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合同的效力，又稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當(dāng)事人各方乃至第三人的強制力。那么，怎樣的才能對當(dāng)事人或第三人產(chǎn)生法律上的約束力呢﹖當(dāng)事人訂立合同是一種經(jīng)過合意的民事行為，如果符合法律規(guī)定的條件，則是一種民事法律行為，在法律上產(chǎn)生約束力。《民法通則》第五十五條規(guī)定：民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。也就是說訂立合同的行為如果符合上述條件就是民事法律行為，合同在法律上就產(chǎn)生了約束有關(guān)當(dāng)事人和第三人的效力，否則不產(chǎn)生法律效力。
不產(chǎn)生法律效力的合同為無效合同。原《經(jīng)濟(jì)合同法》第七條規(guī)定了合同無效的幾個條件：（一）違反法律和行政法規(guī)的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟(jì)合同。經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)合同所取得的財產(chǎn)應(yīng)返還給對方，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規(guī)定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因無效合同所取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償；有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
房地產(chǎn)合同是眾類合同中性質(zhì)較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經(jīng)濟(jì)合同法》、新《合同法》等的規(guī)定，所訂立的合同還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)土地管理部門、房產(chǎn)管理部門辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，合同方能產(chǎn)生法律效力。作為海南特區(qū)來說也不例外。但是前些年海南房地產(chǎn)由于盲目開發(fā)、缺乏預(yù)見和規(guī)劃，使房地產(chǎn)市場發(fā)展過熱、過快，加之當(dāng)時有關(guān)這方面的法律法規(guī)不健全，出臺滯后，造成海南房地產(chǎn)市場混亂，經(jīng)濟(jì)活動無章可循，直至1995年1月1日《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》開始施行，這種現(xiàn)象才逐漸得以緩和，海南房地產(chǎn)市場也才開始逐漸步入正軌。
二、房地產(chǎn)合同糾紛的處理原則
盡管在95年后房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉(zhuǎn)型、過流階段，一些房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動和涉及房地產(chǎn)方面的其他活動仍然是不甚規(guī)范，法律法規(guī)在實際適用中存在沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或涉及房地產(chǎn)活動而訂立的合同的效力。筆者認(rèn)為，對《房地產(chǎn)管理法》施行之前和這之后當(dāng)事人訂立的合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和現(xiàn)實狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準(zhǔn)確、合法、合理的認(rèn)定，以便更好地解決現(xiàn)存的房地產(chǎn)糾紛。
在此，筆者想首先介紹一個典型案件來具體分析房地產(chǎn)合同的效力，即原告海南省工業(yè)廳被告中華人民共和國建設(shè)部、中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業(yè)廳與被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司、建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于海口市美舍河開發(fā)區(qū)白龍南路的宿舍樓一幢轉(zhuǎn)讓給原告，房屋為框架結(jié)構(gòu)64套，建筑面積為6644平方米，共計房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內(nèi)，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余額在工程竣工驗收交付使用一個月內(nèi)付清。在原告付清房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓款后五日內(nèi)，雙方到房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，費用按國家有關(guān)規(guī)定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心支付共計人民幣565萬元，被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現(xiàn)均已裝修入戶居住使用達(dá)四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產(chǎn)的過戶手續(xù)，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權(quán)屬于建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續(xù)，經(jīng)原海口市國土局批準(zhǔn)用于建設(shè)綜合服務(wù)大樓，作為城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面咨詢業(yè)務(wù)場所。建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心系中華人民共和國建設(shè)部于1988年7月27日在海南設(shè)立的，其經(jīng)營范圍是開展城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面的咨詢業(yè)務(wù)；1992年該中心因歇業(yè)被海南省工商行政管理局吊銷。
從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內(nèi)容有幾個方面是不合法的，首先主體上建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，無權(quán)訂立房屋預(yù)售合同；第二、該合同的標(biāo)的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未依照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準(zhǔn)的用途是建設(shè)綜合服務(wù)大樓，非住宅商業(yè)用地，而建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未經(jīng)批準(zhǔn)即擅自更改土地用途進(jìn)行商品房開發(fā)和經(jīng)營；第四、合同在訂立時，所建房屋也未達(dá)到當(dāng)時法律法規(guī)規(guī)定的預(yù)售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》有關(guān)合同生效的規(guī)定，以及違反土地使用權(quán)管理的有關(guān)辦法，完全符合認(rèn)定無效合同的條件，本應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是無效合同，按無效的合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節(jié)，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達(dá)四年之久，如按無效合同來處理-返還房產(chǎn)給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴(yán)重的損害，而且也將嚴(yán)重影響生活和工作，而且事實上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認(rèn)定合同有效來判決，并經(jīng)終審維護(hù)結(jié)案，筆者認(rèn)為這樣處理是完全符合立法本意的，也達(dá)到了應(yīng)有的社會效果。
上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件中存在的連鎖關(guān)系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發(fā)商與第一手買受方之間的關(guān)系，而且還要充分考慮以標(biāo)的物為焦點的一連串的合同關(guān)系，因為以買賣關(guān)系牽頭的一連串的合同關(guān)系層層相扣的，其中兼雜有抵押關(guān)系、租賃關(guān)系、合作關(guān)系等等，若處理不當(dāng)，將會引起惡性循環(huán)。故結(jié)合此典型案例，筆者認(rèn)為在認(rèn)定合同效力時應(yīng)遵循以下幾個原則：
（一）遵循立法本意，維護(hù)社會穩(wěn)定原則
我國制定的原《經(jīng)濟(jì)合同法》第一條規(guī)定：為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，保護(hù)經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。1999年制定的統(tǒng)一《合同法》的第一條規(guī)定：為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。“從上述法律規(guī)定我們可看出，無論是以前的《經(jīng)濟(jì)合同法》還是現(xiàn)在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，最終促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。法律是發(fā)展和進(jìn)步的保障，而穩(wěn)定是一切社會發(fā)展和進(jìn)步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進(jìn)一步向前發(fā)展共同促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。作為執(zhí)法機關(guān)，我們的目的也就是為社會發(fā)展和進(jìn)步掃清障礙，我們的任務(wù)是化解社會的矛盾，調(diào)和不利因素，所以執(zhí)法機關(guān)審案判案應(yīng)該通透法律的立法本意，以穩(wěn)定大局為本。
當(dāng)前我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度較快，各類經(jīng)濟(jì)關(guān)系也紛呈復(fù)雜，最近中國又面臨加入WTO，經(jīng)驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規(guī)存在不甚完善和出臺滯后的現(xiàn)象，使法律本身和現(xiàn)實狀況存在差異和予盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確訂無效是無疑的，但是一旦確認(rèn)合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。
具體來說筆者認(rèn)為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內(nèi)部集體的利益、買斷產(chǎn)權(quán)的、具有連鎖關(guān)系的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營方面的糾紛，如果僅僅是因為土地轉(zhuǎn)讓、報建、規(guī)劃方面的手續(xù)欠缺或不全，而依據(jù)省政府、市政府的根據(jù)經(jīng)濟(jì)狀況制定的規(guī)定，可以補辦、補全這些手續(xù)的，有關(guān)的合同應(yīng)該認(rèn)定有效，按有效合同來處理，依據(jù)各方過錯，承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在這里筆者還想說明一點，依照法律規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結(jié)合上述案例，被告沒有為原告方辦妥房產(chǎn)證，違反了合同約定，補辦手續(xù)就是采取違約責(zé)任中規(guī)定的補救措施的一個內(nèi)容，這就可以反過來說明手續(xù)的欠缺并不必然導(dǎo)致合同的無效，因為法律在作強制性規(guī)定的同時，是允許采取補救措施的。
第二、對于不涉及眾多散戶或內(nèi)部職工利益的案件，如前，假設(shè)原、被告在訂立合同后，原告海南省工業(yè)廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產(chǎn)權(quán)的情況，筆者認(rèn)為可以認(rèn)定合同無效。因為不論是房屋被閑置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權(quán)人行使所有權(quán)，承租人依法可以繼續(xù)承租，抵押也只是擔(dān)保的一種方式，并不必然導(dǎo)致抵押物的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，而且抵押權(quán)人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負(fù)面影響，而且作無效無理，在返還財產(chǎn)上也是實際可行的。
（二）保護(hù)善意相對人、善意第三人的合法權(quán)益原則
我國的法律、行政法規(guī)在立法上除了規(guī)定制訂法規(guī)的目的是維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序外，還著重強調(diào)了要保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，這在過去的《經(jīng)濟(jì)合同法》、新的《合同法》里都有所體現(xiàn)，比如新的《合同法》的第四十九條就規(guī)定：行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效；第五十條也規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。故筆者認(rèn)為在處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛時應(yīng)與立法原則一致，也應(yīng)該充分考慮保護(hù)善意相對人甚至善意第三人的利益，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力。下面筆者從房地產(chǎn)糾紛的幾個類型來具體闡述。
第一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛是房地產(chǎn)糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預(yù)售時，或者未領(lǐng)取預(yù)售許可證，或者未按規(guī)定投入工程開發(fā)建設(shè)總投資的百分之二十五以上，或者根本未領(lǐng)取土地使用權(quán)證等等。一般來說如果買方已經(jīng)入住，并已支付大部分房款，有關(guān)欠缺的手續(xù)可以補辦的，應(yīng)維護(hù)買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應(yīng)認(rèn)定合同有效，按有效合同處理。如果預(yù)售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關(guān)手續(xù)、發(fā)展商亦不愿意承擔(dān)責(zé)任等情況，可按無效合同來處理。
其次，由于行政機關(guān)或發(fā)展商的原因未能及時辦理房產(chǎn)證，第一方買受人在未取得房產(chǎn)證之前又再次轉(zhuǎn)讓的情況；假如第一手賣受人已明示或此后買受人已明知這一情況以該理由主張合同無效的，不應(yīng)當(dāng)支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應(yīng)當(dāng)知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產(chǎn)權(quán)證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實際上取得產(chǎn)權(quán)，其利益應(yīng)該受到保護(hù)。
如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經(jīng)入住，開發(fā)商有能力辦理房產(chǎn)證的，合同可確認(rèn)有效；如開發(fā)商無能力辦理房產(chǎn)證的，則確認(rèn)合同無效，按無效合同處理。當(dāng)然在確認(rèn)合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔(dān)。
第二、房屋租賃糾紛
在海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認(rèn)定主要爭議在出租方和承租方是否到房產(chǎn)管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續(xù)。1995年建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第13條規(guī)定：“房屋租賃實行登記備案制度。”第17條規(guī)定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的賃證。”在該辦法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規(guī)范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認(rèn)為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續(xù)至《辦法》后，而依照省內(nèi)的規(guī)定可以補辦的，依此訂立的合同應(yīng)認(rèn)定有效，以保護(hù)各方的利益，但應(yīng)責(zé)令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應(yīng)依法辦理備案登記。但是不可否認(rèn)，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關(guān)系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當(dāng)事人均認(rèn)可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應(yīng)認(rèn)定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應(yīng)責(zé)令補辦手續(xù)。
