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關鍵詞: 知識產權/海關保護/私權/利益平衡
20世紀90年代以來，各國海關為適應形勢的發展變化，紛紛掀起了改革與現代化的浪潮，其中調整海關管理職能，積極探索海關非傳統職能，則是這一浪潮的核心。中國海關作為國際海關大家庭的一員，在全球經濟一體化和中國對外開放不斷深入的背景下，不僅僅在履行傳統職能方面的任務更加艱巨、要求更高，同時也開始探索優化海關監管和服務的措施，創新了一些前所未有的、非傳統海關職能和履行職能的方式和方法。知識產權的海關保護，即是諸項非傳統職能之一。本文從知識產權法理論、TRIPS協議規定、海關執法實踐的不同維度，對知識產權海關保護的私權性特點進行探討和分析，闡述知識產權海關執法這一非傳統職能，不同于以往海關傳統職能的特點。
一、知識產權私權屬性及利益平衡理論
知識產權作為一項法律關系主體的權利，經過了一個由封建時期的特別授權，到以法律形式承認其具有財產權屬性的私權性的發展過程。在封建時期，屬于這類特別授權的，如印刷專有權和產品專營權等，都是以君主的敕令或政府令狀的形式，授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經營者進行制造、銷售某種產品的權利。特許權的保護是一種“欽定”的行政庇護，而不是法定的權利保護[1]（P.7）。到十九世紀，隨著工業化的發展，過去更多的被特權支持的公法制度被改造成私法之下的知識產權保護。直至進入資本主義社會后，這類特權終于以國家法律的形式制度化了，知識產權演變為了一種新型的私人財產權。由于知識產權本質上反映的是產品創造者的人格和財產權利益的特點，使其與一般財產權利在權利屬性上有著諸多本質性的共性，因而不論是產生知識產權制度比較早的西方國家，還是改革開放以來，我國的知識產權理論界及其我國的相關民事立法，都對知識產權的民事權利的私權屬性確認無疑。
知識產權私權屬性的特征可以歸納為以下幾個方面：第一，知識產權強調其權利歸屬于私人。知識產權同物質財產權一樣，表現為私人的權利，作為民事法律關系的主體的私人，與其他法律關系主體具有平等的法律地位；第二，知識產權權利的私有性。即知識產權是特定人享有的權利，而不是社會公眾共同享有的公共權利；第三，知識產權權利的私益性，即是與公益相對應的個人的利益。權利人可以根據個人的意愿形成相互間的經濟利益等法律關系。雖然知識產權具有與物質財產權利不同的客體，表現為非物質的特征，但知識產權在發展過程中，表現出來的上述與財產私權共同的本質性特征，使得知識產權關系的法律調整，能夠適用于民法的基本原則和基本規則，使其最終納入了民法的調整領域。正是對于知識產權這一非物質形式存在的私權的合理性定位，解決了為何給予知識產權專有權保護的本源性問題。
知識產權法的利益平衡是知識產權法律制度的又一核心理論基礎。知識產權私權屬性的確認，為知識產權法的利益平衡理論奠定了堅實的基礎。法作為社會控制的手段，必須規定各種利益的分配，平衡各種利益，有時法還是各種不同利益相互平衡和妥協的產物[2]（P.54）。因此利益平衡機制應當被看作是知識產權法的內在價值構造。自知識產權制度建立以來，利益平衡一直是其追求的價值目標，知識產權法的諸多原則和規則背后，反映了協調和解決知識產權人和社會公眾之間利益沖突的思想。知識產權制度涉及的利益平衡的具體內容是多方面的，歸納起來包括：知識產權人權利與義務的平衡；知識產權人利益與社會公眾利益以及在此基礎上形成的公共利益的平衡；專有權保護與最終進入公共領域的平衡；公平與效率的平衡；權利行使的內容和方式與權利限制的平衡；知識創造與再創造的平衡；知識產權與物權的平衡等等[3]。知識產權法正是通過利益平衡機制來協調不同主體間的利益沖突，實現知識產權法律制度的公平、正義等價值目標；通過相關主體權利義務的分配，來確立知識產權產品資源的正義標準、正義模式和正義秩序。
二、TRIPS協議有關知識產權私權屬性界定、利益平衡表述及其內涵
關鍵字：知識產權保護；經濟增長；中等收入陷阱；門限回歸
一、引言
絕大多數發展中國家在突破“貧困陷阱”，經歷“起飛階段”后，都會陷入所謂“中等收入陷阱”，跨越“中等收入陷阱”，是轉型國家經濟社會政治結構調整的戰略難題。內生經濟增長理論認為，知識積累與創新是經濟增長的重要源泉（Romer[1]，1990；Grossman & Helpman[2]，1991；Aghion & Howitt[3]，1992）。來自新興市場國家和地區的成功經驗也表明，擺脫“中等收入陷阱”，實現經濟長期穩定增長需要依靠知識積累與自主創新。然而由于知識積累和技術創新外溢性明顯，因此需要通過合理的產權制度安排對創新進行持久激勵。鑒于此，國內外更多學者將其研究目光聚焦于知識產權保護與經濟增長的關系上來。
對于嚴格的知識產權保護制度能否促進新興市場國家的技術進步從而推動其經濟增長，學者們頗具爭議。支持者認為較強的知識產權保護對經濟增長的推動作用主要表現在以下幾個方面：（1）有效激勵R&D和技術創新。較強的知識產權保護水平能夠有效解決技術創新溢出效應的外部性問題，使資源流向創新活動，是技術創新最根本、最直接的激勵措施（趙玉林，2005；呂明瑜，2006；俞雅乖，2007）。（2）促進FDI流入。較強的知識產權保護水平能夠吸引更多的外國投資因而帶來技術擴散效應，給新興市場國家帶來技術進步。Mansfield[4]（1994）通過美國6個制造業100家主要企業的數據，得出這些企業更傾向于對知識產權保護較強的國家進行直接投資；易先忠，張亞斌，吳江[5]（2007）將知識產權保護對FDI的影響問題納入南北技術擴散的兩階段博弈模型，認為為了吸引FDI流入，南方國家應加大知識產權的保護力度。（3）促進進出口貿易。Lei Yang，Maskus[6]（2008）認為發展中國家較強的知識產權保護由于增加了發達國家對發展中國家的技術轉讓，從而降低了發展中國家企業的邊際成本，提高企業的出口能力。
持相反意見的學者則認為新興市場國家較強的知識產權保護對經濟增長具有明顯的抑制作用，主要體現在：（1）抑制技術的溢出效應。新興市場國家較強的知識產權保護會增加其模仿成本，不利于對先進技術和知識的學習，因而不利于經濟增長。代中強[8]（2010）著眼實際知識產權保護，論證了模仿創新面臨“專利密叢”和“創新模式鎖定”風險的可能。（2）產生較高的交易成本。余長林，王瑞芳[9]（2009）認為新興市場國家制度環境通常以腐敗盛行所產生的交易成本高昂為特征，一些國家內部的交易成本會達到足以阻礙激勵效應的程度；（3）增強壟斷力量。較強的知識產權保護會增強成熟市場國家跨國企業的壟斷力量，從而損害新興市場國家利益。Michel T，Jerome C和 David B[10]（2003）將知識產權保護看作是壟斷資本憑借國家力量對發展中國家的剝削，防止壟斷利潤率下降的一種手段，它將破壞科技進步和損害新興市場國家人民的利益。
顯然，學界對于知識產權保護在新興市場國家經濟發展中的作用還無法產生一致結論。因此，一個更加合理的結論就是知識產權保護與新興市場國家經濟增長之間并不僅僅是簡單的線性關系，對于不同經濟體或同一經濟體的不同發展階段，二者之間的關系也會不斷變化。Chen和Puttitanun[11]（2005）通過內生知識產權保護模型推出知識產權保護強度與一國經濟增長之間呈現出“U”型關系；王林，顧江[12]（2009）通過對85個發展中國家（或地區）的面板數據進行實證分析，認為一國知識產權保護能否推動經濟增長以及增長效應的大小取決于該國的技術水平，知識產權保護的制度安排應在技術水平的不同階段而有所不同；余長林[13]（2010）通過研究表明，由于發達國家與發展中國家技術差距，知識產權保護水平與發展中國家經濟增長的關系是非線性的；代中強、張二震[14]（2011）利用90個國家樣本進行實證分析，發現發展中國家經濟發展與知識產權保護水平之間存在“U”型關系。
