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[關(guān)鍵詞]民事法律行為，民事事實行為，人為事件，區(qū)別
在民法中，要產(chǎn)生民事法律關(guān)系除需具備主體、客體和相關(guān)的法律規(guī)范外，還需具備一個重要的條件，就是促使法律規(guī)范從客觀權(quán)利轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利，形成法律關(guān)系的原因，這就是民事法律事實。
民事法律事實是由法律規(guī)范將其和法律后果（法律關(guān)系）的產(chǎn)生、變更或消滅聯(lián)系起來的具體生活情況。法律事實是反映現(xiàn)實生活情況的存在，具有使法律規(guī)范發(fā)生作用的杠桿的意義，是把法律規(guī)范和具體主體的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系起來的環(huán)節(jié)。因此，法律事實伴隨法律關(guān)系的整個生命過程-產(chǎn)生、變更、消滅。[1]
根據(jù)民事法律事實是否具有直接的人的意志性，可以分為事件與行為。其中，事件是指與人的意志無關(guān)而且不直接含有人的意志性的事實，反之，就是行為。[2]事件的法律后果由法律直接規(guī)定，行為的法律后果的內(nèi)容則既可能是根據(jù)行為人意志的內(nèi)容來確定的，也可能是法律直接規(guī)定的，這與行為自身的種類有關(guān)。
一般認(rèn)為，事件可以分為自然事件（絕對事件）和人為事件（相對事件）。[3]自然事件是其發(fā)生與人類的活動完全無關(guān)的事實，人為事件則是人的活動引起的，但是在民事法律效果中法律不考慮行為人的意思內(nèi)容（如，就罷工在民法上的意義而言，罷工工人的主觀狀態(tài)就不是民法關(guān)注的內(nèi)容），即視為該事件中不存在人的意思。
自然事件包括人的出生和死亡、自然災(zāi)害、一定時間的經(jīng)過、天然孳息的產(chǎn)生等；人為事件則包括戰(zhàn)爭、罷工、動亂等。[4]
至于作為法律事實的行為的分類，正是本文要討論的問題，但由于分類標(biāo)準(zhǔn)很多，[5]本文僅從如何區(qū)分民事事實行為的角度討論一下行為的分類問題。
一、民事法律行為的歷史和本質(zhì)
大家公認(rèn)，民事法律行為是行為法律事實的一種。但是，在中國對民事法律行為的確切含義存在爭論，至今沒有停息。為解決這個問題，我認(rèn)為只有求助于考察民事法律行為的歷史才能弄清楚。
法律行為的概念據(jù)說來源于德國注釋法學(xué)派，許多學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國學(xué)者丹尼埃奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行為理論體系的形成，則是以近代德國法學(xué)大師、歷史法學(xué)派薩維尼的著作《當(dāng)代羅馬法體系》于1848年的出版作為標(biāo)志的。[7]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學(xué)派的研究成果，最早采納了法律行為的概念。[8] 法律行為之最先成為民法上的專項制度， 則始于1896年的《德國民法典》。[9]由此可見，法律行為制度的出現(xiàn)不會早于19世紀(jì)。
從1794年的普魯士邦法的規(guī)定中可以看出，意思表示、法律行為這些概念的使用，首先是為了對公共權(quán)力的限制，是代表民法向公法主張權(quán)利。后來，經(jīng)過薩維尼和潘德克頓法學(xué)的改造，法律行為成為民法科學(xué)的基礎(chǔ)。[10]現(xiàn)代民事法律行為誕生了。
在法律行為概念業(yè)已出現(xiàn)的19世紀(jì)，所謂的法律行為，客觀上是指意思表示，而意思表示是不包含違法性質(zhì)亦即為立法所絕對禁止性質(zhì)的，故而專指主體將自己期望發(fā)生一定私法效果的內(nèi)心意愿表達(dá)出來的適法性行為[11]（何為適法性行為，學(xué)者也爭論不休）。
到了20世紀(jì)，人們發(fā)現(xiàn)，意思表示并不全然等同于法律行為，遂又將意思表示僅僅作為法律行為的核心構(gòu)成要素。 這至少有兩個方面的原因：一是在法律行為概念的最新表述中，無論是“旨在于發(fā)生私法上的效果”之說，或者是“意思之表達(dá)不為現(xiàn)行立法所禁止”之義，都是為了限定意思表示才得以出現(xiàn)的附加條件：二是作為法律行為所能夠引發(fā)的法律后果，事實上“皆以意思表示之內(nèi)容定之……因此意思表示之問題，遂為法律行為之中心問題焉”。[12]
據(jù)舒國瀅先生的考察，德文的Rechtsgechaft準(zhǔn)確的漢譯只能是“表意行為”或如有些學(xué)者主張的表示行為、設(shè)權(quán)行為，與事實行為處在同一位階；而與中文“法律行為”（在民法中稱為民事法律行為）相當(dāng)?shù)牡挛氖荝echtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行為和事實行為兩種。[13]孫憲忠也認(rèn)為，法律行為一詞在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft構(gòu)成。Recht本身是法律和權(quán)利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、讓渡等。這個詞翻譯為“法律行為”不算太確切。因為人的行為有專門的詞Handle，跟英文的hand詞根是一致的，人的純粹行為用hand.以個人所為的、能夠產(chǎn)生法律效果的行為，在德文中表示為Rechthandlung，從其本意來看，這個概念并沒有要求以當(dāng)事人的意思表示為要素。但是“法律行為”作為一項交易，就必須以當(dāng)事人的意思表示為要素，因為轉(zhuǎn)讓權(quán)利必須符合出讓人的意思，也必須符合受讓人的意思[14]（由此，可見翻譯與引進(jìn)外國法律理論的艱難）。
因此，法律行為中應(yīng)當(dāng)含有行為人的意志，只有以意思表示為要素的才是法律行為，其概念可以表述為：民事主體的以意思表示為要素，旨在發(fā)生私法上效果的行為。法律行為的本質(zhì)是表意行為。
二、民事事實行為
關(guān)于民事事實行為的含義，據(jù)有關(guān)學(xué)者的歸納主要有四種：[15]
①只要是行為都是事實行為，這是最廣泛意義上的事實行為；
②廣義上的事實行為是引起民事法律關(guān)系變化的行為，包括合法行為和違法行為；
③廣義上的事實行為中的合法行為則是狹義的事實行為；
④狹義事實行為又可以分為最狹義的事實行為和法律行為，這最狹義的事實行為被直接以事實行為稱呼。
其實，要明確事實行為的內(nèi)涵就必須有所取舍，如果不作出必要的限制，所謂的事實行為也許在法律上根本就不可能確定化，也就沒有任何意義。前述①②③種看法過于寬泛，有的甚至把民事法律行為也包括進(jìn)去了，而我們恰恰需要一個詞來概括除法律行為以外的人的各種有法律意義的行為。
既然，民事法律行為實際上是表意行為，那么依照法律后果是否與表意人的意思內(nèi)容有關(guān)，就可以把民法上的行為分為表意行為和非表意行為。[16]前者就是民事法律行為（前文引述的舒國瀅先生的觀點也是一個佐證），后者由于其法律效果不必考慮當(dāng)事人的意思，屬于法律對于一種事實情況直接賦予一個法律后果，可以稱為事實上的行為或事實行為。