對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認(rèn)定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當(dāng)事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護(hù)，對于出租人實際產(chǎn)生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補償?shù)模@樣就可避免一方當(dāng)事人借主張合同無效而逃避租金的給付。
第三、房屋抵押糾紛
房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應(yīng)辦理抵押登記手續(xù)。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發(fā)生于“先已預(yù)售，后又抵押”或“先已抵押，后又預(yù)售、轉(zhuǎn)售”的情況。一般認(rèn)為如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記而預(yù)售未預(yù)售登記，買受方?jīng)]有支付大部分房款未入住等情況，應(yīng)保護(hù)抵押權(quán)人的權(quán)利，認(rèn)定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記，但是預(yù)購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉(zhuǎn)售且也基本付清房款的，應(yīng)認(rèn)定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說，在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實物狀況的能力和責(zé)任，且如認(rèn)定合同無效，在返還財產(chǎn)上也難以執(zhí)行，所以在這種情況下，應(yīng)著重保護(hù)購房者的利益，而且這種做法與前述維護(hù)社會穩(wěn)定的原則是一致的。
第四、房屋建筑質(zhì)量糾紛
房屋建筑質(zhì)量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認(rèn)為有關(guān)房屋質(zhì)量問題并不能影響合同效力的認(rèn)定，一般認(rèn)為此問題產(chǎn)生于有效合同基礎(chǔ)上，只是影響到合同的繼續(xù)履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質(zhì)量是出售方的義務(wù)，買受方通常沒有審查房屋質(zhì)量的能力和責(zé)任，故此類糾紛著重保護(hù)買受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當(dāng)然所謂房屋質(zhì)量上的瑕疵應(yīng)有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內(nèi)的瑕疵，法律允許采取補救措施，也就不必然導(dǎo)致合同的無效。
三、無效合同的處理
原《經(jīng)濟(jì)合同法》第7條第2款規(guī)定：“無效的經(jīng)濟(jì)合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn)，應(yīng)返還給對方，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”統(tǒng)一的《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。”第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價被償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”
以上是法律對無效合同處理的規(guī)定，無效的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同也應(yīng)按上述規(guī)定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是一返還財產(chǎn)或折價賠償；二賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并非不需承擔(dān)法律后果，具體處理上，筆者認(rèn)為在上述前提下，也應(yīng)遵循幾點。
（一）公平原則
房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的無效合同的處理中，也應(yīng)貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規(guī)定，租賃關(guān)系無效，承租方將房屋交還出租方，并且有過錯的出租方仍應(yīng)賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節(jié)就是，承租方既便沒有過錯，但其確實也是使用了出租方的房屋，屬實際受益人，出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說，筆者認(rèn)為像有類似的情況，仍應(yīng)考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理租金的確定可通過估價部門進(jìn)行評估。因建筑質(zhì)量引起的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認(rèn)無效后，出售方應(yīng)賠償買受方的損失，但同時也應(yīng)考慮買受方已實際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認(rèn)方式給予合理的使用補償。
（二）避免累訟原則
一、借款合同糾紛案件的特點
（一）方多為銀行或信用社，且信用社的多，商業(yè)銀行的少。
我國目前受理的借款合同糾紛中，農(nóng)村信用社向法院的占收案總數(shù)的80%；銀行向法院的借款糾紛案件雖然較少，但其不能收回的逾期貸款數(shù)量卻很多，且國有集體企業(yè)借款居多，給銀行自身發(fā)展帶來嚴(yán)重困擾的同時，也給國家造成了難以挽回的損失，但由于種種原因，其有債不訴的現(xiàn)象較為普遍。
（二）原告不及時、貸款續(xù)貸轉(zhuǎn)貸的現(xiàn)象多，貸款被拖欠的時間長。
當(dāng)前，許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況，不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛，而是通過不適當(dāng)?shù)霓D(zhuǎn)貸、續(xù)貸方法解決，有的轉(zhuǎn)貸、續(xù)貸數(shù)次，多的甚至達(dá)數(shù)十次。許多案件從糾紛形成到，一般都要接近兩年時間，如果不考慮訴訟時效的限制，原告還不會向法院；金融部門不及時，喪失了收貸的良好時機，不僅給收貸帶來了困難，而且加大了法院對此類案件的審理和執(zhí)行難度。
（三）無效擔(dān)保的案件多，借款方主體變更的案件增幅大。
在借款合同糾紛案件中，屬違法擔(dān)保、空頭擔(dān)保、關(guān)系擔(dān)保及無效抵押等無效擔(dān)保的占了絕大多數(shù)。如有的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府為所屬鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)擔(dān)保貸款；有的企業(yè)或公民自己無代為履行的擔(dān)保能力，盲目為借款人提供空頭擔(dān)保；有的企業(yè)虧損嚴(yán)重，為取得金融部門貸款，不惜采取“父子互保”的手段套取貸款；還有一些企業(yè)在貸款時將企業(yè)全額財產(chǎn)作為抵押，而有關(guān)金融部門明知這種抵押無效，卻予以認(rèn)可。同時，借款方主體變更的案件也增幅較大。
（四）被告無力還貸的案件多，案件的執(zhí)行難度較大。
在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中，被告多是一些嚴(yán)重虧損、資不抵債或瀕臨倒閉破產(chǎn)的企業(yè)，法定代表人躲債外逃，法院對于這些案件，如果采取強制執(zhí)行或破產(chǎn)措施，一些企業(yè)勢必倒閉或破產(chǎn)，企業(yè)職工難以妥善安置，影響社會穩(wěn)定；如果不果斷采取強制執(zhí)行等措施，債權(quán)人的合法權(quán)益則難以保障，法院在執(zhí)行這些案件過程中處于進(jìn)退兩難境地，案件執(zhí)行難度很大。
三、產(chǎn)生借款合同糾紛的因素
（一）經(jīng)濟(jì)政策因素。
由于國家加強了對宏觀經(jīng)濟(jì)的調(diào)控和對金融市場的整治力度，促使銀行等金融部門加強了收貸工作，對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位，只好訴諸法院，要求其歸還。
（二）金融部門的因素。
一是貸前審查不嚴(yán)。許多金融部門特別是信用社的信貸管理存在漏洞，放貸前不審查借款人的資信狀況和還貸能力，盲目將巨額貸款投放給生產(chǎn)經(jīng)營不景氣或經(jīng)濟(jì)效益差的企業(yè)，致使大量貸款逾期無法收回，從而引發(fā)糾紛。同時有的銀行、信用社違反有關(guān)金融法規(guī)的規(guī)定，對一些到期不能償還貸款的借款人采用“以貸還貸”的轉(zhuǎn)貸方法延長還貸期限，從而導(dǎo)致一些確無還貸能力的借款人包袱越背越重，積重難返。二是貸后監(jiān)督不力。一些銀行、信用社給借款人發(fā)放貸款后，對其貸款用途和使用情況監(jiān)督不力。有的借款人將貸款挪作它用，有的將名義上用于生產(chǎn)經(jīng)營的貸款用于揮霍或賭博等違法活動，致使貸款無法追回；有的借款人則鉆金融部門對貸款用途監(jiān)督檢查不力的空子，采取多頭貸款的方式來吃“貸款”，使得許多貸款難以收回。三是“三款”現(xiàn)象突出。銀行、信用社等金融部門的某些信貸人員利用職權(quán)發(fā)放“人情款、關(guān)系款、好處款”等現(xiàn)象較為突出，地方行政領(lǐng)導(dǎo)指定金融部門向某些嚴(yán)重虧損的企業(yè)貸款的現(xiàn)象也時有發(fā)生。四是擔(dān)保流于形式。許多銀行、信用社的信貸人員在發(fā)放貸款時，執(zhí)行擔(dān)保制度不夠嚴(yán)格，有的甚至視擔(dān)保為兒戲，對保證人的主體資格是否符合法定條件，保證人是否具有真實的實際代償能力和擔(dān)保能力不加以嚴(yán)格審查，只要有人擔(dān)保，不論有無實際擔(dān)保能力，一般予以許可。
（三）借款人的因素。
一是只顧自身利益，法律意識淡薄。有的借款人并非無力歸還到期貸款，而是只顧自身利益，想方設(shè)法“拖債”、“逃債”，造成“貸款容易還款難”的局面，致使金融部門的貸款難以收回形成糾紛。二是有些企業(yè)、部門單位頻繁更換法定代表人，且許多“新官”不理“舊賬”，致使金融部門的收貸擱淺，只好訴諸于法律。三是經(jīng)營管理不善，嚴(yán)重資不抵債。一些借款企業(yè)因經(jīng)營管理不善，處于停產(chǎn)半停產(chǎn)狀況，虧損嚴(yán)重，根本沒有清償能力。
四、借款糾紛案的處理辦法
審理借款合同糾紛重點應(yīng)該注意以下幾個問題。
（一）準(zhǔn)確地列明借款合同的當(dāng)事人
一般情況下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多為債權(quán)人，即出借人，被告多為借款人。在特殊情況下原告可能是借款人即原債務(wù)人，所謂特殊情況是在債務(wù)人認(rèn)為債權(quán)人侵害了自己的合法權(quán)益時可能向法院，如債權(quán)人銀行等金融機構(gòu)直接扣收貸款，或者債務(wù)人重復(fù)還款等。除這些情況外：
1、借款同時有保證人的保證人是共同被告；
2、行為人以他人名義借款的，借款人知道行為人同時也知道借款人的，應(yīng)以行為人和借款人為共同被告；
3、“私貸公用”情況下當(dāng)事人的確定。實踐中有些地方出現(xiàn)“私貸公用”的情況，所謂“私借公用”是有的“公”即企業(yè)，由于已經(jīng)有逾期貸款未還等原因而不能貸款，于是便由個人或私營企業(yè)以自己名義代為貸款，所貸款項由企業(yè)使用。這就是所謂“私貸公用”。私貸公用以合同法的規(guī)定，應(yīng)該屬于委托關(guān)系。在這種情況下，出借人為原告沒有異議。如何列被告，應(yīng)考慮以下情況：
（1）出借人不知道貸款人是企業(yè)，貸款后貸款人也未披露企業(yè)用款情況，企業(yè)也未主動介入還款事宜的，應(yīng)以借款人為被告；
（2）貸款后借款人披露了實際用款人，出借人選擇借款人為相對人主張權(quán)利，仍然應(yīng)列借款人為被告；
（3）在上述情況下，如果出借人選擇用款人為被告，可以用款企業(yè)為被告。如出借人堅持以借款和用款人為共同被告，法院也應(yīng)允許，因為出借人有形式上的訴權(quán)。
4、借款單位或者擔(dān)保單位發(fā)生了變化，如合并、分立、改制、破產(chǎn)等，原告誰，包括與該企業(yè)有關(guān)系的單位如上級主管部門或母公司，即列為被告。最高法院副院長李國光在關(guān)于當(dāng)前民事審判的有關(guān)問題《關(guān)于企業(yè)歇業(yè)、被撤并或吊銷營業(yè)執(zhí)照后的訴訟主體的確認(rèn)問題》中認(rèn)為：第一，訴訟主體的確認(rèn)。企業(yè)在歇業(yè)、被撤并或吊銷營業(yè)執(zhí)照后，是否可以作為訴訟主體參加訴訟，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形，區(qū)別對待，以確認(rèn)訴訟主體。應(yīng)當(dāng)注意的是，無論在企業(yè)歇業(yè)、被撤銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照情形中如果存在多個清算主體的，均應(yīng)成為共同清算主體。第二，清算主體的認(rèn)定。由于將企業(yè)因歇業(yè)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照情形中的清算主體確定為訴訟主體，因此對于不同性質(zhì)的企業(yè)如何確定其清算主體就成為訴訟程序的關(guān)鍵。依據(jù)我國《公司法》第191條和192條以及有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，我們認(rèn)為，國有企業(yè)的清算主體是其上級主管部門；集體企業(yè)的清算主體是其開辦單位；聯(lián)營企業(yè)的清算主體是其聯(lián)營各方；有限責(zé)任公司的清算主體是其全體股東；股份有限公司的清算主體是其控股股東。因此，如法院立案時初步審查認(rèn)為不應(yīng)列為被告的，可以提出參考意見，如原告堅持列為被告應(yīng)尊重原告意見，是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)在審理中解決。（二）認(rèn)真審查借款合同的效力
借款合同的效力直接關(guān)系到借貸關(guān)系是否受到人民法院的保護(hù)。因此在審理借款合同糾紛時，應(yīng)該認(rèn)真審查借款合同的效力。
1、進(jìn)行非法活動的借款合同無效。《經(jīng)濟(jì)合同法》第五十二條（三）規(guī)定“以合法形式掩蓋非法目的”合同無效。最高院1991年7月2日作出的《關(guān)于人民法院審理借貨案件的若干意見》（以下簡稱《借貸意見》第11條規(guī)定“出借人明知借款人是為了進(jìn)行非法活動而借款的，其借貸關(guān)系不予保護(hù)。”比如有的企業(yè)見炒股或者買賣煙草賺錢，便買通金融機構(gòu)某些承辦人編造假的貸款理由如擴(kuò)大再生產(chǎn)、購買原材料等簽訂借款合同貸出款項，這種違反政策和法律的借款合同無效。
2、欺詐、脅迫損害國家利益的合同無效。《合同法》第五十二條（一）規(guī)定“一方以欺許、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”的合同無效。《借貸意見》第10條規(guī)定“一方以欺許、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下形成的借貸關(guān)系，應(yīng)認(rèn)定為無效。”因為此意見是在1991年作出的，與當(dāng)時的《經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定是一致的。但是，由于《合同法》限制了無效合同的范圍。僅規(guī)定了欺詐、脅迫形成的合同當(dāng)其損害了國家利益時才認(rèn)定為無效合同。而對此種情況規(guī)定了當(dāng)事人有權(quán)申請撤銷和變更。所以在掌握是否無效時應(yīng)該與原來的認(rèn)定有區(qū)別。不能把可以撤銷和變更的合同當(dāng)無效認(rèn)定，否則會在適用法律上出現(xiàn)錯誤。
3、企業(yè)之間的借貸合同無效。《合同法》之所以在規(guī)定兩大類借款合同糾紛中沒有將企業(yè)間的借貸納入，其主要原因是該種借貨關(guān)系不受法律保護(hù)，不是我國法律所認(rèn)可的合法合同。因為任何國家都有自己特有的經(jīng)濟(jì)秩序和金融秩序。只有金融機構(gòu)有權(quán)經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)，如果任何企業(yè)都可以經(jīng)營金融業(yè)務(wù)從事借貸我國的金融秩序就亂了，那就不需要金融機構(gòu)的存在了。借款人未按判決確定的期限歸還本金的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條的規(guī)定加倍支付遲延履行期間的利息。”
4、不具備借貸主體資格的金融機構(gòu)從事借貸業(yè)務(wù)的借款合同無效。在金融機構(gòu)內(nèi)部也有明確的分工，可以從事借貸業(yè)務(wù)的是其中的一部分機構(gòu)。其他內(nèi)設(shè)機構(gòu)和下屬部門只有一些行政事務(wù)或吸收存款的業(yè)務(wù)，絕對沒有對外進(jìn)行借貸的業(yè)務(wù)。這些部門如果因為手中掌握一些資金，為了得到利息，而進(jìn)行借貸，其簽訂的合同也是無效的。
（三）認(rèn)真審查擔(dān)保的效力
在大多數(shù)借款合同中，都有擔(dān)保的存在，其目的是為了保證在主債務(wù)人不能履行還款義務(wù)時，能保證金融機構(gòu)發(fā)放的貸款收回。但在實踐中，有的是業(yè)務(wù)不熟，有的是人情作怪，有的是行政命令，往往出現(xiàn)擔(dān)保無效的情況。擔(dān)保無效主要有以下幾類：
1、擔(dān)保的主體不合格。按照國家法律和法規(guī)規(guī)定，有些部門和機構(gòu)不能進(jìn)行擔(dān)保，就是說沒有擔(dān)保資格。國家法規(guī)規(guī)定，學(xué)校、醫(yī)院等社會福利機構(gòu)不能進(jìn)行擔(dān)保。因為這些部門和機構(gòu)從事的是社會的教育和福利工作，其財產(chǎn)為國家所有，與此同時，這些部門的工作又具有不可中斷性。不可能因為其進(jìn)行擔(dān)保而將其財產(chǎn)執(zhí)行而造成學(xué)校停學(xué)，醫(yī)院停診。
2、不具備法人資格的單位內(nèi)部機構(gòu)或內(nèi)部職能部門擔(dān)保無效。最高院1994年4月15日發(fā)出的《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的》（以下簡稱《保證規(guī)定》“法人的分支機構(gòu)未經(jīng)法人同意，為他人提供擔(dān)保的，保證合同無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，但應(yīng)根據(jù)其過錯大小，承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。”《保證規(guī)定》18項“法人的內(nèi)部職能部門未經(jīng)法人同意，為他人提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，但應(yīng)根據(jù)其過錯大小，由法人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
