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關(guān)鍵詞：價值法律價值知識產(chǎn)權(quán)知識產(chǎn)權(quán)法
一、價值的含義
“價值”一詞在不同的學科領(lǐng)域有不同的含義。從經(jīng)濟學理解，價值是商品固有的一種屬性，它是凝結(jié)在商品中的無差別的人類勞動的具體體現(xiàn)。馬克思指出，“如果把商品體的使用價值撇開，商品體就只剩下一個屬性，即勞動產(chǎn)品這一屬性。”作為哲學上的概念，“價值，就是在人的實踐——認識活動中建立起來的，以主體尺度為尺度的一種客觀的主客體關(guān)系，是客體的存在、性質(zhì)及其運動是否與主體本性、目的和需要等相一致、相適合、相接近的關(guān)系。”從這個角度，可以將價值理解為客體對滿足主體需要的積極意義。
我們通常所說的價值是從哲學層面來理解的。價值是對主客體相互關(guān)系的一種主體性描述，是客體滿足主體需要的關(guān)系。人們認為，在一切主客體的對象中，主體是按照“主體的內(nèi)在尺度”和“客體的尺度”來活動的，主體的活動同時把這兩個尺度運用到對象上去。在主客體相互關(guān)系中，客體是否按照主體的尺度滿足主體的需要，是否對主體的發(fā)展具有肯定的作用，這種作用或關(guān)系的表現(xiàn)就成為價值。價值具有個體、多維和時效等特點，這主要是由于主體尺度在實踐和認識活動中的差異性引起的。
二、法律價值的內(nèi)涵和具體表現(xiàn)
法律價值是價值的一種，法律價值的概念與哲學上關(guān)于價值的概念有關(guān)。法律價值同價值的概念一樣，也體現(xiàn)了一種主客體之間的關(guān)系，法律價值就是法這個客體對于滿足個人、群體、階級、社會需要的積極意義。一種法律制度有無價值、價值大小，既取決于這種法律制度的性能，又取決于一定主體對這種法律制度的需要，取決于這種法律制度能否滿足一定主體的需要以及滿足的程度。法律無論其內(nèi)容或目的，都必須符合人的需要，這是法律價值概念存在的基礎(chǔ)。法律價值是通過主體的認識、評價和法律實踐促使法律適應、滿足和服務于主體的內(nèi)在尺度而形成的法律對主體的從屬關(guān)系。
法律價值具有兩個特征，即客觀性和主體性。法律價值的客觀性是指法對主體的積極意義，不管主體認識到?jīng)]有，都是客觀存在的。法律價值的主體性是指法的價值是在主體的意識中得到反映的，主體對客體價值的評價是主觀的。法律價值是相對于主體的需要而言的，主體需要的可變性，決定了法律價值的可變性。法或同一法律制度對不同的主體來說其價值是不同的；不同的時間、不同的地點的同一主體，其價值也是不同的。沒有脫離具體歷史條件下一定主體需要的絕對的、永恒不變的法的價值。因此，探討法律價值一般要從主體的需要入手，這種需要至少應該具有普遍意義，代表人們對美好事物的追求。一般來說，人們都有對自由、秩序、正義、效率的需求，不同時代不同社會的法在不同的意義上，都對滿足這些需要有積極意義。目前理論界對法律價值的具體內(nèi)容存在不同的理解，有的學者認為，法律價值主要包括秩序、公平、個人自由、實用性、效益性等。有的學者認為法律價值即法律所追求的目標和所要達到的目的是非常多的，如安全、和平、秩序、自由、平等、文明、公共福利和正義等。張文顯先生則認為法律價值主要體現(xiàn)為秩序、自由、效率和正義，但這也并不是法律價值的全部。總體而言，關(guān)于法律價值的內(nèi)容雖然法學家們還沒有取得一致的意見，但正義、公平、自由、安全、秩序、效益等被法學家認為是法律的基本價值。
三、知識產(chǎn)權(quán)法的價值
知識產(chǎn)權(quán)法具有法的一般價值，但由于知識產(chǎn)權(quán)客體的獨特性，以及知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生的特殊性，決定了知識產(chǎn)權(quán)法律價值取向的特殊性。知識產(chǎn)權(quán)法的價值在以下四個方面具有鮮明的特點。
1.自由
法律是自由的保障。法律雖然是可以承載多種價值的規(guī)范綜合體，然而其最本質(zhì)的價值是“自由”——“法典就是人民自由的圣經(jīng)”。從哲學上而言，自由是指在沒有外在強制的情況下，能夠按照自己的意志進行活動的能力。法律價值上所言的“自由”，即意味著法以確認、保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間能夠達到一種和諧的狀態(tài)。自由體現(xiàn)了人性最深刻的需要，人類活動的基本目的之一，便是為了滿足自由需要、實現(xiàn)自由欲望、達成自由目的。我們追求的社會，最終也是為了實現(xiàn)人的充分而全面的自由。體現(xiàn)在法律上，法律必須確認、尊重、維護人的自由權(quán)利，以主體的自由行動作為連結(jié)主體之間關(guān)系的紐帶。就法的本質(zhì)而言，法以“自由”為最高的價值目標。法典是用來保衛(wèi)、維護人民自由的，而不是用來限制、踐踏人們自由的，如果法律限制了自由，也就是對人性的踐踏。
知識產(chǎn)權(quán)法同樣包含了自由價值。自由總是和權(quán)利相聯(lián)系的，知識產(chǎn)權(quán)法確認了著作權(quán)人、專利權(quán)人、注冊商標所有人、商業(yè)秘密擁有人等享有的多項權(quán)利，權(quán)利人可以按照自己的意愿對法定權(quán)利自由行使。如作品創(chuàng)作完成后，作者可以按照自己的意志決定署名和發(fā)表；商標設(shè)計完成后，商標所有人可以自由決定是否注冊、何時注冊、何地注冊；發(fā)明創(chuàng)造完成后，發(fā)明人或設(shè)計人可以自由決定是否申請專利、申請何種專利、在哪些國家申請專利；商業(yè)秘密擁有者有權(quán)自由決定將其技術(shù)秘密或經(jīng)營秘密公開與否。知識產(chǎn)權(quán)法對創(chuàng)新成果進行保護，一旦成果完成人依照法定程序登記、注冊、審批后，成果完成人就會獲得法定權(quán)利，這些權(quán)利保障了權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)的自由行使和處分。
但相對于其他財產(chǎn)法而言，自由價值在知識產(chǎn)權(quán)法中的地位相當較低。由于衡平社會利益和個人利益之間存在的沖突，在充分保護個人利益的前提下，知識產(chǎn)權(quán)法對權(quán)利人的自由進行了某些必要的限制。如，在著作權(quán)法領(lǐng)域，各國都規(guī)定了著作權(quán)的保護期限、合理使用制度、法定許可和強制許可制度等；在專利法領(lǐng)域，除了規(guī)定專利的保護期外，許多國家規(guī)定了強制許可制度，規(guī)定了專利權(quán)人積極實施專利的義務等；在商標法領(lǐng)域，很多國家法律規(guī)定了商標權(quán)人使用商標的義務，否則可能被視為對商標權(quán)的拋棄。總之，自由是知識產(chǎn)權(quán)法的價值目標之一，但權(quán)利人行使權(quán)利的自由受到了更多的限制。
2.秩序——和諧
法學上所言的秩序，主要是指社會秩序。它是指人的社會活動、行為具有一致性、連續(xù)性、確定性。人天然具有對秩序的需要，由不同的人所組成的社會要得以維系其存在和發(fā)展，就必須確立基本的秩序形式。法律在促成人類秩序的形成方面發(fā)揮著重要的作用，任何一種法律都要追求并保持一定社會的有序狀態(tài)。可以這樣說，法律總是為一定秩序服務的，在秩序問題上根本不存在法律是否服務于秩序的問題，所存在的問題僅是法律服務于誰的秩序和怎樣的秩序問題。在全球化與現(xiàn)代化不斷發(fā)展的今天，面對社會沖突擴大化、法律和經(jīng)濟全球化、科技與文化多元化、環(huán)境問題復雜化等等，構(gòu)建和諧社會成為時代的主題和最強音，與此相應，和諧也就成為法的價值追求。
知識產(chǎn)權(quán)法在很大程度上維護了和諧的社會秩序。知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整對象是確認、保護和利用知識產(chǎn)權(quán)過程中產(chǎn)生的各種社會關(guān)系，不僅包括智力成果創(chuàng)造者、傳播者、使用者和社會公眾之間的利益關(guān)系，還包括本國智力創(chuàng)造者與外國智力創(chuàng)造者之間的利益關(guān)系，以及不同國家在知識產(chǎn)權(quán)保護上的利益關(guān)系，也包括人與文化自然的共生關(guān)系。對這些社會關(guān)系的協(xié)調(diào)決定了知識產(chǎn)權(quán)法必須以和諧為其價值目標，即知識產(chǎn)權(quán)法的目的不僅在于保護智力創(chuàng)造者的權(quán)利，促進知識的傳播和有效配置智力資源，還要保證人與文化自然的和諧共生狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)法在確保知識產(chǎn)權(quán)人基本權(quán)利的基礎(chǔ)之上，通過在時間、效力、使用等方面的限制，使公眾自由接近信息的機會不受影響。這種限制不僅提供了利益主體間得以互動和交換的規(guī)則，對智力活動構(gòu)成了有效的激勵，而且達成了利益主體之間的寬容和妥協(xié)，從而形成了不同利益主體可預期的行為規(guī)則和規(guī)范，使利益矛盾和沖突對社會秩序混亂的威脅程度大大降低，由此獲得了一個穩(wěn)定與和諧的秩序。
3.公平
公平價值是知識產(chǎn)權(quán)法的基本價值之一。公平與正義、公正、公道等詞雖不同，但它們所表達的意思基本相同，都是人類所追求的一種理想狀態(tài)。公平存在于人與人之間的相互交往中，是在涉及利害關(guān)系的場合，要求平等地對待他人的觀念形態(tài)。