我們可以看出上述文獻并沒有解釋知識產權保護與一國經濟增長非線性關系賴以成立的臨界值條件是什么。因此，本文將研究重點放在新興市場國家轉變知識產權保護水平的臨界機制條件上來，并提出以下可供檢驗的假說。假說1：新興市場國家在市場化程度較低、技術水平較為落后，經濟發展還不十分成熟的早期階段，較低的知識產權保護水平對經濟增長的作用為正；隨著新興市場國家經濟不斷發展，市場化程度及交易效的提高和技術水平不斷進步，需要加強知識產權保護力度，通過創新來推動經濟的持續增長。
二、檢驗模型
本文借鑒 Tong （1978） 提出的門限回歸的思想，建立、估計和檢驗門限回歸模型。在這里，我們采用Hansen（2000）提出的多元門限回歸模型來彌補Tong的門限模型右端未加入自變量滯后以外的解釋變量的這一缺陷。Hansen[15]的多元門限回歸模型可表示為：
得到其殘差的平方和為：
如果F統計量小于相應顯著水平下所對應的臨界值，則不拒絕。反之，如果F統計量大于相應顯著水平下所對應的臨界值，則拒絕，接受，模型存在門限效應。上述情況假定模型中只存在唯一的門限。但在實際中，也有可能出現兩個或兩個以上的門限值。面對這種情況，我們就必須重復上述步驟以尋找模型真實門限值的個數。
三、變量定義和數據選取
為了驗證我國知識產權保護水平與長期經濟增長之間的非線性關系，本文選取了我國1987-2008的年度數據為研究對象進行驗證，變量定義和計算方法如表1所示：
為了驗證知識產權保護水平與長期經濟增長之間的非線性關系，我們以交易效率為門限變量考察上述變量的門限效應。變量的描述性統計結果如表2所示：
四、實證檢驗
（一）門限效應檢驗
我們使用“格子搜索”法（Grid Search）尋找可能存在的門限值。首先對市場化程度數據進行升序排列，并忽略掉前后各約10%的觀測值（Hansen，2000），然后選取相應的市場化程度值（MAR）作為門限值進行估計，并獲取其殘差。再利用殘差平方和最小原則找到門限估計值后，利用自助抽樣法模擬似然比檢驗統計量及其臨界值（本文重復次數為3000次）以進一步檢驗是否存在著門限效應，門限效應檢驗的具體結果如下表所示：
表3：交易效率（TE）的門限效應檢驗
（二）門限回歸估計結果
在確立了相應的門限估計值后本文建立相應的門限回歸模型，并利用Mathlab7.0對模型進行估計，結果如下表所示：
表4：門限模型計量檢驗估計結果
根據表4可以發現：不論是線性模型還是非線性模型的解釋力度均良好，各變量的系數檢驗和聯合顯著F檢驗表明模型設置的合理性。與線性模型相比，非線性模型的調整判定系數更高，說明了門限回歸模型的合理性。同時，非線性模型的估計結果說明了知識產權保護對于經濟增長的促進作用需要以更高的交易效率為前提：當交易效率較低時，嚴格的知識產權保護對于經濟增長的作用為負（-0.0927）；反之為正（0.1038）。進一步的回歸結果也證實了當交易效率較低時，模仿創新對于經濟增長的作用為正（0.1874），自主創新對于經濟增長的作用為負（-0.1874）；交易效率較高時，模仿創新對于經濟增長的促進作用下降（系數由0.1874變為0.0322），自主創新則上升（系數由-0.1874變為0.2213）。
通過以上的實證分析我們不難看出交易效率與市場化程度是我國知識產權保護水平轉變的臨界條件，這也很好的驗證了前文所提出的假說。根據上述研究結果，我們可以更好的為我國的知識產權制度選擇提供相應的政策建議。
五、政策性建議
伴隨著30年的經濟增長奇跡，我國已邁入經濟社會政治結構調整的過程中?？缭健爸械仁杖胂葳濉保且豁椫匾D巨的挑戰，需要我們在戰略上對我國今后的發展路徑做出規劃與調整。然而調整的時點、范圍以及推進的路徑等都需要我們進行全面而慎重的思考。
中國是一個區域發展和技術水平很不平衡的新興市場國家，因此應根據各地區市場化程度和交易效率的高低來制定相應的知識產權保護戰略，既要考慮到知識產權保護對發達地區的技術創新和經濟增長的促進作用，也要充分考慮到知識產權保護對落后地區可能帶來的不利影響。較為合理的知識產權保護戰略選擇應該是在市場化程度及交易效率較高的東部地區加強知識產權保護水平以鼓勵自主創新及產業結構的調整；通過中、東部地區經濟、技術等的合作，逐步將嚴格的知識產權保護制度轉移到中部地區；對于經濟發展還較為落后的西部地區，還有一定的后發優勢可以繼續支持該地區經濟增長，短時間內應繼續維持其模仿創新模式，實施較為寬松的知識產權保護制度以有效降低了本土企業的技術創新成本，提升本土企業的技術水平。
參考文獻：
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[9] Yongmin Chen， Thitima Puttitanun. Intellectual property rights and innovations in developing countries. Journal of Development Economics，2005，78：474-493.
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[15]陳亮：《中國跨越“中等收入陷阱”的開放創新――從比較優勢向競爭優勢轉變》，《研究》2011年第3期。
隨著經濟的發展，世界各地知識產權保護程度不斷提高。我國于1983年實施商標法、專利法，此后著作權法也相繼實施，知識產權保護程度不斷提高。與此同時，我國許可貿易量也存在不斷提高的趨勢?；谶@樣的背景下，通過研究我國知識產權保護程度對許可貿易進出口產生的影響，驗證我國知識產權保護程度的提高能夠促進許可貿易進出口的發展，為我國加強知識產權保護提供理論的支持。因此，對這些問題的討論分析具有重要的現實意義。
關鍵詞：
知識產權；保護程度；許可貿易
中圖分類號：F74
文獻標識碼：A
文章編號：16723198（2014）06005202
1 我國的知識產權保護程度不斷提高
首先，相關的知識產權保護法律制度不斷完善。具體體現為專利法、商標法以及著作權法的不斷修訂和完善。其中，專利法經過兩次具體修訂，對發明創造的保護更明確，具體保護專利權的規定也更加嚴密，審查措施也越來越嚴謹和透明。通過對商標法的修改，可注冊商標的標志組合不斷增加，可受保護的商標的范圍也不斷擴大，申請程序更為便利。
其次，知識產權執法力度不斷加強。一方面，知識產權執法機構的數量及種類不斷增加。2009年底，我國在29個省市區設立了61家知識產權維權援助中心。到2010年底，具有專利、植物新品種、集成電路布圖設計案件和涉及馳名商標認定案件管轄權的中級人民法院分別為76個、44個、46個和41個，具有一般知識產權案件管轄權的基層法院達到101個。另一方面，知識產權保護專項行動頻率提高，對侵權行為的懲處和打擊力度也明顯加強。2010年人民法院的工作報告顯示，全國地方各級人民法院共接收了42931件新的知識產權民事一審案件，同比增長40.18%，總金額達到794801.33萬元。
最后，我國知識產權保護程度指數上升，從2006年的4.4上升至2010年的5.5，增長率達到25%?！吨袊R產權指數報告2013》中數據表明，5年來，中國知識產權一直高速前行，發明專利申請數量持續快速增長，知識產權市場交易如火如荼，綜合績效不斷提高，相關產業占GDP的比重穩步增加。更重要的是知識產權意識的逐步提高，這都將為中國經濟升級與轉型提供最強有力的支撐。日前世界知識產權組織的最新一期全球專利報告也顯示，中國發明專利申請數量首次超過美國，位居第一。
2 我國知識產權保護程度的提高對許可貿易進口的影響
2.1 知識產權保護制度為許可貿易進口創造良好的外部環境