3、公司董事、經(jīng)理私自所為的擔(dān)保無效。《擔(dān)保法解釋》第四條規(guī)定”董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東、或者是其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。
4、欺詐、脅迫、惡意串通造成的擔(dān)保合同無效。《保證規(guī)定》第19項“主合同債權(quán)人一方或者雙方當(dāng)事人采取欺詐、脅迫等手段，或者惡意串通，使保證人在違背真實意思情況下提供保證的，保證合同無效，保證人不承擔(dān)責(zé)任。
5、以禁止流通物提供擔(dān)保的合同無效。《擔(dān)保法解》第五條規(guī)定“以法律、法規(guī)禁止流通的財產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。
6、未經(jīng)批準(zhǔn)及無權(quán)設(shè)立的對外擔(dān)保無效。在對外擔(dān)保問題上我國法律和法規(guī)有嚴(yán)格的限制。《擔(dān)保法解釋》第六條規(guī)定“有下列情形之一的，對外擔(dān)保合同無效：（一）未經(jīng)國家主管部門批準(zhǔn)或者登記對外擔(dān)保的；（二）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記，為境外機構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的；（三）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外文投資部分的對外債務(wù)提供擔(dān)保的；（五）主合同變更或者債權(quán)人將對外擔(dān)保項下的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，擔(dān)保人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，但法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。”
7、主合同無效，保證合同無效。《保證規(guī)定》第20項”主合同無效，保證合同也無效，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。但保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道主合同無效而仍然為之提供保證的，主合同被確認(rèn)無效后，保證人與被保證人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
（四）正確審查債權(quán)行使時間
債權(quán)人行使債權(quán)的時間，就是債權(quán)人主張權(quán)利的時間。一般來說這個問題比較簡單，也就是債權(quán)人和債務(wù)人約定的由債務(wù)人履行債務(wù)的時間。約定的履行債務(wù)的時間到了，債權(quán)人就可以要求債務(wù)人償還債務(wù)，而做為債務(wù)人也就可以向債權(quán)人履行償還義務(wù)了。如果債權(quán)人在債務(wù)履行期限到來后行使權(quán)利，就是合法。如果未屆履行期限則在一般情況下債權(quán)人不能行使權(quán)利。但是如果是約定分期償還借款，則可以在每一期還款時間屆至?xí)r行使權(quán)利。需要注意的是在兩種情況下可以提前行使權(quán)利。一是按照《合同法》的規(guī)定，在債務(wù)人償還債務(wù)的能力明顯下降時可以行使不安抗辯權(quán)。對此法律有明確的規(guī)定，規(guī)定的也比較細(xì)致。第二種情況是在債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序時，債權(quán)人可以直接向債務(wù)人申報債權(quán)，也可以直接保證人。這是因為，債務(wù)人破產(chǎn)，說明其已經(jīng)不能履行到期債務(wù)，到期債務(wù)尚不能履行，未到債務(wù)當(dāng)然也不能履行。所以此時此種債務(wù)應(yīng)該視為到期債務(wù)。
【論文摘要】最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》已施行兩年,在規(guī)范全國建筑市場行為、保障建設(shè)工程施工合同當(dāng)事人的合法權(quán)益等方面發(fā)揮了重要作用。但在司法實務(wù)中,由于《解釋》第13條和14條的規(guī)定過于粗略,使得各地法院的理解與適用不盡一致,給司法審判工作帶來一定困擾。因此,要正確理解第13條和14條規(guī)定之涵義,并在司法實踐中正確運用。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》(下稱《解釋》)已施行兩年之久,極大地規(guī)范了我國建筑行業(yè)的市場行為,但也暴露出很多問題。由于《解釋》對一些問題規(guī)定的過于簡略,導(dǎo)致審判實踐中各地法院在理解和適用上有很大差異,嚴(yán)重影響了司法的權(quán)威性和公正性。筆者僅分析《解釋》第13條和14條引發(fā)的若干爭議問題并提出管窺之見。
一、關(guān)于《解釋》第13條的問題
《解釋》第13條規(guī)定:建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用后,又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的,不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。此條規(guī)定引起如下兩個爭議問題:
1、“使用部分”是否包括房屋的屋面和外墻
對于這個問題,實踐中主要有兩種觀點:(1)房屋是個整體,房屋的屋面和外墻屬于該整體的一個重要組成部分,因此,房屋未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用后,如果房屋屋面漏水、外墻滲水引起的質(zhì)量問題,無論質(zhì)量問題產(chǎn)生的原因(過錯責(zé)任)是誰,均應(yīng)按《解釋》第13條的規(guī)定判決發(fā)包人自行承擔(dān)民事責(zé)任;(2)房屋的屋面和外墻雖然屬于房屋的一個重要組成部分,但不論發(fā)包人還是房屋實際占有人,都使用不上這一部分,房屋屋面和外墻屬于自然使用的范圍,不屬于發(fā)包人或房屋實際占有人使用的范圍。因此,房屋未經(jīng)竣工驗收而發(fā)包人擅自使用的,根據(jù)有關(guān)質(zhì)檢部門的鑒定,若該房屋屋面漏水或者外墻滲水的原因是發(fā)包人造成的,應(yīng)當(dāng)判決發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任;若是承包人的過錯造成的,就應(yīng)判決承包人承擔(dān)民事責(zé)任。筆者認(rèn)為第2種觀點比較公正合理,在案件審理中可予采納。對于屋面和外墻部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題,應(yīng)具體案件具體分析,根據(jù)權(quán)威質(zhì)檢部門的鑒定結(jié)論,按照過錯責(zé)任原則來劃分當(dāng)事人的責(zé)任。如果法院不分析案件的具體情況,一律以《解釋》第13條的規(guī)定來駁斥發(fā)包人的正當(dāng)訴求,顯然有失公正。《解釋》第59條還規(guī)定,施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計的要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定施工,不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件等施工材料不得使用。因此如果承包人偷工減料,故意使用不合格的防水材料而直接導(dǎo)致房屋屋面漏水或者外墻滲水,承包人對此負(fù)有過錯責(zé)任應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,此時即使發(fā)包人擅自使用也無需承擔(dān)責(zé)任,因為屋面漏水與發(fā)包人擅自使用之間沒有任何因果關(guān)系。
2、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用后,又以使用部分不符合約定為由主張權(quán)利的,是否一律不予支持
發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收而提前使用了建設(shè)工程,而且產(chǎn)生質(zhì)量問題的部分屬于發(fā)包人的使用部分,對于這部分質(zhì)量問題,能否一律讓發(fā)包人自行承擔(dān)?筆者認(rèn)為,如果使用部分的質(zhì)量問題,不是發(fā)包人的使用不當(dāng)造成的,而是由于承包人在施工中偷工減料、以次充好的行為造成的,應(yīng)按過錯責(zé)任原則判決承包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。相關(guān)配套法律法規(guī)已對此早有規(guī)定:首先,《建筑法》第58條規(guī)定“建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工,不得偷工減料。”其次,最高人民法院《關(guān)于印發(fā)全國民事案件審判質(zhì)量工作座談會紀(jì)要的通知》[法(1999)231號]規(guī)定“對在工程施工中,以次充好、偷工減料的行為,要判令行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;造成嚴(yán)重后果,構(gòu)成犯罪的,應(yīng)建議有關(guān)部門依法追究刑事責(zé)任。”再次,2000年1月30日國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》(下稱《條例》)第26條規(guī)定“施工單位對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)”、《條例》第28條也規(guī)定“施工單位必須按照工程設(shè)計圖紙和施工標(biāo)準(zhǔn)施工,不得擅自修改工程設(shè)計,不得偷工減料。”
二、關(guān)于《解釋》第14條的問題
《解釋》第14條規(guī)定:當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的,按照以下情形分別處理:(1)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;(2)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告,發(fā)包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(3)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用的,以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。此條規(guī)定存在如下三個需要探討的問題:
1、如何認(rèn)定建設(shè)工程的“竣工驗收合格之日”尚待明晰
在房地產(chǎn)實務(wù)中,如何認(rèn)定建設(shè)工程的“竣工驗收合格之日”存在爭議。有觀點認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)以發(fā)包人(建設(shè)單位,下同)提供的《工程竣工驗收報告》中載明的“工程竣工驗收日期”為建設(shè)工程的竣工驗收合格之日。[1]理由是,《工程竣工驗收報告》是工程設(shè)計、監(jiān)理和質(zhì)量監(jiān)督等單位簽字認(rèn)可的,2000年建設(shè)部的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收暫行規(guī)定》(下稱《暫行規(guī)定》)第7條規(guī)定:“工程竣工驗收合格后,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)及時提出工程竣工驗收報告。工程竣工驗收報告主要包括工程概況,建設(shè)單位執(zhí)行基本建設(shè)程序情況,對工程勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等方面的評價,工程竣工驗收時間、程序、內(nèi)容和組織形式,工程竣工驗收意見等內(nèi)容。”
筆者不同意上述觀點,認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以地方政府建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案表》(下稱《工程竣工驗收備案表》)中載明的“工程竣工驗收日期”來確定建設(shè)工程的竣工驗收合格日。理由是,2000年建設(shè)部的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)第4條規(guī)定“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自工程竣工驗收合格之日起15日內(nèi),依照本辦法規(guī)定,向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門(以下簡稱備案機關(guān))備案”、第6條規(guī)定“備案機關(guān)收到建設(shè)單位報送的竣工驗收備案文件,驗證文件齊全后,應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗收備案表上簽署文件收訖。工程竣工驗收備案表一式二份,一份由建設(shè)單位保存,一份留備案機關(guān)存檔。”《暫行規(guī)定》第8條還規(guī)定“備案機關(guān)發(fā)現(xiàn)單位在竣工驗收過程中有違反國家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的,有權(quán)責(zé)令單位停止使用已驗收合格的建設(shè)工程,重新組織竣工驗收。”因此建設(shè)單位原組織的竣工驗收就作廢了,必須重新按備案機關(guān)的要求重新組織竣工驗收。
2、第14條第2款的規(guī)定與房地產(chǎn)實務(wù)操作互相矛盾
國務(wù)院《條例》第16條規(guī)定“建設(shè)單位收到建設(shè)竣工報告后,應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗收。”《暫行規(guī)定》第6條規(guī)定“工程竣工驗收應(yīng)當(dāng)按以下程序進(jìn)行:工程完工后,施工單位向建設(shè)單位提交工程竣工報告,申請工程竣工驗收。……”、第7條規(guī)定“工程竣工驗收合格后,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)及時提出工程竣工驗收報告”,因此承包人在房地產(chǎn)實務(wù)中沒有提交竣工驗收報告的義務(wù),只有提交工程竣工報告的義務(wù),即先由承包人提交《工程竣工報告》,然后由先后監(jiān)理單位提交《工程質(zhì)量評估報告》、《勘察、設(shè)計文件質(zhì)量檢查報告》,最后是發(fā)包人制作《工程竣工驗收報告》。筆者認(rèn)為,《解釋》第14條第2款關(guān)于“承包人提交竣工驗收報告”的表述應(yīng)修改為“承包人提交工程竣工報告”。
3、如何認(rèn)定“發(fā)包人拖延驗收”在司法實踐中缺乏可操作性
由于第14條沒有詳細(xì)列舉發(fā)包人拖延驗收的具體行為,在審判實務(wù)中如何認(rèn)定發(fā)包人拖延驗收主要有兩種觀點:(1)參考《建筑裝飾施工合同》(甲種本)第32條的規(guī)定“甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內(nèi)不予批準(zhǔn)且不能提出修改意見,視為竣工驗收報告已為批準(zhǔn),即可辦理結(jié)算手續(xù)。竣工日期為乙方送交竣工驗收報告的日期,需修改后才能達(dá)到竣工要求的應(yīng)為乙方修改后提請甲方驗收的日期。”[2]這種觀點與房地產(chǎn)竣工驗收的實務(wù)有差距。首先,乙方承包人沒有送交竣工驗收報告的義務(wù),只是承擔(dān)遞交《工程竣工報告》的義務(wù);其次,甲方發(fā)包人無權(quán)批準(zhǔn)《工程竣工驗收報告》,只是制作《工程竣工驗收報告》,按照國務(wù)院《條例》第49條的規(guī)定其最終批準(zhǔn)權(quán)限應(yīng)當(dāng)是地方政府的建設(shè)行政主管部門,而其是否被批準(zhǔn)的依據(jù)是《竣工驗收備案表》;(2)按照建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條的規(guī)定來認(rèn)定發(fā)包人拖延驗收的時間,即發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的,竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。發(fā)包、承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的,可認(rèn)為其約定期限均為28日。[3]這種觀點的缺陷在于損害了承包人的利益,因為在房地產(chǎn)竣工驗收實務(wù)中,竣工結(jié)算文件的遞交,是在工程竣工驗收合格后的28天之內(nèi)。建設(shè)工程的竣工驗收,是承包人請求支付工程款的前提條件,如發(fā)包人遲遲不組織工程竣工驗收,承包人就無法向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算文件。
筆者認(rèn)為,若發(fā)包、承包雙方在合同中有約定的,依約定。無約定的,應(yīng)按照房地產(chǎn)竣工驗收的實際情況分別認(rèn)定。(1)承包人在工程完工之后,依照《暫行規(guī)定》及時向發(fā)包人遞交了工程竣工報告和竣工驗收申請,發(fā)包人依照《暫行規(guī)定》組成驗收組驗收并提出整改意見的,承包人按驗收組的整改意見整改后,第二次向發(fā)包人依法遞交工程竣工報告和工程竣工驗收申請的,發(fā)包人卻以“整改不到位為由”拒絕組織再次驗收的,但驗收組大多數(shù)成員都認(rèn)為整改到位且工程質(zhì)量達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)的,此種情形應(yīng)以承包人第二次遞交工程竣工報告日期為竣工日期,且認(rèn)定發(fā)包人為拖延驗收;(2)工程完工后,承包、發(fā)包雙方依法組織驗收并將相關(guān)文件報送地方建設(shè)行政主管部門,但該部門審查認(rèn)為需要重新組織驗收的,也應(yīng)當(dāng)以承包人第二次遞交工程竣工報告日期為竣工日期。若發(fā)包人以種種理由拖延不依法組織驗收的,筆者認(rèn)為應(yīng)以29個工作日為認(rèn)定發(fā)包人拖延驗收的期限,其中包括工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)的7個工作日、地方政府建設(shè)行政主管部門辦理備案手續(xù)的15個工作日、發(fā)包人依法組織竣工驗收所需的7個工作日。
【參考文獻(xiàn)】
合同的效力，又稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的合同具有約束當(dāng)事人各方乃至第三人的強制力。那么，怎樣的才能對當(dāng)事人或第三人產(chǎn)生法律上的約束力呢﹖當(dāng)事人訂立合同是一種經(jīng)過合意的民事行為，如果符合法律規(guī)定的條件，則是一種民事法律行為，在法律上產(chǎn)生約束力。《民法通則》第五十五條規(guī)定：民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律或者社會公共利益。也就是說訂立合同的行為如果符合上述條件就是民事法律行為，合同在法律上就產(chǎn)生了約束有關(guān)當(dāng)事人和第三人的效力，否則不產(chǎn)生法律效力。