由于科技的發(fā)展，科技在現(xiàn)代社會中的意義日益突出，國與國之間的競爭越來越表現(xiàn)為科技實力的競爭，進而表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)和人才的競爭，知識的重要性被人們普遍認可。新知識的創(chuàng)造不是一件容易的事情，它的產(chǎn)生融入了創(chuàng)造人艱辛的勞動，花費了創(chuàng)造人大量的人力和物力，所以說創(chuàng)造性成果也是人類勞動結(jié)晶，知識產(chǎn)權(quán)具有內(nèi)在的價值屬性。例如，商標的產(chǎn)生凝聚了設(shè)計人的心血，商標所有人也要投入商標設(shè)計費、注冊費、維護費、廣告費等，這一切費用和腦力消耗都通過商標所附著的商品的價格表現(xiàn)出來。發(fā)明創(chuàng)造的完成更是不易，發(fā)明創(chuàng)造人投入研究而購買儀器、設(shè)備、原材料等的費用不菲，有的發(fā)明創(chuàng)造需要成百上千的科技工作者協(xié)同勞動，成果完成人理應享有對其腦力勞動產(chǎn)品的所有權(quán)。進行創(chuàng)造是要付出代價的，然而隨著計算機技術(shù)和信息技術(shù)的發(fā)展，信息的傳播是瞬間的事情，如果不對知識產(chǎn)權(quán)加以特殊保護，他人可以隨意復制、模仿、使用創(chuàng)造人的勞動成果，在與創(chuàng)造人進行市場競爭中他人明顯會取得競爭優(yōu)勢。創(chuàng)造人為完成成果進行了先期成本投入，他人對成果基本是不勞而獲，這就決定了創(chuàng)造人與他人競爭條件的不對等，這種狀況的出現(xiàn)顯然對創(chuàng)造人是不公平的，最終會抹殺整個社會對發(fā)明創(chuàng)造的積極性，進而阻礙科技的發(fā)展和人類知識的傳播。正是因為為了衡平成果完成人的利益，保護公平競爭的社會環(huán)境，各國才紛紛確立了知識產(chǎn)權(quán)制度。但另一方面，人類社會追求知識是永無止境的，對知識的渴望是人類的一種需求，如果過分保護知識產(chǎn)權(quán)，這必然會限制人類追求知識的自由，也不利于人類進步和知識的傳播，并且對知識的獨占達到一定規(guī)模就形成了對知識的壟斷，這種結(jié)果反過來又是對他人的不公平，所以知識產(chǎn)權(quán)法對權(quán)利往往加以限制，知識產(chǎn)權(quán)法的一系列制度設(shè)計都充分體現(xiàn)了公平、正義。
4.效益——激勵創(chuàng)新
效益是指作為一定效果的利益。法對主體之所以有價值在于它能夠給主體帶來一定的效益，滿足主體的需要和利益。而創(chuàng)新是社會發(fā)展的不竭動力和前提，人類社會的發(fā)展史就是一部創(chuàng)新史，對新事物、新知識的發(fā)掘是人類永恒的追求，鼓勵創(chuàng)新符合人類的需要和利益，因此創(chuàng)新是法所追求的效益價值。在現(xiàn)有法律體系中，知識產(chǎn)權(quán)法最能有效保護創(chuàng)新成果、激勵創(chuàng)新，它能夠保證整個社會對創(chuàng)新的需要和利益，可見知識產(chǎn)權(quán)法是具有效益價值的。知識產(chǎn)權(quán)法中融入了人們對價值的追求和思考，從法律價值的概念上來說，是對創(chuàng)新的保護，這一點也是知識產(chǎn)權(quán)法對人們在知識經(jīng)濟背景下的需求和滿足，也是知識產(chǎn)權(quán)法所要體現(xiàn)的價值追求。
創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)法的主導性價值。眾所周知，知識及信息等知識產(chǎn)品作為主要的并且是直接的生產(chǎn)要素參加創(chuàng)造經(jīng)濟價值，已成為知識經(jīng)濟時代的顯著特點。知識產(chǎn)權(quán)法所確立的知識產(chǎn)權(quán)制度相對于知識產(chǎn)品這一生產(chǎn)要素參與分配，以及對技術(shù)進步和技術(shù)創(chuàng)新的反映和調(diào)整是最密切和及時的。知識產(chǎn)權(quán)制度作為特殊的機制，在界定知識產(chǎn)權(quán)私有權(quán)屬性的同時，又制定了公開制度、在先權(quán)利保護制度等，這些制度的設(shè)定合理地劃分了生產(chǎn)者和使用者的權(quán)利和義務，對促進和保障權(quán)利人個人的創(chuàng)新行為和對整個社會創(chuàng)新的連續(xù)性、合理性起著重要作用。同時，知識產(chǎn)權(quán)法的保護機制又融入在“發(fā)明——開發(fā)——擴散”的整個過程中，它整合和協(xié)調(diào)了個人的創(chuàng)新和社會的創(chuàng)新，它所追求的主導性價值就是創(chuàng)新。
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篇幅不長，現(xiàn)譯文如下：“宋國有一善于調(diào)制不皸手藥物的人家，世世代代以漂洗絲絮為職業(yè)。有個游客聽說了這件事，愿意用百金的高價收買他的藥方。全家人聚集在一起商量：‘我們世世代代在河水里漂洗絲絮，所得不過數(shù)金，如今一下子就可賣得百金。還是把藥方賣給他吧。’游客得到藥方，來游說吳王。正巧越國發(fā)難，吳王派他統(tǒng)率部隊，冬天跟越軍在水上交戰(zhàn)，大敗越軍，吳王劃割土地封賞他。能使手不皸裂，藥方是同樣的，有的人用它來獲得封賞，有的人卻只能靠它在水中漂洗絲絮，這是使用的方法不同。”
這恐怕是中國最早的一個關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的案例了。講完故事，莊子沒有忘記加上自己的看法——同樣的藥方，僅僅是不同的人，不同的使用方法，使得通過藥方所得到的財富也不相同。在感嘆我們祖先睿智的哲學思想的同時，我們再次從古人那里體會到知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性。
知識產(chǎn)權(quán)一詞英文表達是“Intellectualproperty”，我國譯作“知識產(chǎn)權(quán)”。
鄭成思先生給出的定義是：“知識產(chǎn)權(quán)指的是人們可以就其智力創(chuàng)造的成果依法享有的專利權(quán)利”。國內(nèi)多數(shù)學者也將知識產(chǎn)權(quán)定性為“一種依法享有的民事權(quán)利”，但也有學者認為知識產(chǎn)權(quán)是一種財產(chǎn)，更是一種商業(yè)手段。筆者更傾向于后者。
擁有知識產(chǎn)權(quán)就是擁有一種財產(chǎn)，一種財富，一種可以讓自己長足發(fā)展，在市場競爭中始終立于不敗之地的商業(yè)手段。有人說，知識產(chǎn)權(quán)是知識經(jīng)濟的一個重要特征。當前，知識產(chǎn)權(quán)的重要性日益突出，并與貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易一起，構(gòu)成世界貿(mào)易組織（WTO）的三大支柱。此話不假，據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織的統(tǒng)計資料，各國之間通過以專利技術(shù)為主的許可貿(mào)易方式成交的貿(mào)易額，1965年為20億美元，1975年為110億美元，1985年為500億美元，到1995年，進一步增加到2500億美元。技術(shù)貿(mào)易增長速度大大超過了同期一般商品貿(mào)易的增長速度。在一些國家的對外貿(mào)易中，專利等知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易所占的比例越來越高。以美國為例，20世紀50年代，其出口商品對知識產(chǎn)權(quán)的依賴度僅為10%，90年代這一數(shù)字迅速上升到50%，現(xiàn)在已經(jīng)達到65%。1999年，美國對外貿(mào)易逆差為2676億美元，但其知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易不僅有250億美元的順差，而且出口額還超過了飛機等傳統(tǒng)出口產(chǎn)品，達到了370億美元。
很多發(fā)達國家的企業(yè)，特別是跨國公司利用知識產(chǎn)權(quán)這一商業(yè)手段熟練運用于商業(yè)競爭當中。“白家粉絲”商標在歐盟地區(qū)和德國，被白家食品在德國的三個商之一歐凱公司搶注。此前，歐凱還在歐盟或德國搶注了國內(nèi)幾家著名食品企業(yè)的商標，包括北京“王致和”、安徽“恰恰”、貴州“老干媽”、河北“今麥郎”、四川“郫縣豆瓣”，中國馳名商標“海信”在德國遭到博世—西門子公司搶注……太多的案例，太多的教訓警示我們——知識產(chǎn)權(quán)的保護必須高度重視。正如王瑜律師所說：“當我們的著名企業(yè)正豪言國際化時，卻發(fā)現(xiàn)自己的產(chǎn)品無法進入國際市場，他們的商標已經(jīng)被搶注；當我們DVD制造業(yè)為占到世界分額多少百分額而喜悅時，突然有人找上門來收錢，說我們侵犯了他們的專利，結(jié)果我們的企業(yè)卻在為他人做嫁衣裳。將你的商標注而不用，微小的注冊費用，卻可以將你阻止在這個市場之外，輕而易舉地排斥了你這個競爭對手。先讓你使用他們的專利技術(shù)，等你長大了，再來收拾你，這種‘放水養(yǎng)魚’的策略，正大肆將我國的企業(yè)依靠低廉的人工費而辛苦積攢的利潤收為其囊中……”。
近年來，中國人越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的保護。很多專家學者都作出巨大的貢獻，我國政府更是把知識產(chǎn)權(quán)工作提高到了戰(zhàn)略高度，這也使得知識產(chǎn)權(quán)立法工作取得進展，相關(guān)制度日臻完善。在法律上，我國對知識產(chǎn)權(quán)侵犯的打擊是嚴厲的，然而盡管如此，在巨大經(jīng)濟利益的誘惑下，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象還是屢屢發(fā)生。這也從反面證明了知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)屬性。