因此，我認(rèn)為，事實行為應(yīng)當(dāng)是與民事法律行為相對應(yīng)而存在的，在界定了什么是民事法律行為后，其他的凡不以意思表示決定其法律后果的行為都可以看作事實行為。
三、民事事實行為的區(qū)分
1、民事事實行為與民事法律行為-行為的基本分類
我國《民法通則》54條規(guī)定“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這一定義著重強(qiáng)調(diào)民事法律行為是合法行為，但未明確民事法律行為的本質(zhì)是意思表示，被學(xué)者認(rèn)為有重大缺陷而受到批評。[17]同時，《民法通則》創(chuàng)立了“民事行為”作為民事法律行為的上位概念，以避免使用“無效民事法律行為”的說法，因為，大家認(rèn)為這種說法存在邏輯錯誤。[18]民事行為則是指民事主體為了設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系而實施的以意思表示為要素的行為，即民事表意行為。[19]這實際上是用“民事行為”取代了傳統(tǒng)上的“民事法律行為”，從而縮小了“民事法律行為”在中國的外延。正是這一改變，造成了多年來學(xué)界對于民事法律行為的爭議。所以，未來的立法應(yīng)當(dāng)正本清源，確立科學(xué)的民事法律行為的概念，結(jié)束無謂的爭執(zhí)。
實際上，民事法律行為的定義是從“標(biāo)準(zhǔn)”或“典型”意義上下的，它只能在一般正常的情況下得到完全的適用，不可能適用于全部的情況。其實，任何定義都是這樣，只有找到一個基準(zhǔn)點（或穩(wěn)定態(tài)）才可以下定義，而這個基準(zhǔn)點常常就是出現(xiàn)幾率最高的情況，符合這個情況的就是正常的（常態(tài)），否則就屬于異常情況（異態(tài)）。而所謂“無效民事法律行為”等違反邏輯的說法，在我看來就是因為呆板地適用民事法律行為定義的結(jié)果。一種行為是否合法、有效是法律對它作出的評價，這種評價與定義的基準(zhǔn)點是密切相關(guān)的。只有和基準(zhǔn)情況一致的才會被法律認(rèn)可，否則，它的效力就不完全，不論是可撤銷、可變更、效力待定還是無效的民事法律行為，這些都不違背民事法律行為的定義，也不存在什么邏輯矛盾。同時，這幾種情況也不是一種穩(wěn)定的狀態(tài)，它們最終會變成完全有效的民事法律行為或者完全不是民事法律行為。所以，根本不會有邏輯矛盾，也不存在用語不當(dāng)?shù)膯栴}。
民事法律行為是一種理論的抽象，這樣，我們在給現(xiàn)實中的行為“貼標(biāo)簽”的時候，就應(yīng)當(dāng)慎重。只有完全符合民事法律行為特征的才是民事法律行為，否則就不是，不存在模棱兩可的情況。如果，可撤銷可變更的行為沒有在法定期間內(nèi)被撤銷或變更，那它就是完全有效的民事法律行為；如果，效力待定的行為，沒在法定期間內(nèi)得到追認(rèn)，那它就是無效的法律行為。無效的法律行為就其實質(zhì)來說和事實行為是一樣的，因此它就屬于事實行為。綜上可知，法律行為其實也是一個過程，它可以發(fā)展為有完全效力的法律行為，也可以轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦嵭袨椤?/p>
由上述分析可見，表意行為與非表意行為的分類也是應(yīng)當(dāng)作出限制的，它并不完全等同于法律行為與事實行為。法律行為與事實行為劃分的“標(biāo)準(zhǔn)時刻”不是行為做出時，而是其效力確定時（只有這時才是穩(wěn)定狀態(tài)）。如果可以產(chǎn)生完全的法律效力，這種表意行為就是法律行為，否則就是事實行為，不管其中是否有當(dāng)事人的意思表示。這樣對有法律意義的行為作出區(qū)分，其分類就是很清楚的，不會再有模棱兩可或無法歸類的情況出現(xiàn)。
另外，學(xué)術(shù)上認(rèn)為，作為法律事實的行為還應(yīng)當(dāng)包括準(zhǔn)民事法律行為，它的法律后果也不是意思表示的內(nèi)容確定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律規(guī)定發(fā)生的與意思表示有關(guān)的其他民事法律后果。準(zhǔn)法律行為可以說是處于法律行為和事實行為之間的一種情況，但就其最終的法律效果而言，一般可以歸入法律行為。[20]
至于行為合法（或適法）與違法（或非法）的區(qū)分由于采用的是另一個分類標(biāo)準(zhǔn)，與法律行為和事實行為的區(qū)分沒有必然的關(guān)系。法律既規(guī)范合法（或適法）行為也限制違法（或非法）行為，即使是法律行為，它也可能存在違法（或非法）的目的，法律同樣不會袖手旁觀，違法（或非法）行為在法律上也會產(chǎn)生后果。因此，合法（或適法）與否也無法將法律行為和事實行為區(qū)分開。[21]
2、民事事實行為與人為事件
在法律效果上，事實行為和人為事件都是法律直接賦予的，他們之間的區(qū)別在于前者為一種行為，后者為此種行為的結(jié)果。因此，無意志能力人實施的“行為”、造成人為事故的行為等，在這個意義上都可以算作事實行為，而其結(jié)果對于局外人來講一般就是人為事件。這是從不同的角度作出的區(qū)分，反映了事實行為與人為事件的聯(lián)系，這也說明任何分類都是相對的，只有有限的意義。另外，人為事件一般具有規(guī)模大的特點，如罷工、戰(zhàn)爭，同時，人為事件也不限于事實行為的結(jié)果（如，人的失蹤就不能看作是失蹤人的事實行為）。所以，區(qū)分事實行為和人為事件也要具體分析，不存在一個絕對的界限。
由于事實行為范圍廣泛，且各具特點，屬于事實行為的制度只能分散在法律各處，不象法律行為那樣系統(tǒng)。從事實行為的法律后果不考慮行為人的意思而言，違法行為、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、發(fā)現(xiàn)等在一定程度上皆為事實行為。
在此要特別提到不當(dāng)?shù)美２划?dāng)?shù)美瑖?yán)格來說是一種事實狀態(tài)，其產(chǎn)生原因既可以是行為也可以是事件。如有學(xué)者歸納，不當(dāng)?shù)美漠a(chǎn)生可以基于人的行為，也可以是事件的后果，甚至純粹是法律規(guī)定的后果。[22]所以，籠統(tǒng)地說不當(dāng)?shù)美且环N事實行為是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>
注釋：
[1]「蘇C·C·阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第537-539頁。
[2]江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174頁。
從后文可以看出，這種分類只有相對的意義，即在一般意義上可以起到區(qū)分事件和行為的作用。
[3] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁。
另見，「蘇C.C.阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第550頁。