美國著名的法律經濟學家波斯納認為，財產權制度安排的合理性主要在于這一法律制度對于物質資源價值的合理分配。在分析財產權時，他還指出資源價值最大化有三個前提：一是財產權制度的普遍性，二是財產權的排他性，三是財產權的可轉讓性。
財產權是一種可以排除所有其他人使用某一資源，同時在法律上又可以被強制執行的權利。知識作為一種無形資產的財產權，在知識產權保護制度中得以明確。我國知識產權保護制度為知識這種無形資產創造排他性，并且保護這種排他性。這樣就使得國外的知識能夠成為一種排他性的財產權利，因此為許可貿易的進口創造良好的外部環境。
2.2 知識產權保護程度的提高能吸引外國企業的技術許可
根據英國經濟學家鄧寧提出來的國際生產折衷理論（OLI Paradigm），企業拓展海外市場，在選擇出口、許可交易或國際直接投資作為進入模式時，主要考慮所有權優勢（O），區位優勢（L）和內部化優勢（I）。其中，所有權優勢是指企業擁有有形資產、無形資產、管理與協調技巧等方面的優勢。區位優勢是指東道國的投資環境，包括自然資源、政府政治制度、法律制度以及基礎設施等。而內部化優勢I是指企業擁有將所有權優勢和區位優勢內部化以降低交易成本的能力。當企業只擁有所有權優勢，企業選擇通過出售這些所有權優勢來擴大自身的經營活動；當企業擁有所有權優勢和區位優勢時，企業則選擇通過出口進入其他市場；當三個優勢都具備時，則選擇進行對外直接投資來擴張企業活動的范圍。
因此，我國知識產權保護程度的不斷提高，為外國企業的所有權優勢提供了越來越多的保障。這樣就會使得更多具有所有權優勢而缺乏內部化優勢的外國企業通過技術許可的方式進入我國市場。
2.3 知識產權保護程度的提高可以降低許可貿易交易費用
科斯在《企業的性質》和《社會成本問題》中指出：在交易費用為零和追求利益最大化的前提下，社會經濟資源可以自動實現最優配置。這樣，產權制度沒有必要存在。但是，在現實生活中，交易費用總是不可避免的，因此，產權制度成為必然。而且事實證明，在不同的產權制度下，交易成本是不同的，資源配置的效率也是不同的。
進行技術、商標等的許可貿易會產生隱性的成本，即技術、商標被模仿使用或者直接盜版使用。而隨著我國知識產權保護程度的提高，對各種無形資產的切實保護程度提高使得這些技術、商標等被侵權的概率下降，因此降低這些隱性成本。同時，由于許可方對自身技術保護的肯定使得技術許可量不斷增加。
2.4 知識產權保護程度的提高能增加許可貿易進口商的收益
企業投資研發的主要驅動力在于其能否從創新、發明當中提取回報。技術的轉移渠道包括外國直接投資、技術許可、合資以及多樣化組合的方式，企業選擇何種方式進行技術轉移時，主要考慮綜合影響效應和替代效應。而技術許可只需要轉讓技術的使用權，并且可以選擇多方許可。這樣就使得企業在持有技術專有權利的情況下，獲得的技術收益增加。我國知識產權保護程度的提高可以改善許可貿易市場的缺陷，通過對技術等加強保護，使得進口商在維護自身專有權利的前提下，進行大量的普通許可，從而提高收益。因此，當知識產權保護加強時，企業會選擇技術許可的方式進行技術轉移取得效益最大化。
3 我國知識產權保護程度的提高對許可貿易出口影響
3.1 知識產權保護的加強使得PCT專利授權量增加
商品本身具有價值是進行交換的前提。知識產權制度則是通過給予知識產權持有人一定時期的權力保護，來換取技術的公開以避免社會重復研究導致的資源浪費。因此理論上，知識保護制度為知識產權擁有者提供比較優勢，人為地創造商品交換的前提。
PCT專利授權量是通過PCT專利合作組織進入申請其他國家專利保護的途徑而獲得的授權量，并且PCT專利授權量與本國知識產權保護程度息息相關。因為我國知識產權保護制度的建立為有商業價值的知識確定財產的權利，隨著保護程度不斷提高，國內把有價值的知識當做一種財產的意識不斷提高，對其進行保護的意識也不斷提高。因此，使得國內對在其他國家要求專利保護的申請不斷增加，在申請專利保護的量增加的情況下，獲得的授權量也不斷增加。
從實際的數據來看，隨著我國對知識產權保護的加強，我國對于申請國外專利的限制條件逐步放寬，申請的成本逐漸下降。通過PCT進行國際專利申請的量也逐步上升，1998年到2010年我國PCT年專利申請量由1.4165萬件上升至30.7293萬件。隨著PCT專利申請量的增加，獲得的專利授權量也不斷增加，1998年到2010年，我國PCT專利授權量從1817件上升至68414件。
3.2 知識產權保護程度的提高使得技術水平上升
考特、尤倫在《法和經濟學》中指出知識產品的個人消費不具有排他性，無數的經濟個體可以共享某一種公開信息資源，這些無形的知識產品可以轉為成為有形載體進行傳播公開。然而，知識產品的生產是需要成本的，在沒有知識產權保護制度的前提下，生產者很難通過銷售知識產品收回成本以及控制知識創新成果。但是，他們又迫切需要獲得最新的技術成果占有新市場。這就需要建立一種機制保護新技術發明人的利益，鼓勵技術創新，來化解這一矛盾。
隨著我國知識產權保護程度的提高，在實際的經濟生活中切實保障知識產權權利人的權益，國內模仿和復制他人技術的成本上升，促使國內企業進行技術等其他有價值的無形資產的研究發明，通過專利獲得更高的收益。1998年到2010年，我國發明專利的年申請量由3.596萬件上升至39.1177萬件，是原來的10.88倍，授權量從4733件上升到135110件，是1998年的28.55倍。
3.3 知識產權保護程度的提高能促進技術的交流
隨著我國知識產權保護程度的提高，知識產權供應量不斷增加，知識產權行業逐步形成，技術的交流不斷發展。截止2007年，全國共建立19個專利技術展示交易中心，為專利技術供給和需求雙方提供交易服務平臺。這些專利技術展示交易中心成為技術交流的重要平臺，促進了技術的交流，為我國企業提高產品出口數量和質量提供了技術支持。
3.4 知識產權保護程度的提高吸引跨國企業直接投資
根據上文分析的國際生產折衷理論，跨國公司在選擇國際直接投資的東道國時，主要考慮區位優勢。我國知識產權保護制度的完善和知識產權保護程度的提高，使得這些跨國企業在制度性方面的競爭優勢增加，同時保障跨國企業的所有權優勢中的無形資產，為這些有能力進行直接投資的跨國企業提供更好的區位優勢。因此隨著我國知識產權保護程度的提高，吸引更多具有內部化優勢的跨國企業的直接投資。
從我國高技術產品的出口企業類型來看，2003年，外商獨資企業占61.9%；2010年比率達到66.5%。由此可以看到，在我國高技術產品的出口中，外商獨資企業是高技術產品出口的主力軍，且隨著知識產權保護程度的增加，比例不斷提高。
4 總結
綜上所述，我國知識產權保護程度的提高吸引更多外國企業通過技術許可進入我國市場。加強知識產權保護能夠修正許可市場存在的缺陷，降低許可交易的隱性成本，進而使得許可交易成本費用下降，收益范圍擴大，許可方的總收益增加。
另外，由于國內知識產權保護程度的提高，更多擁有先進技術的外國企業選擇到我國進行直接投資。這些外國企業在申請國內的知識產權保護時，必須將技術公開，使得國內其他企業或者個人可以研究這些技術，從而提高我國的技術水平。因此，我國知識產權保護程度的提高使得國內企業的所有權優勢增強，為企業走出去創造條件。根據國際生產折衷理論，企業如果擁有其他國家企業所沒有的技術或其他無形資產，企業可以選擇通過技術許可的方式進入其他國家，從而擴大商品市場獲得更大的效益?？偠灾?，我國知識產權保護程度的提高有利于促進我國許可貿易的發展。
參考文獻
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[關鍵詞]知識產權；司法救濟；行政保護
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2016.24.211
20世紀80年代后我國的知識產權法律體系逐漸完善，加入WTO后我國的知識產權保護體系開始與國際接軌，并逐步向前發展，實行司法救濟與行政保護的“雙軌制”一直是我國知識產權保護的主要特點。[1]