【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)/法律沖突/地域性/法律沖突構(gòu)成要件
知識產(chǎn)權(quán)，作為一種無形產(chǎn)權(quán)，具有專有性、時間性和地域性的特點。這些明顯的區(qū)別于物權(quán)和債權(quán)的特點，不僅在民法體系內(nèi)引發(fā)了眾多值得研究的問題，而且在國際私法領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)中的法律沖突也有其區(qū)別于物權(quán)和債權(quán)的獨特之處。這些獨特之處甚至引起了知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在與否的爭論。
一、關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的爭論
法學界很少談及知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突問題，即便談到，也多持否定的態(tài)度，認為在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不存在法律沖突。他們認為，地域性原則是由知識產(chǎn)權(quán)保護對象的屬性決定的，與知識產(chǎn)權(quán)客體的無形性不可分割，只要無形性存在，各國立法科技經(jīng)濟發(fā)展水平不一樣，地域性就存在。我們不可能改變知識產(chǎn)權(quán)的屬性，所以地域性是知識產(chǎn)權(quán)永遠的本質(zhì)屬性。這種嚴格地域性的存在，使得各國知識產(chǎn)權(quán)只能在其領(lǐng)域內(nèi)有效，各國知識產(chǎn)權(quán)法互不相干，即使有涉外知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系存在，也不會發(fā)生法律沖突，知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突只是一種“虛擬的沖突”（注：王春燕：《論知識產(chǎn)權(quán)地域性與知識產(chǎn)權(quán)國際保護》，載《中國人民大學學報》1996年第3期，第62頁。）。也有學者認為，嚴格的地域性原則是客觀的現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)法律沖突也就不存在，但各國政府可以摒棄知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則，從而法律沖突即會在此領(lǐng)域存在（注：呂巖峰：《知識產(chǎn)權(quán)之沖突法評論》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第6期，第52—60頁。）。
這些否定知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在的觀點，在根本上是由于其支持者過于強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的特殊性，從純理論的角度將地域性原則高度絕對化，否定任何“有悖于”知識產(chǎn)權(quán)地域性的理論和實踐的存在。其實，地域性并非知識產(chǎn)權(quán)獨有的特性。任何權(quán)利都是基于一定的法律規(guī)范而產(chǎn)生的，該法律規(guī)范又存在于某一法律體系中，而每個法律體系都僅在其所屬的法域內(nèi)有效。知識產(chǎn)權(quán)的地域性之所以被強調(diào)，是因為其客體的無形性。物權(quán)基于對有形物的創(chuàng)造或占有而產(chǎn)生，同一有形物不會由不同的主體創(chuàng)造或占有，所以，法律基于創(chuàng)造或占有而認定權(quán)屬不會引發(fā)沖突，即便該物權(quán)的主體和客體進入另一法域。而無形性使得同一知識財產(chǎn)可以由不同的主體創(chuàng)造或占有，所以法律必須為其擬制一個唯一的權(quán)利主體。就同一知識財產(chǎn)而言，在發(fā)生涉外民商事法律關(guān)系時，一國法律擬制的知識產(chǎn)權(quán)可能會與另一國法律擬制的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突。這就是強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)地域性的根本原因。但是，這種源于客體無形性和權(quán)利擬制性的沖突是可以避免或消除的。比如在專利領(lǐng)域，絕對新穎性的廣泛采用和發(fā)達的國際檢索，使得不同主體對于同一發(fā)明擁有多個專利權(quán)的情形越來越少。在不同的法律體系中存在完全相同的知識產(chǎn)權(quán)客體的幾率是很小的，因為每個國家的知識產(chǎn)權(quán)取得條件有很大不同。
多數(shù)國際私法學者，在承認知識產(chǎn)權(quán)特殊性的前提下，以發(fā)展的眼光看待知識產(chǎn)權(quán)國際保護的新情況，對知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突問題持肯定的態(tài)度，并從多個角度進行了論證。他們在對知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則重新考察之后，對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律沖突給予了較全面的分析。有觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)的地域性原則無疑是存在的，但“嚴格的地域性的要求已被一些國際條約和國內(nèi)立法的實踐所改變”，并以歐洲專利制度、比荷盧統(tǒng)一商標法、法語非洲國家以《班吉協(xié)定》為基礎(chǔ)建立的跨國版權(quán)法為例，證明嚴格地域性已現(xiàn)實地被突破，還認為知識產(chǎn)權(quán)可以通過雙邊條約、多邊條約和國際許可證協(xié)議三種途徑獲得域外效力，加之各國知識產(chǎn)權(quán)立法的差異，法律沖突不可避免的存在著（注：余先予主編：《國際私法教程》，中國財政經(jīng)濟出版社1998年9月版，第184—185頁。）；也有觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)地域性的突破體現(xiàn)在各國智力成果專有權(quán)在國外得到承認的需要，跨國知識產(chǎn)權(quán)的存在和各國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的相互依賴性，加之各國知識產(chǎn)權(quán)立法的差異和“有限制的國民待遇”，產(chǎn)生了知識產(chǎn)權(quán)法律沖突（注：李雙元：《國際私法（沖突法篇）（修訂版）》，武漢大學出版社2001年11月版，第494—495頁。）；另有觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)的嚴格地域性因“國民待遇”原則的廣泛應用而逐漸淡化，知識產(chǎn)權(quán)逐步取得了在權(quán)利獨立原則之下實現(xiàn)的間接域外效力，從而引發(fā)了權(quán)利沖突（注：石巍：《知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突與法律適用探微》，載《現(xiàn)代法學》1999年10月第21卷第5期，第74—76頁。）；還有觀點認為“知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的法律沖突是指，對于同一項知識財產(chǎn)，在不同國家都尋求并獲得承認有關(guān)權(quán)利的情況下，它在不同國家的知識產(chǎn)權(quán)的不同效力的沖突和有關(guān)法律的適用問題”，并認為知識產(chǎn)權(quán)國際條約中不存在統(tǒng)一的實體規(guī)則，沖突規(guī)則就成了連接知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系和國內(nèi)保護體系不可缺少的媒介（注：李振綱：《知識產(chǎn)權(quán)與法律沖突》，載《中南財經(jīng)大學學報》1999年第1期，第64—66頁。）。版權(quán)所有
二、知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的構(gòu)成要件分析
法律沖突，是國際私法上的專門術(shù)語，它是指涉及兩個或兩個以上不同法域的民事法律對同一民事法律關(guān)系的規(guī)定各不相同，卻又競相要求適用于該民事關(guān)系，從而造成的該民事關(guān)系在法律適用上的沖突現(xiàn)象。從這一定義出發(fā)，法律沖突的產(chǎn)生應具備一定的條件，關(guān)于法律沖突產(chǎn)生的條件有兩條件說、三條件說和五條件說等，但核心的必要條件有四個：外國人民事法律地位的承認、國際（或稱跨國）民事法律關(guān)系的存在、各國法的規(guī)定各不相同、外國法在內(nèi)國的域外效力的承認。
就知識產(chǎn)權(quán)而言，對同一國際知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系因所涉各國法律規(guī)定不同而發(fā)生的法律適用上的沖突也是存在的。我們可以從知識產(chǎn)權(quán)法律沖突產(chǎn)生的條件來進行具體的分析。
（一）知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域外國人民事法律地位的承認
