時間：2022-02-24 04:02:05
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一、消防行政訴訟案件的主要特點
1、
數量上偏少。據遼寧省消防部門統計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機構共檢查單位22.7萬個，整改一般火災隱患
299624項，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責令三停處罰4052起，行政拘留322
人。與上述消防行政執法行為相比，同期全省僅發生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數中所占比例極小。與工商、稅務、城管等大多數行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數量要少很多。
2、
行政處罰決定和火災事故調查結論是訴訟熱點，其中針對火災調查結論的訴訟案件占很大比例。據統計，1998年《消防法》頒布實施以來，遼寧省共發生行政訴訟案件13起，主要是當事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災事故調查結論，其中當事人不服火災事故調查結論引發的行政訴訟案件就有8起，占發案總數的62%；不服行政處罰決定引發的行政訴訟案件有3起，占發案總數的23%。
3、
行政訴訟案件的發生大都與民事訴訟有關。許多當事人提起火災行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責任而提起的，當事人認為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災原因和火災事故責任認定結論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結論，從而達到在民事案件審理中占據主動，直至勝訴的目的；也有的是擔心在今后的民事訴訟中，依據消防部門出具的火災事故調查結論，可能要承擔敗訴責任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現了新苗頭，如：大連市民劉某因對所購商品房不滿意，為達到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。
4、
從案件審理結果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。
二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策
1、
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執法紊亂。
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規定之間也同樣存在沖突。《公安部關于對火災事故責任認定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復》（以下簡稱公復字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復，《火災事故調查規定》也規定，“火災原因，火災事故責任重新認定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災事故調查結論的行政訴訟案件。
此后，雖然全國各地因不服火災事故調查結論而引起的訴訟案件不斷發生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災事故調查結論屬行政確認行為，進行了受理和審判，同時提出《火災事故調查規定》及公復字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災事故責任重新認定決定書》之后，又通過審判監督程序，根據公安部公復字[2000]3號文件，再審駁回了當事人的。2002年10月22日，寧夏自治區鹽池縣人民法院審理全區第一起當事人不服火災原因、火災事故責任認定引起的行政訴訟案件，經法庭陳述和調查，鹽池縣人民法院以火災事故調查結論不是具體行政行為為由，當庭駁回原告了訴訟請求。
法律的沖突，使原本很嚴肅的執法過程出現了隨意性，實踐中不但當事人不知所措，人民法院也無所適從。
2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟
我國實行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊，擔負保衛國家、集體財產安全和公民生命、財產安全，撲救火災的神圣使命，另一方面作為公安消防機構，具體履行政府消防管理的職責，《中華人民共和國消防法》與此對應，分別規定了“公安消防隊”和“公安消防機構”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現明顯問題，但在理論界對于火災撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現了不同的觀點，一種觀點認為火災撲救行為不是具體行政行為，不應納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點則認為火災撲救行為是行政救助行為，應當納入行政訴訟受案范圍，對火災撲救中出現的不作為，應當進行國家賠償。在這方面，尚無權威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災撲救是否可能形成類似火災事故調查結論那樣的訴訟難點還不得而知，但是這一點恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓，應當理論和實務上予以重視。
、個別執法人員不能善待原告和自覺接受司法審查
個別執法人員存在法律意識不強，素質不高的問題，錯誤地認為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認為行政訴訟是將司法權凌駕于行政權之上，不愿主動配合、協助人民法院對具體行政行為進行審查；甚至以弄虛作假、規避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。
4、當事人不敢訴和濫訴的現象并存
公民、法人不敢大膽行使訴權，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認為：“縣官不如現管，贏官司只一次，受氣是一輩子。”與此相反，有的當事人濫用訴權，案件歷經一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權為由向法院提取訴訟等等。
毋庸諱言，上述問題應予徹底解決，然而在現行法體制的制約下，無疑又是在短期內難以解決的艱巨任務。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關注和參與，更需要立法機關、行政機關、司法機關以及行政法學界的通力協作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實可行，能夠治標又治本的有效措施。現時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創新的步伐，盡快理順消防體制在運行中表現出的不合理方面；消防部門要全面推進依法行政，不但應當建立健全制度，提高執法質量和服務質量，規范行政措施制定工作，完善行政執法責任制和執法過錯責任追究制度，
更要擺正自己的位置，接受法律的監督，依法履行自己的訴訟義務；各級領導和執法人員要加強學習和培訓，增強依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統一，確保司法公正。
三、今后消防行政訴訟發展趨勢的預測
1、消防行政訴訟案件數量將上升
我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態，或被糾正在行政機關內部。隨著公民法律知識和依法維權的意識不斷深入人心，隨著WTO規則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災事故調查結論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數量也將逐年上升，這是符合客觀規律的。
2、消防行政訴訟案件難度加大