1 行政保護、司法救濟兩種保護模式的對比分析
1.1 兩種保護模式的聯系
相對于一種保護模式而言，雙軌制的實施并非僅僅增加一種保護模式，本質上而言，行政保護與司法救治兩者之間存在一定的交叉關系，但又不能實現相互替代，因此對于侵犯知識產權的行為，知識產權保護工作就需要行政部門及司法部門的有機配合。具體來講，兩者之間的聯系可從以下方面分析探討。
首先，要遵循“司法終局決定原則”，即知識產權司法部門有權對其行政部門進行監督審查；其次，對于行政保護與司法救治兩者的交叉的部分，應當采用行政裁決及行政調解進行處理。
筆者將知識產權的糾紛用兩個橢圓表示（見下圖），一方面，司法救濟可以處理所有的知識產權糾紛案件，一旦當事人認為自己的知識產權被侵害即可向法院，用左邊橢圓1+3進行表達；另一方面，行政保護也可以處理所有的知識產權糾紛案件，用右邊的橢圓3+2表達，而實際的知識產權糾紛又可分為兩個方面的內容，一類是只能由行政主管部門處理的，用橢圓2表達；一類是只能通過司法救濟進行處理的，用橢圓3表達。但從實際的圖形我們也可以看出，兩者之間又都有自己各自的管轄范圍，盡管互相交叉，卻不可替代。
1.2 兩種保護模式的區別
首先是性質不同。行政保護的重點是保證知識產權使用秩序的合理性，一旦發現違法行為立刻給予糾正，是一種主動保護；[2]司法救濟則是依據當事人的要求進行保護，需要當事人主動向司法部門尋求司法幫助。其次是法律依據不同。行政保護除依據基本的知識產權法律外，還需依靠相關的行政管理法規；司法救治除依靠知識產權法律之外，還需依靠刑法、民法等相關法律。最后是監督力度不同。行政保護的措施一經提出必須付諸實施，即便在訴訟期間也必須執行；司法救治的措施僅限于停止侵權、賠償等，這些措施并不具備強制性。
2 實施“雙軌制”保護模式的必要性
2.1 行政機關介入的必要性
知識產權法具有一定的公益性質，其保護客體――知識產品具有雙重屬性，既是一種私人商品，又是一種公共商品，其侵害行為不僅影響知識產權人的利益，也會影響公共利益。[3]有形財產的物權保護模式與知識產權相比，其社會功能對社會公眾的影響相對較小。鑒于此，在進行知識產權保護時，除要考慮知識產權人的利益外，還應當兼顧社會公共的利益，并尋求兩者之間的利益的結合點，因此我國行政機關介入就十分必要。由于知識產權與社會公眾利益緊密相關，因此行政機關介入知識產權保護的必要性十分明顯。
2.2 行政保護與司法救濟之間存在相輔相成的關系
如果一個案件直接進入司法程序，則其就屬于民事訴訟案件；如果要經過行政程序后進入司法程序，則其就屬于行政訴訟案件，兩種案件的訴訟客體、審查程度等均存在一定的差別。[4][5]知識產權侵權案件要經過行政程序才能進入司法程序，可以有效促進依法行政，可以實現對行政決定的司法審查。從本質上來講知識產權的司法救濟是由當前生產力決定的，當前信息技術快速發展，知識產權制度已不能完全滿足知識產權保護的需求，其侵權行為屢屢發生，因此實行司法救濟與行政保護的“雙軌制”保護制度就具有十分重要的意義。
3 當前“雙軌制”保護模式存在的問題
3.1 專利商標確權機制存在問題
目前我國專利確權及商標的糾紛案件的審理要通過三到四個審級，盡管其中也包括行政保護和司法救濟，但這種程序設置并不能完全保護知識產權人的利益，同時造成工作效率低下，造成國家的行政、司法資源浪費，導致產權及商標確認時間過長，嚴重影響知識產權人的合法利益。這種冗長的確權過程給非法分子提供了可乘之機，其多利用這段時間從事侵權活動，進行非法競爭，給知識產權人造成嚴重的損失。[6]
確權程序冗長僅是專利商標確權機制中存在的一個方面的問題，其機構設置也存在一定的問題。由于這些弊端的存在，造成商標、專利確權的工作效率低下，不利于知識產權的保護，不符合國家鼓勵發展創新的政策，已經嚴重阻礙社會主義國家的法治化進程，不利于社會主義市場經濟的發展。
3.2 商業秘密保護存在問題
首先，缺乏完善的商業秘密保護法律。當前我國商業秘密保護法律多處于分散狀態，其操作性、執行性較低，最終導致商業侵權案件處理難度較大。其他法律如《反不正當競爭法》對于商業秘密的界定也過于原則化，僅對商業秘密的概念、侵權行為等做出了具體的界定，對于商業秘密的價值、權利主體等相關內容并未作具體的規定，最終導致其實踐操作性不強，影響執法效率。其次，訴訟期間缺少商業秘密的保護法律。商業秘密具有一定的特殊性，一旦被外人知曉，將會給權利主體造成無法挽回的損失，因此有必要做好訴訟期間商業秘密的保護工作。但在實際操作中，現行法律并未對如何保護訴訟期間的商業秘密進行規定，且對泄露商業秘密的處罰力度較強，無法實現商業秘密的有效保護。
3.3 行政保護與司法救濟的銜接存在問題
一般而言，知識產權的行政保護都是以司法救濟為后盾的，但兩者又是如何進行銜接的呢？如果當事人不服從行政部門做出的懲罰措施則向法院時，這是屬于民事訴訟的范疇還是行政訴訟的范疇？當前的知識產權法并未對這一點作出明確的界定，這就給實際的鑒定工作帶來了困難。我們這里以商標侵權為例，對于責令停止侵權的性質一直存在爭議，有人將其認定為行政調節行為，是一種民事行為，因此如果當事人不服從其行政處罰時應當向人民法院提出訴訟，法院將原爭議雙方作為訴訟的當事人，并按照民事侵權案件進行處理，最高人民法院也贊同這種觀點。[7]同時即便在司法救濟內部，也存在著形式程序及民事程序銜接不恰當的問題。正是這種不恰當的銜接關系導致“雙軌制”保護模式存在問題，嚴重影響我國知識產權保護工作的開展。
4 “雙軌制”保護模式的完善措施
4.1 構建知識產權保護環境
入世后，世界經濟發展趨勢對我國的經濟發展提出了新的要求與挑戰。受新技術革命及世界經濟一體化趨勢的影響，我國在知識產權保護方面認知程度的弊端日益凸顯，如不了解經濟與科學技術之間的關系，無法認清我國知識產權制度存在的問題等，這些弊端嚴重影響我國的知識產權保護工作。因此，我們必須構建知識產權的保護環境，采用利用當前多媒體環境進行知識產權保護相關知識的宣傳，提高整個社會對知識產權保護的認知程度。
4.2 加強知識產權保護立法
在進行知識產權制度設計中，知識產權立法是最重要的內容，因此其立法應當立足于整體的制度設計要求，擁有明確的價值取向，保證立法為同一目標服務，避免各項立法之間的沖突，保證整體運作效率。在商業秘密保護方面，應當制定單獨的保護條款，同時借鑒Trips的相關原則，并借鑒歐美發達國家關于商業秘密的保護條款，做好國家商業秘密的保護工作。總體來講，我國已經充分認識到自身知識產權立法與Trips相關原則之間的矛盾，并認真總結相關經驗，相關的知識產權的立法也在不斷完善之中。
4.3 建立統一的行政執法體系
知識產權在民法中具有其特殊性。入世后，中國的改革開放進程及國際交往不斷擴大，必然會涉及大量的知識產權糾紛，這就要求相應的執法人員具有較高的素質，因此必須通過教育和實踐培養一批具有較高素質的執法人員，提高知識產權保護的執法水平。要想真正提高知識產權執法水平，應當從如下方面進行努力。
首先，完善訴訟的證據制度。做好訴訟前的證據保存工作，原稿提出足夠的證據后，原稿當事人還應當提供有利于原稿的證據，并對證據提供期限、交換期限進行限定，保證訴訟的順利進行。其次，將知識產權侵權的規則進行界定，確定為過錯及過錯推定，充分利用好全面培養原則。在特定條件下，如果當時人不知或有充分理由不知道自身的侵權行為，則必須責令其返回所得利益；對已經造成經濟損失的，應當要求當事人賠償其經濟損失。如侵權行為盜版營業，則可將其營業所得利潤進行賠償。
5 結 論
知識產權法律保護體系是一項系統工程，需要立法界、理論界、司法界等各界的共同努力，因此在建立保護模式時應當充分考慮兩種模式的互補與互助，同時也應當注意兩者之間的不同之處，這樣才能充分發揮兩者的優勢，做好我國知識產權的保護工作。