[4] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁。
鑒于本文的觀點與該書有一點不同，所以，剔除了其中不合本文觀點的例證。
[5] 關(guān)于行為的分類，可參見江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第176-178頁。
[6]王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm
[7]高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁。
[8] 王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm
[9] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁。
[10]孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm
[11] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77頁。
因此，有人直接以法律行為稱呼古羅馬法上的“適法行為”。參見高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁。
[12] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77-78頁。
[13]李小華、王曙光《民事法律行為不僅為表意行為》，《法學(xué)》2001年12期，第46頁。
[14] 孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。
[15]曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社，2001年10月，第188-189頁。
[16] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第177-178頁。
[17] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第181頁。
[18] 梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年，第190頁。
[19] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第183-184頁。
[20] 曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社，2001年10月，第159頁。
[21]申衛(wèi)星《對民事法律行為的重新思考》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1995年6期，第43頁。
關(guān)鍵詞：《民法典》；民事法律行為；民事法律行為效力
民事法律行為效力相關(guān)問題在我國民事法律制度體系中占據(jù)極其重要的地位，也一直是民法學(xué)研究的重要課題。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）作為我國新時代社會主義法治建設(shè)的重大成果，于2021年1月1日施行，《民法典》的施行將會在維護(hù)人民合法權(quán)益、有效化解矛盾糾紛、促進(jìn)社會和諧與穩(wěn)定等方面發(fā)揮不可替代的作用，同時也會對社會生活的方方面面產(chǎn)生極為深遠(yuǎn)的影響。筆者認(rèn)為，雖然《民法典》對于民事法律行為作出了明晰的界定，但是想要正確理解并應(yīng)用《民法典》中有關(guān)民事法律行為制度，則必須對法律行為的效力相關(guān)問題有一個正確的認(rèn)識，即對事實上已經(jīng)生效的民事法律行為的效力如何進(jìn)行評價以及評價的標(biāo)準(zhǔn)是什么，這就要求我們務(wù)必厘清民事法律行為的有效、無效以及可撤銷等法律術(shù)語的內(nèi)涵以及如何恰當(dāng)?shù)剡m用，以便不斷細(xì)化和健全民事法律行為效力體系。
一、民事法律行為概念的變遷及內(nèi)涵側(cè)重
作為民事法律事實重要組成部分的民事法律行為是引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更以及消滅的原因。《民法典》總則部分對民事法律行為的概念作出了全新的界定，即民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。該條文在文字表述上較之原《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱原《民法通則》）第五十四條，有以下幾點變化：首先，突出了“意思表示”在民事法律行為中的核心地位。意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。［1］具體包括目的意思、效果意思與表示行為，即意思表示的表意人為達(dá)到某種目的通過一定的行為把內(nèi)心想要發(fā)生的私法效果（比如簽訂合同、訂立遺囑、締結(jié)婚姻等），通過一定的行為表示出來，為相對人所知曉，并且意思表示一旦做出，表意人就有受其拘束的意思。而是否存在意思表示，尤其是其中的效果意思，正是民事法律行為與好意施惠的本質(zhì)區(qū)別。“意思表示”在民事法律行為概念中的出現(xiàn)使其內(nèi)涵更加豐富，同時也體現(xiàn)出了立法者的一種價值傾向。其次，用“民事主體”替代“公民或者法人”。變動后的表述更加準(zhǔn)確，涵蓋性更全面，與民法調(diào)整平等主體的自然人、法人及非法人組織之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系相互呼應(yīng)，邏輯性更為嚴(yán)謹(jǐn)。再次，凸顯了民事法律關(guān)系的變動是民事法律行為的當(dāng)然結(jié)果。而不再僅僅以民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，更加側(cè)重的是一種社會關(guān)系的重構(gòu)。最后，不再過分強(qiáng)調(diào)民事法律行為必須是“合法行為”。
二、有效的民事法律行為是法律的一種肯定性
評價并確定地受法律保護(hù)民事法律行為的有效是指具備能夠完全生效的民事行為要素的一種形態(tài)，即應(yīng)具備一定的要件。具體體現(xiàn)在：其一，對行為人具有法律上的約束力，即具有生效的效能。其二，能夠得到法律的救濟(jì)，即行為人有權(quán)請求司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)依法作出肯定性評價并加以支持與維護(hù)。
（一）行為人具有相應(yīng)的民事法律行為能力是
民事法律行為有效在形式上的必然要求完全民事行為能力人實施的民事法律行為以及限制民事行為能力人實施的與其精神健康狀況、智力、年齡相適應(yīng)的或者純獲利益的民事法律行為有效，不需要經(jīng)過有利害關(guān)系的第三人同意或者追認(rèn)。但嚴(yán)格來說，該條規(guī)定僅對自然人成立，因為在比較法以及《民法典》中，僅僅是自然人才會存在完全、限制以及無民事行為能力人的區(qū)別問題，不能完全適用于民事主體中的法人以及非法人組織。作為一種法律共識，雖然存在一些法律、法規(guī)限制法人和非法人組織從事某些民事活動，但這絕非對其行為能力的限制。因此在對民事法律行為有效的評價標(biāo)準(zhǔn)中，有關(guān)民事行為能力的規(guī)定應(yīng)屬于一般規(guī)定的范疇。