就目前的知識產(chǎn)權(quán)國際保護體系而言，外國人的民事法律地位是被廣泛承認的。從締約國眾多的1883年《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和1886年《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》以及擁有140個成員方trips協(xié)議來看，這些公約一致規(guī)定的國民待遇原則，使得絕大多數(shù)國家在知識產(chǎn)權(quán)授予、利用、保護等方面給予其他締約方的國民以不低于本國國民的待遇。這就是說，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，外國人的民事法律地位不但得到廣泛的承認，而且這種承認已經(jīng)達到了一種較高的水平。誠然，國際公約框架內(nèi)的國民待遇原則有著廣泛而重要的影響，在國際公約的義務范圍之外，對外國人在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的民事法律地位的承認也是存在的。比如，法國法對于文學藝術(shù)作品的國籍的確定，很早就采用首次出版地原則，即不管是本國國民還是外國國民，只要其作品首先在法國出版就享有法國的著作權(quán)。
（二）涉外知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系的存在
經(jīng)濟貿(mào)易與科學技術(shù)的國際化發(fā)展，也使跨國的知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系層出不窮。跨國的專利研發(fā)、申請、使用、許可、侵權(quán)，跨國的商標注冊、許可使用、假冒，跨國的著作權(quán)許可、盜版等事項已是司空見慣。加之現(xiàn)代通訊、信息、出版技術(shù)的高度發(fā)達，知識產(chǎn)權(quán)的國際使用和侵權(quán)案件實在是舉不勝舉，這也正是各國政府高度重視知識產(chǎn)權(quán)的國際保護、知識產(chǎn)權(quán)國際保護公約大量產(chǎn)生的原因。
（三）各國知識產(chǎn)權(quán)立法的不同
各國經(jīng)濟和科技發(fā)展水平不同和經(jīng)濟利益不同，就導致了各國知識產(chǎn)權(quán)立法的差異。盡管知識產(chǎn)權(quán)國際保護公約的數(shù)量和成員方的數(shù)量都相當大，但這些公約并未建立明確詳細的國際統(tǒng)一實體法，已有的國際公約對各國知識產(chǎn)權(quán)立法的影響主要在于其同化作用（注：[俄]c.馬里揚尼切夫：《國際知識產(chǎn)權(quán)保護：現(xiàn)狀與問題》，載《國外社會科學》1996年第4期，第81頁。）。這一國際協(xié)調(diào)的作用是很大的，但就國際知識產(chǎn)權(quán)保護的實際需要而言，是很有限的。表現(xiàn)在：公約并沒有也不能對知識產(chǎn)權(quán)的所有領(lǐng)域規(guī)定最低標準，即使在規(guī)定了最低保護標準的領(lǐng)域也是允許和鼓勵各國提高保護標準，因而在最低保護標準的范圍內(nèi)，各國立法也是存在差異的。在相當多的領(lǐng)域中，公約往往允許各國結(jié)合自己的經(jīng)濟社會發(fā)展狀況制定變通的規(guī)則，比如國際版權(quán)公約的締約方在確定“作者”的概念上是有相當差異的，反映出各國版權(quán)哲學的不同（注：graemeb.dinwoodie，anewcopyrightorder:whynationalcourtsshouldcreateglobalnorms，149u.pa.l.rev.491(2000)）；即使統(tǒng)一了規(guī)范，在各國的法律與社會背景不同的情況下，各國的解釋與適用也會有很大差異。另外，即使同一公約的不同文本之間也是不同的，不同文本的參加方之間的立法差異也將是存在的。所以，在非公約締約國之間、公約締約國與非締約國之間，此公約締約國與彼公約締約國之間，甚至同一公約的不同締約國之間都是存在知識產(chǎn)權(quán)立法差異的。
（四）外國知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力的承認
知識產(chǎn)權(quán)法律沖突存在與否，爭論的焦點主要集中在對于外國知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力的承認問題上。在嚴格的地域性原則之下，一項知識產(chǎn)權(quán)即使涉及到幾個國家，也不會出現(xiàn)各國立法都主張對其加以管轄的情況（注：韓德培主編：《國際私法（修訂本）》，武漢大學出版社1989年版，第43頁。）。這就是說，由于知識產(chǎn)權(quán)立法具有嚴格屬地性質(zhì)，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域就不會產(chǎn)生法律沖突。但嚴格的屬地性已不是知識產(chǎn)權(quán)法的不變的特征，它已在國際公約的框架內(nèi)一定程度和一定的范圍內(nèi)被淡化和突破了。
就國際公約確立的保護制度而言，一方面，廣泛采用的獨立保護原則和國民待遇原則使在一國取得的知識產(chǎn)權(quán)，得以在其他國家根據(jù)當?shù)胤稍佾@得所在國的知識產(chǎn)權(quán)，并且不同的所在國的知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利范圍和保護方式也因公約的協(xié)調(diào)統(tǒng)一作用而差異漸小，這標志著知識產(chǎn)權(quán)法間接域外效力的取得；另一方面，有的區(qū)域性國際公約在該區(qū)域的國家之間突破了知識產(chǎn)權(quán)的地域性。
在知識產(chǎn)權(quán)公約的框架之外，或者說公約要求的保護標準之上，單邊的自主承認外國知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)國效力的事實也是存在的。“分割論”（注：章尚錦主編：《國際私法》，中國人民大學出版社2000年3月版，第144頁，第147頁，第150頁。）的理論和實踐，就是對于知識產(chǎn)權(quán)域外效力的最好證明。比如，對于已發(fā)表的作品，1953年1月13日巴黎法院的判例中適用了來源國法（即作品首次出版地法）來確定應受保護的權(quán)利范圍。m.desbois認為應適用來源國法來確定權(quán)利，而適用法國法來確定保護的方式。b.audit認為，知識產(chǎn)權(quán)的獨立性并不必然是絕對的，可以根據(jù)來源國法確定權(quán)屬（包括精神權(quán)和署名權(quán)等）、在來源國的保護期等，而保護國法調(diào)整權(quán)利范圍（注：seebernardaudit，droitinternationalprivé，3èmeédition，economica，2000，p.646.）。美國法院長期以來要么拒絕受理涉及外國知識產(chǎn)權(quán)的案件，或者即便是受理了也簡單地以適用美國法來回避法律沖突問題，但近年的判例至少在版權(quán)領(lǐng)域的兩個方面承認外國法的域外效力：一是確認在版權(quán)案件中，來源國法適用于版權(quán)利益的存在、版權(quán)許可協(xié)議下的授權(quán)范圍和版權(quán)所有者的身份（注：seegraemeb.dinwoodieinternationalintellectualpropertylitigation:avehicleforresurgentcomparativistthought?theamericanjournalofcomparativelawvol.49numerber3summer2001，p.428—453.）。二是適用原告住所地法來確定發(fā)表權(quán)是否存在（注：sees.rothenberg，d.rabinowitz&h.godin，choiceoflawinsound-alikecases，14ent.l.rep.3，5(1993no.8);seealsocairnsv.franclinmintco.【24f.supp.2d1013(c.d.cal.1998)】，factorsetc.，inc.v.proarts，inc.，652f.2d278(2dcir.1981)，acmecircusoperatingco.v.kuperstock，711f.2d1538，1541(11thcir.1983).）。其他國家通過立法或判例承認外國知識產(chǎn)權(quán)法域外效力的事實也在近年有增多的趨勢。這表明，外國知識產(chǎn)權(quán)法在內(nèi)國的域外效力已在相當?shù)姆秶统潭壬系玫搅顺姓J。
從以上分析可以看出，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律沖突是現(xiàn)實存在的，實踐的發(fā)展已得到理論的支持，并且這種法律沖突已經(jīng)在國內(nèi)和國際層面上受到立法、司法機構(gòu)和理論研究者的重視。
三、知識產(chǎn)權(quán)法律沖突的實證考察
在國內(nèi)層面上，許多國家已有了關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的沖突法立法，立法體例和立法技術(shù)也呈多樣性。如，瑞士在1989年1月生效的《瑞士聯(lián)邦國際私法》中將知識產(chǎn)權(quán)單列一編，就管轄權(quán)、法律適用、外國判決的承認與執(zhí)行都作了規(guī)定；在德國，有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的沖突法立法；西班牙則有沖突法和外國人待遇條件的立法等。
在國際層面上，1928年制訂的《布斯塔曼特法典（國際私法法典）》、1968年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（布魯塞爾公約）和1988年《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（洛迦諾公約）、1980年《合同義務法律適用公約》（羅馬公約）都有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)沖突法問題的規(guī)定。