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論文摘要國際知識產權的過度保護和高標準化保護，促成了知識產權壁壘的產生。知識產權壁壘相比于其他賈易壁壘，有其獨有的特征，它依托于國際法和國內法而產生，具有合法性，同時具有無形性、時間性、地域性和政視性。知識產權壁壘的表現形式多種多樣。本文在分析知識產權壁壘的基本問題的基礎上，還對TRIPS協議片知識產權壁壘的作用進行了探討。
一、知識產權壁壘概述
(一)知識產權壁壘的產生及其背景
知識產權的保護起源于十五世紀的西歐，隨后很多國家先后建立了本國的知識產權保護制度。到現在為止，世界上的大多數國家已經建立了較完整的知識產權保護的制度體系。隨著經濟的一休化、全球化，知識產權的保護也必然不可能只是一國內部的制度，知識產權的保護制度也面臨國際化。1883年的巴黎公約是知識產權的國際保護的開端，經過一個多世紀的發展、知識產權的國際保護已經通過公約、條約建立了相關制度，這對保護知識產權人的權利起著重要的作用。
然而，知識產權如同一把雙刃劍，它在保護知識產權人的權利的同時，也引發了負面的問題。知識產權天生具有壟斷性和排他性，當知識產權人不當或過分地利用這種壟斷性和排他性時，就會造成他人行使相關權利的阻礙。在國際貿易中，如果知識產權人濫用知識產權的壟斷權，阻礙正常的自由貿易，就形成了知識產權壁壘。在上世紀的六七十年代，美國為了保有技術領域的領先地位而實施了各種措施，其中最主要的措施就是利用知識產權的國際保護。
(二)知識產權壁壘的定義和特征
目前對知識產權壁壘的定義還沒有統一的界定。我國商務部頒布施行的《對外貿易壁壘調查規則》第三條對貿易壁壘做了如下界定:外國‘地區)政府采取的或支持的措施或做法，存在下列情形之一的，視為貿易壁壘:(1)違反該國(地區)與我國共同締結的或共同參加的經濟貿易條約或者協定，或者未能履行與我國共同締結或者共同參加的經濟貿易條約或者協定規定的義務;(2)造成下列負面影響之一:對我國產品或服務進人該國市場或者第三國市場可能造成阻礙或者限制，對我國產品或者服務在該國市場或者第三國市場競爭力造成或者可能造成損害，對該國或者第三國的產品或者服務向我國出口造成或者可能造成阻礙或者限制。由此，筆者將知識產權壁壘界定為:一國實施或支持的，以保護知識產權為名義，對含有知識產權的商品實施進口限制措施，或憑借擁有的知識產權優勢，濫用法律壟斷權，對國際貿易造成不合理障礙的其他措施。
知識產權壁壘的特征表現如下:第一，知識產權壁壘是基于各國的知識產權制度和國際保護制度而產生.形式上具有一定的合法性，但它的本質是濫用知識產權的合法的壟斷權和排他性，從而阻斷自由貿易，因此它具有非法性和不合理性。第二，知識產權壁壘具有無形性、時間性和地域性。知識產權壁壘的客體是人的智力成果，因而是無形的;知識產權壁壘所依托的是知識產權，而知識產權的實施具有時間性，一亙過了保護權利的時間，知識的壟斷權即消失毛知識產權壁壘只存在于有知識產權保護的地域，從而具有地域性。第三，知識產權壁壘具有歧視性，發達國家不顧發展中國家的發展實情，而將知識產權保護的高標準強行加在發展中國家身上。
二、知識產權壁壘的表現形式
發達國家利用知識產權壁壘的表現形式多種多樣，國際貿易中的知識產權壁壘主要有:
(一)裕售行為
所謂的搭售就是權利人在知識產權產品購買者購買該產品時，要求其一并購買其他附帶產品，而不管購買者的意愿如何;若購買者不購買附帶產品，則不進行知識產權產品的交易。這種行為嚴重違背了白山貿易的原則，侵害了購買者的自由選擇權。權利人的這種行為是濫用知識產權的表現，是不合理的。
(二)差異定價
所謂的差異定價就是，知識產品所有人在進行產品貿易時，在不同的國家或地區，針對同一產品實施與產品成本無關的不同的價格。著名的例子是，微軟Windows9中文版本在我國的銷售價格是1998元，而在美國僅109美元;Ofice9中文專業版在我國銷售價為8760元，而在美國僅300美元。微軟給中國電腦企業OEM的預裝軟件定價為690元，而給IBM的不到10美元。差異定價與成本無關。其本質就是一種歧視。價格歧視行為對發展中國家的損害很大.侵害了發展中國家與發達國家公平交易的權利。
(三)商標搶注和標識性商標
發達國家為了壟斷知識產權，在產品注冊商標時，將與產品有關的邊緣產品或關系不緊密的產品同時申請注冊商標，大大地擴大了商標的使用范圍。這使得非知識產權國家特別是發展中國家失去了注冊商標的機會。發達國家搶注商標，多數是出于惡意的，不是出于保護知識產權產品的目的，而是為了防止其他國家進人相關甚至不相關的產品領域。另外，發達國家還充分利用標識性商標來筑起知識產權壁壘。一些國際組織把標識性商標注冊成證明商標，這些商標被廣泛運用。當知識產權產品固有的專利權已過期，附在其上的商標權卻可以延續，這意味著，對該產品的知識產權保護的時限也就延長了。這一定程度上阻礙了非權利人進人相關的產品領域，從而標識性商標也變成了知識產權壁壘。
(四)跨國公司技術轉讓的內部化
關鍵詞 動漫產業 知識產權保護 整體化的進路
中圖分類號：D923 文獻標識碼：A
一、引言
動漫產業是指以“創意“為核心，以動畫、漫畫和電子游戲為表現形式，包含圖書、報刊、電影、電視、音像制品、舞臺劇和基于現代信息傳播技術手段的動漫新品種等動漫直接產品的開發、生產、出版、播出、演出和銷售，以及與動漫角色有關的服裝、玩具、電子游戲等衍生產品的生產和經營的產業。動漫產業是資金密集型、科技密集型、知識密集型和勞動密集型的文化產業，具有消費群體廣、市場需求大、產品生命周期長、附加值高等特點，已被國際社會公認為21世紀知識經濟的核心產業，是最有希望的朝陽產業。
二、我國動漫產業知識產權保護的存在的問題
（一）專門性法律制度的缺失。
經過多年的努力，我國知識產權法律制度得到了不斷完善。相繼頒布實施了《專利法》、《商標法》、《著作權法》等一系列法律法規，構建了與國際規則接軌、符合我國經濟社會發展狀況的知識產權保護法律體系。因為我國還沒有針對動漫產業知識產權保護的專門性法規。對動漫產業領域內知識產權的保護主要依據的《著作權法》、《商標法》、《專利法》等基礎性法律法規?；A性法律的原則性，必然造成適用上的許多困境。
動漫作品的著作權保護重點在第一階段的漫畫作品和第二階段的動畫作品。由于著作權的產生不以登記為法定程序，在司法實踐中，判定侵權的標準難于掌握，舉證的難度大，一般需要先經過確權判決這一必經程序。對于某些在原有作品基礎上演繹、改編、匯編形成新作品，侵權認定標準不易掌握；另外，思想不屬于著作權保護的對象，他人獨立創作出的相同或類似的作品的可能性也存在，若侵權人以此作為抗辯理由來逃避法律的制裁，難于有效實現對權利人的保護。
在動漫產業中，以外觀設計專利為主。動漫產業中的外觀設計專利主要體現在動漫產業鏈的第三階段，即動漫產業的衍生產品上。將動漫作品中的人物造型、人物用品造型申請外觀設計專利，使動漫企業享有排他性，獨占性的權利。但外觀設計專利因其保護時間短（外觀設計的保護期限是10年），保護范圍狹窄（只保護確認的商品），在周期長，涵蓋面廣的動漫產業知識產權保護中，顯得力不從心。
商標法對動漫產業保護僅在注冊的商品種類上予以保護，對在非注冊商品上使用注冊商標的情形無法認定為侵權。因此，動漫產業中產生的新商標被認定為馳名商標之前，無法采用跨類保護的方式來實現對動漫產業知識產權的立體保護。若采取多類別注冊的方式來擴大保護的范圍，權利人需要投入更多的人力物力，變相地提高了維權的成本。
由于專門性的法律法規的缺失和適用機制的不足，我國動漫知識產權保護形勢嚴峻。侵權、盜版等問題已經成為我國動漫產業發展的一個巨大障礙，危及了整個產業的健康發展。
（二）多頭執法難于形成合力。
