。公證書按司法部規定或批準的格式制作,債權銀行要注意審查公證書是否符合《公證程序規則》規定的內容要求,以及所載內容是否與債權文書的有關事項一致。
(四)債務人不履行或不完全履行公證機關賦予強制執行效力的債權文書的,債權人向原公證機關申請簽發執行證書
債務人不履行或不完全履行公證機關賦予強制執行效力的債權文書的,債權人可以向原公證機關申請執行證書。公證機關簽發執行證書應當注意審查以下內容: 不履行或不完全履行的事實確實發生;債權人履行合同義務的事實和證據,債務人依照債權文書已經部分履行的事實;債務人對債權文書規定的履行義務有無疑義。公證機關簽發執行證書應當注明被執行人、執行標的和申請執行的期限。債務人已經履行的部分,應在執行證書中予以扣除。因債務人不履行或不完全履行而發生的違約金、利息、滯納金等,可以列入執行標的。債權銀行在申請簽發執行證書時應注意:
1.申請簽發執行證書僅需要債權人一方申請即可,不需要債權人與債務人共同申請。
2.執行證書應向原辦理債權文書公證的同一公證機關申請。
3.債權人申請公證機構簽發執行證書的,應當在規定的期限內提出。對于該期限的界定,《司法部關于如何適用〈公證程序規則〉第35條第2款規定的批復》(司復〔2005〕18號)中已明確為《民事訴訟法》規定的申請執行期限。按照新修訂的《民事訴訟法》的規定,“申請執行的期間為兩年。申請執行時效的中止、中斷,適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定?!薄扒翱钜幎ǖ钠陂g,從法律文書規定履行期間的最后一日起計算;法律文書規定分期履行的,從規定的每次履行期間的最后一日起計算;法律文書未規定履行期間的,從法律文書生效之日起計算?!?/p>
4. 債權銀行應對執行證書載明的被執行人、執行標的和申請執行的期限進行認真核實,確保準確無誤。
此外,為了規范公證機構辦理具有強制執行效力的債權文書公證及出具執行證書活動,中國公證協會于2008年4月下發了《辦理具有強制執行效力債權文書公證及出具執行證書的指導意見》,債權銀行在實踐中也要對照指導意見的規定核實公證機構辦理公證及出具執行證書是否符合相關規定,保證公證行為的合法有效。
(五)債權人憑原公證書及執行證書向有管轄權的人民法院申請強制執行
1.債權人必須同時依據原公證書及執行證書申請執行。這主要是因為公證書的強制執行效力并不完全等同于司法裁判文書。司法裁判文書所確認的權利義務是現實的、非預置性的,當事人應即刻執行。而公證書的強制執行效力是預置的,只有在債務人不履行或不完全履行公證機關賦予強制執行效力的債權文書的,才能申請強制執行。因此需要通過公證機關簽發執行證書的方式將公證債權文書的預置性轉化為執行上的現實性[1]。
2.債權人必須向有管轄權的法院申請強制執行。在地域管轄方面,按照《民事訴訟法》的規定,有管轄權的法院是指被執行人住所地或者被執行的財產所在地的人民法院;在級別管轄方面,依據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(法釋(1998)15號)第10條,公證機關依法賦予強制執行效力的公證債權文書的級別管轄,參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規定確定。
3.債權人必須在法律規定的期限內申請強制執行,具體期限按照新修訂的《民事訴訟法》的規定執行(見上文)。債權銀行應嚴格按照規定的期限向法院申請強制執行,以避免錯過申請執行時效。
(六)人民法院經審查認為符合條件的依法強制執行
現行法律在規定賦予執行效力的公證債權文書作為人民法院的執行依據的同時,也賦予人民法院對該項文書的司法審查權,對確有錯誤的公證債權文書以裁定的形式排除其強制執行力,對符合條件的才依法進入強制執行程序。但現行法律對法院審查的內容、審查形式、審查程序,以及如何認定公證債權文書確有錯誤并未做出具體規定,司法實踐中往往缺乏統一標準,法院有較大的自由裁量權。因此,債權銀行要加強與受理法院的溝通和協調,確保經公證的債權文書能順利進入執行程序,確保銀行權益的維護。
四、不良貸款處置中運用強制執行公證需要探討的幾個問題
(一)關于能否對擔保合同公證并賦予強制執行效力
關于能否對擔保合同公證并賦予強制執行效力問題,存在以下幾種不同觀點。
不適用說認為,對擔保合同不能通過公證賦予強制執行效力,主要理由為:第一,擔保合同通常是以連帶責任、補充責任或者優先受償為內容的,不符合法律規定的追償貨幣、物品或者有價證券為內容的債權文書范圍;第二,擔保合同與所擔保的主合同在進入糾紛解決程序時可以相互獨立,兩者在履行期間、履行方式方面也存在很大差別[2]。如擔保法規定,債務履行期屆滿抵押權人未受清償的,如抵押權人與抵押人未達成處置協議的,只能通過向人民法院提訟來行使抵押權,這就限制了通過強制執行公證不經訴訟直接行使抵押權的可能性。
部分適用說認為,對借款人以自身財產設定擔保的擔保合同可以適用強制執行公證,而對第三方提供擔保的擔保合同則不能適用。其理由為:在借款人與擔保人為同一人的情形,因貸款合同屬債權文書,公證機關可以對其進行強制執行公證,在貸款人因債務人違約而向人民法院申請強制執行時,因擔保財產本身屬借款人所有,屬于被執行財產范圍,貸款人當然可以申請人民法院對擔保財產直接采取強制執行措施。在此種情況下,人民法院的執行依據仍然是公證機關賦予強制執行效力的貸款合同這一債權文書,而非借款人與貸款人簽訂的抵押合同[3]。