不產(chǎn)生法律效力的合同為無效合同。原《經(jīng)濟(jì)合同法》第七條規(guī)定了合同無效的幾個條件：（一）違反法律和行政法規(guī)的合同；（二）采取欺詐、脅迫等手段所簽訂的合同；（三）人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同；（四）違反國家利益或社會公共利益的經(jīng)濟(jì)合同。經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)合同所取得的財產(chǎn)應(yīng)返還給對方，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》規(guī)定合同無效的條件是：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。因無效合同所取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償；有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
房地產(chǎn)合同是眾類合同中性質(zhì)較為特殊的一類合同，此類合同的訂立不僅要遵守《民法通則》，原《經(jīng)濟(jì)合同法》、新《合同法》等的規(guī)定，所訂立的合同還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)土地管理部門、房產(chǎn)管理部門辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，合同方能產(chǎn)生法律效力。作為海南特區(qū)來說也不例外。但是前些年海南房地產(chǎn)由于盲目開發(fā)、缺乏預(yù)見和規(guī)劃，使房地產(chǎn)市場發(fā)展過熱、過快，加之當(dāng)時有關(guān)這方面的法律法規(guī)不健全，出臺滯后，造成海南房地產(chǎn)市場混亂，經(jīng)濟(jì)活動無章可循，直至1995年1月1日《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》開始施行，這種現(xiàn)象才逐漸得以緩和，海南房地產(chǎn)市場也才開始逐漸步入正軌。
二、房地產(chǎn)合同糾紛的處理原則
盡管在95年后房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動有了法律的保障，但是95年之前因無法可依和客觀因素的影響而遺留下來的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動方面的糾紛卻不少；而且即使是在95年之后，因整個海南大氣候仍處于轉(zhuǎn)型、過流階段，一些房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動和涉及房地產(chǎn)方面的其他活動仍然是不甚規(guī)范，法律法規(guī)在實際適用中存在沖突，如此引起的糾紛亦很多。如何解決，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定因房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營或涉及房地產(chǎn)活動而訂立的合同的效力。筆者認(rèn)為，對《房地產(chǎn)管理法》施行之前和這之后當(dāng)事人訂立的合同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)特定的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和現(xiàn)實狀況，在不違背立法本意的前提下，綜合考慮，對合同效力作出準(zhǔn)確、合法、合理的認(rèn)定，以便更好地解決現(xiàn)存的房地產(chǎn)糾紛。
在此，筆者想首先介紹一個典型案件來具體分析房地產(chǎn)合同的效力，即原告海南省工業(yè)廳被告中華人民共和國建設(shè)部、中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司房屋買賣糾紛案。該案案情是：1991年9月25日，原告海南省工業(yè)廳與被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司、建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心簽訂了一份《合同書》，約定：兩被告將位于海口市美舍河開發(fā)區(qū)白龍南路的宿舍樓一幢轉(zhuǎn)讓給原告，房屋為框架結(jié)構(gòu)64套，建筑面積為6644平方米，共計房款為565萬元，房屋交付時間為1992年7月30日之前，付款方式為自本合同生效之日起三天之內(nèi)，一次性付定金人民幣100萬元，一個月后再付100萬元，余額在工程竣工驗收交付使用一個月內(nèi)付清。在原告付清房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓款后五日內(nèi)，雙方到房產(chǎn)管理部門辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，費用按國家有關(guān)規(guī)定辦理。合同簽訂后，原告依約分五次給建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心支付共計人民幣565萬元，被告中國房地產(chǎn)開發(fā)海南公司于1993年1月10日將宿舍樓交付給原告使用，之后，原告以房改方式將房屋出售給本單位的職工，現(xiàn)均已裝修入戶居住使用達(dá)四年，因兩被告一直未能給原告辦理上述房產(chǎn)的過戶手續(xù)，遂成訟。再查：兩被告出售給原告的房屋的土地使用權(quán)屬于建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心，系行政劃撥用地，尚未辦理土地出讓手續(xù)，經(jīng)原海口市國土局批準(zhǔn)用于建設(shè)綜合服務(wù)大樓，作為城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面咨詢業(yè)務(wù)場所。建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心系中華人民共和國建設(shè)部于1988年7月27日在海南設(shè)立的，其經(jīng)營范圍是開展城市規(guī)劃、建設(shè)技術(shù)、房地產(chǎn)方面的咨詢業(yè)務(wù)；1992年該中心因歇業(yè)被海南省工商行政管理局吊銷。
從上述案例可見，原、被告所訂立的合同及合同內(nèi)容有幾個方面是不合法的，首先主體上建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，無權(quán)訂立房屋預(yù)售合同；第二、該合同的標(biāo)的物所依附的土地是行政劃撥用地，建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未依照《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》的有關(guān)規(guī)定，辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)并繳納土地出讓金；第三，該房屋所依附的土地原批準(zhǔn)的用途是建設(shè)綜合服務(wù)大樓，非住宅商業(yè)用地，而建設(shè)部海南咨詢服務(wù)中心未經(jīng)批準(zhǔn)即擅自更改土地用途進(jìn)行商品房開發(fā)和經(jīng)營；第四、合同在訂立時，所建房屋也未達(dá)到當(dāng)時法律法規(guī)規(guī)定的預(yù)售條件。很顯然，原、被告訂立的合同違反了《民法通則》、《經(jīng)濟(jì)合同法》有關(guān)合同生效的規(guī)定，以及違反土地使用權(quán)管理的有關(guān)辦法，完全符合認(rèn)定無效合同的條件，本應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是無效合同，按無效的合同來處理。但是在此案中，有一個特殊的情節(jié)，即原告已將取得的房屋以房改的方式出售給本單位職工，職工們均已裝修入戶居住達(dá)四年之久，如按無效合同來處理-返還房產(chǎn)給兩被告，那么無辜職工們的利益將受到嚴(yán)重的損害，而且也將嚴(yán)重影響生活和工作，而且事實上在全案的審理過程中，職工們的反響是最強烈的。另外，在合同的訂立過程中，原告及兩被告均存在不同程度的過錯。最終該案以認(rèn)定合同有效來判決，并經(jīng)終審維護(hù)結(jié)案，筆者認(rèn)為這樣處理是完全符合立法本意的，也達(dá)到了應(yīng)有的社會效果。
上述案例是眾多案例中的一個，但是具有代表性和典型性。它突出反映了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件中存在的連鎖關(guān)系，它讓我們清楚地看到審理此類案件不僅僅只是處理開發(fā)商與第一手買受方之間的關(guān)系，而且還要充分考慮以標(biāo)的物為焦點的一連串的合同關(guān)系，因為以買賣關(guān)系牽頭的一連串的合同關(guān)系層層相扣的，其中兼雜有抵押關(guān)系、租賃關(guān)系、合作關(guān)系等等，若處理不當(dāng)，將會引起惡性循環(huán)。故結(jié)合此典型案例，筆者認(rèn)為在認(rèn)定合同效力時應(yīng)遵循以下幾個原則：
（一）遵循立法本意，維護(hù)社會穩(wěn)定原則
我國制定的原《經(jīng)濟(jì)合同法》第一條規(guī)定：為保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，保護(hù)經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。1999年制定的統(tǒng)一《合同法》的第一條規(guī)定：為了保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，制定本法。“從上述法律規(guī)定我們可看出，無論是以前的《經(jīng)濟(jì)合同法》還是現(xiàn)在的《合同法》，它制定的根本目的就是為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，最終促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。法律是發(fā)展和進(jìn)步的保障，而穩(wěn)定是一切社會發(fā)展和進(jìn)步的前提，兩者相輔相承，共同推動社會進(jìn)一步向前發(fā)展共同促進(jìn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。作為執(zhí)法機關(guān)，我們的目的也就是為社會發(fā)展和進(jìn)步掃清障礙，我們的任務(wù)是化解社會的矛盾，調(diào)和不利因素，所以執(zhí)法機關(guān)審案判案應(yīng)該通透法律的立法本意，以穩(wěn)定大局為本。
當(dāng)前我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的速度較快，各類經(jīng)濟(jì)關(guān)系也紛呈復(fù)雜，最近中國又面臨加入WTO，經(jīng)驗的不足和客觀形勢的影響使我國法律法規(guī)存在不甚完善和出臺滯后的現(xiàn)象，使法律本身和現(xiàn)實狀況存在差異和予盾，這是不可避免的。比如前述的案例，如果從絕對的法律角度說，合同確訂無效是無疑的，但是一旦確認(rèn)合同無效，矛盾就會激化，這就是沖突所在。
具體來說筆者認(rèn)為第一、諸如此類涉及到眾多的散戶的利益或內(nèi)部集體的利益、買斷產(chǎn)權(quán)的、具有連鎖關(guān)系的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營方面的糾紛，如果僅僅是因為土地轉(zhuǎn)讓、報建、規(guī)劃方面的手續(xù)欠缺或不全，而依據(jù)省政府、市政府的根據(jù)經(jīng)濟(jì)狀況制定的規(guī)定，可以補辦、補全這些手續(xù)的，有關(guān)的合同應(yīng)該認(rèn)定有效，按有效合同來處理，依據(jù)各方過錯，承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。在這里筆者還想說明一點，依照法律規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任的方式是采取補救措施或賠償損失、支付違約金等等。結(jié)合上述案例，被告沒有為原告方辦妥房產(chǎn)證，違反了合同約定，補辦手續(xù)就是采取違約責(zé)任中規(guī)定的補救措施的一個內(nèi)容，這就可以反過來說明手續(xù)的欠缺并不必然導(dǎo)致合同的無效，因為法律在作強制性規(guī)定的同時，是允許采取補救措施的。
第二、對于不涉及眾多散戶或內(nèi)部職工利益的案件，如前，假設(shè)原、被告在訂立合同后，原告海南省工業(yè)廳并未將房屋以房改方式出售給職工，只是閑置著，或租賃予他人、或抵押予他人而他人尚未押斷產(chǎn)權(quán)的情況，筆者認(rèn)為可以認(rèn)定合同無效。因為不論是房屋被閑置著，或出租、抵押予他人，均不影響房屋所有權(quán)人行使所有權(quán)，承租人依法可以繼續(xù)承租，抵押也只是擔(dān)保的一種方式，并不必然導(dǎo)致抵押物的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，而且抵押權(quán)人的真正目的也不在于此，最主要的是這些情況都不盡然引起社會大面積的負(fù)面影響，而且作無效無理，在返還財產(chǎn)上也是實際可行的。
（二）保護(hù)善意相對人、善意第三人的合法權(quán)益原則
我國的法律、行政法規(guī)在立法上除了規(guī)定制訂法規(guī)的目的是維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序外，還著重強調(diào)了要保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，這在過去的《經(jīng)濟(jì)合同法》、新的《合同法》里都有所體現(xiàn)，比如新的《合同法》的第四十九條就規(guī)定：行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或權(quán)終止后以被名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效；第五十條也規(guī)定：法人或其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。故筆者認(rèn)為在處理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛時應(yīng)與立法原則一致，也應(yīng)該充分考慮保護(hù)善意相對人甚至善意第三人的利益，準(zhǔn)確認(rèn)定合同效力。下面筆者從房地產(chǎn)糾紛的幾個類型來具體闡述。
第一、房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛
房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓糾紛是房地產(chǎn)糾紛中所占比例最大的一部分，通常致使合同無效的事由是：商品房預(yù)售時，或者未領(lǐng)取預(yù)售許可證，或者未按規(guī)定投入工程開發(fā)建設(shè)總投資的百分之二十五以上，或者根本未領(lǐng)取土地使用權(quán)證等等。一般來說如果買方已經(jīng)入住，并已支付大部分房款，有關(guān)欠缺的手續(xù)可以補辦的，應(yīng)維護(hù)買方的利益，除非是買方主張合同無效，否則應(yīng)認(rèn)定合同有效，按有效合同處理。如果預(yù)售的房屋尚未交付，或工程尚未完工、不可能完工、工程欠缺有關(guān)手續(xù)、發(fā)展商亦不愿意承擔(dān)責(zé)任等情況，可按無效合同來處理。
其次，由于行政機關(guān)或發(fā)展商的原因未能及時辦理房產(chǎn)證，第一方買受人在未取得房產(chǎn)證之前又再次轉(zhuǎn)讓的情況；假如第一手賣受人已明示或此后買受人已明知這一情況以該理由主張合同無效的，不應(yīng)當(dāng)支持。因為作為第一手買受人并無欺瞞的意思表示，而此后的買受人已明知或應(yīng)當(dāng)知道房屋狀況而仍愿意購買，并非不知情，不屬善意的范疇。而且對于第一手買受人來說，未能取得產(chǎn)權(quán)證并非其個人原因所致，其已付足房款，可視為其已實際上取得產(chǎn)權(quán)，其利益應(yīng)該受到保護(hù)。
如果此后的買受人確不知情，而房款已支付，也已經(jīng)入住，開發(fā)商有能力辦理房產(chǎn)證的，合同可確認(rèn)有效；如開發(fā)商無能力辦理房產(chǎn)證的，則確認(rèn)合同無效，按無效合同處理。當(dāng)然在確認(rèn)合同無效時，對占用房屋居住的損失要依公平原則合理分擔(dān)。
第二、房屋租賃糾紛
在海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)，流動人口眾多，房屋租賃行為也是比較活躍。在這一塊糾紛中，合同效力的認(rèn)定主要爭議在出租方和承租方是否到房產(chǎn)管理部門就房屋租賃辦理登記備案手續(xù)。1995年建設(shè)部《城市房屋租賃管理辦法》第13條規(guī)定：“房屋租賃實行登記備案制度。”第17條規(guī)定：“《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的賃證。”在該辦法之前，房屋租賃行為沒有登記備案的要求，這之后也不甚規(guī)范，許多租賃行為并沒有辦理《房屋租賃證》。筆者認(rèn)為在《辦法》之前房屋租賃行為未辦理備案登記的，如果此租賃行為一直延續(xù)至《辦法》后，而依照省內(nèi)的規(guī)定可以補辦的，依此訂立的合同應(yīng)認(rèn)定有效，以保護(hù)各方的利益，但應(yīng)責(zé)令及時補辦。而《辦法》之后的租賃行為原則上應(yīng)依法辦理備案登記。但是不可否認(rèn)，在海南本地，租賃行為的隨意性很大，而且租賃本身有其特殊性，即承租人只要使用了出租的房屋，即使沒有有效的租賃證明，出租人和承租人在客觀上仍然存在債的關(guān)系。所以對未辦理備案登記的租賃行為，如雙方當(dāng)事人均認(rèn)可，對租賃行為本身未持有異議，只是對租金的支付持有異議，一般應(yīng)認(rèn)定合同有效，以保證出租人能合理地獲取租金，但也應(yīng)責(zé)令補辦手續(xù)。
對于一方提出異議，另一方確有過錯或雙方均存在過錯的情況可認(rèn)定合同無效。需要說明的是，法律上對無效合同的處理主要是針對當(dāng)事人因無效合同而提出的違約金、利息部分不予保護(hù)，對于出租人實際產(chǎn)生的損失可視為承租人占用所造成的損失，是可以補償?shù)模@樣就可避免一方當(dāng)事人借主張合同無效而逃避租金的給付。
第三、房屋抵押糾紛
房屋抵押與房屋租賃一樣，依法應(yīng)辦理抵押登記手續(xù)。在審理案件的過程中，比較常見的矛盾發(fā)生于“先已預(yù)售，后又抵押”或“先已抵押，后又預(yù)售、轉(zhuǎn)售”的情況。一般認(rèn)為如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記而預(yù)售未預(yù)售登記，買受方?jīng)]有支付大部分房款未入住等情況，應(yīng)保護(hù)抵押權(quán)人的權(quán)利，認(rèn)定抵押合同有效；如果抵押已辦理了他項權(quán)利登記，但是預(yù)購方已基本付清房款入住、或購房者眾多、房屋已被多次轉(zhuǎn)售且也基本付清房款的，應(yīng)認(rèn)定買賣合同的有效性。因為作為購房者來說，在審查房屋的實際狀況方面是處于被動的位置，其沒有合理審查實物狀況的能力和責(zé)任，且如認(rèn)定合同無效，在返還財產(chǎn)上也難以執(zhí)行，所以在這種情況下，應(yīng)著重保護(hù)購房者的利益，而且這種做法與前述維護(hù)社會穩(wěn)定的原則是一致的。