（二）民事法律行為的有效在內(nèi)在上要求行為人意思表示真實
民法注重行為人意思自治，強(qiáng)調(diào)民事主體在從事民事活動過程中應(yīng)遵循自愿原則，按照自己的真實意愿作出具有法律意義的行為從而對民事法律關(guān)系進(jìn)行變動。［2］而意思表示真實正是對民法自愿原則的有效闡釋。需要指出的是意思表示不真實在以單方虛偽表示為前提的情況下未必會導(dǎo)致民事法律行為不發(fā)生效力。而意思表示不真實通常分為兩種情況，一為意思表示不一致，一為意思表示不自由。前者又具體分為故意的不一致（比如戲謔行為、通謀虛偽表示以及真意保留）和非故意的不一致（比如重大誤解）。后者主要有脅迫、欺詐等。與私法自治理念更為貼合的選擇是，將是否有效的決定權(quán)（撤銷權(quán)）交由意志自由受不當(dāng)干擾之人，而不應(yīng)由法律直接規(guī)定其無效。可撤銷的民事法律行為在法律規(guī)定的撤銷權(quán)行使期間內(nèi)處于一種不確定的狀態(tài)，視權(quán)利人是否及時行使權(quán)利而定，因為該種法律行為只有在被撤銷之后才自始沒有法律約束力，在撤銷之前是有效的。撤銷權(quán)的行使期間作為除斥期間的一種，其設(shè)立目的就是為了督促權(quán)利人及時行使權(quán)利，同時也是為了讓可撤銷的民事法律行為隨著期間的經(jīng)過使得效力態(tài)勢盡快地趨于穩(wěn)定。
（三）民事法律行為的有效在本質(zhì)上要求意思
表示要合法，不能違背公序良俗第一，與原《民法通則》第五十五條進(jìn)行比較，不難發(fā)現(xiàn)《民法典》將“不違反法律”進(jìn)一步定義為“不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，這種行文的改變在擴(kuò)大法源的同時也對法律規(guī)范的種類進(jìn)行了限制。并且《民法典》雖規(guī)定了違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但同時又特別強(qiáng)調(diào)了違反以上強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致無效的除外。從該條文的但書部分可見，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為也存在有效的情形。關(guān)鍵在于違反的是管理性強(qiáng)制性規(guī)定還是效力性強(qiáng)制性規(guī)定。對于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，目前在法學(xué)界仍存有爭議，沒有一個統(tǒng)一、嚴(yán)格的概念以及判斷標(biāo)準(zhǔn)，在衡量的時候不能僅僅依據(jù)法律條文中存在“應(yīng)當(dāng)”“必須”“嚴(yán)禁”等詞匯就想當(dāng)然地下肯定性的結(jié)論，還應(yīng)當(dāng)考察該強(qiáng)制性規(guī)定是否明確釋明了違反的后果是導(dǎo)致民事法律行為無效，以及是否會損害社會的公共利益及第三人的合法權(quán)益，尤其是是否違背了立法之初的目的及宗旨，綜合以上幾個方面進(jìn)行分析就會對效力性強(qiáng)制性規(guī)定有一個全面的認(rèn)識。第二，《民法典》第一百四十三條最終采用了“不違背公序良俗”，從而放棄了“不違公共利益”的表述。此種變化使得民事法律行為的有效要件中的否定性條件更加完善。梁慧星教授曾指出：公序良俗屬于不確定概念和一般條款，其內(nèi)涵和外延都不是確定的。民法對公序良俗的規(guī)定之所以不可或缺，是因為立法者在立法當(dāng)時不可能前瞻性地預(yù)見所有損害國家利益、社會公益以及道德秩序的行為從而作出詳細(xì)的禁止性規(guī)定，以公序良俗彌補(bǔ)禁止性規(guī)定的不足。［3］不難看出，公序良俗屬于兜底性概念，涉及影響到的范圍較之社會公共利益更為寬泛。第三，由于對民事法律行為有效條件的正面列舉，只能做到盡可能的周延，所以不可避免地就會存在一些問題，比如會使司法裁判者產(chǎn)生誤解，認(rèn)為凡是不符合《民法典》第一百四十三條規(guī)定條件的情形都應(yīng)被認(rèn)定為無效，所以在實際應(yīng)用該條款時，不能簡單地從字面意思理解，還應(yīng)綜合運用目的解釋、歷史解釋、體系解釋等方法具體問題具體分析。
三、以民事法律行為有效三要素為基本遵循，無效的民事法律行為自始沒有法律約束力
民事法律行為的無效，是指民事行為因欠缺民事法律行為生效的基本要件，而當(dāng)然、自始并且確定的不發(fā)生法律效力的一種狀態(tài)。《民法典》以民事法律行為有效的三個條件為基本遵循，已成立的民事法律行為違反其中任何一個條件都是無效或可撤銷的，并對一些特殊情況進(jìn)行了羅列，具體包括以下幾個方面：
（一）民事主體因欠缺相應(yīng)的民事行為能力的無效
1．絕對無效無民事行為能力人實施的民事法律行為絕對無效，也即無民事行為能力人從事所有的民事法律行為，均需其法定人，包括純獲利益的民事法律行為。但是此規(guī)定會存在一些爭議之處，比如無民事行為能力人從事的純獲利益的民事法律行為，緣何不能肯定它的行為效力。但是考慮到《民法典》已經(jīng)把未成年人中無民事行為能力人的年齡標(biāo)準(zhǔn)從不滿十周歲降到了不滿八周歲，沒有作出例外規(guī)定，也不會有太大的影響，不滿八周歲的未成年人以及不能辨認(rèn)自己行為的八周歲以上的自然人大多與其法定人在生活上聯(lián)系緊密，對于純獲利益的民事法律行為完全可以由其法定人代為實施。但是筆者認(rèn)為從法律的嚴(yán)謹(jǐn)層面來講，還是建議作出例外的規(guī)定，畢竟不滿8周歲的未成年人在學(xué)校商店買文具、零食的行為比比皆是，該行為應(yīng)如何評價值得商榷。2．相對無效限制民事行為能力人實施的法律規(guī)定的特定民事法律行為以外的民事法律行為相對無效，此種情況下如果未經(jīng)其法定人同意或者事后追認(rèn)則當(dāng)然歸于無效。對于限制民事行為能力人在特定情況下實施的民事法律行為有效的情況，《民法典》在第一百四十五條進(jìn)行了釋明，即實施的與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的以及純獲利益的民事法律行為。較之原《民法通則》將該種情況規(guī)定為“限制民事行為能力人依法不能獨立實施的”，有很大的進(jìn)步性及可操作性，規(guī)定了什么樣的行為是可以實施的，那么通過排除的方法就可以得出什么樣的法律行為是不能獨立實施的，使得限制民事行為能力人“不能獨立實施的”行為界限明晰，限縮了法官的自由裁量權(quán)，有效避免了“同案不同判”情形的出現(xiàn)。面對相對無效的民事法律行為，善意相對人有通知撤銷以及催告追認(rèn)的權(quán)利，這些規(guī)定能夠使不確定的效力態(tài)勢盡快地趨于穩(wěn)定。
（二）以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效