近年來，國家對消防工作特別是消防行政執法工作進行了較大的改革，隨著改革的進一步深入，行政爭議往往同出現的新問題交織在一起，出現復雜的趨勢。無論作為當事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應可能出現的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災撲救是否可訴終有定論。
例如，在陳三易房屋所有權案中，且不說一起“民告官”的房屋所有權案件歷時5年，官司從市里打到省里，費時費力，無形中提高了行政訴訟的成本，單說“終審判決下達近一年后，湖北省安陸市有關部門一直拒不執行，并阻撓勝訴者施工建房，致使75歲高齡的退休干部陳三易至今棲身窩棚”，這不僅損害了司法機關的權威，而且損害了市政府的形象。
一、行政訴訟判決的拘束力
為實現行政訴訟的目的，解決行政爭議，我國行政訴訟法第六十五條明確規定了法院判決、裁定對當事人的拘束力。很顯然，對于當事人來說，拘束力既有有利的一面，亦有不利的一面。對于一方當事人來說是有利的，對于另一方當事人來說則是不利的。在現代法治國家，法律規范確立了當事人在法院依據公正程序，為獲得對自己有利的判決而進行辯論和質證的權利和地位，并且亦從制度上確立了公正的程序保障。因此，承認和服從行政訴訟判決的拘束力，不僅是必要的，而且也具有其正當化和合理化基矗既然我們已經確立了建設法治國家的宏偉目標，政府就應該率先垂范，充分尊重并認真履行法院判決。
二、行政訴訟判決的拘束力和賦義務訴訟
然而，實踐中卻存在著行政機關“不買法院賬”的現象。
根據行政訴訟法和新的司法解釋的規定，我國法院目前能夠適用的法定判決方式有八種情形：即維持判決、撤銷判決、部分撤銷判決、撤銷并責令履行判決、部分撤銷并責令履行判決、履行判決、變更判決和確認判決。只要靈活運用這些判決形式，就可以基本實現行政訴訟的目的。為真正確立行政訴訟判決的拘束力，實現權利救濟，也許我們更應該強調的是履行判決等所謂賦義務判決。
無論是傳統行政法學，還是現代行政法學，一般都承認行政機關具有對行政案件的首次性判斷權。不過，關于賦義務訴訟的問題，傳統行政法學和現代行政法學之間存在極大的差異。前者基本持否定的態度，而后者呈現出逐步予以承認并不斷擴展其內容的趨勢。一般說來，法院對行政案件的審理和判決，應該以行政機關的首次性判斷權的存在為前提。只有在法律規范明確規定行政機關應該作出行政行為，明確規定了行政行為的具體內容，不存在任何裁量余地，并且，法院不代替行政機關作出判斷，便不能實現權利救濟的目的，將導致難以恢復的損害時，法院才可以并且應當作出代替性判斷。
（一）撤銷判決的拘束力和賦義務訴訟的必要性。
在我國，行政機關在其具體行政行為被撤銷后，依然不作為或者其重新作出的具體行政行為仍不合法，導致再度發生糾紛的情形比較普遍。一般認為，在這種情況下，如果不涉及高度專業性和技術性的事項，法院就應該作出明確的賦義務判決。不過，關于賦義務判決的內容、范圍和程度的問題，尚需要進一步的理論探討和實證性研究。
（二）確認訴訟的實效性和賦義務訴訟。
我國法律將行政機關的不作為規定為行政訴訟的受案范圍，并且規定“可以判決被告重新作出具體行政行為”和“判決其在一定期限內履行”法定職責。當法院作出具體行政行為違法的確認判決時，應該在判決書中指示行政機關依法重新作出具體行政行為。至于具體行政行為的內容是否可以由法院來規定的問題，學界存在分歧，有必要進一步進行探討。
（三）請求對第三人侵益的行政行為的情形。
在行政實踐中，往往存在諸多對第三人侵益的復效性行政行為，即賦予一方當事人利益，同時給其他人帶來不利，具有授益和侵益二重性質的行政行為。請求對第三人侵益的行政行為，關系到私人對違法狀態的排除請求權和行政介入請求權的問題。傳統行政法學根據反射性利益的理論和行政便宜主義的原則，不承認私人的行政介入請求權。現代行政法理論將行政介入請求權作為私人的一項重要權利來把握，而裁量的（零）收縮理論為法院代替行政機關作出判斷提供了理論依據，為權利救濟的全面實現提供了廣泛的可能性。
（四）請求變更具體行政行為。
在行政機關發放撫恤金及生活保障金等授益性行政行為中，若因給付決定比申請數額低而對該決定作出撤銷判決，使其授益部分的效力也歸于消滅的話，則是不合理的。在這種情況下，命令行政機關將變更行政行為的賦義務訴訟，應該說是適當的救濟手段。不過，在這種情況下，如何處理和行政機關的首次性判斷權的關系問題，是值得深入研究的。賦義務訴訟是否侵害行政機關的首次性判斷權，問題的關鍵在于法院判決是否侵害了行政固有的領域。而關于行政固有的領域范圍，則是頗具爭議的。并且，我國法律確立了司法變更權有限的原則，要在行政處罰以外的領域承認司法變更權，需要從立法上進行必要的調整。
關鍵詞：維持判決；駁回訴訟請求判決；立法背景
我國1989年制定的行政訴訟法，規定了維持判決、履行判決、撤銷判決、變更判決和重作判決五種行政判決；2000年公布施行的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，補充規定了確認判決和駁回訴訟請求判決。這些判決形式，在行政審判中發揮了非常重要的作用。但是，這一理論，特別是維持判決理論中存在著一些認識上的盲點和誤區，在司法實踐中難以操作。本文將分析當時的立法背景和現行制度中的不足，并提出要以駁回訴訟請求判決來全面取代維持判決。
一、問題的提出
（一）為何僅在我國有維持判決制度
根據我國《行政訴訟法》第五十四條第一款的規定，人民法院審理一審行政案件，認為具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，應當作出維持判決。維持判決，一方面意味著法院對就具體行政行為合法性的肯定，另一個方面，也意味著駁回了原告對具體行政行為的訴訟請求。可以說，我國行政訴訟法規定的維持判決制度是行政訴訟中最具中國特色的，因為，不管是歐洲大陸法系國家還是在英美法系國家，都沒有行政維持判決制度［1］。對此，我們不禁產生第一個疑問，為什么國外不存在維持判決制度，而在我國卻有這一規定呢？是否當初立法時，我國存在著什么特殊的歷史背景？
（二）駁回訴訟請求判決與維持判決的具體關系如何
在最高人民法院的司法解釋頒布之前，維持判決在行政判決中占有非常重要的地位，其作為行政訴訟的特有制度，一直深入人心。但是，這個司法解釋卻新增了“駁回訴訟請求判決”，也就是第五十六條所規定的：“被告不作為理由不成立的，人民法院應當判決駁回訴訟請求。”自從確立了駁回訴訟請求至今，兩者重復并行的現象便頻頻出現，同樣的內容，有的地方適用維持判決，而有的地方適用駁回訴訟請求判決，既然同樣是原告敗訴，為何會有兩種判決方式？由此，我們不禁又會產生第二個疑問：維持判決和駁回訴訟請求判決兩者是并列關系，抑或種屬關系？在現實制度下，有沒有必要保留維持判決？
針對上述兩個問題，本文將分別以兩部分來闡述。
二、維持判決確立的背景和現實狀況
從歷史演進的角度看，特定制度的演進、形成總是特定時期的產物，那么，在我國頒布《行政訴訟法》之時，是一種什么樣的思維背景促使了人們去選擇維持判決制度呢？雖然我們現在無法猜測當時參與立法者的真實想法，但是，這至少包括以下兩個方面的原因：
（一）理論研究水平有限
《行政訴訟法》制定頒布時，對行政訴訟的研究相當有限，沒有足夠的理論依據。當時，人們并沒有認識到駁回訴訟請求判決和維持判決的差異，在一定程度上，甚至把兩種判決方式等同起來［2］。然而，理論研究和司法實踐表明，維持判決的適用條件更嚴格、適用范圍更狹窄；而駁回訴訟請求判決，在理論上，凡原告訴請的理由不能成立的，都可以適用。兩者在適用條件和適用范圍等方面都存在差異。由于這個認識上的盲點，致使當時沒有足夠的理論依據來反駁維持判決。
（二）行政訴訟法的立法目的
《行政訴訟法》第一條中明確規定了行政訴訟法的立法目的：“維護和監督行政機關依法行使行政職權”。可以說，這一立法目的直接催生了維持判決制度；同時，維持判決制度又是這一立法目的最直接、最明顯的體現，兩者之間存在著難以割舍的關系。事實上，“維護行政機關依法行使行政職權”這一立法目的的價值取向就在于維護行政權的行使。在我國，司法權日趨邊緣化，相對于強大的行政權而言，司法權只是一個配角。在這種權力分配格局之下，司法很難獨立和中立。作為行政權配角的司法，在具體行政行為合法的情形下，法院理所當然應與行政機關保持一致，宣告維持行政職權的行使，也就變成了再自然不過的事，于是，行政維持判決制度就在這樣的獨特背景下確立起來了。
但是，從行政訴訟制度的整個發展史來看，無論是法國行政法院的建立，還是英美國家司法審查范圍和德國行政訴訟種類的擴張，貫穿于其中的要義和宗旨都是控制政府權力，而不是維護政府職權的行使。事實上，行政訴訟之所以是行政訴訟的根本特征就在于控制行政權的目的和功能，行政訴訟承載著控制政府權力，保護個人權利的特定價值。現實生活中，行政權已足夠強大，普通的個人與組織絕沒有與國家行政機關相抗衡的力量，行政機關完全有能力行使行政職權。而行政訴訟本身，正是人們防止過于強大的行政權侵害公民權利的一種制度安排。維持與支持不是行政訴訟的目的，也不是行政訴訟的功能，因此，維持判決制度所體現的這個維護行政職權的功能，與行政訴訟制度本身的價值目標是相背離的［3］。可以說，維持判決制度的正當性是缺失的，制定維持判決制度當時的一些立法背景現在已經改變了。三、維持判決存在的不合理性