適用說認為,無論借款人與擔保人是否為同一人,對擔保合同都可以公證并賦予強制執行效力。主要理由為:第一,擔保合同在性質上屬于債權合同,其作為主合同的從合同,主要功能是擔保主債權的實現,在主債務人不能履行債務時,債權人可以依據擔保合同要求擔保人償還債務,因此擔保合同符合賦予強制執行效力條件的其他債權文書的范圍;第二,對擔保合同賦予經公證賦予強制執行效力,是債權人與擔保人的合意行為,不違反法律的強制性規定,對其他人的權益也不會帶來不利影響,自無限制的必要;第三,《物權法》已經改變了《擔保法》的規定,明確了抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產的規定,而不是必須經過訴訟程序行使;第四,將從合同與主合同一起賦予其強制執行效力,才能使得主合同的強制執行效力完全具有可操作性;第五,將擔保合同視為債權文書賦予強制執行效力,不僅符合保障債權的立法思想,而且也為金融、房地產公證業務的實踐認可[4]。
筆者贊同適用說。因此在商業銀行業務實踐中,在與借款人辦理借款合同強制執行公證的同時,也應要求擔保人在擔保合同中載明當擔保人不履行或者不適當履行義務時,擔保人愿意接受強制執行的承諾,并按照規定對擔保合同予以公證并賦予強制執行效力。
(二)賦予債權文書強制執行效力是否排斥當事人以同一訴訟標的直接向法院提訟
關于公證機關賦予債權文書強制執行效力后,當事人能否再以同一訴訟標的直接向法院提訟的問題,有觀點認為不能在再提訟。理由為:公證機關賦予強制執行效力的債權文書可以作為執行根據的。作為債權人已經通過公證程序取得了執行根據,因此,就不能另行尋求訴訟程序再次取得執行根據。從法學原理上講,當事人申請公證機關賦予債權文書具有強制執行效力,是以放棄訴權為前提條件的。當事人既然自愿選擇了公證機關賦予債權文書具有強制執行效力這一債權確認方式,就意味著自愿放棄了訴權,就不能再選擇按訴訟程序二次確認債權。當事人不能在同一實體法律關系上設立兩個程序法上的效力。二者非此即彼[5]。
筆者認為,賦予債權文書強制執行效力后,并不排斥當事人以同一訴訟標的直接向法院提訟。理由如下:
1.訴訟權利是《民事訴訟法》賦予了當事人的基本權利,只有在同等效力的法律有禁止規定的情況下,才能禁止當事人行使訴權。在我國法律中,明確排斥訴權的只有《中華人民共和國仲裁法》,而我國沒有任何法律規定具有強制執行效力的公證債權文書的債權人沒有訴權。當事人是依“具有強制執行效力的債權文書的公證書”向人民法院申請強制執行,還是直接向人民法院提訟,當事人具有選擇權,法律并不禁止當事人行使訴訟權利。
2.按照《民事訴訟法》的規定,人民法院對公證債權文書有審查權,如認為公證債權文書確有錯誤的,人民法院裁定不予執行,并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。在此情況下,如不允許債權人有訴權,債權人的合法權益則無法維護,顯然違背了法律的宗旨。
3.最高人民法院用判例的形式明確了具有強制執行效力的公證債權文書的債權人依然具有訴權。最高法院公布的(2001)民二終字第172號“青海省西寧市花園南街房管所等與中國工商銀行青海省分行營業部等借款擔保合同糾紛上訴案”民事判決書中,二審最高人民法院認為“對于當事人而言,是依公證書申請強制執行還是再行訴訟,是債權人的權利,法律并不禁止當事人行使訴訟權利?!?/p>
(三)關于債權轉讓時受讓人是否能依據公證債權文書申請強制執行問題
根據《中華人民共和國合同法》的規定“債權人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人”、“債權人轉讓權利的,受讓人取得與債權有關的從權利,但該權利專屬于債權人自身的除外。”經公證賦予債權文書強制執行效力,債權人具有直接向人民法院申請強制執行的權利在性質上屬于與債權有關的從權利,且該權利并非專屬于原債權人自身所有。因此,只要沒有《中華人民共和國合同法》規定的禁止債權轉讓的除外情形,債權轉讓的,強制執行效力也隨之轉移,受讓人可以能依據公證債權文書申請強制執行。對此,2006年8月《司法部關于經公證的具有強制執行效力的合同的債權依法轉讓后,受讓人能否持原公證書向公證機構申請出具執行證書問題的批復 》(司復[2006]13號)中也進行了明確,該批復規定“債權人將經公證的具有強制執行效力的合同的債權依法轉讓給第三人的,受讓人持原公證書、債權轉讓協議以及債權人同意轉讓申請人民法院強制執行的權利的證明材料,可以向公證機構申請出具執行證書?!?/p>
(四)關于債權人能否代位債務人依債務人和次債務人之間的具有強制執行效力的債權文書向法院直接申請執行次債務人的問題
《中華人民共和國合同法》第73條規定:“因債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外?!睆脑摋l規定看,在債務人與次債務人之間的債權經公證賦予強制執行效力,而債務人在符合行使條件而怠于行使對債權人造成損害的,債權人可以代位債務人直接依據公證債權文書申請法院強制執行。但是,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》中則將債權人行使代位權的方式限定為必須通過訴訟程序行使,排除了直接申請法院強制執行的方式。筆者認為,《合同法》司法解釋中關于代位權必須通過訴訟方式的規定并不完全符合合同法的立法宗旨,也與強制執行公證的法律效力相沖突,增加了當事人的訴訟負擔,并不妥當。建議在今后修訂司法解釋時對此予以調整,明確債權人可以代位債務人依債務人和次債務人之間的具有強制執行效力的債權文書向法院直接申請強制執行。
參考文獻:
[1]張文章.公證制度新論[M].廈門:廈門大學出版社,2006,(1):142.