虛假的意思表示毫無疑問是意思表示存在瑕疵，簡而言之是指表意人與相對人通謀而故意作出的虛假意思表示。［4］區(qū)別于傳統(tǒng)意義上在受欺詐、脅迫等外力作用下產(chǎn)生的意思表示。因為雖然虛假表示的表意人真實的意思與其表現(xiàn)出來的意思不一致，但是虛假表示表現(xiàn)出來的意思并沒有違背表意人的真實意愿，甚至是表意人刻意追求的。是表意人與相對人為了達(dá)到某種目的（比如避稅），故意隱藏自己內(nèi)心的真實想法，以一種與其真意不符的表示而為的表層行為去掩蓋另外一種隱藏行為。事實上，虛假的民事法律行為無效并不違背信賴原則和意思自治。表意人作出的虛假表示，被相對人接收到后，相對人明知虛假，但是還會配合表意人去為一定的行為。但由此產(chǎn)生的法律效果與表意人表示出來的意思具有一致性，并不是雙方所追求的，即雙方事前就一致同意該種明示的民事法律行為不會對雙方產(chǎn)生約束力，隱藏的行為才是雙方的真實意思。因此法律不會給予虛假民事法律行為以肯定性的評價。筆者認(rèn)為，虛偽表示民事法律行為的無效，不可對抗善意第三人，只要表意人的無權(quán)處分與善意第三人之間的民事法律行為沒有其他效力瑕疵，則為有效。此外，因虛假表示導(dǎo)致的無效與通過惡意串通損害他人合法權(quán)益導(dǎo)致的無效是完全不同的兩種情況，雙方虛假表示不代表行為人與相對人主觀上存在惡意。而惡意串通最明顯的特征就是行為人與相對人惡意通謀、弄虛作假，其目的就是為了損害第三人的合法權(quán)益。［5］
（三）惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為無效
惡意串通是行為人與相對人基于主觀上的惡意，通過相互串通的方式以達(dá)到損害他人受法律保護(hù)的合法權(quán)益的目的，該種行為以當(dāng)事人的主觀惡意及目的違法為前提，并且不以虛假為要件，顯然在道德上對此是持否定的態(tài)度。惡意串通在法律評價上必然是被否定的。
（四）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效
何為強(qiáng)制性規(guī)定，毫無疑問強(qiáng)制性規(guī)定是與任意性規(guī)定相對應(yīng)的概念，任意性規(guī)定是指當(dāng)事人通過約定能夠排除其適用的法律規(guī)定。而強(qiáng)制性規(guī)定則是指必須依照法律加以適用，行為主體沒有自行選擇的余地，必須按照指示為或不為某種行為，不能任由當(dāng)事人通過約定進(jìn)行變更和排除適用的法律規(guī)定。違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性效力性規(guī)定的民事法律行為當(dāng)然、自始無效。同時《民法典》明確了民事法律行為的部分無效，在不會對其他部分的效力產(chǎn)生影響的情況下，其他部分繼續(xù)有效。也即同一民事法律行為有效部分和無效部分可以并存，只是無效的部分自此不再發(fā)生效力。
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關(guān)鍵詞：民事法律事實；事實行為；民事法律行為
在協(xié)調(diào)社會利益沖突以及維持社會秩序的過程中民法是基本工具，主要通過完善的范疇體系以及針對某一沖突關(guān)系制定規(guī)范方案。在民法范疇體系當(dāng)中，“民事法律事實”以及“民事法律關(guān)系”是關(guān)鍵詞。在基礎(chǔ)范疇體系內(nèi)部將其作為判定體系，并結(jié)合實際社會需要定性與排列客觀事實，然后對事實評價以及行為規(guī)范加以區(qū)分，由此在感性世界中通過理性邏輯加以法律評價，以下進(jìn)行相關(guān)分析。
一、民事法律事實構(gòu)成
（一）概述
民事法律事實是指現(xiàn)實發(fā)生的事實，經(jīng)過法律評價，證據(jù)可以證實的部分事實。民事行為區(qū)別為民事法律行為和民事事實行為，兩者的區(qū)別是，民事事實行為是行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定客觀上能引起事實法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內(nèi)很少的民事法律關(guān)系變化通過單一的民事法律事實實現(xiàn)，而較多的民事法律變化需要兩個以上民事法律事實結(jié)合實現(xiàn)，由此達(dá)到民事法律變化，其后果就是民事法律構(gòu)成［1］。對于法律事實的結(jié)合與構(gòu)成，二者為不同概念，盡管部分學(xué)術(shù)觀點認(rèn)為構(gòu)成與結(jié)合并無本質(zhì)性差異，不過嚴(yán)格看來二者不能等價代換。人們多認(rèn)為民事法律事實不存在相互融合與滲透，不過多種事實的組合能夠?qū)е路申P(guān)系出現(xiàn)變化，單獨來看法律事實之間聯(lián)系不密切，如果將事實依托法律關(guān)系主體以及責(zé)任和權(quán)益就會產(chǎn)生關(guān)系，并存在內(nèi)在邏輯［2］。整體看來，民事法律事實構(gòu)成主要特點如下：其一，法律規(guī)定性以及民法效果性。比如當(dāng)事人進(jìn)行房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移需要進(jìn)行登記，如果當(dāng)事人私下協(xié)商并未來到機(jī)關(guān)登記而形成民法上的效果，無法形成物權(quán)權(quán)益，登記規(guī)則是由法律明確規(guī)定并且民事法律事實構(gòu)成，帶有民法效果性，將兩個行為以及事件結(jié)合會導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實相互組合構(gòu)成了民事法律事實，不同民事法律事實的統(tǒng)一以及組合會導(dǎo)致民事法律關(guān)系出現(xiàn)變化，所以說民事法律事實構(gòu)成的內(nèi)部也具有整體性特征。其三，有機(jī)聯(lián)系性。在民事法律事實構(gòu)成的內(nèi)部存在關(guān)系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當(dāng)中如果出現(xiàn)被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯(lián)系。
（二）法律要件、法律事實以及法律事實構(gòu)成
為了對法律事實構(gòu)成的概念進(jìn)一步了解，需要對法律要件與法律事實了解，在民法規(guī)范中對法律關(guān)系和權(quán)利變換設(shè)置了前提要求，以上前提也造成權(quán)利出現(xiàn)變動，所以被稱為法律的構(gòu)成要件。民法規(guī)范將構(gòu)成視為主項，也是規(guī)范制定的前提，不管是哪種權(quán)利或者關(guān)系出現(xiàn)變化都需要滿足這一條件。從構(gòu)成要件和規(guī)范的關(guān)系來看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實，其中構(gòu)成每個要件的事實被稱為單一法律事實。法律事實是組成法律要件的元素，也是權(quán)利轉(zhuǎn)化的條件，還是權(quán)利變更的最終條件［3］。