（一）從訴訟法的一般原理來看，維持判決不針對當事人的訴訟請求作出，超出了司法權的范圍
司法權是一種中立性、被動性的權力，司法權的行使遵循不告不理原則。由司法權的性質所決定，判決要與原告的訴訟請求相銜接。從行政訴訟法的一般原理來看，判與訴是相對應的，判決是對訴訟請求的回應［4］。任何超出訴訟請求的問題，法院都不應主動去裁判，否則便超出了司法權的范圍。也就是說法院的判決，只應當是對當事人提出的訴訟請求的肯定或否定的回應。
而在行政訴訟中，維持判決主要針對的訴訟請求，是撤銷具體行政行為。相信不會有原告提出“維持具體行政行為”的訴訟請求，所以，維持判決必然是一種超出了原告訴訟請求的判決，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法獨立的司法理念不斷遭受沖擊，使人們強烈地感受到法院不顧當事人的訴請，“亂行”裁判，與行政機關“官官相護”，最終使人們放棄通過行政訴訟的途徑主張權利、解決糾紛的方式，虛置行政訴訟化解政府與當事人之間發生的糾紛、規范行政行為的訴訟功能。我國行政審判的現狀、困境與問題可能就是最好的反映。
（二）從行政行為公定力上看，人民法院作出維持判決沒有實際法律意義
根據行政法的一般原理，有效的具體行政行為一經作出，在被有權機關依照法定的程序予以撤銷或變更、確認違法、確認無效之前，應當一直視為是具有法律效力的行為，即具有確定力、拘束力和強制執行力。該行政行為的法律效力不因被提起行政訴訟而中止或者終止。此就是行政行為的公定力制度，對行政機關依法有效行使行政職權，發揮國家機關的職能作用都具有積極的意義，否則，行政管理相對人可以以行政行為違法為由，或者以其他借口，對抗或者拖延行政行為的履行。
從行政訴訟的角度考量，影響被訴行政行為法律效力的只能是人民法院作出的撤銷判決、變更判決、確認違法或無效判決。只要人民法院沒有作出上述判決，則被訴行政行為就依然發生著法律效力。正是從這個角度考察，維持判決對該被訴行政行為的法律效力沒有產生實質性的影響。可以說，如果被訴行政行為合法，人民法院作出維持被訴行政行為的判決，實屬沒有必要，不具備任何實際的法律意義。
（三）從審判的實際效果上看，維持判決限制了行政機關自由裁量權的行使，妨礙了對相對人的救濟，易使法院和行政機關陷于尷尬境地
由于人民法院作出的維持判決，不僅對原告有約束力，對被告行政機關也具有約束力。因此，當事人均應當自覺履行人民法院作出的生效的維持判決。但如果行政機關在維持判決生效后發現，因客觀原因，或實際情況發生了變化，需要對被訴行政行為作變更或撤銷時，又該怎么辦呢？事實上，法院的維持判決限制了行政機關依法行使行政職權，削弱了行政執法的有效性、合理性、靈活性。維持判決成為行政機關獨立行使行政職權、依職權對作出的行政行為進行自糾的障礙，妨礙了對相對人的救濟，損害了其他當事人的利益，致使行政機關作出的行政行為、法院作出的維持判決均不能取得應有的法律效果和社會效果［5］。
四、建議
（一）將行政訴訟“維護”行政權行使的價值觀轉化為行政訴訟“控制”行政權的價值觀
十多年的社會變革、十多年的司法實踐、十多年的理論研究成果已使行政訴訟“維護行政權行使”的價值傾向更多地向行政訴訟應“控制行政權行使”方向轉變。當然，這個價值觀的轉變，并不僅僅是刪除行政訴訟法第一條“維護”的立法目的就可以實現，更重要的是要在民眾中間培植行政訴訟法針對政府、控制政府權力的觀念。這種控權價值觀念的培植必須通過具體的微觀制度設置和具體的制度運作才能奏效，比如不應將法律簡單地宣布為統治階級的意志，革新“法律工具論”、“全能型衙門”的傳統觀念，強化法的權利保障功能，加強和提高行政審判的地位和作用。
（二）以駁回訴訟請求判決來代替維持判決
維持判決，主要是對行政機關作出的具體行政行為的合法性的判定，并沒有回應原告的訴訟請求，置原告的訴訟請求于不顧，直接對實體問題作出判決。一經生效，行政主體便不能輕易變更，限制了行政主體適應形勢變化進行行政管理的靈活性，堵住了行政機關糾正錯誤行為的途徑。
而駁回訴訟請求判決，則是把裁判的中心放在了原告的訴訟請求上，針對原告的訴訟請求而作出。駁回訴訟請求，只是意味著原告的主張不成立，而被告的行政行為可能是合法的，也可能是由于涉及合理性問題法院不便審查，還可能是因情勢變化，行政行為作出的法律依據已不合法，法院不便妄加評論等，可以涵蓋許多情況。而且，法院駁回原告訴訟請求，意味著行政行為仍然有效，維護了國家機關分權的憲法原則，賦予行政機關最大的自由裁量空間，有利于行政機關獨立依法行使行政職權。所以，從理論上看，駁回訴訟請求判決完全可以替代維持判決。
［參考文獻］
［1］張旭勇.行政判決的分析和重構［M］.北京：北京大學出版社,2006：116.
［2］江必新.論行政訴訟中的肯定裁判［J］.法學雜志，1988，（6）：16-17.
［3］孫笑俠.法律對行政的控制［M］.濟南：山東人民出版社,1999：3.
關鍵詞:行政訴訟調解協調撤訴
我國行政訴訟審判的現狀和問題
我國行政訴訟法第十五條規定:人民法院審理行政案件,不適用調解."公權不可處分"明確禁止對行政訴訟案件進行調解,但調解畢竟是中國的一項優良傳統,加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質和特點,使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運用協調解決問題,總是盡力地做調解工作.雖然人民法院審理的行政案件數量在不斷增加,但與其同時行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認為目的達到,申請人民法院撤訴,然后人民法院準許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認乃至協調下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準許.行政訴訟案件越來越多的通過協調或用調解的方式來結案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規定:人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據有關資料顯示,幾乎沒有哪個人民法院審查撤訴申請后,作出過不準撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報告中,我國個別地區的撤訴率竟然高達81.7%③.那么,為什么在行政訴訟調解的問題上,理論與實踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作.人民法院對撤訴進行審查的規定名存實亡.法律對有關撤訴的規定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據,訴訟中的調解游離于制度之外不受法律的規制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項利益的權衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調解,進行庭外和解常被稱為協商,庭外工作等;人民法院與原告,被告"合謀"用人民法院裁定終結了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實際上采取了逃避司法審查,進行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現在(1)嚴重影響了行政訴訟所追求的社會效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴肅性(5)影響法官素質的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調解,但事實上阻止不了當事人庭外和解以及實踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說明了這一點.
二,建立行政訴訟調解制度的原因
行政訴訟法中的調解是指行政主體和行政相對人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協商的原則,經過雙方協商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調解制度的建立具有深刻的法律基礎.