[2]白冰.中國公證債權文書強制執行問題實證研究[OL].中國知網.
[3]韋劍.公證機關可以對抵押合同賦予強制執行效力嗎[DB/OL].省略.
公證的辦理程序
公證與國家的經濟生活和人民群眾的生活息息相關,公民繼承遺產、收養子女、立遺囑,出國留學、工作、定居、探親等民事活動,都離不開公證,但是,對于老百姓來說還是很陌生,為了保證辦證的質量,公證必須遵循一定的工作程序,而且,辦理不同的公證有不同的程序要求。一般程序是申請、受理、審查和出證。
一、申請。即當事人向公證機關提出辦理公證的要求。當事人申請辦理公證,應親自向公證處提出,并填寫相應的公證申請表。如果委托別人代為辦理的,必須向公證處提交書面委托書,委托書應寫明事項、權限和期限,并由委托人簽名蓋章。但申請公證證明委托、聲明書、收養子女、遺囑、簽名印鑒等,不得委托別人。居住在國外或香港、澳門、臺灣等地區的當事人,委托人申辦公證事項,其委托書應經當地公證人、我駐外使領館公證,或經司法部指定的機構、人員證明。如果當事人因病或其他原因確有困難,不能親自到公證處申請公證時,公證員可以到當事人所在地辦理。國家機關、企業事業單位、人民團體等法人組織申請辦理公證,應經其法定代表人或持有法定代表人委托書餓人代辦,代表人應當提交有代表權的證件。
公民或者法人向公證處提出正式申請后,應該填寫公證申請表。申請表由公證處統一印制。一般包括下列內容:(
1)申請人或人的姓名、出生日期、身份證號碼、工作單位、住址等;(2)請求事項及公證書的用途;(3)提交材料的名稱、份數及有關證人的姓名、地址;(4)申請的時間及其他需要說明的問題。申請人應在申請表上簽名或蓋章。
公民、法人在提出申請時,根據《公證程序規則(試行)》第五章第十六條,公民、法人應提供如下材料:(
1)身份證明,法人資格證明及其法定代表人的身份證明;(2)人代為申請的,委托人須提交授權委托書;需公證的文書;(4)與公證有關的財產所有權證明;(5)與公證事項有關的其他材料。
二、受理。即公證人員對當事人的公證申請予以接受并給予辦理的過程。申請辦理公證,應符合下列條件:(
1)申請人與申請公證的事項有直接利害關系或者其他法律上的聯系;(2)申請公證的事項無爭議;(3)申請公證的事項屬于公證處的業務范圍;(4)申請公證的事項屬于本公證處管轄。
公證處決定受理后,立即編號立卷,并可應當事人的請求,幫助當事人審查、修改、起草與申請公證事項有關的法律文書。
三、審查。即對申請公證的當事人的資格、申請公證的民事關系、民事行為和其他事實材料的真實性、合法性的審定、核實過程。公證處對當事人提供的證明認為不完備或有疑問是有權通知當事人作必要的補充,或向有關單位、個人調查,索取有關證件和材料。
四、出證。即公證機關對當事人提出的公證事項進行審查之后,認為符合法律規定,由公證員簽署并出具公證文書的活動,它是公證一般程序的最后環節。對于事實清楚,證據確實、充分,符合法律、法規和規章制度的公證事項,公證處在受理后十個工作日內(特殊情況如繼承權公證的經批準延長后最長在三個月內)應審批辦結公證,出具公證書。對不符合規定的拒絕公證,同時說明理由;如果當事人不服,可以向原公證處或同級司法行政機關、上級司法行政機關提出申訴。公證機關所出具的公證文書包括以下內容:(
1)公證書編號;(2)當事人的基本情況;(3)公證證詞;(4)承辦公證員的簽名章、公證處印章和鋼印;(5)出證日期。公證書不得涂改、挖補,必須修改的應加蓋公證處的核對章。根據當事人的要求公證書可附外文譯文。公證書由當事人或其人到公證處領取。
公證處辦理公證事務,除按上述程序辦理外,對某些特殊的公證項目還有一些特別的程序。如招標投標、開獎、拍賣公證等,承辦的公證員應親臨現場,并應當場宣讀公證詞。
公證收費的政策依據
是:省物價局、司法廳、財政廳《關于印發廣東省公證服務收費管理規定的通知》,江門市物價局、江門市司法局、江門市財政局《關于制定我市公證服務收費標準的通知》。臺山市公證處根據上述文件規定的收費標準進行收費,其收費包括公證費、翻譯費、調查費和其他服務費:1、公證費每件收費82元;翻譯費每件收費55元;在發往美國使用的公證書還需每證在公證后面加茲證明前面的譯文與中文內容相符的公證,該公證也需譯成英文,也按上述標準收費,因此每件公證收費是274元。另外,辦理公證還要收取公證專項調查費,按照每案收取110元(如果單純辦理一件公證書的,減半收費,只收取60元)。4個公證3種費用合計為1206元。2、按《公證程序規則》的規定,辦理公證時需要填寫申請表、復印身份證件和其他證明文件。這些服務費用大約需100元。
辦公證委托書范文
委托人:性別:出生日期:身份證編號:住址:
被委托人:性別:出生日期:身份證編號:住址:
委托原因及事項:
1、代為辦理該房屋所有權證及土地使用權證過戶、稅務登記及與之相關的一切手續
2、代為領取房屋所有權證及國有土地使用證
3、代為辦理該房屋所有權證及國有土地使用證抵押登記手續