關(guān)鍵詞:產(chǎn)品責任保險法律缺陷完善
隨著現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展．產(chǎn)品責任保險有著突飛猛進的進步。我國尚無產(chǎn)品責任保險法，有關(guān)規(guī)范產(chǎn)品責任保險的法律主要分散在產(chǎn)品責任法和保險法中，其立法分散，實踐中難以操作。這樣一來．既不能對合法產(chǎn)品經(jīng)營者進行應有的保護．也不能對假冒偽劣產(chǎn)品的不法炮制者實施有力度的制裁．更不能對消費者給予充分的保護。因此．對我國產(chǎn)品責任保險法律制度的缺陷進行完善實踐意義重大。
一、我國產(chǎn)品責任保險法的缺陷
1產(chǎn)品責任法關(guān)于產(chǎn)品責任的缺陷
我國尚無統(tǒng)一的產(chǎn)品責任法．其主要分散于《民法通則》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律中。這些法律對產(chǎn)品責任的規(guī)定存在以下不足(1)產(chǎn)品范圍界定不明確。現(xiàn)有法律對產(chǎn)品的界定顯得有些混亂，民法通則》未對產(chǎn)品作出任何界定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定產(chǎn)品是“經(jīng)過加工、制作．用于銷售的產(chǎn)品”。這一概念并未明確產(chǎn)品范圍易讓人產(chǎn)生分歧。(2)產(chǎn)品缺陷標準不清。衡量產(chǎn)品缺陷有兩個標準：不合理危險標準和國家、行業(yè)標準，實踐中后者優(yōu)于前者。但是符合國家、行業(yè)標準的產(chǎn)品并不排除其具有危險性，這種缺陷認定標準在一定程度上并不能規(guī)制到產(chǎn)品所具有的潛在危險性。(3)對經(jīng)營者處罰較輕。根據(jù)損害賠償理念．產(chǎn)品責任以補償被害人的實際損失為限。而且，我國沒有設(shè)立懲罰性賠償，精神損害賠償也不成熟從而對經(jīng)營者處罰較輕。因此，有必要從調(diào)節(jié)利益入手，加大對經(jīng)營者處罰力度，減少進而制止制假售假的違法行為。
2．保險法關(guān)于產(chǎn)品責任保險的缺陷
保險法中對產(chǎn)品責任保險沒有直接規(guī)定，僅籠統(tǒng)地規(guī)定責任保險的內(nèi)容。因此，法律對產(chǎn)品責任保險的規(guī)定存在諸多不足：(1)未明確保險人的抗辯義務：保險法中未明確規(guī)定保險人的抗辯義務．保險人若對被保險人的賠償責任進行抗辯將從本身的利益加以考慮，極少顧及被保險人的利益。因此，對被保險人不利，尤其是保險人和被保險人的“責任‘利益發(fā)生沖突時，被保險人處于更加不利的地位。(2)未確立第三人的直接請求權(quán)保險實務上，通常不允許第三人直接向保險人要求給付保險賠償金的。為確保第三人利益在一定條件下確立第三人對保險人享有保險賠償金直接給付請求權(quán)是產(chǎn)品責任保險法的發(fā)展方向。(3)責任保險條款不規(guī)范。產(chǎn)品責任保險作為地方性險種在保險責任、索賠事項等方面存在漏洞。
二、完善我國產(chǎn)品責任保險法律制度的建議
完善產(chǎn)品責任保險法律制度是經(jīng)營者轉(zhuǎn)移其不確定產(chǎn)品風險保障消費者權(quán)益不受損害的需要，也是安定社會秩序、建設(shè)和諧社會的需要。筆者認為：完善產(chǎn)品責任保險法律制度可從以下人手：
1完善產(chǎn)品責任法中有關(guān)產(chǎn)品責任的規(guī)定
(1)擴大產(chǎn)品的范圍。隨著國際貿(mào)易的進一步自由化，為保護廣大消費者權(quán)益應對產(chǎn)品“作擴大化解釋是必要的根據(jù)需要可考慮以下產(chǎn)品，如初級農(nóng)產(chǎn)品、電及其他無形工業(yè)品、人體組織及血液血液制品等。(2)完善產(chǎn)品缺陷的認定標準。在產(chǎn)品缺陷認定標準的選擇上．確立”不合理危險為基本標準。…不合理危險“如何衡量，實踐中采用生產(chǎn)者制造產(chǎn)品的預期用途標準．即一個合理謹慎的生產(chǎn)者知道或應當知道其產(chǎn)品的危險時．不會將其投入市場。同時．國家行業(yè)標準只能作為方便消費者索賠時的一個輔助標準．絕不能凌駕于不合理危險標準之上。(3)明確嚴格責任原則。現(xiàn)有法律對生產(chǎn)者適用嚴格責任、銷售者適用嚴格責任與過錯責任相結(jié)合原則。這顯然不利于充分保護消費者的合法權(quán)益。筆者認為．對銷售者也適用嚴格責任，將更加有利于消費者權(quán)益的保護。(4)確立精神損害賠償和懲罰性損害賠償制度。最高法院司法解釋確定了精神損害賠償制度，在產(chǎn)品責任保險中．精神損害應當列入賠償范圍。但基于美國責任保險危機所體現(xiàn)出高額精神損害賠償所造成的困境，我們有必要確定限額。此外，設(shè)立懲罰性賠償制度，在彌補受害方的損失之外對加害方判處額外的賠償金。其主要是目的是加大對加害人的懲罰打擊假冒偽劣行為、保護消費者權(quán)益。
隨著改革開放腳步的加快，我國會展經(jīng)濟在現(xiàn)代服務業(yè)中也發(fā)展的越來越快，會展經(jīng)濟對促進地區(qū)經(jīng)濟的發(fā)展，地區(qū)經(jīng)濟的文化交流以及各地區(qū)之間的融合都起著非常重要的作用。一些大的城市，比如北京，上海，廣州，每年都會舉辦很多場展覽會。隨著會展經(jīng)濟的快速發(fā)展，會展業(yè)方面的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律保護越來越受到人們的普遍關(guān)注。
一、會展業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律保護概述
（一）會展業(yè)與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系
知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對其所創(chuàng)造的智力成果所享有的專有權(quán)，包括文學產(chǎn)權(quán)，例如著作權(quán);工業(yè)產(chǎn)權(quán)，比如專利權(quán)，商標權(quán);其他產(chǎn)權(quán)，例如植物新品種，商業(yè)秘密，集成電路布圖設(shè)計權(quán)等方面的知識產(chǎn)權(quán)。在會展是在一定時期，一定范圍內(nèi)最新技術(shù)，最新產(chǎn)品和最新設(shè)計展示交流的平臺，這些新技術(shù)，新產(chǎn)品和新設(shè)計本身就包含有大量的知識產(chǎn)權(quán)，比如，會涉及展會中的對專利權(quán)的侵犯，對商標權(quán)的侵犯。因此，會展成功舉辦的前提就是對知識產(chǎn)權(quán)的尊重和保護。
（二）會展知識產(chǎn)權(quán)保護的權(quán)利主體
會展主辦方是組織會展的主體，其會展的名稱以及會徽可能歸會展主辦方享有，會展主辦方還可能是會展項目創(chuàng)意，商業(yè)秘密等無形財產(chǎn)的擁有者。
參展方是在會展中展出含有新技術(shù)，新工藝的各種新產(chǎn)品，這些展出的新產(chǎn)品中包含許多知識產(chǎn)權(quán)，比如專利權(quán)，商標權(quán)等與其相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)。
第三方是指在展會中提供輔助服務的權(quán)利主體，比如由第三方提供的在展會現(xiàn)場播放的音樂，以及參展商電腦里安裝的軟件等。
（三）會展知識產(chǎn)權(quán)保護的對象
會展名稱、標志
會展名稱和標志是展覽會區(qū)別于其他展覽會的特征，一般是主辦方的智力成果，是由主辦方設(shè)計的。會展名稱和標志是主辦方獨特的創(chuàng)設(shè)理念，與知識產(chǎn)權(quán)有著密切的聯(lián)系，理應受到知識產(chǎn)權(quán)的法律保護。
展出的商品
會展主要是展出參展方的新的獨特的商品，這些新的商品代表了新的科學技術(shù)的應用水平，是最新科技成果和最前沿的設(shè)計理念。參展方主要是通過展會這個平臺來推廣新的產(chǎn)品，吸引更多的潛在客戶購買自己的商品，擴大市場份額。這些展出的產(chǎn)品可能同時會涵蓋許多知識產(chǎn)權(quán)，比如發(fā)明專利，外觀專利，商標等知識產(chǎn)權(quán)。
展板和宣傳冊
展會是為了吸引更多的參觀者來了解參展的產(chǎn)品，以展板和宣傳冊的方式來介紹參展的商品，吸引更多的潛在客戶。這些展板和宣傳冊一般都制作的外觀有美感，內(nèi)容豐富，廣告語有獨特創(chuàng)意，會給參觀者留下深刻的印象。
二、廣西會展業(yè)知識產(chǎn)權(quán)法律保護的現(xiàn)狀及其不足
近幾年，廣西的經(jīng)濟有了突飛猛進的發(fā)展，相應的廣西會展經(jīng)濟也就發(fā)展的比較迅速，在廣西開展的展覽會相應增多，形成了廣西省自己獨特的具體全國影響力的展覽會，這些展覽會的舉辦，對促進廣西省經(jīng)濟的發(fā)展起到了很大的作用，也把廣西省特色產(chǎn)品推向了全國。但是廣西省與展會相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象也隨之而來，并時常發(fā)生。這些侵權(quán)行為嚴重影響了會展知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的參展積極性，十分不利于廣西省倡導的創(chuàng)新理念的推行。
展品專利侵權(quán)