(一)發展的行政訴訟實務為行政訴訟調解奠定了基礎
從行政訴訟審判實踐看,調解其實大量存在,基表現形式為和解既通過和解,行政機關改變了具體行政行為,行政管理相對人接受并向人民法院申請撤訴,然后人民法院準許撤訴進而案了事了,實踐中這樣的做法收到了良好的社會效果和法律效果.從客觀上講,行政訴訟適用調解雖有悖于立法規定,但在許多情況下,卻取行了較好的社會效果,既然可用調解的方法促成原告和被告雙方和解不違反,那么,諱言調解以及將調解結案的方式排斥于行政訴訟法大門之外,是不科學的.法律規定行政訴訟不適用調解,其初衷主要是防止被告即行政機關利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請求.但是,誠如有學者言:事實上,允許調解未必損害原告利益和公共利益,不允許調解也不見得能能夠保護原告利益和公共利益⑥.在實踐中,我國大部分的行政訴訟案件是通過以撤訴的方式結案的,相當多的案件是通過原,被告協商并達成一致意見而結案,或者人民法院協調后被告改變了原具體行政行為,然后原告向人民法院申請撤訴并得到人民法院的準許撤訴.倘若建立行政訴訟調解制度,那么撤訴率將會自然下降,人民法院可用"行政調解書"的方式或用其他的調解方式來結案,其訴訟功能就會顯示出來.據此,一些司法工作實務者認為,由于上面的原因導致原告撤訴,實際上就是在行政訴訟中實施了調解⑦.也有一些學者以為當前由于前述原因導致的高撤訴率已使行政訴訟適用調解成為必然⑧.
對建立行政訴訟調解制度的展望
作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法,在實踐中大量運用調解已是不爭的事實,我國應適時把調解作為一種正式制度加以確定,以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端,調解能在民事,訴訟刑事訴訟中適用,相信也可以適用于我國行政訴訟當中,并會運用的很好.
注釋:
①:何海波著:"行政訴訟撤訴的思考",《中外法學》,2001年第2期.
②:參見楊海坤,朱忠一《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》,裁于《行政法學研究》,1999年第4期.
③:孫林生,刑淑艷:"行政訴訟以撤訴方式結案為什么居高不下-----對365件撤訴行政案件的調查分析",《行政法學研究》,1996年第3期.
④:參見羅應鵬《對行政訴訟中法官息訟行為的重新認識及評判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.
⑤:胡著:《權利與權力的博弈》,中國法律出版社,2005年版第337頁.
⑥:參見《完善行政訴訟法專家談》,裁于《法律日報》2005年3月29日.方世榮著:《論行政相對人》,中國政法大學出版社,2000年版第113頁.
⑦:王振清主編,吉羅洪副主編:《行政訴訟前沿實務問題研究》,中國方正出版社,2004年9月第一版第322頁.
⑧:申濤:《關于行政訴訟適用調解的探討》,武漢大學研究生學報人文社會科學版2005年3月6日.
⑨:王振清著:《行政訴訟前沿實務問題研究:問題,思考,探索》,中國方正出版社,2004年版第322頁第323頁.
參考文獻:
徐靜琳主編:《行政法與行政訴訟法學》,上海大學出版社2005年版.
李牧主編:《中國行政法學總論》,中國方正出版社2006年第一版.
應松年主編:《行政法與行政訴訟法學》,法律出版社2005年版.
胡錦光著:《行政法案例分析》,中國人民大學出版社2006年版.
關鍵詞:行政訴訟調解協調撤訴
我國行政訴訟審判的現狀和問題
我國行政訴訟法第十五條規定:人民法院審理行政案件,不適用調解."公權不可處分"明確禁止對行政訴訟案件進行調解,但調解畢竟是中國的一項優良傳統,加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質和特點,使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運用協調解決問題,總是盡力地做調解工作.雖然人民法院審理的行政案件數量在不斷增加,但與其同時行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認為目的達到,申請人民法院撤訴,然后人民法院準許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認乃至協調下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準許.行政訴訟案件越來越多的通過協調或用調解的方式來結案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規定:人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據有關資料顯示,幾乎沒有哪個人民法院審查撤訴申請后,作出過不準撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報告中,我國個別地區的撤訴率竟然高達81.7%③.那么,為什么在行政訴訟調解的問題上,理論與實踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作.人民法院對撤訴進行審查的規定名存實亡.法律對有關撤訴的規定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據,訴訟中的調解游離于制度之外不受法律的規制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項利益的權衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調解,進行庭外和解常被稱為協商,庭外工作等;人民法院與原告,被告"合謀"用人民法院裁定終結了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實際上采取了逃避司法審查,進行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現在(1)嚴重影響了行政訴訟所追求的社會效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴肅性(5)影響法官素質的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調解,但事實上阻止不了當事人庭外和解以及實踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說明了這一點.
二,建立行政訴訟調解制度的原因
行政訴訟法中的調解是指行政主體和行政相對人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協商的原則,經過雙方協商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調解制度的建立具有深刻的法律基礎.
(一)發展的行政訴訟實務為行政訴訟調解奠定了基礎
從行政訴訟審判實踐看,調解其實大量存在,基表現形式為和解既通過和解,行政機關改變了具體行政行為,行政管理相對人接受并向人民法院申請撤訴,然后人民法院準許撤訴進而案了事了,實踐中這樣的做法收到了良好的社會效果和法律效果.從客觀上講,行政訴訟適用調解雖有悖于立法規定,但在許多情況下,卻取行了較好的社會效果,既然可用調解的方法促成原告和被告雙方和解不違反,那么,諱言調解以及將調解結案的方式排斥于行政訴訟法大門之外,是不科學的.法律規定行政訴訟不適用調解,其初衷主要是防止被告即行政機關利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請求.但是,誠如有學者言:事實上,允許調解未必損害原告利益和公共利益,不允許調解也不見得能能夠保護原告利益和公共利益⑥.在實踐中,我國大部分的行政訴訟案件是通過以撤訴的方式結案的,相當多的案件是通過原,被告協商并達成一致意見而結案,或者人民法院協調后被告改變了原具體行政行為,然后原告向人民法院申請撤訴并得到人民法院的準許撤訴.倘若建立行政訴訟調解制度,那么撤訴率將會自然下降,人民法院可用"行政調解書"的方式或用其他的調解方式來結案,其訴訟功能就會顯示出來.據此,一些司法工作實務者認為,由于上面的原因導致原告撤訴,實際上就是在行政訴訟中實施了調解⑦.也有一些學者以為當前由于前述原因導致的高撤訴率已使行政訴訟適用調解成為必然⑧.
對建立行政訴訟調解制度的展望
作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法,在實踐中大量運用調解已是不爭的事實,我國應適時把調解作為一種正式制度加以確定,以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端,調解能在民事,訴訟刑事訴訟中適用,相信也可以適用于我國行政訴訟當中,并會運用的很好.
注釋:
①:何海波著:"行政訴訟撤訴的思考",《中外法學》,2001年第2期.
②:參見楊海坤,朱忠一《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》,裁于《行政法學研究》,1999年第4期.
③:孫林生,刑淑艷:"行政訴訟以撤訴方式結案為什么居高不下-----對365件撤訴行政案件的調查分析",《行政法學研究》,1996年第3期.
④:參見羅應鵬《對行政訴訟中法官息訟行為的重新認識及評判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.
⑤:胡著:《權利與權力的博弈》,中國法律出版社,2005年版第337頁.
⑥:參見《完善行政訴訟法專家談》,裁于《法律日報》2005年3月29日.方世榮著:《論行政相對人》,中國政法大學出版社,2000年版第113頁.
⑦:王振清主編,吉羅洪副主編:《行政訴訟前沿實務問題研究》,中國方正出版社,2004年9月第一版第322頁.
⑧:申濤:《關于行政訴訟適用調解的探討》,武漢大學研究生學報人文社會科學版2005年3月6日.