4、代為辦理銀行放款手續及貸款資金的劃轉、解凍等與之相關的一切手續5、代為簽署與交易有關的合同、文件等6、代為辦理購房資格審查
對被委托人在辦理上述事項過程中所簽署的有關文件,我均予以認可,承擔相應的法律責任。委托期限:壹年受托人有轉委托權
論文關鍵詞 公證 管轄 執業區域
公證執業區域這個概念是在《公證程序規則》中首次提出的,其在《公證暫行條例》里稱之為公證管轄或公證處轄區。管轄區域是從行政職權劃分的角度提出,是基于當時公證機構系帶有行政機關性質的國家公證機關。隨著公證改革的發展,公證機構的行政色彩逐漸弱化,特別是在《公證法》將公證機構定性為依法設立、不以營利為目的、依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構后,需要對公證轄區這一概念重新定義。本次《公證程序規則》修訂時,依據《公證法》設立了公證執業區域制度,該制度是對原規則公證管轄制度的取代。根據規定,公證機構的公證執業區域由省級司法行政機關依法核定,公證機構只能在核定的區域內受理公證業務,以避免公證機構跨區域受理公證業務,進而產生不正當的競爭問題。
公證執業區域在具體法條規定中主要是參考了原規則關于公證管轄的規定,稍微作了修改,增加了“經常居住地”規定。對于涉及不動產的公證,還是沿用了原規則適用不動產所在地的公證機構受理原則。
一、公證執業區域準則適用困惑
(一)行為地與事實發生地的公證機構適用困惑
法學理論認為,法律事實包括法律事件和法律行為。法律事件可以分為社會事件和自然事件兩種。法律行為可以作為法律事實而存在,能夠引起法律關系形成、變更和消滅。公證執業區域準則在文字表述上存在著重疊的現象,容易造成行為地與事實發生地的公證機構在受理公證案件時產生困惑。
(二)不動產所在地的公證機構適用困惑
由于不動產對人們生活影響重大,且具有耐久性、稀缺性、不可隱匿性和不可移動性等特點,故許多國家法律對其均有特殊規定。在民事實體法上,不動產權利的變化,如以不動產為買賣或設立抵押權的標的物時,必須經一定登記的公示手續,否則不發生效力;在民事程序法上,因不動產所引起的糾紛,一般應由不動產所在地法院管轄,如《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國民事訴訟法》就有類似的法律規定;在《公證法》第二十五條和《公證程序規則》第十四條也有類似規定,涉及不動產的委托、聲明、贈與、遺囑的公證事項,委托人、聲明人、贈與人、立遺囑人的住所地、經常居住地、行為地以及委托書、聲明書、贈與書、遺囑中涉及不動產所在地的公證機構均可受理。委托人、聲明人、贈與人、立遺囑人可以根據自己實際情況,可任意向其中的一地公證機構申請辦理公證事項。而涉及不動產的委托合同、贈與合同的當事人只能向委托合同、贈與合同中涉及的不動產所在地的公證機構提出公證申請。
隨著人們生活水平的不斷提高,普通百姓已經或準備擁有的房產可能不止一處,在異地置產的情況也越來越普遍。不可單方撤銷性的委托合同公證得到越來越多人的認可與親睞;同樣如此,《中華人民共和國合同法》規定的經過公證的贈與合同是不可隨意撤銷的,使得涉及不動產的贈與合同公證的受歡迎程度已遠遠超過了單方行為的贈與書公證?!豆C法》、《公證程序規則》涉及不動產公證的執業區域的規定,與公證立法所倡導的便民原則相違背,也與市場規律相違背,容易造成公證機構在受理此類公證案件時存在一定的困惑。
(三)不動產所在地的公證機構與住所地、經常居住地、行為地或事實發生地的公證機構適用困惑
原規則規定,涉及不動產轉讓的公證事項,由不動產所在地的公證處管轄,但遺囑、委托、聲明中涉及不動產轉讓的除外;而《公證法》規定,申請辦理涉及不動產的公證,應當向不動產所在地的公證機構提出;申請辦理涉及不動產的委托、聲明、贈與、遺囑的公證,可以適用前款規定。《公證程序規則》也是如此。二者的區別在于,后者刪除了“轉讓”一詞,而增加了“贈與”一詞,相比較,《公證暫行條例》施行的是“相對嚴格”不動產所在地的公證機構受理準則,而《公證法》施行的是“絕對嚴格”不動產所在地的公證機構受理準則。前者是涉及不動產轉讓的公證事項,才由不動產所在地的公證機構受理,后者是所有涉及不動產的公證事項,應當由不動產所在地的公證機構受理,排除了其它公證機構受理的情形。而《公證法》相對于《公證暫行條例》又增加了“經常居住地”公證機構受理規定和“贈與”地公證機構受理除外規定,體現著公證立法的便民原則和以人為本的精神?!豆C法》同時確立“絕對嚴格”不動產所在地的公證機構受理準則,容易造成公證機構及公證員在受理此類公證事項時帶來一定的困惑。
1.帶有人身性質的涉及不動產(有多處并分布在不同地方)的離婚協議、夫妻(婚前)財產約定協議的公證事項,涉及動產和不動產的贈與協議、夫妻(婚前)財產約定協議、繼承等公證事項,是必須由不動產所在地的公證機構受理,還是也可以由當事人的住所地、經常居住地、行為地的公證機構受理呢,還是建議當事人將上述公證事項進行拆解,然后向各有受理權限的公證機構分別提出申請呢。