第四、房屋建筑質(zhì)量糾紛
房屋建筑質(zhì)量糾紛近年有上升的趨勢，筆者認(rèn)為有關(guān)房屋質(zhì)量問題并不能影響合同效力的認(rèn)定，一般認(rèn)為此問題產(chǎn)生于有效合同基礎(chǔ)上，只是影響到合同的繼續(xù)履行或解除。在這方面，保證交付房屋的質(zhì)量是出售方的義務(wù)，買受方通常沒有審查房屋質(zhì)量的能力和責(zé)任，故此類糾紛著重保護(hù)買受方的利益。
但是不排除房屋出售方在出售房屋時故意隱瞞房屋存在瑕疵的真實情況，侵害買受方的利益致使合同無效的情況。當(dāng)然所謂房屋質(zhì)量上的瑕疵應(yīng)有合理的解釋范圍，如果在合理范圍內(nèi)的瑕疵，法律允許采取補救措施，也就不必然導(dǎo)致合同的無效。
三、無效合同的處理
原《經(jīng)濟(jì)合同法》第7條第2款規(guī)定：“無效的經(jīng)濟(jì)合同，從訂立的時候起，就沒有法律約束力……”第十六條第一款規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人依據(jù)該合同所取得的財產(chǎn)，應(yīng)返還給對方，有過錯的一方應(yīng)賠償對方因此所受的損失；如果雙方都有過錯，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”統(tǒng)一的《合同法》第56條規(guī)定：“無效的合同或被撤銷的合同自始沒有法律拘束力。”第58條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價被償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”
以上是法律對無效合同處理的規(guī)定，無效的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同也應(yīng)按上述規(guī)定來處理。概括起來，法律對無效合同的處理主要是一返還財產(chǎn)或折價賠償；二賠償損失，這些主要是針對過錯方而言的，對于非過錯方也并非不需承擔(dān)法律后果，具體處理上，筆者認(rèn)為在上述前提下，也應(yīng)遵循幾點。
（一）公平原則
房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動是一種民事活動，《中華人民共和國民法通則》第四條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。在對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的無效合同的處理中，也應(yīng)貫徹這一原則。比如因未辦理房屋租賃許可證而引致的租賃合同無效的情況，按規(guī)定，租賃關(guān)系無效，承租方將房屋交還出租方，并且有過錯的出租方仍應(yīng)賠償承租方的損失。但是這里有一個不可忽略的情節(jié)就是，承租方既便沒有過錯，但其確實也是使用了出租方的房屋，屬實際受益人，出租方也是遭受了沒有實際使用房屋的損失。從這一點來說，筆者認(rèn)為像有類似的情況，仍應(yīng)考慮讓沒有過錯的承租人支付實際使用房屋的租金，才比較公平合理租金的確定可通過估價部門進(jìn)行評估。因建筑質(zhì)量引起的糾紛也有類似的情況，即在合同因此而確認(rèn)無效后，出售方應(yīng)賠償買受方的損失，但同時也應(yīng)考慮買受方已實際使用了房屋，也有一定的受益，故可參照租賃的確認(rèn)方式給予合理的使用補償。
（二）避免累訟原則
林建益訴訟至廈門市中級人民法院。法院一審判決認(rèn)定：林建益與永同昌公司、永發(fā)行公司簽訂的商品房意向書、商品房買賣合同及相關(guān)補充協(xié)議有效。
一審判決后，雙方當(dāng)事人均提起上訴。二審福建高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：雙方當(dāng)事人簽訂的“意向書”，雖然名為“意向書”，但已經(jīng)具備合同特征，應(yīng)認(rèn)為是合同。但是，根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條的規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)取得商品房預(yù)售許可證以及符合一系列條件，而林建益與永同昌公司簽訂該買賣合同時，雙方明知永同昌公司沒有取得預(yù)售許可證的事實的情況下，簽訂意向書，應(yīng)認(rèn)定為故意違反法律的強制性規(guī)定。根據(jù)當(dāng)時生效的經(jīng)濟(jì)合同法及現(xiàn)行的合同法有關(guān)規(guī)定，該合同應(yīng)認(rèn)定為無效，相關(guān)協(xié)議也認(rèn)定為無效。因此，判決撤銷了廈門市中級人民法院的一審判決，判決合同無效，令雙方當(dāng)事人返還財產(chǎn)。
本案提出了一個十分重要而且非常普遍的問題：即合同法實施前，未辦理商品房預(yù)售許可證訂立的售房合同是否有效？
民商法教授、博士生導(dǎo)師江平認(rèn)為：合同法實施之前，我國城市房地產(chǎn)管理法第四十四條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)取得縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門的銷售許可，但是，并沒有規(guī)定不取得許可證明的買賣合同就無效。因此，沒有辦理許可證的合同僅僅是沒有生效，但不能認(rèn)為是無效，只要在合理的期間內(nèi)辦理許可證，合同還是可以生效的。
合同法頒布后，特別是在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》頒布實施后，這一問題得到進(jìn)一步明確。該解釋第九條規(guī)定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)合同才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”從這一條規(guī)定看，如果合同需要批準(zhǔn)的，只要在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人辦理了批準(zhǔn)登記手續(xù)的，合同就應(yīng)當(dāng)有效。在本案中，商品房的出售者在一審終結(jié)前早已辦理了登記許可，合同當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是有效的。
另外，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2003年3月24日）非常明確地提出：出賣人未取得商品房預(yù)售許可證，與買受人訂閱的商品房預(yù)售合同，在前取得商品房預(yù)售許可證的，可以認(rèn)定為有效。這就進(jìn)一步明確了許可證對商品房買賣合同效力的影響究竟是什么。
民商法教授、博士生導(dǎo)師王家福認(rèn)為：從誠實信用原則看，該案如確認(rèn)合同無效將違反誠信原則。在本案中，出售方明明知道自己在沒有銷售許可證的情況下出售商品房，過后雖然也取得合法許可證，但卻基于其他合同以外的原因，主張買賣合同無效。如果法院支持這種主張，則與合同法的誠實信用原則及合同無效制度的立法目的不合。
民商法教授、博士生導(dǎo)師王利明認(rèn)為：法律規(guī)定這種預(yù)售許可的目的，主要在于控制和防止欺詐，保護(hù)買受人。如果事后當(dāng)事人補辦，表明當(dāng)事人將欠缺的瑕疵已經(jīng)補正。自覺的補正應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。在本案中，既然買受人的利益沒有受到任何損害，社會利益、公共利益沒有受到任何損害，認(rèn)定這種合同無效，不符合合同無效的立法精神。
關(guān)鍵詞投資項目財務(wù)評價評分系統(tǒng)設(shè)計功能
1系統(tǒng)開發(fā)的背景
1.1現(xiàn)狀
目前一些軟件公司及科研院所設(shè)計了多款投資項目經(jīng)濟(jì)評價軟件，如廣西某公司的cod-1xp.exe等，它們給研究人員帶來了便利，提高了工作效率。但它們大多是參照《建設(shè)項目經(jīng)濟(jì)評價方法與參數(shù)》（第二版）設(shè)計的，且大多缺少對財務(wù)表現(xiàn)進(jìn)行綜合評價，不利于方案之間的科學(xué)比選。基于以上考慮，參照《建設(shè)項目經(jīng)濟(jì)評價方法與參數(shù)》（第三版），作者設(shè)計開發(fā)了投資項目財務(wù)綜合評分系統(tǒng)，作為經(jīng)濟(jì)評價軟件的補充。
1.2開發(fā)工具
（1）編程環(huán)境的選擇。微軟公司的2003是Windows應(yīng)用程序開發(fā)工具，是目前極為廣泛的、易學(xué)易用的面向?qū)ο蟮拈_發(fā)工具。它提供了大量的控件，這些控件可用于設(shè)計界面和實現(xiàn)各種功能，減少了編程人員的工作量，也簡化了界面設(shè)計過程，從而有效地提高了應(yīng)用程序的運行效率和可靠性。故而，實現(xiàn)本系統(tǒng)是一個相對較好的選擇。
（2）關(guān)系型數(shù)據(jù)庫的選擇。關(guān)系數(shù)據(jù)庫是目前應(yīng)用最廣泛的數(shù)據(jù)庫類型，能匯集各種信息以供查詢、存儲和檢索。關(guān)系型數(shù)據(jù)庫以行和列的形式存儲數(shù)據(jù)，以便于用戶理解。這一系列的行和列被稱為表，一組表組成了數(shù)據(jù)庫。用戶用查詢(Query)來檢索數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)。一個Query是一個用于指定數(shù)據(jù)庫中行和列的SELECT語句。目前流行的關(guān)系數(shù)據(jù)有IBMDB2、IBMUDB、Oracle、SQLServer、SyBase、Informix、Access等。
Access是微軟公司推出的基于Windows的桌面關(guān)系數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)（RDBMS），是Office系列應(yīng)用軟件之一。它提供了表、查詢、窗體、報表、頁、宏、模塊7種用來建立數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)的對象；提供了多種向?qū)А⑸善鳌⒛０澹褦?shù)據(jù)存儲、數(shù)據(jù)查詢、界面設(shè)計、報表生成等操作規(guī)范化；為建立功能完善的數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)提供了方便，也使得普通用戶不必編寫代碼，就可以完成大部分?jǐn)?shù)據(jù)管理的任務(wù)。Access支持ODBC（開發(fā)數(shù)據(jù)庫互連，OpenDataBaseConnectivity），利用Access強大的DDE（動態(tài)數(shù)據(jù)交換）和OLE（對象的聯(lián)接和嵌入）特性，可以在一個數(shù)據(jù)表中嵌入位圖、聲音、Excel表格、Word文檔，還可以建立動態(tài)的數(shù)據(jù)庫報表和窗體等。
正因為本系統(tǒng)為小型應(yīng)用程序，本文選擇了Access這個桌面數(shù)據(jù)庫作為該系統(tǒng)的存儲數(shù)據(jù)庫。
（3）二者的結(jié)合()。是微軟的MicrosoftActiveXDataObjects(ADO)的下一代產(chǎn)品，是在微軟的.NET中創(chuàng)建分布式和數(shù)據(jù)共享應(yīng)用程序的應(yīng)用程序開發(fā)接口(API)。能被用在任何用戶的應(yīng)用程序，需要和OLEDB-compliant的數(shù)據(jù)源連接和通訊，例如MicrosoftSQLServer、Access。
2系統(tǒng)簡介
2.1系統(tǒng)的設(shè)計思路
本文認(rèn)為評分系統(tǒng)應(yīng)該具有以下基本功能：只需用戶輸入相關(guān)數(shù)據(jù)，程序就能自動生成項目財務(wù)綜合評價所需的結(jié)果，計算各財務(wù)指標(biāo)并進(jìn)行綜合評分。
在系統(tǒng)的設(shè)計上，為增加系統(tǒng)的可維護(hù)性，本文將整個系統(tǒng)分為三個層次：表示層、業(yè)務(wù)邏輯層、數(shù)據(jù)訪問層。
表示層，主要用于接受用戶的輸入以及向用戶顯示計算結(jié)果。表示層接受用戶的輸入數(shù)據(jù)后，將用戶輸入傳遞給它的下一層。
業(yè)務(wù)邏輯層，該層主要用于處理評分系統(tǒng)中的計算邏輯。
數(shù)據(jù)訪問層，該層主要用于將數(shù)據(jù)存入Access數(shù)據(jù)庫，以及從Access數(shù)據(jù)庫獲取所需要的數(shù)據(jù)。
2.2系統(tǒng)實現(xiàn)的功能
（1）項目記憶功能。本系統(tǒng)可以自動保存曾經(jīng)評價過的項目，同時通過開始界面或數(shù)據(jù)輸入界面的“系統(tǒng)”按鈕可以對不同的評價項目進(jìn)行切換提取，方便用戶進(jìn)行比較和參數(shù)更改。
（2）自動生成結(jié)果功能。通過關(guān)系型數(shù)據(jù)庫，用戶只需將計算或整理好的數(shù)據(jù)按系統(tǒng)要求的格式正確輸入，系統(tǒng)將自動生成結(jié)果，主要包括各指標(biāo)計算值及綜合評分表。
（3）變動評分標(biāo)準(zhǔn)功能。用戶可以根據(jù)自己的評價需要，對系統(tǒng)里面的參數(shù)、權(quán)重及取值區(qū)間進(jìn)行改動。這樣可以方便用戶對不同類型或行業(yè)的項目進(jìn)行評價，同時可以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對相應(yīng)的參數(shù)進(jìn)行重新調(diào)整。
2.3系統(tǒng)的特點
（1）評價模型的選用。該系統(tǒng)選用的評價模型是本文建立在對新時期項目財務(wù)評價的全面把握上，借鑒沃爾評分法的評價方法，參考杜邦分析體系的評價思想、層次分析法的思路設(shè)計的，并用國際標(biāo)準(zhǔn)值、實用值、經(jīng)驗值對指標(biāo)進(jìn)行完全量化處理以便于計算機生成。
（2）開放式的設(shè)計。考慮到不同用戶的多方需要，以及為了更好地適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，更多地為用戶著想，將系統(tǒng)設(shè)計成開放式的系統(tǒng)，也就是系統(tǒng)實現(xiàn)的功能里面所提到的，用戶可以對系統(tǒng)里面的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)根據(jù)需要進(jìn)行更改。
2.4系統(tǒng)的使用簡介
由于系統(tǒng)是基于2003開發(fā)的，所以需要在電腦中安裝.Framework1.1后，系統(tǒng)才能運行。本系統(tǒng)是免安裝版，直接點擊FinanceEvaluation.exe文件即可啟動該系統(tǒng)，它的評價過程如圖1所示。
（1）開始進(jìn)入。啟動系統(tǒng)后會彈出開始界面，在此需要選定或輸入項目名稱，以便隨時調(diào)用各項目的數(shù)據(jù)及結(jié)果，然后點擊“進(jìn)入”就可進(jìn)入下一步，如圖2。
（2）輸入相關(guān)數(shù)據(jù)。打開這一界面后，用戶需要在相應(yīng)的空格輸入一些用來計算各指標(biāo)的數(shù)據(jù)，總共有五大類一級評價指標(biāo)，每大類里面又包含若干二級指標(biāo)，在全部輸完整后點擊“計算”即可進(jìn)入下一步，如圖3。
（3）輸入有關(guān)參數(shù)。不同的投資者對投資項目的期望不同，因此有些參數(shù)需要使用者自行輸入，如折現(xiàn)率、投資回收期、還款期限等，在這一步就是需要輸入這些參數(shù)，然后點擊“下一步”即可，如圖4。
（4）輸出指標(biāo)值。接上一步，系統(tǒng)會自動生成各指標(biāo)值的計算結(jié)果界面，從中可以看到各指標(biāo)結(jié)果，然后按“下一步”，如圖5。
（5）輸出最終結(jié)果。接上一步動作，系統(tǒng)會彈出自動生成的最終評分結(jié)果，在這一界面，用戶能清楚地看到各種分?jǐn)?shù)是怎樣的，如圖6。
3結(jié)論
現(xiàn)在，運用計算機輔助項目經(jīng)濟(jì)評價在各計劃部門、投資咨詢機構(gòu)、高等院校已十分平常，但如何能使經(jīng)濟(jì)評價做得更快、更簡便，數(shù)據(jù)更準(zhǔn)確，這仍然是值得研究的課題。該系統(tǒng)作為對前人研究的補充和發(fā)展，也做了一些嘗試，尤其是開放式的設(shè)計思想。
該程序的基本功能是自動生成各指標(biāo)值及綜合評分結(jié)果，能在一定程度上提高經(jīng)濟(jì)評價工作的效率；同時它具有簡單明了、使用方便的優(yōu)點。但是由于時間與水平的關(guān)系，程序還存在種種缺陷，如界面不夠美觀、功能不夠齊全等，今后會設(shè)法使之更為完善，同時評價模型的科學(xué)性也有待檢驗。
參考文獻(xiàn)來源：
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一、對房屋租賃合同效力認(rèn)定問題
出租人和承租人訂立房屋租賃合同，雙方就租賃的房屋、租金、期限、違約責(zé)任等條款達(dá)成一致意見后，合同視為成立。房屋租賃合同有無效力，根據(jù)有關(guān)法律和地方性行政法規(guī)的規(guī)定，筆者認(rèn)為對房屋租賃合同的效力主要應(yīng)從以下幾個方面來審查：
（一）審查合同的主體是否適格。即出租人與承租人是否具備有效民事行為的構(gòu)成要件。如是否為無民事行為能力人，或限制民事行為能力人等。
（二）審查租賃的標(biāo)的物是否為法律法規(guī)禁止出租。但只要法律法規(guī)沒有禁止出租的房屋，都應(yīng)是可以出租的。廣東省人大常委會1994年通過的《廣東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》第六條規(guī)定，不得出租的房屋有：1、未取得產(chǎn)權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的；2、產(chǎn)權(quán)有爭議或者產(chǎn)權(quán)受到限制的；3、不可分割的共有房屋未取得其他共有人同意的；4、屬于違章建筑的；5、不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的；6、已抵押，未經(jīng)抵押權(quán)人同意的；7、法律、法規(guī)禁止的。
而建設(shè)部1995年以第42號令的《城市房屋租賃管理辦法》第六條規(guī)定，有下列情形之一的房屋不得出租：（一）未依法取得房屋所有權(quán)證的；（二）司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封或者以其他形式限制房地產(chǎn)權(quán)利的；（三）共有房屋未取得共有人同意的；（四）權(quán)屬有爭議的；（五）屬于違法建筑的；（六）不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的；（七）已抵押，未經(jīng)抵押權(quán)人同意的；（八）不符合公安、環(huán)保、衛(wèi)生等主管部門有關(guān)規(guī)定的；（九）有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定禁止出租的其他情形。