會展上展出的產(chǎn)品是最新科技和最前沿的科技成果，是新的科學技術(shù)應用水平的代表。但在國內(nèi)外的各類展會上時常發(fā)生損害參展商的侵權(quán)行為，比如侵害參展商的外觀設(shè)計，發(fā)明專利等。《專利法》所保護的是發(fā)明專利，實用新型專利以及外觀設(shè)計專利，其目的是保護專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應用，提高創(chuàng)新能力，促進科學技術(shù)進步和經(jīng)濟的發(fā)展。專利權(quán)人享有的是對其發(fā)明創(chuàng)造的獨占權(quán)，任何人未經(jīng)專利權(quán)人的允許，不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的擅自使用、生產(chǎn)、銷售或進出口專利產(chǎn)品，否則構(gòu)成專利產(chǎn)品侵權(quán)，從而受到法律的懲處。廣西每年的展會中都會出現(xiàn)不少關(guān)于專利侵權(quán)的案例。例如2009年的第14屆中國五金博覽會上，展會知識產(chǎn)權(quán)投訴中心共受理專利侵權(quán)投訴13宗、創(chuàng)新維權(quán)1宗。
展品商標侵權(quán)
論文關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 融資擔保 法律障礙
一、知識產(chǎn)權(quán)融資的概述和必要性
知識產(chǎn)權(quán)融資是債務人和第三人用自己合法的知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì),向債權(quán)人做出擔保債權(quán)實現(xiàn),獲得貸款的融資方式。我國對于知識產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)見于:《擔保法》第75條第3款規(guī)定:“依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)可以質(zhì)押,并簽訂合同,相關(guān)本門登記自登記起生效。”知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資在歐美發(fā)達國家已十分普遍,在我國則處于起步階段,《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確指出要“促進自主創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)化、商品化、產(chǎn)業(yè)化,引導企業(yè)采取知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押等方式實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的市場價值。”
我國的科技型中小企業(yè)的的融資需求大,而信用低,有形資產(chǎn)少,無形資產(chǎn)價值少并且未被充分利用,而銀行和中介金融機構(gòu)的經(jīng)營理念傳統(tǒng)的負面影響,知識產(chǎn)權(quán)的未來使用費的風險大,貶值高成為了其擔保的障礙和觀念的誤區(qū),并且法律的相關(guān)漏洞使融資得不到保障。在我國,中小企業(yè)擁有的專利占總量的65%,新產(chǎn)品占80%,創(chuàng)造的最終產(chǎn)品和服務價值占GDP(國民生產(chǎn)總值)60%,上繳稅收占稅收總額53%。所以知識產(chǎn)權(quán)的融資的市場和機會很多。并且加強知識產(chǎn)權(quán)的融資,可以提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和經(jīng)營管理的能力,減少政府的負擔,符合我國“科教興國”的戰(zhàn)略,提高整體對外的競爭力和適應力,有利于經(jīng)濟的發(fā)展和國家創(chuàng)新能力的增強。
二、我國現(xiàn)存知識產(chǎn)權(quán)融資法律規(guī)定所存在的問題
(一)知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范不清,權(quán)利界定過于籠統(tǒng)
我國雖然有相關(guān)的《擔保法》,《專利法》,《商標法》,《著作權(quán)法》的出臺,但是對如《擔保法》:
第七十九條以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán),專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的,出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應當訂立書面合同,并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。
第八十條本法第七十九條規(guī)定的權(quán)利出質(zhì)后,出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用,但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。出質(zhì)人所得的轉(zhuǎn)讓費、許可費應當向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。
規(guī)定過于籠統(tǒng),對于知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)其操作的復雜性和風險性并不能完全涵蓋。但對于專利、商標、著作權(quán)之間的交叉問題應適用何種法律也沒有完整的規(guī)定,質(zhì)押融資事件中面對復雜問題更無所適從。并且其規(guī)范的范圍過于狹窄,沒有商業(yè)秘密權(quán),商號權(quán),植物新品種權(quán)和集成電路布圖設(shè)計權(quán)并沒有包括在內(nèi),也沒有專門或集合立法,導致很多權(quán)利的真空和爭議侵權(quán)的產(chǎn)生。還有擔保法與物權(quán)法的銜接性較差。如《擔保法》第79條對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同生效的表述是:“質(zhì)押合同自登記之日起生效”,而《物權(quán)法》第227條則規(guī)定:“以注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的,當事人應當訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。”從嚴格的語義角度解讀,“設(shè)立”與“生效”是兩個法律后果截然不同的概念,兩者相互矛盾,不利于法律的適用。
(二)知識產(chǎn)權(quán)融資的評估不完善
知識產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)評估的是整個融資擔保的核心和關(guān)鍵,知識產(chǎn)權(quán)評估的內(nèi)容包括:所含權(quán)利及限制、知識產(chǎn)權(quán)的價值、確定和保護知識產(chǎn)權(quán)的法律是否明確和規(guī)范三個方面,但是由于我國的評估水平較低,標準的不統(tǒng)一,形式的不一致,并且缺乏權(quán)威性和穩(wěn)定性,又沒有使用不同類型的評估,使得評估并不科學風險的不確定性加大。
(三)知識產(chǎn)權(quán)的市場交易不成熟
由于知識產(chǎn)權(quán)的擔保價值主要是它的未來所產(chǎn)生的現(xiàn)金流,而知識產(chǎn)權(quán)本身的變現(xiàn)的難度大,風險和貶值的可能性高,而公開的市場交易規(guī)則不規(guī)范,其融資成本高。并且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷,而且沒有市場的交易的統(tǒng)一規(guī)范,是知識產(chǎn)權(quán)的交易秩序十分混亂,風險上升。還有就是知識產(chǎn)權(quán)難以轉(zhuǎn)化,或轉(zhuǎn)化條件高,例如專利權(quán)很可能依靠大的機器和設(shè)備進行,使得成果轉(zhuǎn)化的效率很低。
(四)知識產(chǎn)權(quán)融資的中小企業(yè)和銀行的信息不對稱
由于科技型中小企業(yè)的自身內(nèi)控制度和信息公開制度不健全,使得銀行對:請記住我站域名于科技型中小企業(yè)的了解和信息甚少,自身的信用等級很低,很多的銀行不敢把錢貸給中小企業(yè),而又缺乏相關(guān)的調(diào)查和咨詢,雙方的溝通和聯(lián)系并不緊密。銀行為了降低風險,會提高融資的門檻和費用,并且對于其的流動性和用途進行細致而有限定性規(guī)定,大大影響了中小企業(yè)貸款的積極性。
(五)我國的知識產(chǎn)權(quán)的登記制度混亂
我國的知識產(chǎn)權(quán)的登記程序十分復雜,難度極大,有數(shù)十個部門進行監(jiān)管,而且權(quán)力過大,費用過高,有些擔保重復,而有些擔保沒有,不允許“未來財產(chǎn)”和“數(shù)量浮動的財產(chǎn)”作為擔保物,使得登記的難度和成本增加。并且不同的知識產(chǎn)權(quán)種類,如專利和商標進行雙重的質(zhì)押,其流程和所經(jīng)和部門就更難以操作。加之根據(jù)我國法律規(guī)定,當著作權(quán)因交易而移轉(zhuǎn)或設(shè)定質(zhì)權(quán)時,因缺乏公示機制。使情況更加復雜。
關(guān)鍵詞：法學；雙語教學；課程體系