動漫產業作為一個以創意為基礎的產業鏈，在其各個不同部分涵蓋了著作權、專利權、商標權等知識產權。根據我國當前的行政職權分配機制，專利權、著作權、商標權分別由知識產權局、國家版權局、工商行政管理局等三個職能部門分別管理。管理職權的分散，各自為政造成行政執法缺乏統一性，難以形成合力；行政執法機構職權劃分不清，交叉執法、重復處罰的案例層出不窮。各管理部門往往以本部門利益為宗旨，趨利避害，造成了“執法密集地帶”和“執法空白地帶”，兩種極端執法怪象，不僅嚴重違背了行政法“一事不再罰”的基本原則；且致使行政執法相對人有機可乘，導致行政執法強度的嚴重削弱。各機構運動式聯合執法雖然在一種程度上對解決我國行政執法體制中存在的突出問題具有一定的合理性，但低效且缺乏公正性的特點，實際上又相當程度地加大了這些問題的解決難度。
（三）動漫知識產權權利人保護能力的局限。
企業和個人是動漫產業領域內動漫作品的創造者和知識產權權利的主要擁有者。我國動漫企業及作品創作者對動漫產業與知識產權的相關性缺乏深層次認識。他們對動漫產業鏈上不同環節存在的知識產權類型及其保護的針對性措施認識不足；由于國際知識產權保護規則的知識相對缺乏，充運用自有知識產權優勢參與市場競爭，特別是國際市場競爭的意識和經驗不足，知識產權保護的自我能力難于得到有效發揮。動漫產業知識產權的權利人僅憑自己的力量進行知識產權的保護管理和運營，往往力不從心。
（四）動漫行業協會的功能不足。
行業協會是指介于政府、企業之間，商品生產業與經營者之間，并為其提供咨詢服務、溝通協調，公正、自律的社會中介組織。加快建設動漫產行業協會，在政府與企業之間搭建一個溝通與交流的平臺，全面發揮動漫產業行業協會的作用，實現動漫企業自我協調、自我約束、自我管理，促進動漫產業的整體發展，實現動漫產業的行業自律，對于推動動漫產業健康有序發展有著至關重要的作用。動漫產業行業協會在引導和促進國家知識產權保護立法，協助政府實施知識產權鼓勵和保護政策，為動漫企業提供知識產權保護、管理和運營資訊等方面發揮著愈來愈不可替代的作用。因動漫行業協會作用沒有得到普遍認知和充分發揮，加上自身建設方面的問題，制約了動漫行業協會知識產權保護工作的有效性。
三、整體化保護進路下的法律對策
（一）專門性、整體性的法制完善。
促進動漫產業的發展，必須有完善的知識產權保護法律體系。我國動漫產業要獲得持續健康的發展，離不開知識產權法律法規的保駕護航，有了良好的知識產權保護法律體系，動漫產業鏈上各個環節所蘊藏的效能方能得到釋放。盡管當前我國與動漫產業知識產權保護相關的法律法規眾多，卻沒有一部專門性的法律。由于專門性的法律法規的缺失和適用機制的不足，我國動漫知識產權保護形勢嚴峻。新技術的運用以及作品使用方式的改變導致傳統知識產權法的原則、規則在動漫產業領域知識保護中失靈，造成動漫產業知識產權保護法律規范的缺失。因此，制定動漫產業知識產權整體保護的專門性法規將決定著未來我國的動漫知識產權整體保護能否順利實施，最終實現對我國動漫產業發展的有效制度的支持。
（二）構建動漫產業管理機構行政綜合執法體制。
創新行政管理體制，引入行政綜合執法機制。構建一個相對獨立的動漫產業知識產權保護權威管理機構，對動漫產業知識產權保護進行科學合理、精干效能的專門管理。改變動漫產業領域行政執法現有的“各自為政”狀況，為動漫產業的持續健康發展消除體制瓶頸的制約。
動漫產業知識產權保護的行政綜合執法就是由依法成立或依法授權的動漫產業管理機構行使原由國家版權局、知識產權局、工商行政管理局等行政機關所具有的部分或全部行政權。對動漫產業知識產權保護實行相對集中執法，有利于明確動漫產業知識產權保護的行政執法主體，合理配置有限的人力、物力、財力，更有利于動漫創作企業和個人維權；相對獨立的動漫產業知識產權保護權威管理機構能夠合理分配動漫產業知識產權保護各部門的執法力量，整合分散的執法，凝聚執法力量，增強執法力度、提高執法的及時性，維護動漫創作企業和個人權利。行政執法是動漫產業知識產權保護法治建設的重要環節，行政執法的效能直接決定著動漫產業知識產權保護法律法規的實施效果，同時直接影響著動漫產業的安全保障。
（三）構建動漫產業知識產權集體管理制度。
搭建中國動漫產業知識產權的第三方公共管理和公共服務平臺，建立第三方知識產權專業管理機構。通過第三方專業知識產權管理機構的有效運作，幫助動漫創作企業及個人管理和運營動漫產業相關的知識產權權利。借鑒“著作權集體管理”模式，建立各級動漫產業知識產權集體管理組織。通過動漫知識產權人授權動漫知識產權集體管理組織，由動漫知識產權集體管理組織對動漫知識產權進行整體運作，包括權利的行使與保護。動漫知識產權集體管理組織每年組織一次展示交易活動，為國內外的投資機構、投資人和動漫創作者搭建交易平臺。從而更好保地障動漫知識產權價值的實現，激勵原創，促進我國動漫產業的健康持續發展。
（四）動漫產業協會的功能發揮。
動漫行業協會要實現保護其成員知識產權的目，必須通過以下幾個方面的工作來完成：一是積極主動參與政策法規的制定，加強法規的宣傳貫徹工作。積極參與涉及動漫產業知識產權保護的法規政策制定的起草和認證工作，組織動漫企業、個人、專家進行討論座談，匯總各界的意見及時反饋給政府相關部門。通過各種形式，大力宣傳已生效實行相關法律法規，增加動漫企業和個人保護知識產權的意識，為動漫行業的發展創造寬松的法制環境。二是加強動漫產業行業自律工作，推進動漫產業行業協會會員的誠信建設。完善并貫徹動漫產業行業的規范和自律公約，增強企業誠實守信協、公平競爭的意識。調解協會會員間的知識產權矛盾，管制會員企業的侵權行為，建立事前警告與事后懲罰機制，維護行業整體利益和權利人利益，提高行業的整體實力和競爭力。三是強化動漫協會維權工作，為會員單位提供服務。動漫協會應把維護動漫行業的合法權益作為協會的中心工作之一。構建對外交流與合作的平臺，延伸行業協會獲取全球知識產權信息的范圍。豐富會員企業溝通交流的形式，探討動漫產業知識產權開發、保護、管理和運營措施，形成動漫產業啟發創新的良性環境。發揮行業協會在國際上群體性知識產權爭端解決過程中的特有功能，探索知識產權糾紛解決的公平可行途徑。四是對動漫行業的熱點、難點問題進行調研，提出解決問題的對策和意見。圍繞動漫產業發展過程中出現的具有普通意義的熱點、難點問題開展多種形式的理論與實踐研究活動，尋找問題的根源所在，探索解決問題的對策。
（作者單位：華南師范大學增城學院法律系）
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關于知識產權，實質上可以說是一種新型的智慧財產權，也是直到1960年代才被大眾認可，而網絡更是如此，才發展了不過二十多年，已經有了如此的規模，在法律法規，司法等對于類似的網絡知識產權的侵犯的認識和處理都顯得不那么好，因此現如今的關于網絡知識產權犯罪也只是出于一個很模糊的位置。
1 我國法律對于網絡知識產權的保護的不足
首先，對于網絡知識產權犯罪來說，知識產權保護法的范圍不大。就現在來說，我國對于知識產權的保護嚴重不足，這是不爭的事實，無論是現在已經立法的法規數量還是說在面對知識產權犯罪的處理質量上都說明了這一點。
現如今我國的法律的規定了著作權、商標權、專利權等等的12個具體名目的知識產權，然而這12種知識產權中，僅僅只有4各個得到了法律的明確保護，也就是說法律法規的不夠完善，使得在處理知識產權問題方面會有許多問題，包括如何處理，如何保護等，沒有有效的保護好知識產權也使得知識產權犯罪越來越多，越來越囂張。
4種受到明確保護的知識產權有著作權、商標權、專利權和商業秘密權，但是即便如此，這4種知識產權也沒有得到非常全面的保護，只是僅僅保護了其中的一部分，尤其是專利權的保護，保護力度十分的弱，可想而知現如今法律對于知識產權保護上的不足。因此現在應當趕緊完善關于知識產權保護的法律法規。