對于廣東法院來說，上述兩個法規(guī)都應(yīng)適用。兩者規(guī)定基本相同。但筆者認(rèn)為，兩個法規(guī)都存在值得研究的地方。一個是房屋租賃權(quán)源的問題。《城市房屋租賃管理辦法》和《廣東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》都認(rèn)為房屋租賃的權(quán)源只能是所有權(quán)。而無論是法理分析，還是具體考察國外關(guān)于租賃的立法及審判實踐，都會得出房屋租賃的權(quán)源來自合法占有的結(jié)論。房屋租賃的權(quán)源問題也恰是長期困擾審判人員的根本問題。也正是這個問題使得許多房屋糾紛案件難以作出合乎邏輯和合乎實際情況的判決。比如按揭房出租，因沒有完全取得產(chǎn)權(quán)，是否就認(rèn)為出租行為無效呢？還如大量存在的“二房東”現(xiàn)象，是否“二房東”與他人簽訂的租賃合同都無效呢？顯然，這些出租行為認(rèn)為無效，極不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也會導(dǎo)致房屋資源的閑置和浪費。這與社會主義立法的目的和法律應(yīng)適應(yīng)事物發(fā)展規(guī)律的原則是相左的。從物權(quán)的角度來分析，所有權(quán)人出讓占有權(quán)是很常見的，合法占有權(quán)人在所有權(quán)人允許的范圍內(nèi)享受收益權(quán)，理應(yīng)恰當(dāng)，否則光“占有”有何經(jīng)濟(jì)價值呢？房屋的合法占有人出租房屋正是這種情況。物權(quán)的另一種形式，即他物權(quán)人實際上就是物的實際占有者，同時其又享有所有權(quán)人的諸如出租等的許多權(quán)利。如國有企業(yè)的承包經(jīng)營權(quán)，難道說國有企業(yè)因為沒有對財產(chǎn)的所有權(quán)就不能把財產(chǎn)拿來出租嗎？顯然這是否定的，大量的企業(yè)出租商鋪，出租廠房，比比皆是，如果都認(rèn)定為是非法的，那么立法者在自我否定。另外從合同的角度來分析，租賃合同反映的是“出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同關(guān)系（合同法第二百二十二條）”。出租人作為合同的一方，并非以所有權(quán)人為限，因為租賃關(guān)系體現(xiàn)的是占有的轉(zhuǎn)移：一方讓渡其占有獲得租金利益，另一方則通過支付租金取得占有以使用收益。單就租賃的法律關(guān)系而言，各方均不與標(biāo)的物的所有權(quán)發(fā)生直接必然的聯(lián)系，具有房屋所有權(quán)的出租人與通過其他方式合法獲得占有權(quán)的出租人之間并無不同，只是他們占有權(quán)的取得方式不同而已。據(jù)筆者所知，沒有一國的立法和我國當(dāng)前立法一樣將出租人直接表述為所有權(quán)人。從理論上講，合法占有即獲得標(biāo)的物的出租權(quán)。至于轉(zhuǎn)租須經(jīng)原出租人同意，只是租賃合同的特殊要求，且原出租人并不能被認(rèn)為就是所有權(quán)人。綜上所述，把所有權(quán)作為房屋租賃的權(quán)源是不恰當(dāng)?shù)模鴳?yīng)以合法占有權(quán)作為權(quán)源。如此一來，許多棘手的案件也就迎刃而解了。
《城市房屋租賃管理辦法》和《廣東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》中存在的另一個問題是對權(quán)屬受到諸如“司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封”等形式限制的房屋，在一定條件下的租賃是否允許。司法機關(guān)和行政機關(guān)依法裁定、決定查封的情形一般是因為權(quán)屬有爭議訴之法院，法院依申請人申請采取了訴訟保全，或者房屋涉及到違法違紀(jì)被查封，或者是房屋本身有不符合公安、環(huán)保、衛(wèi)生等主管部門有關(guān)規(guī)定的情況被查封。后兩種情況被查封，因為關(guān)系到房屋本身問題，肯定是不能進(jìn)行租賃的。但前一種情況在一定條件下，筆者認(rèn)為應(yīng)允許房屋租賃。從理論上說，《城市房屋租賃管理辦法》和《廣東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》的規(guī)定是建立在房屋租賃權(quán)源來自于所有權(quán)的基礎(chǔ)之上，所以所有權(quán)不清晰當(dāng)然認(rèn)為不能租賃。依合法占有權(quán)源理論，即使權(quán)屬有爭議，在法院沒有最后裁決之前，合法占有人仍應(yīng)有權(quán)出租的。如果一方堅持不能讓合法占有方出租，則應(yīng)提供擔(dān)保，以保證法院裁決房屋歸屬合法占有方后，合法占有方的合理租金損失可以收回。如果法院裁決房屋歸非合法占有方所有，則房屋在訴訟期間取的租金歸還給最終所有者。如果同時存在“二房東”的情況，則依照所有權(quán)人與“二房東”的約定分配租金。從審判實際中看，法院查封有權(quán)屬糾紛的房屋后，在法院的監(jiān)督和辦理一定手續(xù)情況下，采取“活查封”手段，使房屋不置于閑置，造成不必要的經(jīng)濟(jì)損失，這樣做最終還是有利于房屋所有權(quán)人的，也利于充分發(fā)揮現(xiàn)有社會財富資源的最大作用。不過需強調(diào)的是，這種情況下的租賃一定要辦理一定的擔(dān)保手續(xù)，并在法院的監(jiān)督下進(jìn)行。
（三）審查是否進(jìn)行過登記備案。1994年的《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房屋租賃管理辦法》和《廣東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》，都規(guī)定了租賃各方應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案的義務(wù)。《城市房地產(chǎn)管理法》還規(guī)定登記備案后有關(guān)機關(guān)頒發(fā)的《房屋租賃證》是租賃行為合法有效的憑證。簡言之，非經(jīng)登記備案，未取得《房屋租賃證》的租賃合同是無效的。分析作此立法的目的，應(yīng)是規(guī)范房屋租賃市場和確保國家稅收之策。有人認(rèn)為，房屋租賃登記制度沒有存在的必要了，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和交易日益頻繁，一切交易手續(xù)應(yīng)越簡便越好，登記制度會制約交易的進(jìn)行。此論回避了房屋的特殊性，房屋作為不動產(chǎn)有其自身的特征，與一般流通物不同，房屋交易應(yīng)有權(quán)屬登記備案，房屋租賃作為房屋所有權(quán)中占有權(quán)及使用權(quán)出讓，當(dāng)然也應(yīng)予以登記備案。還有人認(rèn)為，現(xiàn)行合同法在規(guī)范租賃合同內(nèi)容及出租人義務(wù)時，并未出現(xiàn)關(guān)于提供出租權(quán)證書以辦理租賃登記手續(xù)的規(guī)定。鑒于低位階法律所負(fù)荷的價值不得與高位階法律所負(fù)荷的價值相抵觸，以及新法吸收舊法的原則，房屋租賃可以不進(jìn)行登記備案。這種說法似乎有道理，但分析一下也站不住腳。合同法關(guān)于租賃的規(guī)定僅是范指而已，包括房屋，也包括其他財產(chǎn)的租賃。但房屋的租賃，作為一種特殊財產(chǎn)有特別法規(guī)來規(guī)定，并不違背法理。特殊法效力大于一般法效力，因而合同法與房屋租賃專門法規(guī)同時調(diào)整房屋租賃法律關(guān)系時，優(yōu)先適用房屋租賃專門法規(guī)。實際上，合同法無對租賃要辦理租賃登記手續(xù)的規(guī)定，并沒有否定有要求辦理租賃登記手續(xù)的必要性，也不存立法價值的抵觸問題。所以，筆者認(rèn)為，沒有登記備案的房屋租賃是不受法律保護(hù)的，租賃合同是無效的。
（四）審查房屋租賃合同的內(nèi)容是否合法。在審判實踐中許多房屋租賃合同約定逾期支付租金、水電費等的滯納金按每日3％計，因其滯納金過高，導(dǎo)致滯納金的約定無效。有人認(rèn)為：只要出租房屋不存在法律、法規(guī)所禁止出租的情形，承租人應(yīng)當(dāng)參考中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計算逾期付租金等款項的違約金。此外，還要審查房屋出租是否用來進(jìn)行違法犯罪活動，若是，則在出租人明知情況下，租賃合同無效。
二、承租人對房屋進(jìn)行的裝修，在租賃合同被確認(rèn)無效或被解除后如何處理
（一）對承租人裝修物價值的認(rèn)定。承租人一般是在租賃房屋期內(nèi)根據(jù)租賃合同的用途對房屋進(jìn)行裝修的，在房屋租賃合同中，一般均規(guī)定，裝飾物在房屋租賃合同期滿歸出租人無償收回。但在合同履行期間，往往因為合同無效或者當(dāng)事人約定出租人提前收回裝修物，這就存在對裝飾物現(xiàn)價值的確認(rèn)問題。筆者認(rèn)為，首先應(yīng)由租賃雙方對裝修物進(jìn)行協(xié)調(diào)，這樣既解決了問題，同時也節(jié)省減少損失；如果協(xié)商不成，則由法院委托評估評估機構(gòu)對裝修物的價值進(jìn)行評估。一般評估是按照裝修物的正常使用年限計算折舊，房屋裝修物的使用年限應(yīng)與租賃期限相符，故裝修物收回時的現(xiàn)價值應(yīng)當(dāng)按照租賃期限的計算標(biāo)準(zhǔn)的折舊。
（二）對承租人裝修物的處理及補償。裝修物在法律上屬于添附物。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第86條對添附物的規(guī)定是：非產(chǎn)權(quán)人在使用他人的財產(chǎn)上增添附屬物的，財產(chǎn)所有權(quán)人同意增添，并就財產(chǎn)返還時附屬物如何處理有約定的，按照約定辦理；沒有約定又協(xié)商不成的，能夠拆除的可以責(zé)令拆除；不能拆除的，也可以折價歸財產(chǎn)所有人；造成財產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。這是對裝修物如何處理法律上作出的原則規(guī)定。由于我國的《民法通則》對添附物的處理沒有直接規(guī)定，最高法院的司法解釋又過于籠統(tǒng)，所以在審判實踐中難以把握。筆者認(rèn)為：對承租人裝修物的處理及補償主要可以從以下幾方面考慮：
1、房屋租賃合同合法有效，因出租人違約導(dǎo)致租賃合同被解除，承租人對房屋進(jìn)行裝修形成的裝修物，如果是征得出租人同意或者按合同約定的承租目的而合理添置的，對裝修物的處理有約定的從約定，沒有約定又協(xié)商不成的，拆除后并不會嚴(yán)重影響其價值的可以責(zé)令承租人自行拆回。不能拆除的可以對裝修物現(xiàn)價值進(jìn)行評估，并歸出租人承頂；若出租人不同意裝修或和承租人并非按合同約定的承租目的裝修的，對裝修物的處理有約定的從約定，沒有約定又協(xié)商不成的，拆除后并不會影響其價值的可以責(zé)令承租人自行拆除，不能拆回的，進(jìn)行評估，其裝修物的損失由出租人對承租人作適當(dāng)?shù)难a償。如果是承租人的過錯造成房屋損壞的，由承租人負(fù)責(zé)修復(fù)或賠償。
2、房屋租賃合同合法有效，因承租人違約導(dǎo)致租賃合同被解除，承租人對房屋進(jìn)行裝修及形成的裝修物，若是征得出租人同意或者按照合同約定的承租目的而合理添置的，對裝飾物的處理有約定的從約定，沒有約定又協(xié)商不成，拆除后并不會嚴(yán)重影響其價值的可以責(zé)令承租人自行拆回，不能拆回的，可對裝修物進(jìn)行評估，其裝修物損失由出租人對承租人作適當(dāng)?shù)难a償。若出租人不同意裝修或承租人并非按合同約定的承租目的裝修的，對裝飾物的處理有約定的從約定，沒有約定的又協(xié)商不成的，拆除后并不會嚴(yán)重影響其價值的可以責(zé)令承租人自行拆回，不能拆回的，其裝修物無償歸出租人所有，因承租人有過錯造成房屋損壞的，由承租人負(fù)責(zé)修復(fù)或賠償。
3、房屋租賃合同合法有效，因雙方違約導(dǎo)致租賃合同被解除的，承租人對房屋進(jìn)行裝修形成的裝修物，若是征得出租人同意或按合同約定的承租目的而合理添置的，對裝飾物的處理有約定的從約定，沒有約定又協(xié)商不成的，拆除后并不會嚴(yán)重影響其價值的可以責(zé)令承租人自行拆回，不能拆回的，可對裝修物的現(xiàn)價值進(jìn)行評估，其裝修物的損失根據(jù)雙方違約責(zé)任的大小來分擔(dān)。若是未征得出租人同意或并非按合同約定的承租目的裝修的，對裝飾物的處理有約定的從約定，沒有約定又協(xié)商不成，拆除后并不會嚴(yán)重影響其價值的可以責(zé)令承租人自行拆回，不能拆回的，裝修無償歸出租人所有。
三、違章建筑的租賃合同糾紛的問題
關(guān)鍵詞：合同成立，生效，意思表示，撤銷
一般認(rèn)為，合同成立是合同訂立的結(jié)果，即雙方當(dāng)事人完成合意的客觀狀態(tài)。合同是否成立意味著合同在客觀上是否存在。合同的生效是指合同效力的發(fā)生[1].隨著《合同法》的出臺及我國民法學(xué)界在合同法立法過程中的深入探討，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同成立與生效已經(jīng)成為我國民法學(xué)界的共識。[2]學(xué)者們普遍認(rèn)為，合同的存在與否是判斷合同是否生效的前提，也是合同的履行、變更、終止以及確定合同責(zé)任的前提。但衡諸各主要民法典，鮮見對之進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分者；我國學(xué)者的論述亦多從區(qū)分無效與不成立的意義著手來立論，對合同的撤銷與不成立的關(guān)系、合同成立與生效之關(guān)系在民法體系中受哪些因素制約等問題探討較少，因此有必要結(jié)合國外主要民法對合同成立與生效區(qū)分的態(tài)度及其與相關(guān)制度的關(guān)系，從民法體系的宏觀視角上對合同成立與生效區(qū)分的緣由及意義等做進(jìn)一步的探討。
一、合同成立生效的區(qū)分與合意
合同是交易的法律形式。市場經(jīng)濟(jì)之下，“你給則我與”為基本規(guī)則，加之任何人不得處分他人之權(quán)益，因此，需要通過雙方的合意各自讓渡自己的利益才能獲得他人的對待給付，從而完成交易。由于現(xiàn)代交易往往要求合意的完成與其實際的履行在時空上相分離，這就需要法律對合意賦予法律拘束力，從而維系信用，使合意目的的實現(xiàn)獲得了法律上之力。因此，現(xiàn)代意義上的合同，其最根本之點就是具有法律拘束力的合意。在合意未與實際的履行相分離并獲得獨立法律地位的情況下，討論合同成立是沒有什么意義的。
早期的交易形式并非現(xiàn)代人所熟悉的合同。在古代法上，對于一項交易，其產(chǎn)生法律約束力的法律形式并非僅當(dāng)事人之間的合意即可完成。例如，盡管查士丁尼《法學(xué)總論》將合同定義為“由雙方意思表示一致而產(chǎn)生相互間法律關(guān)系的一種約定。”但事實上，由于市場經(jīng)濟(jì)尚不發(fā)達(dá)，在交易較少的情況下，鑒于信用的缺失，在交易時客觀上需要而且當(dāng)事人也只能通過即時的交付來完成彼此所有權(quán)的讓渡。因此，在絕大部分交易中，單純的合意并不能產(chǎn)生法律的拘束力。早期羅馬法中，交易的法律形式主要表現(xiàn)為要式買賣（mancipatio）、擬訴棄權(quán)（iniurecessio）和耐克遜（nextium）。[3]然而，后世法學(xué)家往往將要式買賣和擬訴棄權(quán)列為所有權(quán)的取得方式而非合同。因為，這二者中合意與對合意的履行并不具有獨立的法律意義，它們直接結(jié)合為一項要式交易行為，在此種行為之外并不存在現(xiàn)代意義上的契約的觀念。[4]換言之，交易的完成不僅需要合意，還需要實際的履行，二者缺一不可。如果硬將之視為一個合同的話，那么這里的“合同”，其成立、生效與履行是一并進(jìn)行、無法分離的。
隨著羅馬法的發(fā)展，耐克遜的概念從最初的與要式買賣相等同（合意與對合意的履行合一）逐漸發(fā)展，先是擺脫了其所依附的莊嚴(yán)形式，而后又將合意從讓與中分離出來。[5]“以締約兩造的善意擔(dān)保為唯一要件（換言之，將合意與物的交付相分離）的萬民法契約無疑是羅馬法制度中最遲產(chǎn)生的。”[6]在這種諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態(tài)，至于外界情況除非是作為內(nèi)在企圖的證據(jù)外是不予注意的”[7].這樣，合同形式就已經(jīng)從合同成立的范疇中脫離出來，僅作為合同存在的證據(jù)。特定形式的要求不再是合同成立的要件。可見，羅馬法中交易的法律形式，突出的表現(xiàn)為合意地位的日漸凸顯，申言之，合意與合同履行行為的分離以及形式在合同中地位的衰落。
當(dāng)然，羅馬法中諾成契約在諸多交易的法律形式中出現(xiàn)最晚，其適用也是十分有限的，僅包括買賣、租賃、合伙和委托等四種合同，且與近現(xiàn)代的合同概念不同，如對當(dāng)事人資格仍然有著嚴(yán)格的身份要求、對合同的形式非常強調(diào)[8].但勿庸置疑的是，合意地位的凸顯為合同成立與生效的區(qū)分奠定了堅實的基礎(chǔ)：合同被視為合意加債，即合同在邏輯上應(yīng)當(dāng)區(qū)分為合意的存在，以及該合意合乎法定要件而發(fā)生債的拘束力。這就為在邏輯上區(qū)分合意的完成以及在何種條件下合同能夠發(fā)生債的效力奠定了基礎(chǔ)。
英美法系基于其“程序先于權(quán)利而存在”的傳統(tǒng)，對合同概念的界定長期采允諾說，《美國合同法重述》（第二版）第一條把合同視為法律保障其執(zhí)行的“一個或一系列允諾。如果違反它，法律將給予補救，如果履行它，法律將在一定意義上承認(rèn)其為一種義務(wù)。”這實際上是把合同歸結(jié)為當(dāng)事人承擔(dān)債務(wù)的單方意思表示。在這種概念界定之下，英美法所關(guān)注的是一個個單一的允諾是否有效的問題，換言之，在英美法中，“合同法的中心是承諾的交換”[9]，即一個有效的承諾是否存在對價的問題，對價是其基石，除非有“蠟封文書”或“對諾言發(fā)生依賴的后果”，否則，沒有對價，合同不能發(fā)生拘束力。其很難象我們所通常認(rèn)為的，先對雙方是否達(dá)成合意加以考察，再去考察這一合意是否應(yīng)當(dāng)發(fā)生法律效力。實際上，在英美法的權(quán)威教科書中，其合同成立部分也主要論述的是我們所言的合同生效要件的問題。但晚近英美法系的合同理論和法律規(guī)定中已經(jīng)注意強調(diào)雙方當(dāng)事人的合意性，在合同概念上也逐漸轉(zhuǎn)采大陸法系的觀點。[10]在其合同概念由允諾轉(zhuǎn)向協(xié)議之后，其關(guān)注的對象將更多的從單一的允諾（如要約、承諾）的成立與有效一并考慮轉(zhuǎn)向?qū)贤闪⑴c生效的分別考察。但需要指出的是，即便如此，英美法上合同的成立條件一般包括要約、承諾以及約因三項內(nèi)容[11]，顯然，僅因合意的達(dá)成并不足以成立合同。而對約因的探討往往是與合同生效聯(lián)系在一起的。
結(jié)合上述正反兩方面的例證，我認(rèn)為，合意因素從交易中抽象出來是合同成立概念存在的前提。
還應(yīng)當(dāng)指出的是，這里的合意是指債的合意，即雙方對于未來進(jìn)行給付的合意。應(yīng)當(dāng)看到，在現(xiàn)代法中合同作為交易的主要法律形式，主要是由于其作為一種可期待的信用，能夠把未來的財富引入現(xiàn)實的交易之中，這就需要法律對當(dāng)事人之間脫離了現(xiàn)實交付的合意賦予法律的拘束力。“脫離了‘法律上可期待的信用’這一命題，就不可能充分理解法律行為的本質(zhì)。”[12]因此，合同制度之價值在于：法律允許當(dāng)事人依其意志自由決定相互間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并對合法有效的合同所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)賦予法律約束力，從而以法律的強制力賦予其履行合同的信用或者說擔(dān)保合同目的實現(xiàn)的功能。這就使當(dāng)事人能夠?qū)ξ磥砗侠眍A(yù)期，從而能夠進(jìn)行無須即時交付甚至交易時標(biāo)的并不存在的交易，這也將期待利益引入了現(xiàn)實的社會財富和交易之中，增加了社會財富的總量。因此，合意與履行行為的分離與各自獨立，是合同制度存在的前提。既然合同的本質(zhì)在于以當(dāng)事人的意思表示自主創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，在以意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利的行為與義務(wù)履行行為（或權(quán)利的實現(xiàn)）合二為一的情況下，意思表示實際上已被履行行為所吸收，從而失去存在的意義。