⑨:王振清著:《行政訴訟前沿實務問題研究:問題,思考,探索》,中國方正出版社,2004年版第322頁第323頁.
參考文獻:
徐靜琳主編:《行政法與行政訴訟法學》,上海大學出版社2005年版.
李牧主編:《中國行政法學總論》,中國方正出版社2006年第一版.
應松年主編:《行政法與行政訴訟法學》,法律出版社2005年版.
胡錦光著:《行政法案例分析》,中國人民大學出版社2006年版.
一、行政調解問題的提出
《中華人民共和國行政訴訟法》是我國三大訴訟法之一，它的頒布與實施標志著我國司法審查制度的正式確立，是我國民主與法治建設史上重要的里程碑。它對我國政治、經濟和社會生活產生著深刻的影響，被看成是一場“靜悄悄的革命”②。但是，在制定《行政訴訟法》的時候，由于各種條件不是很成熟，對很多問題的規定比較原則，留有較大的空間。該法在實施以來，無論是公民、法人或其他組織、司法機關及行政機關在執行運用法律過程中，都出現了各不相同的實際問題。這些問題有些屬于人們的認識問題，有些是因體制及觀念方面的原因而形成的，有些則屬于《行政訴訟法》立法本身存在的問題，為正確理解和適用《行政訴訟法》，結合行政審判實踐，本人選擇撰寫此論文。
《行政訴訟法》第五十條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解。”這條的規定是建立在“行政機關沒有對國家權力的處分權”的基礎上，不適用調解的原則是立法之初為避免行政機關因規避訴訟而與相對人進行協商，怕損害公共利益所作出的規定。其主要考慮的原因有以下幾點：（1）行政權屬于公權力的范疇，它既是國家賦予行政主體的職權，也是行政主體應承擔的責任。其行政機關本身與行政相對人之間沒有“交易”和“討價還價”的余地。如果允許調解的話，就意味著行政主體是可以隨意處分自己的職責，這不僅違背了行政職權不可處分的原則，有損國家權力的權威，也可能使行政主體用犧牲公共利益的代價換取相對人的和解，從而使其避免敗訴的結果。（2）司法權與行政權是兩種不同的國家權力，均由國家權力機關產生，并對權力機關負責。如果允許調解，法院將起到組織、協調的作用，這意味著法院在某種程度上可以處分行政權力，違反國家機關分工的原則。（3）我國行政訴訟制度功能定位于保護公民、法人或其它組織的合法權益，維護和監督行政機關依法行政。基于上述因素，法院在審理行政案件時不適用以調解方式進行結案。目前不適用調解方式來審理行政案件的做法已不宜存在于審判實踐中，由于法院和行政機關為了解決行政爭議而在當事人之間進行的協調已成普遍現象，不少地方還總結積累了一些經驗，也取得了較好的法律效果和社會效果。從許多國家的法律制度和司法實踐看，其并不排斥以調解方式來解決行政爭議。且有些國家已經建立了行政訴訟調解制度。因此，目前以協調方法結案的比例較高，注重調解行政訴訟案件，加強行政訴訟案件調解制度的研究，應當是建立和諧社會的應有之意。
另外，《行政訴訟法》第67條第3款規定行政賠償訴訟可以適用調解。行政賠償之訴可以適用調解，就意味著在法定的范圍內，行政主體對國家財產有一定的處置權。既然行政主體可以通過調解協議的方式依法處分國家財產，那么用同樣的方式在法定的權限范圍內處分其他行政職權，在行政訴訟中適用調解也應當是順理成章的。
綜上，《行政訴訟法》第五十條規定的人民法院審理行政案件時，不適用調解已不能完全適應在目前的行政審判程序中。故應在行政審判的審理和裁判方式上明確確立符合我國現實情況的調解原則。
二、建立行政訴訟調解制度的必要性
調解的積極作用主要表現在：1、調解有利于當事人息訴，能夠使矛盾和糾紛得到徹底的解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴和“不斷翻燒餅”等現象，真正達到“案結事了”的效果。2、調解有利于解決執行難問題。因調解有便于履行的好處，即在當事人自愿的情況下，由其自由履行相關義務，減少上訴環節，能夠達到徹底的解決糾紛。3、調解有利于提高法院的審判工作效率。可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方的更多爭議，而不必另案另訴。但調解是在不違背法律規定、不違背當事人的自愿情形下而進行的。4、調解有利于達到良好的社會效果，保證社會穩定，這既是社會各界對法院的要求，也是法院保護自身的需要。5.調解可以降低訴訟成本，實現訴訟經濟。我國《行政訴訟法》第五十條規定的人民法院審理行政案件時，不適用調解的原則在實踐中已基本上得到了貫徹，然而，在貫徹行政訴訟立法精神的同時，在審判實踐中已有大量的行政案件在變相的適用了以調解方式來解決行政爭議。因此，不允許調解的規定已名存實亡。故在行政訴訟程序中建立調解制度已成為必要。
（一）、行政訴訟的立法目的對行政訴訟調解制度的建立有決定性的意義
行政訴訟的立法目的，應當是正義和平等價值在社會發展階段的具體體現。行政訴訟只有保持與法的價值取向一致，定位在對行政管理相對人實施行政救濟和補償的基點上，它才是一部符合正義和有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結果，從有權提起行政訴訟的行政管理相對人來說，其直接動力和最終的目的是為了保護自己的合法利益而尋求的司法救濟，對行政機關的監督不是行政管理相對人所要追求的訴訟目的。因此，行政訴訟只有定位在對行政管理相對人實施救濟和補償、及時解決矛盾和糾紛才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟中的調解是指行政主體和相對人在法院審判組織的主持下，基于自愿平等協商的原則，經過雙方的協商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑③。行政訴訟的調解正是符合行政訴訟的以上目的。所以，行政訴訟的立法目的對行政訴訟調解制度的建立有著決定性的意義。
（二）、行政訴訟的實踐表明建立行政訴訟調解制度已成為現實的必要
行政訴訟作為解決行政爭議的一項訴訟活動，其與刑事自訴、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的最普遍方式――調解。而我國現行行政訴訟法立法時過于剛性，規定在行政訴訟中不適用調解的做法，實際上已把行政機關與行政管理相對人視為不可調和的雙方，使行政訴訟比較缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率的現象已經表明，大多數行政案件是可以通過調解的方式，使爭議雙方的矛盾得以化解。《行政訴訟法》規定的在審理行政案件時不適用調解的原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當事人進行一些說服教育工作、或者行政機關已改變原具體行政行為，原告自動申請撤訴；有些是在訴訟外，作為被告的行政機關給于原告某些好處而讓原告申請撤訴。一般出于當事人的意愿，作為主持人的人民法院對申請人申請撤訴的，幾乎都予以批準。與其讓這些變相的調解處理成為規避法律的工具，不如從制度上加以規范，準予當事人調解、協商，由人民法院對當事人達成的協商協議的合法性進行審查，在不違反當事人自愿、法律強制性規定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認當事人雙方達成的協商協議（調解協議）的效力，使調解成為保護當事人合法權利，促進行政機關依法行政的工作方式。