2.以國有土地使用權、房產作抵押物的債務人與債權人約定了向債權人所在地的人民法院申請強制執行的賦予強制執行效力債權文書、或抵押貸款合同或抵押擔保文件的公證事項,是必須由不動產所在地的公證機構受理,還是可以由債權人的住所地(債權人所在地的人民法院地)、行為地公證機構受理呢。
3.涉及水電站等構筑物的抵押登記事項,是向水電站等構筑物的所在地公證處還是向抵押人、抵押權人的住所地公證處還是抵押合同的簽訂地、履行地公證處申請辦理呢。
二、違反公證執業區域規則存在的法律風險
在公證業務實踐上,公證處經常存在著因違反公證執業區域準則而被當事人投訴甚至訴諸法院。除了是個別公證員工作上疏忽或業務水平低下造成的,大部分還是由于公證員在適用公證執業區域準則存在著困惑所引起的。
(一)沒出問題的公證書
公證書中有一大部分是“單方性”的,除了使用部門,不會涉及任何第三方的,這種公證書即便違反了公證執業區域受理準則,使用部門也未必能識別的出來,而且采用了,發揮出了公證書應有的效益。當然也有一些“雙向性”或“多向性”的公證書,由于當事人之間達成的某種妥協與交易,使用部門也很難看出有什么不妥之處,或將就順水推舟做個人情,睜一只眼閉一只眼采用了,也發揮出了公證書應有的效益。后一種現象可能還不在少數。這些公證書問題的暴露大多數是通過公證質量檢查才得以發現的,雖然目前沒出問題,但不能保證永遠不出問題,必須引起我們的高度重視。
(二)出小問題的公證書
案例一,2005年某縣當事人甲、乙系夫妻,與兒子丙共同簽署贈與合同,由甲、乙將自己的房改房贈給兒子丙。他們共同到戶籍地和房產所在地之外的另一地的公證處辦理了贈與合同公證。贈與人在其他子女的唆使下,以受贈人不履行扶養義務為由,向公證處提出當時辦證時,受贈人欺騙了自己,且贈與合同上的簽名(未按指?。┮膊皇亲约旱模ń浰痉ㄨb定系贈與人簽名)等,要求撤銷公證書。因贈與人是以贈與合同上的簽名也不是自己為由要求撤銷公證書,而未被采納。假如贈與人是以違反管轄(程序)規定要求撤銷該公證,我們的公證處又該如何處理呢。
案例二,飛樂影視制品有限公司訴音像制品經營店系列案。原告為了證實被告有銷售其享有專有發行權的侵權復制品的侵權行為,對其向被告的購買行為申請保全證據公證。原告即不向原告住所地的公證處,也不向被告住所地的公證處,也不向侵權行為事實地和發生地的公證處提出申請,而是其委托的某律師事務所律師以自己的名義向律師事務所的住所地的公證處提出申請。被告由此對整個公證書的法律效力提出異議,認為既然原告沒有按照《公證程序規則》規定的程序操作,超出地域管轄的相關規定,應認定該公證書無效,不能以此作為認定事實的根據,原告欲證明被告有侵權行為,需要另行舉證。法院并沒有采信被告的抗辯理由,相反,法院結合其他證據綜合認定,采信了這些公證書的證明效力。
案例三,福建省龍巖市中級人民法院受理過一件網絡侵犯知識產權的案件,原告即不向原告住所地的公證處,也不向被告住所地的公證處,也不向侵權行為事實地和發生地的公證處提出申請,而是其委托的某律師事務所律師以自己的名義向律師事務所的住所地的公證處提出申請在被告所在地辦理保全網頁的證據保全公證,被告方提出相同的異議,同時向其住所地的公證處提出申請辦理網頁保全公證,得出是相反的證據。但最終法院還是采納了原告方的公證書的證據,理由是原告提供公證書存在一定瑕疵,但不影響公證書效力。
從上面兩件侵犯知識產權案件中可以看出,法院基本上還是會采納了違反公證執業區域準則的公證書保全的證據。雖然我國不是判例法國家,但法院的類似生效判決對以后的類似案例有著一定的參考作用。或許我們也會這樣認為,公證執業區域準則竟然也如此不堪一擊,可以如此變通應用著。非但保全證據公證事項,其它任何公證事項,都可以變通地應用公證執業區域準則進行受理,如此下去,公證執業區域準則將形同虛設。因為只要能經得起法院的最終審查,為了部門或個人的利益,公證機構和公證員即使受到主管的行政司法機關或行業協會的小小處罰,也還是有帳可算。
(三)會出問題的公證書
《公證機構執業管理辦法》第三十六條第二款規定,公證機構違反《公證法》第二十五條規定,跨執業區域受理公證業務的,由所在地或者設區的市司法行政機關予以制止,并責令改正。司法行政機關該怎么制止,怎么責令改正,可能還要具體情況具體分析,但預示著違反公證執業區域準則的情況已不再無法可依,違反公證執業區域準則作出的公證書也將可能出大問題。
三、完善公證執業區域制度的建議
(一)借鑒和順應世界各國的做法與趨勢
世界各國大多沒有規定公證管轄,從實踐來看,當事人選擇公證機構無非是從經濟性、便利性與公信性的角度出發,信譽度高的公證機構或公證員出具的公證文書易為人們所接受,當事人選擇公證機構或者公證員屬于一種市場行為,這是符合優勝劣汰的市場機制的。