在早期羅馬法的交易形式中，合意的完成與給付是同時進(jìn)行的，在這種情況下，合同的成立、生效與履行必須是同時完成的，因此，盡管在觀念上可以對合同的成立與生效加以區(qū)分，但由于這一過程中雙方當(dāng)事人合意的完成只能從當(dāng)事人的實際對待履行中才能推斷出來，而且，這一過程并不存在當(dāng)事人在完成合意之后如何履行的問題，因此，此時探討合同何時成立、何時發(fā)生一方當(dāng)事人得請求對方當(dāng)事人為特定給付等效力，恐怕沒有什么實際價值。現(xiàn)代法上德國法系民法承認(rèn)物權(quán)行為的概念，但事實上，就物權(quán)合同而言，探討其成立與生效也沒有實踐意義可言，因為物權(quán)合同本身就附著在合同當(dāng)事人的交付或者登記之上，只有從當(dāng)事人進(jìn)行的實際交付或者登記行為中，我們才可以得知雙方成立了物權(quán)合同并使之生效。此時設(shè)權(quán)行為也同樣與履行行為是合一的。因此，在物權(quán)合同中探討其成立、生效的區(qū)分沒有什么實際意義。[13]
二、合同成立生效的區(qū)分與意思主義、表示主義
合同作為一種雙方法律行為，在本質(zhì)上是雙方或多方意思表示的合致，而意思表示是行為人把進(jìn)行某一民事法律行為的內(nèi)心意愿，以一定的方式表達(dá)于外部的行為。[14]因此，意思表示應(yīng)當(dāng)包括內(nèi)心意思和外在的表示行為兩階段。但是，在法律實踐中，內(nèi)心意思和表示行為可能出現(xiàn)并不一致的現(xiàn)象。在這種情況下，如何處理意思與表示的關(guān)系，換言之，在二者不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)維護(hù)意思抑或表示的尊嚴(yán)？對此問題的解決，因注重表意人的意思或表示的不同而有意思主義和表示主義之分。
就意思主義與表示主義對現(xiàn)代民法實踐的意義而言，二者主要與意思表示的解釋問題相聯(lián)系，學(xué)者往往將其適用的領(lǐng)域局限在意思表示解釋的范疇中。[15]我認(rèn)為，這種觀點低估了意思主義和表示主義的意義。應(yīng)當(dāng)看到，意思主義和表示主義對法律行為制度的建構(gòu)具有重要意義，“民法學(xué)說中往往將其作為法律行為概念體系的基礎(chǔ)”[16].采納意思主義、表示主義抑或二者之折衷，對合同（法律行為）成立和生效的關(guān)系有著重大的影響。
（一）意思主義和表示主義
意思主義理論的基本思想源于德國18世紀(jì)的理性法學(xué)派，在德國19世紀(jì)法律行為學(xué)說中居于支配地位。在資本主義革命方興未艾、深受啟蒙運動影響的大背景下，意思主義強調(diào)對個人自由的保護(hù)，認(rèn)為法律行為的實質(zhì)在于行為人的內(nèi)心意思，法律行為不過是實現(xiàn)行為人意思自治的手段，“惟有尊重其意思，使其意思實現(xiàn)，才是保障其自由的適當(dāng)途徑。”正如薩維尼所指出的：“意思本身應(yīng)視為唯一重要的、產(chǎn)生效力的事物，只是因為意思是內(nèi)心的、看不到的，所以我們才需要借助于一個信號使第三人能看到。顯示意思所使用的信號就是表示。”[17]可見，在意思主義之下，強調(diào)的是主觀的、內(nèi)在的因素，注重當(dāng)事人的意思自然置于首位，這樣，在充分尊重個人自由的同時，實際上在一定程度上犧牲了對相對人利益的保護(hù)及對交易安全的維護(hù)。
表示主義理論產(chǎn)生于19世紀(jì)末期，在現(xiàn)代大工業(yè)蓬勃發(fā)展，交易頻繁的社會環(huán)境下，“法律乃趨向尊重動的安全一途”[18].因此，表示主義把保護(hù)相對人的利益并進(jìn)而保護(hù)交易安全放在首位，它強調(diào)客觀的、社會的因素，只是在內(nèi)心的意思以明示或默示的表示向外表達(dá)的限度內(nèi)才考慮內(nèi)心的、真正的意思。表示一旦作出，即使在實際上由于錯誤或虛假行為并不符合表意人內(nèi)心真意，也視為表達(dá)了表意人的意思，第三人視為只知道表示的內(nèi)容。除非這種錯誤為對方明知，否則該意思表示仍然是成立的。因此，表示主義在維護(hù)相對人利益并進(jìn)而維護(hù)交易安全的同時，強迫表意人被迫接受與其本意并不相符甚至完全背道而馳的法律效果，從而在一定程度上抑制了個人的自由。
（二）嚴(yán)格的表示主義之下合同成立和生效的關(guān)系
在嚴(yán)格的表示主義之下，如早期羅馬法和日爾曼法中，通過法定形式表現(xiàn)出的意思即被法律認(rèn)定為真實意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認(rèn)。此時合同的成立與生效是很難區(qū)分開的。
這是因為，在早期的市場交易關(guān)系中，由于信用極不發(fā)展，作為對交易當(dāng)事人欠缺信用的補充，法律所傾向的是客觀的、形式的和要式主義的概念，在對法律行為的判斷上傾向于絕對的表示主義。也就是說，在判斷當(dāng)事人的意思時，法律所唯一注重的是表意人對外表示出來的意思。而意思表示最明確、最鄭重的莫過于通過莊嚴(yán)的程序、繁瑣的套語等富有象征性的舉動所進(jìn)行的表示，這些儀式的重要性甚至超過了意思本身。因此，法律必然強調(diào)嚴(yán)格的形式主義，而不顧及當(dāng)事人內(nèi)心的真實意思如何。即便當(dāng)事人通過嚴(yán)格的形式表示出來的意思與其內(nèi)心的真實意思并不吻合，如表意人是在他人的脅迫之下被迫作出表示，或者表意人因?qū)Ψ降钠墼p而作出意思表示，法律也仍然認(rèn)為所表示出來的就是表意人內(nèi)心的真實意思。因此，在早期羅馬法中，以脅迫、欺詐取得債權(quán)是有效的。[19]古日爾曼法中，同樣存在這一問題：在其早期，也完全不考慮意思的瑕疵，包括暴力和欺詐造成的瑕疵。[20]這正如梅因所言，“古代法中著重于附著在儀式上的言語和動作。如果有一個形式被遺漏了或用錯了，則誓約就不能強行，但是另一方面，如果所有形式經(jīng)表明已完全正確進(jìn)行，則縱使以允約是在威脅或欺騙之下作出辯解，也屬徒然。”因此，法律所看重的是通過儀式表示出來的意思，而無須考察當(dāng)事人內(nèi)心的真實意思。“使法律執(zhí)有制裁武器的，不是一個允約，而是附著一種莊嚴(yán)儀式的允約。儀式比允約更為重要。”[21]
因此，在絕對的表示主義之下，合同的成立、生效與履行合為一體，通過法定形式表現(xiàn)出的意思即被法律認(rèn)定為真實意思，意思表示的瑕疵不被法律所承認(rèn)。只要按照儀式完成言語或動作，合同自然成立并生效，而且，直接完成了履行行為，達(dá)到完成給付所應(yīng)達(dá)到的效果。但是，如果沒有按照儀式完成言語或動作，合同不僅不生效，而且根本就不存在。此時合同的成立與生效是很難區(qū)分開的。
（三）嚴(yán)格的意思主義之下合同成立和生效的關(guān)系
合意一詞源于羅馬法，按拉丁文的原意，它是指合同當(dāng)事人內(nèi)心意思的一致。[22]在嚴(yán)格的意思主義之下，合同的成立應(yīng)當(dāng)以各方當(dāng)事人內(nèi)心真實意思的一致為準(zhǔn)。這就要求意思表示應(yīng)當(dāng)是真實的，意思與表示應(yīng)當(dāng)一致，不存在錯誤；同時，意思表示應(yīng)當(dāng)是自愿的，基于欺詐、脅迫或不正當(dāng)影響以及在危難中作出的意思表示也很難認(rèn)為是符合當(dāng)事人的真實意思的。這種情況下才能認(rèn)為一項表示是“意思表示”。因此，在純粹的意思主義之下，一般也不可能存在合同成立與生效的分野。因為，此時內(nèi)心的意思是第一位的，表示只是意思表達(dá)的媒介或者證據(jù)，因此所謂合意只能是雙方當(dāng)事人之間內(nèi)心意思的一致。這就排除了因意思與表示不一致、意思表示不自由所造成的意思表示瑕疵。在出現(xiàn)這些瑕疵時，即便雙方的外在表示是一致的，但也不能認(rèn)為已經(jīng)達(dá)成了一種合意。也就是說，成立的合同必然是無意思表示瑕疵的合同，“合意”存在意思表示瑕疵，也不能認(rèn)為合同已經(jīng)成立。而事實上，不存在意思表示瑕疵的合同只要不違反法律的強行性規(guī)定或者社會公共利益，一旦成立，都會生效。
在羅馬法晚期的諾成契約中，“唯一被重視的是締約人的心理狀態(tài)”，這一定程度上就體現(xiàn)出了意思主義的色彩，在其對錯誤的規(guī)定中，一方當(dāng)事人表示其意見有誤的，合同即不能成立。即表意人的意思表示存在錯誤的情況下，表意人不能因其錯誤而撤銷合同，而只能主張合同不成立，錯誤是合同不成立的標(biāo)準(zhǔn)之一。
這方面的另一著例是，法國民法對合同成立與生效關(guān)系的認(rèn)識。一般認(rèn)為，誕生于自由競爭資本主義時期，深受意思自治觀念影響的法國民法較多的傾向于意思主義。《法國民法典》制訂之時，啟蒙運動的興起，使自由觀念深入人心，民法理論中意思自治觀念也倍受推崇。該理論強調(diào)當(dāng)事人的意志為合同獲得法律上效力的唯一依據(jù)。誕生于資本主義大革命時期的法國民法典也深受當(dāng)時社會思潮的影響，《法國民法典》第1101條規(guī)定：“合同，為一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人承擔(dān)給付某物、作或不作某事的義務(wù)的協(xié)議之一種。”根據(jù)《法國民法典》第1108條的規(guī)定，合同成立須具備四個條件：當(dāng)事人的同意、締約能力、標(biāo)的及原因。這里的同意是指雙方當(dāng)事人意思表示的一致。法國民法典將這四個條件稱為基本條件，如果缺少其中某個條件，合同就不能成立。當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為《法國民法典》第1108條規(guī)定的這四個條件乃合同的“有效條件”而非“存在條件”。[23]并且，法國絕大多數(shù)學(xué)者不同意把合同不成立作為合同不能發(fā)生相應(yīng)法律效果時的后果之一，在同意完全不存在的情況下，該合同屬于“絕對無效”的合同。[24]可見，法國民法立法與學(xué)說并不嚴(yán)格區(qū)分合同的成立與生效。
還應(yīng)當(dāng)指出的是，意思主義的興起往往與自由市場經(jīng)濟(jì)方興未艾、個人本位思想蓬勃興起、政府對經(jīng)濟(jì)的自由放任相聯(lián)系，這種大背景下，法律對合同自由的限制已經(jīng)被有意無意的忽略了。此時，政府只是充當(dāng)“守夜人”的角色，“管的越少的政府越是好政府”，因此，強行法及社會公共利益對合同效力的判斷的影響是微乎其微的。這樣，合同成立即意味著雙方當(dāng)事人不存在意思表示瑕疵，一般也不會因違法而無效，因此，嚴(yán)格的意思主義之下合同成立與生效也基本趨于一致。
因此，只有采意思主義與表示主義折衷的立場，才有合同成立與生效區(qū)分的可能。
三、合同成立與對法律行為的認(rèn)識
我國學(xué)者普遍承認(rèn)合同為典型的雙方法律行為，但在討論合同成立時卻很少將之與法律行為的基本理論的角度為之立論。我認(rèn)為，對法律行為本質(zhì)的認(rèn)識也在一定程度上決定著合同成立與生效的關(guān)系。
（一）法律行為的撤銷抑或意思表示的撤銷
學(xué)界一般認(rèn)為，德國民法體現(xiàn)了社會本位，更多的注重對交易安全的維護(hù)，其在意思表示規(guī)則上采取的是較為偏重表示主義的折衷主義。如前文所分析，這種情況下區(qū)分合同的成立與生效應(yīng)順理成章。實際上，德國法以及受其影響的日本、我國臺灣地區(qū)的學(xué)理也確實普遍承認(rèn)了合同成立與生效的區(qū)分。但是，由于對法律行為與意思表示相互關(guān)系的特殊認(rèn)識，德國法系民法對合同成立與生效的區(qū)分并不十分嚴(yán)格，往往混淆合同的撤銷與不成立。
德國民法典制訂之前，在黑格爾哲學(xué)的影響之下，德國學(xué)者創(chuàng)造或者說是發(fā)現(xiàn)了法律行為這一概念，對紛繁蕪雜的各種表意行為進(jìn)行了高度的抽象，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建了民法總則，實現(xiàn)了私法規(guī)則的高度的體系化，其意義之重大，無論如何評價都不過分。而合同在德國法中被認(rèn)為是雙方法律行為的典型，是法律行為的下位概念。因此，討論合同的成立與生效問題必須與其法律行為的相關(guān)內(nèi)容結(jié)合起來考慮。
德國民法典的立法理由書指出：“就常規(guī)而言，意思表示與法律行為為同義之表達(dá)方式。”[25]因此，在德國民法典中，法律行為與意思表示這兩個概念幾乎是混用的，在法律行為的效力問題上，“根據(jù)第119條、第120條和第123條的規(guī)定，某些具有瑕疵的意思表示應(yīng)當(dāng)是可以撤銷的；而第142條規(guī)定大則是可撤銷和已經(jīng)撤銷的法律行為。”[26]德國法的仿效者，如日本和我國臺灣地區(qū)“民法”也將意思表示瑕疵納入其總則“法律行為”章的“意思表示”一節(jié)，規(guī)定意思表示存在瑕疵時該意思表示無效或可撤銷。因此，在合同存在意思表示瑕疵的情況下，我國合同法中可撤銷的是合同，而在德國法系可撤銷的卻只是一方當(dāng)事人的意思表示。換言之，在一方因?qū)Ψ狡墼p而訂立合同的情況下，按照德國法系民法，表意人有權(quán)撤銷的并非整個合同，而是其作出的意思表示。
這種做法就可能導(dǎo)致下列問題的出現(xiàn)：
第一，混淆了合同被撤銷與不成立。在意思表示瑕疵的情況下，一方撤銷了其意思表示，被撤銷的意思表示自始不存在，這樣，由于合同的成立必須具有兩項意思表示，在其中之一不存在的情況下，該合同實際上是不成立而非溯及既往的不發(fā)生效力。但德國學(xué)者認(rèn)為，這種情況下，盡管合同本身并不成立，且通常只有兩項意思表示中的一項中才存在撤銷的原因，但也可以說合同被撤銷[27].可見，這里合同不成立與合同被撤銷是等同的。但是，合同的不成立意味著合同客觀上并不存在，而合同被撤銷則是一個成立的合同自始不能發(fā)生效力，二者在觀念上存在根本的區(qū)別，如下文所述，混淆二者將導(dǎo)致一系列的法律概念體系與功能的紊亂。
第二，不適當(dāng)?shù)脑黾恿撕贤某闪⒁焕诖俪珊贤闪ⅰＳ捎诘聡ㄏ抵T民法通常規(guī)定，意思表示的解釋以探求當(dāng)事人的真意為目的，不得拘泥于所使用的詞句。這樣，在判斷合同成立的問題上，學(xué)者一般強調(diào)合同的成立要件應(yīng)當(dāng)包括雙方當(dāng)事人真意的一致以及表示的一致。按照學(xué)者的解釋，在合同當(dāng)事人對合同標(biāo)的有不同的認(rèn)識的情況下，例如，甲與乙約定由甲出賣一臺電視機給乙，甲認(rèn)為該電視機為客廳專用的電視機，而乙認(rèn)為該電視機為臥室專用的另一品牌型號的電視機，則因雙方的真意并不一致而不能成立合同。[28]這與我們通常所認(rèn)為的，在意思表示瑕疵的情況下合同已經(jīng)成立但可撤銷，顯然大相徑庭。
也正是由于德國法系的這種認(rèn)識，有學(xué)者提出，成立要件是民法對所有法律行為所作的基本要求，也就是民法總則、債編通則對行為主體、能力、客體、意思表示的生效、合致等相關(guān)的規(guī)定。[29]這種觀點實際上是把合同成立與意思自治密切聯(lián)系，把國家的干預(yù)與合同生效相聯(lián)系。這對于辨明國家強制與當(dāng)事人意思自治的關(guān)系與界限是有一定意義的，但是，這種做法在邏輯上并不嚴(yán)密：世界各國立法基本上把欠缺締約能力、意思表示瑕疵作為效力不確定或效力不完全來處理，這與欠缺合同必要條款導(dǎo)致合同不成立的法律后果是不同的。而且，這種做法在實際應(yīng)用上將把對合同當(dāng)事人權(quán)利能力和行為能力的要求，意思表示自愿、真實等都納入合同的成立要件，使合同的成立受到過多的限制。如下文所述，這種做法不利于促成合同成立，影響了合同法鼓勵交易目標(biāo)的實現(xiàn)。
（二）法律行為的合法性
在《合同法》頒布以前，我國法律并未嚴(yán)格區(qū)分合同的成立與生效問題，審判實踐中也往往把合同不成立與無效相等同，把大量不成立的合同作無效處理，從而混淆了合同無效的責(zé)任和合同不成立的責(zé)任，消滅了許多本可實現(xiàn)的交易，因此頗受學(xué)者的詬病。[30]應(yīng)當(dāng)看到，這種做法的一個重要原因在于我國對合同的上位概念-法律行為的界定。
我國把法律行為稱為民事法律行為，并賦予了其不同于傳統(tǒng)民法的概念。傳統(tǒng)民法一般認(rèn)為“法律行為是以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實也”[31]，其所謂私法上之效果即私權(quán)的發(fā)生、變更、消滅。我國《民法通則》則把民事法律行為定義為“公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這兩個定義存在巨大的差異：前者強調(diào)意思表示在法律行為中的重要意義，“學(xué)者們從不懷疑，意思表示乃法律行為之要素，法律行為本質(zhì)上是意思表示”[32].并且，傳統(tǒng)民法只是把設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系作為法律行為的目的，法律行為并不必然發(fā)生行為人所期待的法律后果。因此在傳統(tǒng)民法中，法律行為只是一個中性概念，只須表明這一行為的構(gòu)成特征，使之以外部特征即可識別，具備該構(gòu)成，即為成立。而判斷行為的效力如何，即其是否能夠發(fā)生行為人所欲的法律后果，則由法律行為生效規(guī)則調(diào)整。后者則強調(diào)民事行為的合法性，在這一定義中，只字未提意思表示，[33]合乎當(dāng)事人意志的私權(quán)變動不僅是法律行為的目的，也必須是法律行為的結(jié)果。易言之，民事法律行為是成立的就必然是合法有效的，因此，對于民事法律行為，在衡量其是否成立時，就不得不同時考慮其是否合法從而生效。合同乃法律行為的下位概念，自然在概念上應(yīng)當(dāng)受到法律行為概念的影響。這樣，不分成立與生效、以合同的有效成立來含糊的把二者混為一談自然是理所當(dāng)然的。這就自然難免把合同的成立與生效相混淆，以合同的有效成立對之做簡單化處理。否則，一個已經(jīng)成立的合同，顯然應(yīng)當(dāng)是合法的，但其又可能因不符合生效條件而無效，“無效而又合法的合同”，從概念上是很難說得過去的。因此，過去我國不少論著都把合同認(rèn)定為合法行為，甚至認(rèn)為無效的合同不是合同。這種不區(qū)分合同成立與生效的做法，與我們過去對法律行為本質(zhì)的不恰當(dāng)認(rèn)識是分不開的。
四、合同成立與生效區(qū)分的意義
關(guān)于區(qū)分合同成立與生效的意義，學(xué)者進(jìn)行了精辟的闡釋：使效力待定等合同的概念能夠在合同法得以確立；對正確區(qū)分合同的不成立和合同的無效具有十分重要的意義；便于合同解釋規(guī)則的適用；便于區(qū)分合同的成立與生效要件等[34].結(jié)合前文的論述，我認(rèn)為，區(qū)分合同的成立與生效還具有如下功能：
（一）合同成立、生效制度的區(qū)分能夠有效兼顧意思主義和表示主義承載的諸價值。
應(yīng)當(dāng)看到，意思主義與表示主義，各自承載著不同的法律價值。采納意思主義，體現(xiàn)著法律對個人自由的青睞；而采納表示主義，則更加突出對交易安全的維護(hù)。因此，法律對意思主義與表示主義的采納，“完全不是純粹的邏輯問題，而是屬于價值判斷”[35].顯然，在現(xiàn)代民法上，對個人自由的尊重和對交易安全的維護(hù)都是不可或缺的。私法自治為民法上的基本原則，自無異議，而對交易安全的維護(hù)亦是現(xiàn)代社會延續(xù)和發(fā)展的根基所在。尊重當(dāng)事人意志與保護(hù)交易安全二價值之沖突，使現(xiàn)代各國民法雖在意思主義與表示主義之間稍有傾向，但“大抵采介于意思主義與表示主義之間的折衷主義”[36].