（三）、行政法理論的研究使行政訴訟調解的建立具有理論上的必要
行政機關是國家權利的行使者，現代行政權的行使和對行政權力性質認識的不斷深入，主張行政機關絕對不能處分行政權力的觀點已不能自圓其說。行政權作為一種國家機關執行、適用法律的活動，在行政過程中行政機關享有自，行政法規賦予了行政機關及其工作人員較大的自由裁量權。法律賦予行政機關的行政權力是羈束性權力和裁量性權力，雖然行政機關對其羈束性權力不能自由處分，但是，裁量性權力使行政機關在法律許可的范圍內可以自由處分。按照法律規定的要求，政府行使的公權力在法律沒有規定的情況下不得行使，而對于私權利在法律沒有禁止的情況下就可以處分。況且，公權力無論是在行政程序還是訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，綜上，公權力的處分仍然是可以進行調解并做適當讓步，行政機關的自應得到法律的保障。
三、建立行政訴訟調解制度的可行性
調解是指行政主體和行政相對人在人民法院的主持下，基于自愿平等協商的原則，經過雙方的協商來解決糾紛的一種途徑。調解不同于和解，和解是指訴訟雙方當事人就雙方的權利義務關系進行協議、相互作出讓步以終結訴訟而解決糾紛的一種法律行為；調解具有訴訟活動和結案方式的雙重含意。因此，筆者認為，調解應作為一項基本原則適用于行政訴訟程序中，作為行政訴訟活動中審理和裁判的方式。從調解制度的內容分析，行政訴訟應當遵循以下要求：
（一）、在行政訴訟中，調解本身應當以不違反法律的強制性規定、公共利益和他人合法利益為前提
調解是終結訴訟、解決爭議、化解糾紛的重要手段，調解協議合法成立后將具有實質上的法律效力。另外，調解要充分體現當事人雙方的共同意愿，同時能保障原告有與被告平等協商的能力，應將“堅持合法性調解”確立為行政訴訟調解的基本原則。在此體現的合法性說明并非所有的行政爭議都適用調解，而調解的本質特征始終是要尊重當事人的意志，行政機關不能在調解中超越或放棄法律賦予自己的法定職權，只有在不違背法律的禁止性規定、不損害國家、集體和他人利益的前提下，才能通過低成本、高效率的調解方式解決爭議，達到糾正違法或不合理的行政行為，以實現保護當事人的合法權益的立法目的。但在調解方面，作為審判機關的人民法院應保持消極的態度，充分發揮當事人的意思自治，讓當事人在庭外沒有外來干預的條件下進行自主協商。
（二）、行政協商是行政調解制度的內核
實踐中，往往在做調解工作以前，可以由人民法院向當事人提出進行協商的動議。允許行政機關與其相對人在明辨是非、平等協商、互相諒解的基礎上達成某種協議，并由審判機關根據法律規定對其協議予以認可，達到解決爭議，終結行政訴訟程序的制度。首先，允許行政機關與行政相對人在平等的基礎上對所爭議行政行為的合法性和合理性進行協商，予以消除行政糾紛；其次，審判機關對于當事人之間達成的協議，只要在不違背國家基本法律原則的情況下，一般對該協議都予以認可；再次，審判機關在認可當事人之間達成的協議之后，將可直接出具終止訴訟的裁定書等有效法律文書予以終結訴訟。該文書具有終局性。因在該文書中包含有雙方當事人達成一致的協商意見，給各方當事人一經送達，便具有法律效力。當其中任何一方不履行協議內容時便可申請人民法院強制執行。
（三）、調解適用的范圍應當采取有限原則
從法律賦予行政機關的權力來看，在行政訴訟中并非任何的行政行為都可以適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政職能，這也是行政職權不可處分原則。不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解制度受到限制。但如果不對行政訴訟調解的范圍作出限制，將可能會導致法官濫用自己手中的調解權，影響行政訴訟立法宗旨的實現。因此，筆者認為，在行政訴訟法中應明確規定“限制性的調解制度”，由爭議各方當事人在法律規定的范圍內進行充分協商，在法律沒有規定的情況下，行政調解不得損害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般違法或不合理的行政行為才可以適用調解。具體包括的案件類型有：（1）涉及行政自由裁量權的案件，如行政處罰案件。（2）行政裁決案件。此類案件因法院只能作出維持或撤銷的判決，因而也是行政審判中極易產生“循環訴訟”的一類案件，以土地案件居多。因此，這類案件如能通過調解的方式使當事人之間最終能達成合意，效果會更好。（3）行政合同案件。此類案件具有民事合同的特點，對這類案件進行協調，有利于發揮相對人的積極性和主動性，也有利于行政管理目標的實現。（4）因行政賠償和行政補償而引起的訴訟。行政賠償訴訟可以進行調解，我國《國家賠償法》已經作出了明確的規定。對于行政征用和行政合同等引發的行政補償爭議，亦應理解為可以適用調解，具體補償應由行政主體和當事人進行協商解決，但應當注意對惡意串通行為的審查。（5）不履行法定職責的案件。此類案件涉及公民的財產權和人身權，行政機關負有法定職責，但在法定或合理期間不予履行。對此類案件如果能夠以協調的方式進行解決，可以促使行政機關盡快履行自己的法定義務，有利于提高行政效率，節約訴訟時間和行政成本，維護相對人的合法權益。（6）行政許可案件、行政給付和行政獎勵案件。
（四）、行政訴訟調解模式的選擇應借鑒民事訴訟的調解模式，并結合行政審判的實踐進行確定
調解是以自愿為基礎的，則判決是以強制為特征的，兩者是性質完全不同的一種解決糾紛的審判方式。建立行政訴訟調解制度，要正確處理調解與審判的關系，使兩者的特長得到充分的發揮。筆者認為在行政訴訟中的調解方式應選擇調審合一的審判模式。在審理的行政案件中，并不是所有的行政案件都適宜調解，有的案件適宜，有的案件它就不適宜調解。故在審判實踐中，協調作用的發揮已經證明，在行政訴訟過程中，調解不論是在庭前還是審判中，一般都是堅持能調則調，當判則判，調判結合，案結事了，妥善解決爭議各方當事人之間的行政糾紛。但需要注意的是，對行政訴訟案件的調解要堅持先審后調的原則，不審就調，既不利于樹立行政審判的權威，也不利于保護原告的利益。即被告總是期望著有更多討價還價的機會。判決是對原告最有利的方式。只有立足于判，才能最大限度地保護原告利益，樹立法院權威，也只有立足于判，才會為協調成功創造最好的條件。協調辦案的重點應放在行政案件中的涉民問題和政治性強而不好下判及法律無明確規定的案件上。關于以調解方法結案的方式有：（1）撤訴。這是實踐中習慣、通行的做法。（2）制作和解或調解筆錄，終結訴訟。將協調的內容記入筆錄，筆錄中要有當事人明確表示愿意放棄或終結訴訟的真實意思表示。這種結案方式適合于能夠當庭執行或沒有具體執行內容的行政案件。（3）直接出具終止審查裁定書。制作的裁定書，在法律文書中載明當事人已經達成的協商意見，對爭議的具體行政行為終止審查，該裁定為終局裁定，不能上訴，具有強制執行力。這種結案方式有利于及時解決糾紛，化解矛盾。（4）行政附帶民事調解書。同民事訴訟中的調解一樣，行政訴訟中采用調解是當事人以行政法上的權利義務為處分標的的合意行為，調解協議或文書與判決書的效力相當，可以作為強制執行的依據④。該調解書在送達前允許反悔；義務人不履行義務的可以申請人民法院強制執行；如調解違反自愿和合法原則，當事人可申請進行再審。這種結案的方式最為規范和嚴肅，但是，有時是沒有必要去使用。要實現社會的和諧，建設美好的社會，始終是人類孜孜以求的一個社會理想。根據新階段中國社會經濟發展的新要求和社會出現的新趨勢、新特點，我們所要建設的社會主義和諧社會，應該是民主、公平、正義、誠實友愛、充滿活力、人與自然和諧相處的社會。現代行政法所研究和所要解決的焦點問題就是如何充分發揮行政救濟程序的價值。在實現公民權利最大化的同時，使行政權力的價值得到最大程度的實現。實踐表明，公民在為保障自己的私權利，而與行使國家公權力的行政機關進行的充滿激烈對抗的行政法程序中，其結果往往不是一方的勝利，而是因為付出的巨大程序性成本導致雙敗。要實現社會的和諧，必須實現公權力與私權利之間的和諧。要實現這種和諧，我們就必須重視行政救濟中行政調解機制的價值，并將其作為行政救濟法的基礎之一。