(二)考慮我國現階段公證體制的現狀
為適應我國的國情,我國的公證受理準則是結合公證處的設置,按下列原則劃分的:一是便于當事人就近申請公證。我國的公證機構是按地域設置的,一般的公證事項,當事人均可向其住所地的公證處提出申請。二是便于公證處受理公證事項。我國的公證受理采取以地域受理為主的原則,公證人員可以根據當事人的住所和申請事項,及時作出判斷,決定是否應該受理。三是有利于避免管轄糾紛。
(三)放寬優先受理原則
目前公證的受理是一種屬地受理,主要是為方便公證員在辦理公證中取證、調查方便,對公證的發展確實起到了積極的作用。如果限制受理,公證行業之間的競爭即喪失了基礎。即使目前確立公證處先受理的原則,但這只是局限在非不動產除委托、聲明、贈與、遺囑外的公證事項,因而放寬優先受理原則,將有利于不斷提高公證行業自身素質。
(四)科學完善公證機構設置
目前全國大部分的省、自治區、直轄市已完成公證機構更名,這將有利于更好地為廣大公民提供公證服務。同時公證機構設置的變化,也有利于加強公證機構的規模化、專業化建設,促進公證機構之間的規范、有序、公平、適度競爭,使公民享受到更便捷、優質的公證法律服務。同時,若規定嚴格的公證受理,本地公證機構無疑在該地處于壟斷地位,是不利于公證事業的健康發展的。如果規定公證受理,也勢必相應規定違反受理的公證文書的效力問題,這些規定必然增加公證程序的復雜性,這是不符合公證制度作為非訟性程序簡單快捷的宗旨。當然,不規定公證受理也存在一些弊端,例如可能導致公證機構之間的惡性競爭,但這一問題可以通過加強行業管理和行政管理解決。
公證制度可以為我國金融市場的健康發展,為國家信貸和銀行等行業的資金安全提供強有力的法律保障,目前已經成為金融風險防范的強有力手段。公證業務在金融行業中分別包含有融資租賃、借款還款等合同公證,對國庫券銷毀監督進行公證,對票據拒絕證書進行公證等。金融公證業務作為公證行業的一項專門的業務,予以特別的強調是有以下的幾點理由的:其一,金融機構是合同的主體的一方,具有專業性和法定性。其成立和存續需要經過政府部門或監管機構的特別許可,且其業務經營方式和經營范圍也受到嚴格監管。其二,對于合同較為復雜的金融產品、金融衍生品或金融業務,我國法律法規對該方面的相關規定較為復雜,所以把握某些合同內容或者某些條款是否違法是有一定的苦難。其三,我國的法律對于非金融機構之間從事的融資、集資等活動諸多限制,其中有些限制并不合理或者與上位法相違背,在實際經濟活動中產生了阻礙,且非金融機構也有變通之法。公證機構同樣需要考慮這些非金融機構的公證事宜。
一、公證業務提供法律服務具有預防金融欺詐,避免金融風險的效果
在金融防范方面,公證主要通過公證審查、服務、監督等加以體現。其中,公證審查能夠彌補合同疏漏,對金融詐騙進行防范。通過對合同內容審查,確保內容完整、準確、合法、真實,從而避免因其在法律上存在缺陷導致不能完全履行或者不履行,從而提高履行的效率。審查當事人的主體資格,確保當事人的資格復合國家相關的法律、法規的規定。同時可以防止利用虛假主體進行的詐騙活動。對保證人和抵押人的行為進行相關審查,可以在確保擔保能力的同時防止保證人、抵押人同借債人合謀進行虛假擔保。對抵押物品需要進行認真核實,確保其登記情況的真實性,對其所有權進行評估,防止無效抵押以及重復抵押,防止諸如虛假抵押等行為的詐騙活動。防止銀行票據詐騙貸款等行為的防御,需要做到對質押票據的審核,另外需要嚴格調查票據持有人的個人情況。公證人員作為法律從業者,需要做好自身本職工,利用自身經驗和職業靈敏度,對貸款合同公證材料進行詳細的審查減少違法犯罪行為,降低貸款風險的方面起到積極而有效作用。
二、依法把關,現場監督
公證監督對從事金融業務的內部人員的行為具有一定的約束力,為他們制定了從業規范,起到規范金融機構的放貸程序的作用。結合我國的基本國情,金融行業在高速發展的同時,存在著腐敗等違法亂紀行為。金融機構的業務都有一套嚴謹、規范、有序的程序。比如在借貸前需要對借款雙方進行嚴格的審查,同時需要出具符合規范的證明材料。只要這樣才能防止諸如“關系貸款”等現象的發生。公證在對金融機構負責的同時,也要為國家利益負責。
三、公證書具有強制執行效力
金融公證可為金融領域提供完備的法律服務,在服務種類多樣化的同時解決金融活動中各種有關法律問題的同時開展回訪調查,盡快了解合同的實施情況,將潛在的糾紛問題遏制在萌芽狀態。在回訪過程中,同時起到對信貸人員的法律意識,協作規范金融操作中的流程。公證書可具有法律效力,在發生法律糾紛或違法行為時提供可靠的法理證據。再實際操作中,一些借款企業在借款合同到期后無能力還款,如果出現銀行給借款和擔保雙方“催收欠款通知書”時,對方出現拒簽、躲避、拒收等情況時,由于訴訟權利時間的原因,銀行將遭受經濟損失。當借款方和擔保方拒收躲避、拒收的情況時,公證人員可以為銀行的“通知書”出具具有法律效力的公證書。