（三）類型
從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構(gòu)成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結(jié)合。這也是構(gòu)成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過程中前提是兩個民事行為的結(jié)合。行為是行為人實施并且在行為人之間變換民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實現(xiàn)變換民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系變換需要兩個以上的法律行為結(jié)合才可以進(jìn)行，比如外商投資企業(yè)不僅和當(dāng)事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報，在主管部門批準(zhǔn)之后才能具有法律效益，滿足的條件為當(dāng)事人簽訂合同，代表國家權(quán)力機(jī)關(guān)的外資主管部門批準(zhǔn)，在兩個行為結(jié)合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結(jié)合。這一情況會導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，事件是和當(dāng)事人意志不存在關(guān)系的情況，所以事件的發(fā)生和當(dāng)事人意志無關(guān)，而某個法律關(guān)系的變動不會受單個事件的影響，而是多種事件的結(jié)合。其三是行為和事件的結(jié)合。行為與事件的結(jié)合同樣可以構(gòu)成民事法律事件，發(fā)生民事法律關(guān)系的變動不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結(jié)合［4］。談及民事法律事實，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關(guān)聯(lián)性。現(xiàn)實中人們的行為引起事物狀態(tài)的變動，從法律層面上講，法律行為引起事務(wù)變動，無論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認(rèn)識研究民事法律事實時，同時應(yīng)當(dāng)對民事法律行為進(jìn)行探討。
二、對民事法律行為的解讀和界定
（一）民事法律行為是人的行為
從人的行為和意思聯(lián)系層面講，涵蓋了本能行為、自覺行為以及被迫行為，并且不同行為對社會關(guān)系的影響有所不同。人的行為具有社會性特點，從涉及的內(nèi)容與范圍來看涵蓋了生活習(xí)俗行為、道德法律行為、經(jīng)濟(jì)政治行為、行為，這其中受到法律規(guī)范和調(diào)整的行為對促進(jìn)社會和諧發(fā)展有著重要意義［5］。
（二）民事法律行為是一種法律行為
對于民事法律行為的界定目前眾說紛紜，有的學(xué)者指出法律行為是法學(xué)基礎(chǔ)理論或者法哲學(xué)的一般概念，其實主要是指民法中的行為，所以說也認(rèn)為法律行為是法律主體實施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠?qū)е路珊蠊男袨椤Ｆ渲邪ㄐ姓尚袨椤⑿淌路尚袨橐约霸V訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。
（三）民事法律行為是由民法規(guī)定和約束的行為
民事法律行為是法律行為的一個種類，其主要標(biāo)志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規(guī)定，還被限定于民法范圍內(nèi)加以評價，可以表現(xiàn)出合法的法律后果，也能表現(xiàn)出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規(guī)定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實或者原因?qū)用娴男袨椋€包括民事法律關(guān)系要素層面的行為，從另一個層面講包括理論層面公認(rèn)的民事行為以及理論上尚未公認(rèn)不過民事法律當(dāng)中所規(guī)定和約束的民事行為。
三、民事法律事實區(qū)分方法研究
在具體的國家與地區(qū)法制背景下，不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說還是折中說，對特定民事法律事實區(qū)分類型的最終意義相同，都是民事立法確認(rèn)的法律事實，不同之處是在不同的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下對民事法律范疇內(nèi)民事法律事實分類歸納，所以從這一層面講以上三種學(xué)說的對立和統(tǒng)一已經(jīng)在民事法律中得到確認(rèn)，不同的學(xué)術(shù)見解下也會有不同的名稱與類型。比如在侵權(quán)行為中，詳細(xì)區(qū)分說當(dāng)做違法行為，而簡略區(qū)分說中當(dāng)做事實行為，在折中說中認(rèn)定為違法行為和事實行為。不管在哪種學(xué)說下都不會影響其適用，并且在多數(shù)情況下三種學(xué)說的設(shè)計與適用會得到一致的結(jié)果。不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說還是折中說，是否具有學(xué)術(shù)解釋力主要是受到學(xué)術(shù)概念界定的影響。學(xué)術(shù)概念是一種具有開放性特點在語言結(jié)構(gòu)，需要在學(xué)術(shù)概念界定的過程中基于主觀意識之下，從理論上講以上三種學(xué)說都可以對概念的內(nèi)涵與外延方式進(jìn)行調(diào)整。不過在實際運用中也會出現(xiàn)同為“事實行為”，不過在以上學(xué)說中的內(nèi)涵與外延存在差異，這就說明需要將民事法律事實類型區(qū)分意圖和學(xué)術(shù)目的，之后才能進(jìn)行學(xué)術(shù)評價［6］。
四、民事法律事實類型區(qū)分的既有討論
民事法律事實也是法律事實的一種，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將民事法律事實分為不同類型，其中包括獨立事實和構(gòu)成事實、獨立事實和附屬事實、人之行為和人之行為之外的事實。準(zhǔn)確地來講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學(xué)或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學(xué)界所提出的意見也由此而生。整體看來，民事法律事實類型包括了詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分說以及折中說。
（一）詳細(xì)區(qū)分說