綜上，調解是一種能夠達到當事人無反悔、無申訴、無上訪的理想結果的審判方式。如果能在行政訴訟程序中建立調解制度，充分發揮調解的積極、能動作用。對于轉變行政審判理念，保護相對人的合法權益，監督和維護行政機關依法行政都具有重要的意義。但是，在行政訴訟程序中建立調解制度，畢竟是一種大膽的嘗試，該制度，若能規定的明確、具體、具有可操作性時，則可達到理想的社會效果，反之則起到相反的作用。因此，在立法過程中，應對以調解方式結案的規定，再加以明確，并將調解的標準和范圍作一適當的限制，使適宜調解的案件能真正取得應有的法律和社會效果。只有這樣才能不負民眾、國家的重托，才能為社會的和諧、穩定作出貢獻。
【注釋】
①②楊悅新著“行政訴訟法‘大修稿’亮點與盲區”《中國普法網》2005年5月30日
③胡：《權利與權力的博弈》，中國法律出版社2005年版337頁。
④馬懷德：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學出版社2004年版第326頁；
【參考文獻】
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關鍵詞：原告資格；法律上利害關系；行政訴訟
一、行政訴訟原告資格——概念、性質
原告資格是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠的利益，其中心課題是確定司法爭端對人的影響是否充分，從而使人成為該案訴訟的正當原告。如果人符合原告資格的各項要求，具有為司法爭端所影響的足夠的利益，就可以認為人在訴訟中享有法院應當給予保護的、實實在在的利益。原告資格的一個作用就是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭端的權力。原告資格與人實體訴訟請求的是非曲直沒有直接關系。凱爾森認為，由法律規范所調整的人的行為是由兩種因素構成的：屬事因素和屬人因素，即必須要做或不做的事以及必須要做或不做這件事情的人。法律規范在決定作為法律條件或法律后果的人的行為時，就決定了這兩個因素。原告資格所要解決問題無非就是，什么人是與某事有足夠的利益的人和什么事是被稱為司法性爭端的事。就行政訴訟（或司法審查）而言，“什么人”之要素，是要保證該人擁有自己特有的、不同于他人的利益；“什么事”之要素，是要保證爭端的性質屬于一個行政爭議。因此，行政訴訟原告資格，就是公民、法人或其他組織就行政爭議具有的向法院提起行政訴訟從而成為行政訴訟原告的法律能力。
關于原告資格的性質,學術界存在兩種對立的觀點。一種觀點認為原告資格具有實體和程序雙重性質，即原告資格既是一個實體問題，又是一個程序問題。因為原告資格與引訟的行政行為有直接聯系，沒有行政行為便無所謂原告；同時原告資格又是在程序中產生的。另一種觀點認為，原告資格只是一個程序問題，而不是實體問題。因為原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提訟的資格，而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權利義務的裁判，提起行政訴訟并不一定能勝訴，被訴行政行為是否違法要通過法院的審理來判斷。
把行政訴訟原告資格的性質認定為程序性問題比較妥當。因為原告資格所要解決的是公民、法人或者其他組織是否有提訟的資格,而并不涉及行政主體與行政相對人之間實體權利義務的裁判，把原告資格認定為具有程序與實體雙重性質會不當限縮當事人的訴權，堵塞一些權利的救濟渠道。
二、對我國現行法關于行政訴訟原告資格規定的評析
（一）我國現行法中關于行政訴訟原告資格認定標準的相關規則及評析
1.合法權益標準
《行政訴訟法》第2條規定：“公民、法人或其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起行政訴訟。”第24條第1款規定：“依照本法提訟的公民、法人或其他組織是原告。”第41條規定：“原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或其他組織。”按照這三條規定，原告資格的關鍵標準是被訴行政行為侵犯了原告的合法權益。也就是說，被行政行為侵犯合法權益的人就具備原告資格，可以依法提起行政訴訟。但侵犯合法權益與否，是法院經過訴訟審查后才能得出的最終結論，這是一個訴訟認定結果，而不是一個在階段就真正能夠解決的問題；而且侵犯權益是一個實質結果，原告資格首先要回答的不是結果問題而是法律關系的關聯性問題，這是一個形式問題。
2.法律上利害關系標準
《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第12條規定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或其他組織對該行為不服的，可以依法提訟。”
這種關于“利害關系”的表達方式來源于《行政訴訟法》第27條關于行政訴訟第三人的規定，在這種表述之下，使那些與案件有一定利害關系的非相對人失去了獨立訴訟的機會，或者說他們只能依靠有“法律上利害關系”的相對人的而作為第三人參加訴訟，否則，利益就不能通過訴訟的方式予以保護。這種認定，實際上是比較明顯的放棄了用相對人來認定原告資格的觀點，看似降低了原告資格的標準，實際上限制了人行使訴權。
關于什么是“法律上利害關系”，如何理解“法律上利害關系”標準均無相關解釋。對“法律上”主要形成了兩種理解，即“法律上保護的利害關系”和“法律上應當保護的利害關系”。前者認為，實證法上所明確保護的權益，沒有實證法明確規定，人就不具有原告資格；后者認為，“法律上的利害關系”不僅僅是法律所規定的、顯而易見的原告資格的條件，還包括人可以期望通過訴訟得到法律保護的利害關系。
（二）已有的幾種重構行政訴訟認定標準的設想
1.影響與利害關系標準
該標準建議在《行政訴訟法中》增加有關原告資格的一般規定為：“公民、法人或其他組織的權益受到行政行為法律上或者實際影響的，有權依照本法提訟。”2.法律上的利益標準
該標準建議把《行政訴訟法》第24條第1款修改為：“自然人、法人或其他組織提起行政訴訟，應當與被訴的行政行為有法律的利益。前款所稱利益，是指相關法律要求行政機關作出行政行為時應當考慮且通過訴訟值得保護的正當利益。公益行政訴訟的原告資格不受本條規定的限制。”
3.新法律上利害關系標準