原本對于知識產權保護來說已經非常的脆弱了，那么一旦和網絡掛上鉤，如何處理這類的知識產權犯罪將更加難?，F如今，在司法中，對于此類網絡知識產權犯罪的認定上會有幾個問題：一是定性難，合法性和非法性經常混在一起，沒有辦法具體確定侵犯金額。二是調查難，網絡數據復雜而且容易復制，一般很難具體認定誰是最初的侵權的犯罪嫌疑人。三是法律適用難，傳統的法律很難和網路上的犯罪相適應，。正因為這些難題，對于網絡知識產權犯罪的保護更加的難。
互聯網、網絡的高速發展，不僅僅對于人們生活產生了重大影響，同樣也影響了我們傳統的法律體系。因為是網絡性質的犯罪，使得傳統的法律法規沒有辦法能完全的保護好受害人，網絡犯罪以及其虛擬性的加入，傳統的法律如何面對，如何認定犯罪事實都是司法機關，立法機構都需要思考的問題，然而在網絡知識產權犯罪上面，問題更為顯著：一是網絡環境下，對于網絡知識產權犯罪的認定不夠清晰，第二就是網絡知識產權犯罪之后所帶來的危害結果，很難得到一個確切的認定。
2 關于網絡知識產權保護的形勢政策、立場變化
既然網絡對于知識產權的犯罪這一影響不可逆轉，那么相關的部門就需要順應這一個潮流，完善知識產權保護法規。
一是從適度保護到同等保護的轉變。一直以來，我們國家都十分重視傳統的有形財產的保護，對于知識產權這類新型的智慧財產權不是十分重視，因此在法律方面也不是十分完善，所以，在刑事法律上來說，同等保護應當是以后知識產權保護法的最基本的立場。這里的同等保護是指知識產權保護應當得到和其他財產保護相同等的保護?，F如今我國的發展階段進入了一個新的階段，就是從粗獷型的發展轉變為集約型，這時候對于知識產權的保護將會是必然要求。如今我國的經濟社會等各方面的發展已經越來越重視對于知識產權的保護。由此可見，知識產權的保護將會更加有利于新型社會的發展，保護知識產權能提高國家發展，適度保護顯然已經落伍了。
二是知識產權同等保護的重要性和必要性。現在已經有許多的案例告訴了我們，知識產權的犯罪具有極大的社會危害，應當也是必須要追究刑事責任，所以同等保護的這個轉變十分重要。如若能夠得到刑法的支持，網絡知識產權犯罪一旦到了具有極大社會危害的時候，那么刑事責任，打擊犯罪，保護知識產權才是現如今我國知識產權保護應該做的地方。由此可見同等保護的重要性和必然性。
三是知識產權保護應該避免走向另一個極端，也就是過度保護，在以后，對于無形財產的保護，也就是對于知識產權的保護也會越來越完善，對于此類的保護應當避免走向過度保護這一極端。
由此可見，我國未來的對于知識產權的保護應當更多的是保護范圍的擴大，而不是過多的增加保護強度。如今危害嚴重的知識產權犯罪的原因有許多方面，其中也有各個執法部門之間的處理協同不暢，侵權案件沒能及時移送，以及隨著網絡、互聯網的發展，新技術的發展導致侵權方式不斷變化而立法沒有顧及到等等多種原因。因此，保護范圍的擴張才是現如今加強網絡知識產權保護的基本。
既然法律對于知識產權的保護范圍過窄已經是阻礙知識產權犯罪保護的最重要問題。首先是現如今互聯網、網絡、經濟高速發展的同時，知識產權也越來越多，卻也同樣極容易被侵權。再者就是網絡知識產權犯罪越來越多，而且其侵權的危害也越來越大，由于網絡的發展，技術越來越新穎復雜，在網絡之中，犯罪嫌疑人完全可以不用認識被害人就能做到知識產權的侵權。第三就是在網絡知識產權中，立法，執法等都處于一個灰色地帶，沒有有效的保護，在認定方面有時候都不是很明確，對知識產權沒有做到一個完善的保護。這些種種，都體現了現如今知識產權保護擴張的必要性和合理性。
3 網絡知識產權應當具有經濟型和及時性
如上所說，網絡知識產權的完善非常必要，同樣也不能沒有時效性。知識產權保護法的法規訂立的時候周期不能過長，要保證對于一些新出現的犯罪手段要有有效的制裁措施，這就需要司法刑法相互協作。
我們在完善網絡知識產權保護法中要選擇的就是推動立法更新。在立法完善的過程之中也必須要謹記，不能太倉促，要抓重點，分層次的推進。太過著急的更新會帶來法律自我相悖，新法律法規的不完善導致的其他問題，會給處理網絡知識產權犯罪帶來各種不利的影響。只有在刑法結束下無法解決的才能采取立法的手段。
在如今社會的發展情況之下，法律的不完善，沒能及時更新我們應當理解，現在我國的社會發展可以說是翻天覆地，沒能及時訂立新的法律也是情有可原，但是，沒能來的及不意味著就不需要更新。社會的發展會出現各種各樣的新問題，比如這次我們所說的網絡知識產權犯罪，刑法司法等部門所需要面臨的問題也越來越多，如何在如今的大環境之下能夠一步步的做到應對這些新問題，能夠及時訂立新的法律來完善對于被害人的保護，才是重中之重。我們可以通過對于現有法律的更新完善，同時在更新之中確定新的法律來應對新的問題，比如對于現有知識產權保護的完善來預防一些網絡知識產權犯罪。
4結語
以上就是我對網絡知識產權犯罪制裁體系的問題所得出的看法和相應的應對方案和措施。
參考文獻
關鍵詞:國際貿易;知識產權保護;知識產權立法;啟示
一、知識產權保護對國際貿易的影響
(一)擁有知識產權對國際貿易的正面影響
第一,擁有較多高質的知識產權會提高國家的競爭力。從目前的國際形式來看,貿易出口對知識產權的依賴程度越來越大,由于各國所擁有的知識產權的要素稟賦不同,一國就可以根據自身的優勢實施知識產權保護,從而使得在國際貿易中某些技術和產品的優勢得以發揮。與此同時,它也可以迫使其他國家加強對知識產權的保護,就可以為其帶來競爭上的優勢,而在此過程中,它可以將企業的技術優勢轉化為市場優勢和產業優勢。因此,當一個國家擁有知識產權的數量多且質量高時,從一定程度上看,它就擁有了較強的市場競爭力,從而能夠提高其產品的國際競爭力,最終通過產業鏈的傳導機制將會增強一個國家的綜合國力。
第二,擁有知識產權擴大了世界貿易的范圍。就目前所知,與知識產權有關的行為不僅滲透到貨物貿易和服務貿易之中,而且使其逐漸成為一種獨立的貿易形式。知識產權保護的狀況與知識產權有關的貿易尤其是技術貿易之間有著直接的聯系。健全的知識產權制度能夠向專利技術所有人提供權利保護,加大專利技術所有者對自身新產品保護的程度,在一定時期內遏制其他企業對其新產品的模仿和偽造,從而加劇企業產品市場規模的加劇擴張,加大了與知識產權有關的貿易,擴大了世界貿易的范圍。
第三,擁有知識產權可以帶來巨大的經濟和貿易利益。發達國家的跨國公司將產品的組裝轉移到發展中國家中進行就是為了利用這些發展中國家的廉價的勞動力,使發展中國家的廉價勞動力成為他們產品的制造者,而將核心技術在本國自己開發,就擁有了自己的知識產權,從而可以利用知識產權擁有壟斷優勢———這樣既可以降低產品的生產成本,又可以利用新產品的壟斷優勢擴大產品在發展中國家的市場份額,從而獲得巨大的經濟利益和貿易利益。
(二)擁有知識產權對國際貿易的負面影響
第一,過高的知識產權保護妨礙經濟增長和技術創新。知識產權制度通常被認為是推動經濟增長和技術創新的動力。然而,創新的根本動力來自競爭,而知識產權保護本質上是一種壟斷,壟斷能夠向創新者提供獎勵,但同樣能夠激勵昔日的創新者依靠壟斷獲取高額收益,從而削弱技術創新的動力。知識產權保護的力度越大,昔日的創新者的壟斷受益越高,進一步創新的動機就日益削弱,這樣繼續發展的最終結果必然是知識產權的過度保護會妨礙經濟的增長,而且會打擊企業的技術創新的積極性。
第二,知識產權保護在實施過程中存在利益轉移問題。知識產權的主要持有者是現代產業,而現代產業的特點之一是大多數企業的銷售市場跨越多個行政區域,由此導致知識產權制度實施過程中的受益者與成本承擔并不完全重疊。受益者是企業,銷售地政府則需要為此承擔較高的執行成本,而受益企業因此而增加的稅收未必都由支付執行成本的銷售地政府獲得,從而產生了利益轉移問題。在國內各地區之間,上述問題可以部分地通過某種轉移支付機制解決,但在國際之間并不存在這種機制。縱所周知,在我國主張嚴格保護知識產權,而從中受益最多的是西方跨國公司。這些跨國公司享受了高于內資企業的稅收待遇,同時其偷漏稅規模也相當可觀;假如沒有相應的配套措施,單純強化令其收益的知識產權保護,勢必在一定程度上造成有利于跨國公司母國的利益轉移。