2001年8月，教育部在《關(guān)于加強高等學校本科教學提高教學質(zhì)量的若干意見》中提出，各高校要積極開展雙語教學，推動使用外語進行公共課和專業(yè)課的教學，特別是在信息技術(shù)、生物技術(shù)、新材料技術(shù)、金融、法律等專業(yè)，意見中還提出高校在三年內(nèi)開設(shè)5%-10%的雙語課程。2007年教育部在關(guān)于提高大學本科教學水平的多項措施中也提出：各高校要開設(shè)一定比例的雙語課程，要將雙語教學課程建設(shè)作為今后高校改革的重要內(nèi)容。［1］對于應用性很強的法學專業(yè)來說，如何科學合理地開展雙語教學，提高法學專業(yè)本科生的素質(zhì)就是擺在法學教育工作者面前的重大課題，這也是2010年《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》的戰(zhàn)略要求。然而，法學專業(yè)有著自身的特點，其課程的開設(shè)有著自身的規(guī)律。為此，不少學者從微觀層面進行了論述，但在筆者看來，雙語教學開展的質(zhì)量如何，關(guān)鍵應在宏觀上的把握，如此，才不至于發(fā)生方向與目標錯誤。
一、目標和任務
1.培養(yǎng)國際性應用型人才，服務于我國對外經(jīng)濟的發(fā)展。目前，我國涉外法律人才嚴重短缺，且需求缺口已越來越大。根據(jù)中國法律人才網(wǎng)的統(tǒng)計，在法律服務業(yè)的現(xiàn)有職位中，85%的職位要求應聘者熟練掌握法律英語。而在我國，82%以上的從業(yè)人員只有單一的法律知識背景，近64%的涉外案件，因缺乏通曉法律英語的涉外法律人才而極少有人問津。另據(jù)賽伯法律網(wǎng)的統(tǒng)計，目前中國涉外法律人才現(xiàn)狀為5000∶50，涉外法律人才的前景需求是現(xiàn)在的5倍。總體上，現(xiàn)在全國能熟練運用外語和法律知識與國外客戶洽談業(yè)務、簽訂合同的涉外律師僅有2000人左右，熟悉國際法和WTO規(guī)則的涉外律師尤其稀缺。北京的近1000名律師中僅有300名能夠從事涉外法律服務，上海5000多名律師中只有50名左右涉外律師具備這樣的素質(zhì)，其他省區(qū)的缺口更為凸顯。［2］近幾年來，國外侵權(quán)案件屢屢發(fā)生，但由于涉外法律人才短缺，國內(nèi)企業(yè)或公民主動行使法律權(quán)利保護自身利益的情形少之又少，這無疑抑制了我國國際經(jīng)濟的進一步發(fā)展。因此，培養(yǎng)一批優(yōu)秀的國際性法律專業(yè)人才已迫在眉睫。而實施雙語教學就是培養(yǎng)具有國際合作意識、國際交流與競爭能力的高素質(zhì)人才的重要手段。［3］故而，法學本科雙語教學課程體系的構(gòu)建也應緊緊圍繞這一目標。
2.為培養(yǎng)研究型人才創(chuàng)造條件。法學本科教育人才培養(yǎng)的主要目標是應用型人才。因為，學生畢業(yè)后的工作崗位主要是應用型的，譬如：律師、法官、檢察官、公證員及企業(yè)的法務工作者等。但是，應用型人才的培養(yǎng)絕非法律本科教育人才培養(yǎng)的全部，因此，我們在將本科法學教育定位于應用型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，也不應忽視研究型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)性教育。同時，國際經(jīng)濟的全球化發(fā)展，客觀上要求高校培養(yǎng)出一批優(yōu)秀的國際性人才，而從我國目前法學本科教育的現(xiàn)狀來看，這個艱巨的任務是難以勝任的。同時，要了解外國的法律，傳承外國法律文化的另一個重要方面是：需要一定數(shù)量的更高層次的法學專業(yè)人才，即研究型人才。而從目前法學本科學生的情況來看，法律專業(yè)英語水平普通較低，甚至部分高等院校法律專業(yè)尚未開設(shè)法律專業(yè)英語課程。如此一來，法科學生就不具備直接閱讀外國法律乃至法律論文與專著的能力，即便這部分學生通過努力考上了研究生，也影響了他們的研究能力。另一方面，司法考試制度的改革，使得司法考試與研究生考試在某種程度上存在一定的沖突。每年9月份的第三個星期定為司法考試時間，通常為9月中旬；而研究生考試一般為來年的一月份，時間間隔只有4個月。況且學生在長時間準備司法考試后也感到身心疲憊，如沒有扎實的外語功底的話，大部分學生就放棄了考研的想法，嚴重影響了研究型人才的素質(zhì)。
3.為學生就業(yè)創(chuàng)造更好的條件。多年來，法科學生“畢業(yè)即失業(yè)、畢業(yè)即改行”的就業(yè)陰影困擾著在校的法學學生，嚴重地影響了中國高校法學專業(yè)的生存與發(fā)展。對此，筆者認為，法科學生就業(yè)難的問題，其實質(zhì)是法學教育產(chǎn)品已無法滿足社會的需要。按照經(jīng)濟學家的解釋，這是一種典型的“非對稱性”失衡。一方面，不符合市場需求的教育產(chǎn)品大量過剩，無法對口就業(yè)；另一方面，法律服務市場緊缺的涉外法律人才無法得到有效供給，需求缺口已越來越大。［4］為此，我們在法學專業(yè)雙語課程設(shè)置時，就應與社會的需要進行銜接，設(shè)置行業(yè)緊缺的、針對性強的課程，并輔之相應的國際經(jīng)濟與貿(mào)易相關(guān)的雙語課程，以滿足社會的需求。
二、基本原則
1.正確地處理通用英語、專業(yè)英語與雙語課程的關(guān)系。通用英語是法律專業(yè)英語的基礎(chǔ)，它培養(yǎng)了學生日常的聽、說、讀、寫、譯的能力，因此離開了通用英語，法律英語就成了“無源之水、無本之木”了。然而，通用英語能否替代法律專業(yè)英語呢？法律英語（Legal English），在英語國家中被稱為Legal Language或Language of the Law，即法律語言，是律師、法官等法律職業(yè)群體的習慣語言。它有著有別于通用英語的獨特的詞法與句法規(guī)則，即使在英美國家，法律人之外的普通人也視法律英語為外語。因此，通用英語是不可能替代法律英語的。
由于在專業(yè)總課時一定的情況下，專業(yè)英語的開設(shè)無疑會影響到其他課程開設(shè)的課時量，為解決這一矛盾，部分高校在開設(shè)雙語課程的同時，取消了法律專業(yè)英語的開設(shè)。實際上，雙語教學與專業(yè)外語教學有著本質(zhì)的區(qū)別。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在教學目標的不同上：前者是利用外語學習先進的專業(yè)知識，后者是在學科背景知識的基礎(chǔ)上學好外語。將雙語教學與專業(yè)外語教學相混淆不利于教學目標的達至及教學效果的取得。我國高等學校雙語教學的本質(zhì)在于在學習該學科文化科學知識的同時掌握與學科發(fā)展相關(guān)的基本專業(yè)外語，將外語作為環(huán)境要素，將專業(yè)知識的獲取作為目的要素，兩者相輔相成，密切合作，實現(xiàn)專業(yè)知識掌握與英語水平提高的雙贏效果。［5］另一方面，法律專業(yè)課程的特點決定了不可能在所有主干課程均開設(shè)雙語課程，這樣就會導致學生專業(yè)英語的殘缺不全，進而不能培養(yǎng)出適應時代需要的國際性人才。因此，雙語課程也替代不了法律專業(yè)英語課程。而且，法律專業(yè)英語還是雙語課程開設(shè)的基礎(chǔ)，因為學生在學了專業(yè)英語之后，雙語課程的開設(shè)才能取得“事半功倍”的效果。因此，通用英語、專業(yè)英語與雙語課程之間的關(guān)系是相互促進的關(guān)系，舍棄任一方面均將直接影響到國際性人才的培養(yǎng)。
2.既要加強專業(yè)技能的培訓，又要謹防脫離專業(yè)教育的首要任務。雙語教學的主要目標是：讓學生在掌握法律專業(yè)基礎(chǔ)知識的基礎(chǔ)上，具有較高的專業(yè)英語水平。而法學專業(yè)人才培養(yǎng)的目標是：要求本專業(yè)學生系統(tǒng)掌握法學的基本理論和基本知識，接受法學思維和法律實務的基本訓練，具有運用法學理論和方法分析問題和運用法律管理事物與解決問題的能力，熟悉國內(nèi)法和國際法律，能夠在司法機關(guān)、政府部門、中介機構(gòu)及企業(yè)事業(yè)單位從事法律工作的應用型專門人才。因此，在專業(yè)課程的教學中習得英語是雙語教學的輔助目標，這一點是法學教育工作者必須清醒地認識的。部分高校在民法、刑法、經(jīng)濟法等課程上使用雙語教學，結(jié)果導致學生雖然英語水平有所進步，但法學專業(yè)知識卻過于膚淺。可見如果條件不成熟，在法學基礎(chǔ)課程上盲目推行雙語教學，無異于本末倒置。另外，由于基礎(chǔ)課程所占的課時多，知識點細，一旦雙語教學試點不成功將會嚴重影響學生的學習進度與知識結(jié)構(gòu)。［5］
3.把握雙語課程開設(shè)的“度”與“量”。法律雙語課課程的選取是法學雙語課教學成功的前提。［6］根據(jù)雙語教學的要求，結(jié)合法學專業(yè)課程的特點，雙語教學課程的選擇應當遵循以下原則：首先，考慮對“國字頭”的課程（如國際私法、國際法、國際經(jīng)濟法等）以及與國際密切聯(lián)系的法學課程（如世界貿(mào)易組織法、海商法、西方法律史學等）開設(shè)雙語教學；［7］其次，考慮中外理論相近、共通性較強的法學課程，諸如商法、知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、證券法、環(huán)境保護法等課程；再次，可以考慮增設(shè)英美法的部分課程作為選修課程。而受一國地域、社會文化及政治制度等因素影響較大、有中國特色的國內(nèi)法律課程并不適合于用雙語教學，因為法律的表達與價值判斷的特定性局限了這些法律在語言上的轉(zhuǎn)換空間。例如，中國法制史，中國法律思想史，中國憲法、刑法、行政法、經(jīng)濟法等，因其具有一國特定的邏輯體系及法律淵源，使用第二語言教學可能會影響法律所傳達的概念和特定的價值評價，從而不利于學生對法律本身的吸收與理解。［4］
參考文獻：
［1］ 謝海霞.法學專業(yè)雙語教學的構(gòu)建與完善［J］.廣東技術(shù)師范學院學報，2009，（5）：116.
［2］ 李法兵.論涉外法律人才的培養(yǎng)［J］.湖南涉外經(jīng)濟學院學報，2009，（3）：24-25.
［3］ 丁敏.國外雙語教育的經(jīng)驗值得借鑒［J］.濰坊學院學報，2007，（1）：127.