這一說法的主要特征在于認(rèn)可是適法行為以及違法行為的區(qū)分，特別是事實行為和侵權(quán)行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實當(dāng)中。
（二）簡略區(qū)分說
這一說法主要被我國學(xué)者認(rèn)可，主要特征在于認(rèn)可未適法行為以及違法行為的區(qū)分，與此同時也把違法行為當(dāng)作一種事實行為。
（三）折中說
我國學(xué)者也普遍對折中說認(rèn)可，不同于簡略區(qū)分說，折中說認(rèn)為合法行為和非法行為存在區(qū)別。又不同于詳細(xì)區(qū)分說，這是因為折中說主張合法行為和非違法行為的區(qū)分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實行為的具體類型。不管是詳細(xì)區(qū)分說、簡略區(qū)分性說還是折中說，主要取決于這些學(xué)說對使用學(xué)術(shù)概念的界定，展示內(nèi)涵或者外延，由此滿足學(xué)術(shù)解釋力的需要。
五、行為和非行為事實的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)解析
（一）流行標(biāo)準(zhǔn)問題
這和人的意志有關(guān)，存在模糊性，對于民事法律關(guān)系來說必然不會涉及個人，需要明確指的是哪個人或者哪些人。民事法律事實和人們的意志有關(guān)，所以需要納入行為范疇，不過民事法律也和人的意志不存在關(guān)系，這一情況下就出現(xiàn)矛盾。比如說法院的判決，一些學(xué)者認(rèn)為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關(guān)。不過法官作出判決的過程和報告與原告的意志無關(guān)，屬于也屬于“非行為事實”［7］。
（二）具體分析
在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對人進(jìn)行某種標(biāo)準(zhǔn)的分類，在分析民事法律事實問題后，事實和法律關(guān)系存在因果關(guān)系。本文認(rèn)為人可以分為民事法律關(guān)系的“當(dāng)事人和其人”“當(dāng)事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉(zhuǎn)移民事法律的事實。對于“民事法律事實”的認(rèn)定需要在民事法律關(guān)系范圍內(nèi)進(jìn)行分析，結(jié)合民事法理論中的“民事法律事實”概念，民事法律和民事法律關(guān)系之間有著密切的關(guān)系，這是由于產(chǎn)生、變更與消滅民事法律關(guān)系都是由于民事法律導(dǎo)致，并且每個法律事實都會導(dǎo)致民事法律關(guān)系的變化，在具體的民事法律關(guān)系下有著特定的當(dāng)事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實類型的中需要以不同的標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實，通過對這些問題的研究有利于解決很多民事問題，完善民事法律，加快推動我國法制健全的進(jìn)程。
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關(guān)鍵詞：私法行為；訴訟行為；主要效果說；修正
中圖分類號：DF721
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08
一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關(guān)系。現(xiàn)在關(guān)于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個領(lǐng)域內(nèi)同時使用的，一是法理學(xué)，一是民法學(xué)。在法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，法理學(xué)學(xué)者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實施的，能夠發(fā)生法律上效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為。”(參見:張文顯.法理學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創(chuàng)造，屬于民法的專用術(shù)語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學(xué)科以及法理學(xué)的發(fā)展，更由于法律行為概念的科學(xué)性，其他法律學(xué)科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學(xué)為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個意義上講，包括民法上的法律行為在內(nèi)，訴訟行為也是屬于法理學(xué)意義上的法律行為。在民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，大陸法系的學(xué)者以及我國臺灣地區(qū)學(xué)者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學(xué)者因為《民法通則》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發(fā)源地和主要陣地，訴訟法學(xué)者則通常用“私法行為”來表示民法學(xué)上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應(yīng)該包括民法學(xué)上的法律行為在內(nèi)，但在討論訴訟契約性質(zhì)問題的時候，民事訴訟法學(xué)者們更習(xí)慣于使用“私法行為”這個概念。為表達(dá)習(xí)慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)）與私法行為同指。
現(xiàn)代民法學(xué)意義上的法律行為（私法行為）概念和系統(tǒng)的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認(rèn)為是19世紀(jì)德國民法中最輝煌的成就。第一次系統(tǒng)地論述法律行為理論的是德國法學(xué)史上著名的“學(xué)說匯纂”學(xué)派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學(xué)說匯纂學(xué)說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學(xué)家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當(dāng)代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進(jìn)一步精致化［2］。