我國學(xué)者一般是從合同成立、生效制度中的一些具體規(guī)定來分別闡釋其體現(xiàn)了意思主義還是表示主義。這種細(xì)致的探討是十分必要的，但我認(rèn)為，既然意思主義與表示主義是法律行為概念體系的基礎(chǔ)，因此，我們有必要從合同成立制度和合同生效制度的總體上來分別考察意思主義和表示主義，也就是說，有必要考察在折衷主義的立場上，如何通過一套制度架構(gòu)來合理承載意思主義與表示主義的幾乎背道而馳的法律價值。轉(zhuǎn)根據(jù)前文的分析，我們知道，無論在單純的意思主義之下，還是在單純的表示主義之下，合同的成立與生效都是無法區(qū)分的。反言之，在合同成立與生效無法區(qū)分的情況下，就其整體而言，都無法同時承載意思主義與表示主義截然不同的價值取向。這種情況下，采取折衷主義就必然要求對合同的成立與生效作出區(qū)分，并分別在合同成立制度和合同生效制度上賦予不同的法律價值。
應(yīng)當(dāng)看到，盡管合同成立一般被認(rèn)為只是一個事實判斷問題，但是，既然合同成立制度已經(jīng)為國家法律所調(diào)整，就不可能不受到國家意志的影響。雖然其解決的是一個法律事實是否存在的問題，但它決不僅僅是一個事實問題，而應(yīng)當(dāng)是法律問題，同樣體現(xiàn)法律的價值取向。就合同成立而言，其乃法律對合同的事實是否存在的判斷，一旦認(rèn)為合同不成立，合同效力根本無從談起。換言之，在合同成立制度問題上，其判斷標(biāo)準(zhǔn)是非此即彼的，要么成立、要么不成立，其中很難有轉(zhuǎn)圜的余地。而且，合同成立是合同生效的前提，一旦被認(rèn)為不成立，合同效力根本無從談起。尤其考慮到司法實踐中出現(xiàn)合同是否成立的爭議時，當(dāng)事人之間締約的良好關(guān)系一般已經(jīng)破滅，重新達(dá)成合意的情況微乎其微。因此，在合同成立問題上，采嚴(yán)格的表示主義立場，盡可能促成合同的成立，是十分必要的。換言之，只要當(dāng)事人作出了相互合致的意思表示，無論這是否是其內(nèi)心的真實意圖，都足以使合同成立。反過來說，如果在合同成立問題上采意思主義立場，則勢必要把意思表示瑕疵等因素作為合同的成立要件，在這種情況下，合同的成立與生效顯然是不能區(qū)分的，這種做法的結(jié)果必然是因合同成立非此即彼的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而將大量本可完成的交易扼殺在締約之初的搖籃之中。這在強調(diào)合同的目標(biāo)是鼓勵交易的今天，是不可想象的。因此，合同成立也只能采表示主義。
合同成立問題上的表示主義立場并不會過分的限制表意人的自由，使其被迫承擔(dān)其不欲承擔(dān)的法律效果，因為合同成立之后，還需要對合同的效力進(jìn)行判斷。現(xiàn)代各國民法在合同效力判斷問題上采納了多層次的效力判斷標(biāo)準(zhǔn)，如無效、可撤銷、效力待定等，并主要采取了意思主義的立場，表意人完全可以以其意思表示瑕疵為由撤銷該合同的效力或者以其欠缺意思能力為由主張合同效力待定，從而擺脫合同對自己的拘束。當(dāng)然，在合同效力判斷問題上，由于其效力層次較多，各種效力層次的構(gòu)成也較為復(fù)雜，這就便于其承載不同的法律價值取向。在總體上采意思主義立場的同時，并不妨礙對某些嚴(yán)重?fù)p害交易安全和相對人利益的行為采表示主義立場，如真意保留的情況下，各國法律廣泛承認(rèn)在表意人明知其表示的意思并非其真意而進(jìn)行意思表示時，表意人不得主張合同無效，但相對人明知的除外。所以，我們可以說在總體上合同效力判斷采取了意思主義的立場。
按照這種區(qū)分合同成立與效力制度來分別承載法律價值，具有重要意義：一方面，在合同成立制度中的表示主義立場，可以最大程度的促成合同的成立，有利于維護(hù)交易安全并進(jìn)而實現(xiàn)合同法鼓勵交易的價值目標(biāo)；另一方面，在合同效力制度中總體上采意思主義原則，則便于維護(hù)表意人的真實意思和利益。因此，合同成立與生效的區(qū)分，最大限度的結(jié)合和容納了意思主義和表示主義背道而馳的法律價值取向。
（二）避免了合同不成立與被撤銷的混淆。
德國法系諸國在承認(rèn)折衷主義立場的情況下，因其對法律行為與意思表示關(guān)系的認(rèn)識，而將出現(xiàn)意思表示瑕疵的法律效果規(guī)定為意思表示的撤銷，這種做法必然導(dǎo)致合同不成立與被撤銷的混淆，從而產(chǎn)生民法概念、體系上的一系列問題，主要表現(xiàn)在：
其一，就可撤銷的合同而言，民法學(xué)說普遍承認(rèn)合同被撤銷前，已經(jīng)發(fā)生效力，因撤銷權(quán)的行使而溯及既往的不發(fā)生效力。這就很難解釋：如果認(rèn)為撤銷后合同不成立，那么此前的合同效力是根據(jù)什么而發(fā)生的。那么，能否認(rèn)為因撤銷權(quán)的行使而使合同溯及既往的不成立呢？按照民法理論，法律可以規(guī)定一定法律事實的出現(xiàn)可以導(dǎo)致發(fā)生、變更或者消滅一定的法律關(guān)系的后果，但這里需要注意的是，法律事實的出現(xiàn)能夠?qū)е碌囊仓荒苁且欢ǖ姆尚Ч烂穹ǚɡ恚@然不能夠以一定事實的出現(xiàn)來發(fā)生、變更或者消滅一定的客觀事實。而合同的成立，雖然因其作為一項法律制度，其判斷標(biāo)準(zhǔn)不可避免的要蘊涵一定的法律價值，但合同成立本質(zhì)上仍然是一個客觀上合同已經(jīng)存在的問題。既然撤銷權(quán)行使前合同已經(jīng)在客觀上存在，認(rèn)為因撤銷權(quán)的行使而消滅一個客觀上已經(jīng)存在的合意，顯然是不可思議的。
其二，既然意思表示瑕疵的情況下，表意人可以撤銷其意思表示，導(dǎo)致合同不成立，那么為什么在表意人欠缺意思能力的情況下進(jìn)行的意思表示反而能夠成立合同，只是發(fā)生合同效力待定的效果？即便在德國法中也同樣承認(rèn)，限制民事行為能力人進(jìn)行的法律行為屬于效力待定的行為，甚至某些情況下有效的行為，其學(xué)理上更是認(rèn)可無行為能力人的某些行為有效。在效力待定的合同中，即便因追認(rèn)權(quán)人拒絕追認(rèn)，合同不產(chǎn)生效力，但其并不發(fā)生合同不成立的效果。應(yīng)當(dāng)看到，欠缺行為能力與意思表示瑕疵本質(zhì)上都是意思表示存在一定的缺陷，將這二者的后果規(guī)定得存在如此大的差別，是很難找到特別有力的理由的。
其三，意思表示瑕疵導(dǎo)致合同不成立，就必然發(fā)生這樣一個問題：究竟合同的成立是指意思表示的合致還是真實的意思表示的合致？應(yīng)當(dāng)看到，民法學(xué)說普遍承認(rèn)，要約、承諾的構(gòu)成要件并不考慮意思表示瑕疵。但在意思表示瑕疵導(dǎo)致合同不成立的情況下，實際上就意味著存在意思表示瑕疵時就不能夠成立合同。這就需要對要約、承諾的構(gòu)成是否需要意思表示真實這一要件進(jìn)行重新探討，甚至將導(dǎo)致現(xiàn)有的要約承諾制度推倒重來，其必要性如何是值得商榷的。
還要看到，合同成立的判斷標(biāo)準(zhǔn)是非此即彼的，如果過分?jǐn)U大合同成立要件的范圍，將意思表示真實這一要件納入合同成立條件，就可能出現(xiàn)在合同因欺詐訂立的情況下，因市場價格等客觀情事的變化，欺詐一方發(fā)現(xiàn)履行該合同對自己不利時請求確認(rèn)合同不成立的情況，這就會發(fā)生保護(hù)惡意當(dāng)事人的效果。而如果將意思表示瑕疵的合同認(rèn)為已經(jīng)成立但其效力可撤銷，則法律賦予了合同當(dāng)事人選擇權(quán)，在欺詐的情況下，受欺詐一方可以根據(jù)自己的利益選擇是撤銷合同，還是繼續(xù)履行，甚至是在維護(hù)合同效力的前提下追究對方的雙倍賠償?shù)冗`約責(zé)任。這就可以最大限度的保護(hù)當(dāng)事人意志和利益，有效的懲罰過錯一方。
其四，合同成立過程中一方撤銷其要約，就可以因其破壞要約的拘束力而認(rèn)定其存在過錯，應(yīng)當(dāng)對對方因此受到的損失承擔(dān)締約過失責(zé)任，此時責(zé)任的構(gòu)成無須考慮撤銷人的過錯。而合同被撤銷的情況下，行使撤銷權(quán)的一方并不一定存在過錯，有過錯的一方應(yīng)就其受到的損失承擔(dān)締約過失責(zé)任。這兩種情況下締約過失責(zé)任的承擔(dān)顯然是不同。將二者混為一談，實際上就破壞了合同訂立過程中的意思表示的拘束力。
因此，區(qū)分合同的成立與生效，尤其是避免以意思表示的撤銷來取代法律行為的撤銷，就能夠避免混淆不成立和被撤銷出現(xiàn)的上述問題。
（三）維護(hù)了法律行為（合同）效力的完整性。
由于合同成立乃一事實判斷，其判斷結(jié)果非此即彼。因此，合同成立制度對于廣泛貫徹合同自由原則來說，其調(diào)整手段存在天然的缺陷。而合同效力制度，則在長期的發(fā)展中逐漸形成了多層次的效力判斷體系。無效、效力待定、可撤銷、有效，不同的評價結(jié)果能夠在最大限度內(nèi)實現(xiàn)合同行為中私法自治與國家強制的完美結(jié)合。近年來，有學(xué)者提出了無效中的惡意抗辯等問題，即在雙方通謀損害第三人利益這種無效合同中，受害一方可以從自身利益出發(fā)，以惡意抗辯來對抗加害人提出的宣告合同無效的請求。這種做法進(jìn)一步豐富了合同法的效力體系。而區(qū)分合同的成立與效力，將可撤銷作為一種合同效力層次，就有利于合同法效力體系的完善，為其進(jìn)一步發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。
五、我國《合同法》上的合同成立與生效
盡管有學(xué)者從《合同法》第44條“依法成立的合同，自成立時生效”這一規(guī)定出發(fā)，強調(diào)合同成立，就意味著當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依合同行使權(quán)利、履行義務(wù)；不依法的合同，既未成立，又未生效，從而認(rèn)為我國《合同法》并未區(qū)分合同的成立與生效。[37]但多數(shù)學(xué)者認(rèn)為《合同法》對二者進(jìn)行了區(qū)分。《合同法》分別于第二章與第三章分別規(guī)定了合同的訂立與合同的效力，基本上把影響合同效力的因素包括意思表示的瑕疵都規(guī)定在合同的效力一章。其中明確意思表示存在瑕疵的情況下，合同的效力則將受到影響，當(dāng)事人可以撤銷合同或主張合同無效，但并不影響合同的成立。學(xué)者據(jù)此以及《民法通則》第55條認(rèn)為，我國法律確定了不同的合同成立要件與生效要件。
《合同法》作如是規(guī)定有著堅實的理論基礎(chǔ)：
首先，我國民商法立法和學(xué)理始終以對大陸法的繼受為主流，在我國確定建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制為經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)之后，這一點更為明顯。正如有學(xué)者所言：“新的《合同法》是一部復(fù)合繼受的法律”，雖然“廣泛借鑒和參考了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，兼采英美合同法中的一些制度，但是仍然以大陸法系債法內(nèi)容為主。”[38]在對合同概念的界定上，我國立法和學(xué)理也是明確采納了大陸法的協(xié)議說而摒棄英美法上的允諾說。《民法通則》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更，終止民事關(guān)系的協(xié)議。”《合同法》第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人，法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”這表明我國法律認(rèn)為合同本質(zhì)上是一種合意。如前所述，這就具備了區(qū)分合同的成立與生效的前提。
其次，我國《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。”第21條規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”顯然，我國《合同法》并沒有把意思表示的瑕疵作為要約與承諾構(gòu)成要件。因此，這里所謂的意思表示實際上只是當(dāng)事人的外在表示，而不必考慮該意思表示是否存在瑕疵。這表明我國《合同法》兼顧了意思主義和表示主義，但在合同訂立問題上明確采納了表示主義的立場。立法在合同訂立問題上的表示主義立場也就意味著在我國合同法中區(qū)分合同成立與生效有其現(xiàn)實的理論基礎(chǔ)和立法依據(jù)。
第三，《合同法》突破了《民法通則》對民事法律行為為合法行為的界定，把合同定義為“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”（第2條），強調(diào)“依法成立的合同受法律保護(hù)”（第8條）。這實際上表明合同本身并不一定是合法行為，因此合同是否成立只需考察其是否是民事主體之間以變動彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的的協(xié)議即可，而無須考慮其合法與否，那是合同生效所關(guān)注的問題。而且，在“合同的效力”一章，《合同法》規(guī)定在意思表示存在瑕疵時，撤銷的是“合同”而非“意思表示”（第55條），這就避免了德國法上的尷尬。我認(rèn)為，這些經(jīng)驗是值得我國未來民法典吸收的。
但問題在于，《合同法》第二章“合同的訂立”中開宗明義，強調(diào)“當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力”（第9條）。這一體例就導(dǎo)致了適用中的困惑：當(dāng)事人的權(quán)利能力和行為能力究為合同的成立條件還是生效要件？不少學(xué)者依據(jù)合同法的規(guī)定將之認(rèn)為是合同的成立要件。但我認(rèn)為，這一理解并不妥當(dāng)。固然在《合同法》立法過程中，立法者就該法草案的歷次說明中當(dāng)事人訂立合同需要具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力始終被認(rèn)為是合同訂立的重要內(nèi)容，但這一提法實際上更多的是一種宣示性的說法。因為就《合同法》第47條來看，當(dāng)事人為限制民事行為能力時并不導(dǎo)致合同不成立，而只是會影響合同的效力。而司法實踐中，《最高人民法院關(guān)于貫徹行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第6條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。”這就是說，即便是沒有意思能力的無行為能力人訂立的合同，也可能是有效的，顯然，這種情況下合同已經(jīng)成立了。《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第10條則強調(diào)：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”由于現(xiàn)代民法承認(rèn)自然人具有一切權(quán)利能力，因此欠缺權(quán)利能力是對法人和其他組織的規(guī)定，而根據(jù)這一司法解釋，即便法人或其他組織欠缺相應(yīng)的權(quán)利能力，也肯定是已經(jīng)成立了，只是在違法的情況下才依《合同法》第52條的規(guī)定因違法而無效。因此，只能將第9條理解為一種法律的宣示，而不宜將之解為對合同成立要件的規(guī)定，否則，就無法理解為什么在欠缺相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的情況下，合同還可能生效。當(dāng)然，該條寫在《合同法》“合同的訂立”章也確實有欠妥當(dāng)，這是在我國民法典制訂中應(yīng)當(dāng)注意的。
注釋：
[1]合同的效力僅限于債的效力抑或還包括物權(quán)等效力，學(xué)界存在較大爭議，基于下文所述探討物權(quán)合同的成立與生效沒有實際意義，因此，本文將之限定為債的效力。
[2]參見王利明：《合同法新論。總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第237至240頁。提出異議的觀點參見楊樹明、張平：《合同成立與合同生效的效力同一性研究》，載《中山大學(xué)學(xué)報》（社科版）2000年第3期；謝懷栻等：《合同法原理》，法律出版社2000年版，第86至89頁。
[3]參見「意彼德羅-彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學(xué)1992年版，第212頁。
[4]參見董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第4頁。
[5]參見「英梅因《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第179頁。
[6]「英梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第174頁。
[7]「英梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1959年版，第191頁。
[8]尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第181頁。
[9]「美羅伯特。考特、托馬斯。尤倫：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)》，上海三聯(lián)書店1994年版，第314頁。
[10]張谷：《債與合同的效力》，中國人民大學(xué)1999年博士學(xué)位論文，第1頁。
[11]沈達(dá)明編著：《英美合同法引論》，對外貿(mào)易出版社1993年版，第27頁。
[12]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第5頁。
[13]程嘯博士從物權(quán)行為的形式要件方面著手對此得出了類似的結(jié)論，參見氏著：《中國抵押權(quán)制度的理論與實踐》，法律出版社2002年版，第56頁以下。
[14]佟柔主編：《中國民法學(xué)。民法總則》，中國人民公安大學(xué)1990年版，第218頁。
[15]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第236頁。此外，在其他主要的民法著作中，意思主義與表示主義也往往在意思表示解釋部分加以闡述。
[16]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第236頁。
[17]沈達(dá)明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易出版社1992年版，第91頁。
[18]鄭玉波：“靜的安全與動的安全”，債氏著《民商法問題研究》（一），臺灣1991年自版，第41頁。
[19]參見竺琳：《民事詐欺制度研究》，載《民商法論叢》第9卷，第423頁。
[20]參見沈達(dá)明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易出版社1992年版，第89頁。
[21]梅因《古代法》，商務(wù)印書館，1959年版，第177頁。
[22]參見余能斌、馬俊駒主編：《現(xiàn)代民法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第237頁。
[23]參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第34頁。
[24]參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第197頁。
[25]轉(zhuǎn)引自「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第190頁。
[26]「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第190頁。
[27]參見「德梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第191頁。
[28]參見尹章華：《契約表意一致與表意撤銷之比較研究》，載氏著《民法理論之比較與辨正》，第298頁以下。
[29]蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學(xué)》2001年第1期。
[30]參見王利明：《合同法新論－總則》，中國政法大學(xué)出版社2000年修訂版，第237頁；魏振瀛等著《關(guān)于合同的成立條件與生效條件》，載《法制日報》1988年8月24日……
[31]：《中國民法總論》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第184頁。
[32]參見劉清波：《民法概論》，臺北開明書店1979年版，第79頁
[33]為避免這一弊病，我國學(xué)者解釋民事法律行為概念時，一般強調(diào)民事法律行為以意思表示為要素（參見佟柔主編：《中國民法學(xué)。民法總則》，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第213頁），或者索性直接以傳統(tǒng)民法對法律行為的定義來解釋民事法律行為（參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第152-153頁）。
[34]參見王利明：《合同法研究》（一），中國人民大學(xué)出版社2002年版，第500頁以下。
[35]沈達(dá)明、梁仁潔編著：《德意志法上的法律行為》，對外貿(mào)易出版社1992年版，第88頁。
[36]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年版，第185頁。