［4］ 郝魯怡.試論法律職業(yè)國際化趨勢與法學雙語教學模式建構(gòu)［J］.職業(yè)，2008，（30）：97.
對于應用性很強的法學專業(yè)來說，如何科學合理地開展雙語教學，提高法學專業(yè)本科生的素質(zhì)就是擺在法學教育工作者面前的重大課題，這也是2010年《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》的戰(zhàn)略要求。然而，法學專業(yè)有著自身的特點，其課程的開設(shè)有著自身的規(guī)律。為此，不少學者從微觀層面進行了論述，但在筆者看來，雙語教學開展的質(zhì)量如何，關(guān)鍵應在宏觀上的把握，如此，才不至于發(fā)生方向與目標錯誤。
一、目標和任務
1.培養(yǎng)國際性應用型人才，服務于我國對外經(jīng)濟的發(fā)展。目前，我國涉外法律人才嚴重短缺，且需求缺口已越來越大。根據(jù)中國法律人才網(wǎng)的統(tǒng)計，在法律服務業(yè)的現(xiàn)有職位中，85%的職位要求應聘者熟練掌握法律英語。而在我國，82%以上的從業(yè)人員只有單一的法律知識背景，近64%的涉外案件，因缺乏通曉法律英語的涉外法律人才而極少有人問津。另據(jù)賽伯法律網(wǎng)的統(tǒng)計，目前中國涉外法律人才現(xiàn)狀為5000∶50，涉外法律人才的前景需求是現(xiàn)在的5倍。總體上，現(xiàn)在全國能熟練運用外語和法律知識與國外客戶洽談業(yè)務、簽訂合同的涉外律師僅有2000人左右，熟悉國際法和WTO規(guī)則的涉外律師尤其稀缺。北京的近1000名律師中僅有300名能夠從事涉外法律服務，上海5000多名律師中只有50名左右涉外律師具備這樣的素質(zhì)，其他省區(qū)的缺口更為凸顯。［2］
近幾年來，國外侵權(quán)案件屢屢發(fā)生，但由于涉外法律人才短缺，國內(nèi)企業(yè)或公民主動行使法律權(quán)利保護自身利益的情形少之又少，這無疑抑制了我國國際經(jīng)濟的進一步發(fā)展。因此，培養(yǎng)一批優(yōu)秀的國際性法律專業(yè)人才已迫在眉睫。而實施雙語教學就是培養(yǎng)具有國際合作意識、國際交流與競爭能力的高素質(zhì)人才的重要手段。［3］故而，法學本科雙語教學課程體系的構(gòu)建也應緊緊圍繞這一目標。
2.為培養(yǎng)研究型人才創(chuàng)造條件。法學本科教育人才培養(yǎng)的主要目標是應用型人才。因為，學生畢業(yè)后的工作崗位主要是應用型的，譬如：律師、法官、檢察官、公證員及企業(yè)的法務工作者等。但是，應用型人才的培養(yǎng)絕非法律本科教育人才培養(yǎng)的全部，因此，我們在將本科法學教育定位于應用型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，也不應忽視研究型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)性教育。同時，國際經(jīng)濟的全球化發(fā)展，客觀上要求高校培養(yǎng)出一批優(yōu)秀的國際性人才，而從我國目前法學本科教育的現(xiàn)狀來看，這個艱巨的任務是難以勝任的。同時，要了解外國的法律，傳承外國法律文化的另一個重要方面是：需要一定數(shù)量的更高層次的法學專業(yè)人才，即研究型人才。而從目前法學本科學生的情況來看，法律專業(yè)英語水平普通較低，甚至部分高等院校法律專業(yè)尚未開設(shè)法律專業(yè)英語課程。
如此一來，法科學生就不具備直接閱讀外國法律乃至法律論文與專著的能力，即便這部分學生通過努力考上了研究生，也影響了他們的研究能力。另一方面，司法考試制度的改革，使得司法考試與研究生考試在某種程度上存在一定的沖突。每年9月份的第三個星期定為司法考試時間，通常為9月中旬；而研究生考試一般為來年的一月份，時間間隔只有4個月。況且學生在長時間準備司法考試后也感到身心疲憊，如沒有扎實的外語功底的話，大部分學生就放棄了考研的想法，嚴重影響了研究型人才的素質(zhì)。
3.為學生就業(yè)創(chuàng)造更好的條件。多年來，法科學生“畢業(yè)即失業(yè)、畢業(yè)即改行”的就業(yè)陰影困擾著在校的法學學生，嚴重地影響了中國高校法學專業(yè)的生存與發(fā)展。對此，筆者認為，法科學生就業(yè)難的問題，其實質(zhì)是法學教育產(chǎn)品已無法滿足社會的需要。按照經(jīng)濟學家的解釋，這是一種典型的“非對稱性”失衡。一方面，不符合市場需求的教育產(chǎn)品大量過剩，無法對口就業(yè)；另一方面，法律服務市場緊缺的涉外法律人才無法得到有效供給，需求缺口已越來越大。［4］
為此，我們在法學專業(yè)雙語課程設(shè)置時，就應與社會的需要進行銜接，設(shè)置行業(yè)緊缺的、針對性強的課程，并輔之相應的國際經(jīng)濟與貿(mào)易相關(guān)的雙語課程，以滿足社會的需求。
二、基本原則
1.正確地處理通用英語、專業(yè)英語與雙語課程的關(guān)系。通用英語是法律專業(yè)英語的基礎(chǔ)，它培養(yǎng)了學生日常的聽、說、讀、寫、譯的能力，因此離開了通用英語，法律英語就成了“無源之水、無本之木”了。然而，通用英語能否替代法律專業(yè)英語呢？法律英語（LegalEnglish），在英語國家中被稱為LegalLanguage或LanguageoftheLaw，即法律語言，是律師、法官等法律職業(yè)群體的習慣語言。它有著有別于通用英語的獨特的詞法與句法規(guī)則，即使在英美國家，法律人之外的普通人也視法律英語為外語。因此，通用英語是不可能替代法律英語的。
由于在專業(yè)總課時一定的情況下，專業(yè)英語的開設(shè)無疑會影響到其他課程開設(shè)的課時量，為解決這一矛盾，部分高校在開設(shè)雙語課程的同時，取消了法律專業(yè)英語的開設(shè)。實際上，雙語教學與專業(yè)外語教學有著本質(zhì)的區(qū)別。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在教學目標的不同上：前者是利用外語學習先進的專業(yè)知識，后者是在學科背景知識的基礎(chǔ)上學好外語。將雙語教學與專業(yè)外語教學相混淆不利于教學目標的達至及教學效果的取得。我國高等學校雙語教學的本質(zhì)在于在學習該學科文化科學知識的同時掌握與學科發(fā)展相關(guān)的基本專業(yè)外語，將外語作為環(huán)境要素，將專業(yè)知識的獲取作為目的要素，兩者相輔相成，密切合作，實現(xiàn)專業(yè)知識掌握與英語水平提高的雙贏效果。［5］
另一方面，法律專業(yè)課程的特點決定了不可能在所有主干課程均開設(shè)雙語課程，這樣就會導致學生專業(yè)英語的殘缺不全，進而不能培養(yǎng)出適應時代需要的國際性人才。因此，雙語課程也替代不了法律專業(yè)英語課程。而且，法律專業(yè)英語還是雙語課程開設(shè)的基礎(chǔ)，因為學生在學了專業(yè)英語之后，雙語課程的開設(shè)才能取得“事半功倍”的效果。因此，通用英語、專業(yè)英語與雙語課程之間的關(guān)系是相互促進的關(guān)系，舍棄任一方面均將直接影響到國際性人才的培養(yǎng)。
2.既要加強專業(yè)技能的培訓，又要謹防脫離專業(yè)教育的首要任務。雙語教學的主要目標是：讓學生在掌握法律專業(yè)基礎(chǔ)知識的基礎(chǔ)上，具有較高的專業(yè)英語水平。而法學專業(yè)人才培養(yǎng)的目標是：要求本專業(yè)學生系統(tǒng)掌握法學的基本理論和基本知識，接受法學思維和法律實務的基本訓練，具有運用法學理論和方法分析問題和運用法律管理事物與解決問題的能力，熟悉國內(nèi)法和國際法律，能夠在司法機關(guān)、政府部門、中介機構(gòu)及企業(yè)事業(yè)單位從事法律工作的應用型專門人才。因此，在專業(yè)課程的教學中習得英語是雙語教學的輔助目標，這一點是法學教育工作者必須清醒地認識的。部分高校在民法、刑法、經(jīng)濟法等課程上使用雙語教學，結(jié)果導致學生雖然英語水平有所進步，但法學專業(yè)知識卻過于膚淺。可見如果條件不成熟，在法學基礎(chǔ)課程上盲目推行雙語教學，無異于本末倒置。另外，由于基礎(chǔ)課程所占的課時多，知識點細，一旦雙語教學試點不成功將會嚴重影響學生的學習進度與知識結(jié)構(gòu)。［5］
3.把握雙語課程開設(shè)的“度”與“量”。法律雙語課課程的選取是法學雙語課教學成功的前提。［6］