第三,過度的知識產權保護會導致貿易爭端。將知識產權和國際貿易掛鉤是國際的新動向,從而使得知識產權保護成為參與國際競爭的各成員國實行貿易保護的重要手段之一。由于知識產權形成的貿易壁壘的合理性、復雜性、隱蔽性和合法性,現在許多國家,特別是發達國家通過其本身所具有技術上和知識產權上的優勢,加上他們對知識產權的重視和在貿易領域的巧妙應用,利用專利、標準等建立本國的貿易技術壁壘體系,使得其他國家非知識產權人就處于十分不利的地位,面臨著諸如專利申請被設路障、已生產產品被訴侵權、產品市場進入受專利阻撓等困難,就如我們現在看到的一樣,知識產權保護已經成為非關稅壁壘的主要形式之一。
二、知識產權保護在中國的現狀
(一)中國知識產權保護取得的進展
中國知識產權保護體系在中國起步是比較晚的,一直到20世紀70年代末80年代初才開始產生并發展的,但是中國的知識產權保護體系卻在短短的二十多年的時間里走完了其他國家幾百年的路程。
第一,知識產權保護的立法體系。我國知識產權保護的法律框架早在二十多年前就已經基本確定,到目前為止已經形成了以《專利法》、《商標法》、《著作權法》為主體,輔之以各項保護條例,如《植物新品種保條例》、《集成電路布圖保護條例》以及《知識產權海關保護條例(修訂草案)》。我國知識產權立法的成就還可以表現在《民法》、《刑法》中的對知識產權保護的專門條款上,以及新修訂的《對外貿易法》中有專章保護知識產權的內容。
第二,知識產權保護的司法實踐。我國的知識產權保護已經開始從只重視行政保護轉為行政保護和司法保護并重,相關的法律法規和行政法規均由人民法院最終執行,同時也加大了執法力度。與此同時,企業也開始認識到知識產權保護的重要性,提高了企業自身的防范能力和保護意識。
(二)中國知識產權保護存在的問題
毋庸置疑,與其他發達國家甚至一些發展中國家相比,我國在知識產權保護方面仍然存在著巨大的差距,發達國家利用其掌握的大量專利等知識產權占領中國國內市場,并控制中國的海外投資和出口擴張,對中國的經濟發展構成了嚴重的威脅。
第一,國家缺乏知識產權保護的整體戰略。知識產權制度是保護智力勞動成果的一項基本法律制度,也是促進技術創新,加速科技成果產業化,增強經濟、科技競爭力的重要激勵機制之一。在世界各國綜合國力競爭為主的今天,知識產權制度作為激勵創新、促進科技進步、優化科技資源配置、維護市場競爭秩序的重要法律機制之一,它的作用越來越突出。而長期以來,由于我國缺乏知識產權保護的整體戰略,使得知識產權在經濟和對外貿易中的地位和作用得不到充分的發揮,從而影響了對外貿易的健康發展。
第二,國家和企業的自主創新的能力及研發投入不夠。研發活動是一個國家、地區和企業獲得和擁有知識產權的源頭和基礎。但是由于國家和企業對科技投入的力度不夠,用于研究和開發的經費開支過小,致使我國企業對新技術的吸收和消化能力、特別是自主開發新技術的能力普遍偏低,很多企業走的是一條“引進———落后———再引進———再落后”的道路,這使得我國產業結構和對外貿易的結構很難迅速升級換代,因而始終處于一種十分被動的地位,在關鍵技術上人主要依賴進口,受制于人。
第三,中國企業的知識產權保護意識薄弱。目前,中國許多企業對知識產權保護的意識仍然不強,不能及時地自己的研發結果轉化為知識產權,特別是在國外申請知識產權的意識嚴重不夠,致使很多科研成果得不到有關國家和地區相關法律法規的保護,甚至使得一些國有品牌在國外許多地方被惡意搶注;即使一些企業擁有自己的知識產權,但是當他們的合法權益受到侵害的時候,不能及時的運用法律武器捍衛自己的合法權益,導致失敗。
第四,中國知識產權立法與國際知識產權體系不相符。中國的立法體系雖然用比發達國家要短得多的時間就建立起來了,但是中國的立法體系中沒有關于反壟斷的法律,而與反壟斷互為補充的反不正當競爭法,只是側重于對知識產權進行保護,卻沒有確立限制知識產權的立法思想。到目前為止,中國現有的法律法規可在不同程度上適用于專利權的壟斷行為,但是主要集中調整專利許可行為,對其他濫用專利權的行為尚無明確的規定可對其進行有效的約束,調整范圍還不夠完整。與此同時,中國沒有建立完整的標準體系。我國與其他發達國家相比,在國際標準的參與程度和占據關鍵職位方面存在很大的差距。
三、中國應對知識產權保護應采取的主要措施
中國在加快融入全球經濟的時候,知識產權保護同樣也給我國的發展亮起了紅燈。當越來越多的中國企業以及中國產品在全球市場上扮演重要角色的時候,知識產權危機給這一全球化進程蒙上了一層陰影,因此,在激烈的國際經貿競爭和深層的知識產權壁壘面前,努力為開發和擁有自己的知識產權創造有利的環境,不斷提高有關企業運用知識產權的能力和水平。
(一)將知識產權保護策略上升到國家戰略高度
中國是知識產權數量大國,但非知識產權強國,尤其是加入WTO后,市場的開放使我國面臨激烈的國際競爭,發達國家對我國的經濟發展在專利方面構成了威脅。我們只有將知識產權問題作為國家的重大戰略加以重視,才能實現將知識產權危機轉變為科技發展良機,才能從根本上消除制約貿易發展的障礙。
第一,完善我國的知識產權法律法規體系。政府要為企業構建一個知識產權的制度保障機制,完善知識產權法律法規體系,重視運用法律手段保護知識產權。只有這樣做,才能調動有關企事業單位及其知識產權分子的積極性和創造性,又快又好地創造和產生更多的自主知識產權,才能保證我國企業在國際競爭中保持一定的自身優勢。
第二,國家提供資金扶持企業的知識產權開發和形成。在開發和形成自主知識產權的過程中,很多企業面臨著資金不足的困擾。因此,國家可通過各種途徑和方式為企業的知識產權開發和形成提供資金支持以此來壯大企業的經濟實力和在國際上的競爭力。如利用外貿發展基金、優惠信貸利率、政策性貸款和貸款貼息等多種方式加大資金扶持力度。同時,建立健全創收投資體制,充分利用社會資金支持自主知識產權的形成及其產品的出口。
第三,鼓勵企業對自主創新能力和核心競爭力的培養。目前的知識產權危機從根本上說是中國企業缺乏技術創新、缺乏核心競爭力的結果。因此,企業應重視自身的技術創新,認識到在國際貿易自由化的條件下知識產權的重要性。加大對技術研發的投入,形成企業的核心競爭力。
(二)轉變觀念并加強學習
我國是WTO成員,企業進行國際貿易時應該注意WTO、TRIPS對我國知識產權的規定,同時對主要貿易國有關知識產權的法律、實踐也應有所了解,掌握其主要法律規定、立法趨勢及法院的判例,方可更大限度的避免撞入知識產權保護的陷阱,當然,我們在認真履行自己義務的同時,也要充分借鑒國外的經驗,以便充分享受WTO成員國應有的權利,保護我國的產業和市場。
第一,轉變觀念來積極應對知識產權訴訟案。改變以往消極應對知識產權訴訟案的態度,積極應訴。有不少中國企業本身并不存在侵權行為,但由于害怕訴訟會影響到企業的發展而常常放棄應訴的機會,白白的丟失了維護自身權利的機會;而曾經有過侵權行為的企業,也由于這樣或那樣的原因而消極應訴,最后要支付超過正常水平的侵權費用;同時,中國企業界應完善商會的建立和使用,形成一個組織有效、協調一致、參與廣泛的企業聯盟,這樣有利于增強尋求包括政府在內的各方面力量的幫助和支持。
第二,加快對人才的培養和管理?？萍家匀藶楸?。開發、擁有和運用企業自主知識產權,首先是要要重視知識資本的作用,而知識資本最集中地體現就是在人的才能和價值上。目前,企業間甚至是國家間的競爭實際上就是人才的競爭,誰占有的人才多,誰就能夠在競爭中獲得優勢。近年來,跨國公司已經加大了對中國的人才掠奪,中國企業如果還不加強對人才的重視,將會失去企業未來發展的動力源泉;同時,企業還應該加快深化自身的人才制度和結構的變革,建立和健全完善的激勵機制和獎勵機制,培養自己的人才隊伍。加強學習,盡快熟悉和掌握知識產權方面的各種知識和規則,強化全民學習的氛圍,使全社會人民都懂得知識產權保護的重要性。
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