另外,還需要法院和銀行的配合。法院具有強制執行具有法律效力的公證的能力,提供機關支持??梢宰尳杩钊撕蛽H艘庾R到公證機構公證書的法律效力并保證高效執行。同時,銀行應予以高度重視。銀行在應充分認識到帶有法律效力且具有強制執行力的債權文書公證對降低風險和成本的重要作用。并自覺將強制可執行條款引入貸款合同、申請辦理公證。
四、將金融公證職能應用到實踐中
金融公證業務發展迅速,創新比較快,對公證人員的從業素質具有較高要求。在辦理公證業務時需要嚴謹審慎、保持認真細致和專業負責的工作精神。同時需要特別注意以下幾點:
(一)重點審查當事人的主體資格。實踐中,對當事銀行的證照資歷、法律文書及其他常用的資料進行備案,其中包括法定代表的證明文書和身份證件復印件、法定代表的簽字特征和銀行的印鑒模式、營業執照、金融許可證等。當有變化時,及時進行更新備案。
(二)對于擔保人的主體資格狀況要進行認真的審查;而對于抵押情況,對于抵押物品的所屬權、物理特征、其價值情況及本物品本身已經存在的債務狀況,保證抵押關系的合理合法。著重審查合同的條款的真實性、合法性及完備性,合同條款的真實性、一致性等。
(三)對賦予強制執行效力的債權文書公證,要審核合同雙方的約定是否明確,真實,且復合法律規定的條件,尤其債權是否具備履行的可行性并且符合具有有關強制執行效力債券文書的法定條件,當事人對賦予強制執行效力的含義及法律后果是否完全了解且無異議,事后的核實程序是否具體并有可操作性。
(四)在當事人提交的材料齊全的前提下,確保其材料的真實性有效性。按法律規定或當事人約定應履行的法律手續是否完備,比如合同公證手續的辦理與抵押登記的銜接問題,就應特別注意并提示當事人。注意相關具體辦證規則規定的其它審查事項。
(五)辦理涉外金融事務公證,對國內一方當事人的審批手續進行審查的同時,確保外方當事人的資格證明和其所在國公證、認證的有效。
答:不能。共有的財產只能經過全體共有人的一致同意下才可以抵押,否則抵押無效。
按照我國最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第五十四條規定:“按份共有人以其共有財產中享有的份額設定抵押的,抵押有效?!?/p>
“共同共有人以其共有財產設定抵押,未經其他共有人的同意,抵押無效。但是,其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意,抵押有效?!?/p>
二、我愛人的父親單位分房,因為是公房出售,只能將房賣給他父親,所以就以他父親的名義買了一室一廳,但錢是我和我愛人各負擔50%,即錢是100%由我們負擔。因為買房收據、房產證上都沒有我或我愛人的名字,除了房產權轉戶的方法,我還想到了遺產繼承,但現在我們就能以遺產繼承的方式獲得房產權嗎?我該怎樣做才使這房子在法律上是歸屬我和我愛人的呢?
答:1.繼承只能在被繼承人死亡時才發生;可以先進行遺產公正,明確表明死后由你們繼承。
2.由父親贈予你們,到房管局辦理過戶變更手續即可。
三、華僑或外國人應怎樣繼承在中國境內的房產?
答:華僑或外國人繼承在中國境內的房產的,應依照有關規定辦理以下手續:
1.申請繼承在中國境內的房產的華僑或外國人,須向居住國的公證機關申請辦理公證書,證明申請人的職業、住址和他與在中國遺留有房產的被繼承人的親屬關系。該公證書還須經我國駐該國的使領館認證(根據領事條約,兩國互免認證的除外)。如果華僑或外國人在與我國無外交關系的國家辦理的公證文書,原則上需經該國外交部及與該國與我國均有外交關系的第三國駐該國使(領)館認證。
第三節 文書認證及驗證的流程
一、大陸地區文件持往臺灣境內使用
第一步:拿著需要的文書,到大陸地區各省份的公證員協會辦理公證:
第二步:公證書正本1份交還申請人:
第三步:公證書副本1份由各省份公證員協會寄送到臺灣?;鶗炞C:
第四步:核對,?;鶗炞C后出具證明書:
二、臺灣地區文件持往大陸地區使用
第一步:首先做成需要認證的文書,例如在臺灣地區某稅捐處申請辦理完稅證明書:
第三步:拿著需要認證的文書,到臺灣地區的地方法院或所屬民間公證人處辦理認證:
第三步:認證書正本1份交還申請人,副本兩份進行核對:
第四步:認證書副本兩份送?;鶗炞C,并由其留存1份備查,另一份送至大陸各省份公證員協會。
溫馨提示:大陸持往臺灣使用文書的驗證程序,?;鶗叵冉荧@大陸公證員協會寄來的公證書副本始能進行,當事人申請時,如公證書副本已寄達,?;鶗瓌t上在1個小時內完成驗證;如當事人中請時,?;鶗形唇荧@公證書副本,其會在收受副本后7個工作日內完成驗證,再以電話通知當事人領件或掛號寄還當事人,以簡化當事人中辦流程。
第四章 赴臺資金匯兌與金融業務往來
第一節 境外資金通匯的流程
為確保資金流通安全及便利,投資的價金通常不會直接以現金轉送,往往是透過各跨國銀行之間所簽訂的通匯合約,辦理、收付外匯、清算借貸關系等業務。
第二節 臺灣對外匯的限制
問題:臺灣地區目前外匯管理措施為何?