該標準關于原告資格的一般認定的立法建議為：“與被訴行政行為有法律上利害關系的公民、法人或其他組織依照本法規定提起行政訴訟的，該公民、法人或其他組織是原告。”
三、行政訴訟原告資格認定標準的重構——以美國法為借鑒
（一）美國法上的原告資格認定標準
美國原告資格的標準經歷了從法定損害標準到雙重損害標準，最后到事實上的不利影響標準的演變。
1.法定權利標準
1940年以前，當事人只在權利受到侵害時才有資格。這種嚴格的法定權利標準使得當事人要想獲得司法審查，必須要向法院表明，行政機關的違法行為侵犯并損害了他個人的被憲法、法律或普通法所保護的人身或經濟上的權利或利益。如果權利沒有受到侵害，即使由于行政機關的行為遭受重大損害，這種損害是沒有法律錯誤的損害，當事人沒有資格。這個標準理論上的缺點是混淆程序法上的和實體法上的標準。
2.雙重損害標準
20世紀40年代以后，傳統的原告資格越來越不適應時代的需要，因此導致了改革。《美國聯邦行政程序法》第702條規定：“因行政機關而使法定權利受到侵害的人，或受到有關法律規定范圍之內的機關行為的不利影響或損害的人，均有權要求司法審查。”這一規定實際是突破了原先的法定權利損害標準，“因行政機關而使法定權利受到侵害”是傳統的原告資格標準，“或受到有關法律規定范圍之內的機關行為的不利影響或損害”則是新發展的原告資格標準，故稱之為雙重損害標準。
3.事實上的不利影響標準
20世紀70年代以后，在數據處理組織協會訴坎普議案中，美國聯邦最高法院根據聯邦行政程序法，取消了原告必須提出他受法律保護的利益受到侵犯的規定。如果對原告資格有爭議，那問題就在于原告是否是提起復審訴訟的恰當當事人。而要弄清在事實上是否存在著損害的問題，就能夠裁決原告資格的問題。也就是說，如果原告能夠證明他申請審查的行政行為在事實上對他造成了經濟或其他損害，那他就有原告資格，為了取得原告資格，原告只是需要證明被告的行為使他受到損害就行，這就是所謂的單一事實損害標準。也就是事實上的不利影響標準。正如施瓦茨所認為的：“原告資格的標準是受不利之影響。如果原告提出，他受到他所要求的行政行為的不利影響，也就是說這個行為在經濟上或其他方面損害了他，那么原告就既有可以源于經濟損害，也可以有源于非經濟價值的損害。”
（二）重構行政訴訟原告資格認定標準的一點構想
基于行政訴訟原告資格的程序性質，考慮到行政訴訟原告資格與受案范圍各自獨立的關系，以及行政訴訟原告資格與條件的關系，參考已有的立法建議，我國行政訴訟原告資格的認定可以參考美國的做法，即采用事實上的不利影響標準。立法條文可為“公民、法人或其他組織受到被訴行政行為事實上不利影響的，有權提起行政訴訟。”采用事實上的不利影響標準認定原告資格，可以有效地避免以實體權利限縮原告資格，同時也給司法機關留下了一定的裁量空間，能夠防止濫用訴權。
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(一)行政訴訟和解協議生效要件存在的問題
1．行政相對人的真實意思表達受限行政機關在司法實踐中長期處于強勢地位，行政相對人一般為普通百姓，通常處于相對弱勢地位。在實踐中，百姓通常也不愿意與官府結仇。所以當案件進入訴訟程序后，法院向行政相對人提出和解的建議時候，行政相對人通常都會被動接受。2．第三人合法權益受到侵害行政訴訟和解協議法律效力的現有規定只在浙江和天津兩地高級人民的指導意見有涉及:只有征得第三人的書面認可，行政機關與行政相對人達成的和解協議才能對其產生法律上的確定力。可是，與案件有利益關系的不僅僅是行政機關和行政訴訟相對人，還包括行政訴訟第三人。這種法律上或指導意見的空白，很容易使得第三人的權益保障處于真空。另外，行政和解協議貫穿于行政訴訟的整個過程，法院僅審查和解協議的合法性，雙方當事人在該過程中起主導作用，法官僅起到引導和幫助的作用，這是與訴訟調解區別之處。在這個和解過程中，雙方當事人的協商空間更大，雙方往往為了早日定止紛爭，而忽略或者侵害第三人的合法權益。3．與法律保留相違在法律、行政法規的授權權限內嚴格履行職責，是法律保留原則對行政機關的要求。行政機關應根據法律保留原則，既不超越職權違法行政，也不在權責范圍內任意的無原則行政。例如，某交警大隊以違法停車為由處以王某100元罰款，王某以其接受某交警指示停車為由，認為處罰不當，故以該交警大隊為被告，提起行政訴訟。法院受理此案，法官告知該交警大隊此次是當年該隊首次為被告，若是可以和解，該隊便可以完成全年非被告的目標。該交警大隊最終與王某和解。此案中，具體事實情況需要法官審理后方可查明。案件中交警大隊本應該嚴格依據相關法律來行使職權，維護交通秩序，但其卻為了當年非被告的目標而妥協，既使得公共利益受損，同時也與法律保留的原則相違背。
(二)行政訴訟和解協議效力存在的問題
當前我國行政和解的模式主要是撤訴模式，這種模式下，行政訴訟和解協議的確定力欠缺，行政機關與行政相對人達成的和解協議并不具有使得行政訴訟程序必然終結的效力;其次，行政訴訟和解協議的拘束力不夠。各級高級人民法院在指導意見中僅僅是規定允許雙方當事人在達成和解協議后撤訴，以此協議來終結案件審理程序，但卻沒有賦予該和解協議的法律效力。最后，行政訴訟和解協議的執行力缺乏。行政訴訟法第51條是為了強化法院對撤訴申請審查，限制原告撤訴而設立的。然而，司法實踐中，法院方面往往片面追求結案率，對于和解協議的審稿流于形式。另外，因和解協議未被賦予任何法律效力，行政相對人撤訴后利益保障只能依靠行政機關自覺，若行政機關拖延履行或者不履行，行政相對人的利益將沒有保障，人民法院也無權強制行政機關履行。
二、完善行政訴訟和解協議生效要件及其效力的建議
(一)完善行政訴訟和解協議生效要件的建議
1．保障當事人意思表示真實程序正義是看得見的正義，是真正的正義，只有程序正義得到保障，實體正義才可以真正實現。對于行政訴訟和解也應有縝密的程序規定來確保和解協議過程中各個參與者均有章可循，有法可依，特別是保障行政相對人能夠真實的表達其內心意思。首先，行政訴訟和解協議應以當事人為中心。在訴訟的整個階段，雙方當事人都可以向法院申請和解，對方當事人同意后便可以在法院幫助下達成和解。在此期間，法院為中立方，不得主動組織雙方當事人進行和解。其次，行政機關與行政相對人在和解過程中，地位平等，相互協商達成和解協議，法院處于中立地位對行政相對人的意思表達是否真實進行審查，并告知雙方的權利義務，審查無誤后，加蓋法院公章，賦予其同法院判決同樣的效力。2．保障第三人的合法權益隨著社會的發展，公民的權利意識越來越強，法律也逐步向權利本位的方向轉變，第三人的合法權益的保障應從統一立法和完善救濟兩個方面著手。首先我們應借鑒臺灣或者外國地區關于第三人的權利保障的相關規定，并立足我國國情，把第三人利益保障上升到立法層面，有了立法方面的支持，有利于司法實踐操作。其次，應區分司法實踐中情況，對行政訴訟和解協議已經侵害到第三人的合法權益的，我們應區分情況給予救濟。如果第三人未對行政訴訟和解協議進行書面確認，該協議對其無效，其可以向法院另行，保障自身利益;如果第三人對行政訴訟和解協議給予書面確認，那么該第三人可以以再審的方式維護自身利益。3．嚴格遵守法律保留原則法律保留原則要求行政法無規定的則無行政。但是由于法律本身具有一定滯后性，如果在某一領域長期無立法規定，行政機關則無權在該領域內行使職權，最終損害的是公共利益或者某個個體的利益，此時，法律的明確性授權顯得十分必要。
(二)完善行政訴訟和解協議的法律效力的建議