有關外匯的管理。臺灣地區針對結匯金額的大小,設有不同程度的管制:
一、直接結匯
對于未達新臺幣50萬元的外匯收支或交易,可以直接進行結匯,不加任何限制。
溫馨提示:外匯收支或交易未達新臺幣50萬元,可以到銀行填寫“匯出匯款申請書”直接進行結匯,若金額在50萬元以上,則需另外填寫外匯收支或交易“申報書”向主管機關申報。
二、申報后徑行結匯
對于以下的外匯收支或交易,由申報義務人填好申報書后,可以直接辦理新臺幣結匯:
1 公司、行號每年累積結匯金額未超過5000萬美元的匯款。
2 個人、團體每年累積結匯金額未超過500萬美元的匯款。
3 非居住民(例如未依法設立登記的公司、未領有居留證之大陸人民)每筆結匯金額沒有超過10萬美元的。
三、申報后確認結匯
對于下列的外匯收支或交易,申報義務人應檢附相關證明文件(如合約、核準函),經銀行業確認與申報書記載事項相符后,始得辦理新臺幣結匯:
1 公司、行號每筆結匯金額達100萬美元以上的匯款。
2 團體、個人每筆結匯金額達50萬美元以上的匯款。
3 經有關主管機關核準直接投資及證券投資的匯款。
四、申報后核準結匯
下列外匯收支或交易,申報義務人應于檢附申報書及相關證明文件,經由銀行業向“中央銀行”申請核準后。始得辦理新臺幣結匯:
1 公司、行號每年累積結購或結售金額超過5000萬美元的必要性匯款。
2 團體、個人每年累積結購或結售金額超過500萬美元的必要性匯款。
3 非居住民:以下情形且每筆結匯金額超過10萬美元的匯款:(1)于臺灣境內承包工程的工程款。(2)于臺灣境內因法律案件應提存的擔保金及仲裁費。(3)經有關主管機關許可或依法取得自用的臺灣境內不動產等的相關款項。(4)于臺灣境內依法取得的遺產、保險金及撫恤金。
溫馨提示:所謂的非居住民是指未領有臺灣地區居留證或外僑居留證,或領有相關居留證,但證載有效期限來滿1年的非臺灣地區人民或未在臺灣地區依法設立登記的公司、行號、團體,或未經臺灣地區政府認許的非臺灣地區法人。
五、臺灣對外匯的管理,除了以上的規定外,過去對于大陸的匯入與匯出款。還設有項目用途的限制,但現在已經松綁,除了未經許可的直接投資、未經許可的有價證券投資、未經法令許可事項為目的的匯入及匯出款以外,民眾都可以依其需要及用途,依照上面介紹的規定辦理兩岸匯款。
溫馨提示:由于兩岸貨幣清算機制還沒有簽訂,因此銀行處理兩岸匯款時,還是只能透過美元結算交割,不能以人民幣直接匯款。
第三節 陸資在臺結匯的權利
問題:大陸揚塵公司赴臺投資后,可否隨時將其投資獲利匯回大陸地區?是否可以辦理結匯?
由于臺灣對“非居住民”的外匯進出設有管制,這對于大陸資金的流通會有一定程度的不便,因此,有必要對大陸資金,賦予一定程度自由結匯的權利,使其不必受限于金額大小。或者每次都須經過臺灣“中央銀行”核準。
在這方面,陸資結匯具有下列的便利:
一、大陸投資人可以將每年所得的孳息或受分配的盈余,申請結匯:
例如大陸投資人貸款給所投資事業,所獲得的貸款利息:或者年度分派的股利、盈余等,投資人都可以自由結匯。
二、大陸投資人經核準轉讓股份或撤資或減資時,可以將其經審定的投資額,全額一次申請結匯:
除了投資的獲利所得可以自由結匯以外,投資人要結束投資,將投資額匯回大陸時,也可以自由結匯。但其前提是轉讓股份、撤資或減資要經過主管機關許可,否則其結匯權就會受到限制,而回復到前面所說的外匯管理機制處理。
三、因投資所得的資本利得,可以全額一次申請結匯:
投資人因投資所衍生的資本利得(例如投資公司股票,持有成本為17元,若目前市價為25元,則8元的價差就是所謂的資本利得),也可以全額一次申請結匯。
溫馨提示:法規條文載稱“全額一次”結匯,是賦予投資人一次全部結匯的權利,目的在于方便大陸投資人資金的進出,而非限制投資人不能分次結匯。
四、結匯權的轉讓
法律法規賦予大陸投資人自由結匯的權利,目的是在鼓勵大陸的資金勇于赴臺投資。因此,其自由結匯的權利不能和其主體脫離,而轉讓給第三人。除非是投資人將其出資讓與給投資人的繼承人,或者經許可后將出資讓與給華僑、外國人、大陸地區人民、法人、團體、其他機構、第三地區投資的公司,這些受讓人才能因出資的轉讓,而一并取得自由結匯的權利。
溫馨提示:大陸投資人的獲利或投資額雖可以自由結匯,但仍要經過申報與銀行確認(也就是以上述的申報后確認結匯的方式辦理)。
第四節 陸資在臺的金融業務往來
問題:大陸揚塵公司經過許可赴臺投資后,可否向臺灣地區的銀行辦理融資貸款?
臺灣對陸資來臺的金融業務,已有進一步的開放,情形如下:
一、外幣業務部分
臺灣的金融機構對于大陸投資人,除了原本就能承做的外幣存款業務外,現在也對經許可來臺投資并在臺灣設立分公司或子公司的陸資企業。開放辦理外幣授信業務。
二、新臺幣業務部分
(一)屬于已取得臺灣地區居留資格或登記證照的陸資:
比照金融機構與臺灣地區人民往來的規定。換句話說,依《投資許可辦法》取得許可的陸資(有居留資格的自然人、公司、團體、其他機構、陸資企業)可以向銀行(不限一家)辦理新臺幣融資借款、開立活期或定期存款賬戶,已取得臺灣地區居留資格之大陸地區人民在未來也可以在臺灣辦理信用卡。