德國學(xué)者卡爾?拉倫茨教授認(rèn)為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個人與個人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個人都通過法律行為的手段來構(gòu)建他與其他人之間的法律關(guān)系。法律行為是實現(xiàn)德國民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫斯教授認(rèn)為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質(zhì)旨在引起法律效果之意思的實現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思表示而于法律世界中實現(xiàn)行為人欲然的法律判斷。”［4］
日本學(xué)者山本敬三教授認(rèn)為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內(nèi)容的效果將得到認(rèn)可的行為。”［5］
我國臺灣地區(qū)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的認(rèn)識較為一致，多認(rèn)為法律行為是以意思表示為要素而發(fā)生一定私法上效果的法律事實。
例如：梅仲協(xié)認(rèn)為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定可以達(dá)到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,1998:88)；王澤鑒認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實者。”(參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:250.)；鄭玉波認(rèn)為，“法律行為者，乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實也。”(參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:295.)；李宜琛認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生私法效果之法律要件也。”(參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)
由此可見，大陸法系包括我國臺灣地區(qū)學(xué)者在內(nèi)的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內(nèi)容卻是較為一致的，即將具有設(shè)權(quán)意圖的表意行為統(tǒng)稱為法律行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的意思表示要素。
在祖國大陸，民法學(xué)者對于法律行為的概念存在兩種不同的認(rèn)識。一部分學(xué)者受前蘇聯(lián)民法學(xué)上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規(guī)定，
為了區(qū)別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學(xué)上的法律行為，我國《民法通則》首創(chuàng)“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統(tǒng)民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創(chuàng)造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認(rèn)為法律行為應(yīng)是一種合法行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，也即僅將傳統(tǒng)民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關(guān)內(nèi)容可參見:張俊浩.民法學(xué)原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學(xué)者還是堅持傳統(tǒng)民法理論的觀點。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學(xué)者對其進(jìn)行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)該行為為無效之前，該行為應(yīng)該被推定為具有法律效力，以此維護(hù)民事交易秩序的穩(wěn)定性”［6］，“法律行為的本質(zhì)屬性為一種設(shè)權(quán)的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力。”［7］
訴訟法學(xué)者陳桂明教授則認(rèn)為，“私法行為是指可能產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系而就其行為要件及效果加以規(guī)定的私人行為。”［8］其強(qiáng)調(diào)要件及效果都由法律（私法）加以規(guī)定，本文認(rèn)為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，私法行為都可以成立并產(chǎn)生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規(guī)定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動的開展以及民事主體對權(quán)利的尋求，乃至影響到私法的整體發(fā)展。經(jīng)過上述分析，本文認(rèn)為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內(nèi)容而發(fā)生一定私法上效果的行為。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論和學(xué)者們主流的觀點，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個方面:
更加詳細(xì)的內(nèi)容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學(xué)［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.
（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區(qū)別于非私法行為的關(guān)鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。
（2）私法行為是設(shè)權(quán)行為，這是私法行為區(qū)別于事實行為的關(guān)鍵。所謂設(shè)權(quán)行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設(shè)定私法上的權(quán)利，權(quán)利的產(chǎn)生或形成是其進(jìn)行行為的目的。質(zhì)言之，私法行為的目的在于設(shè)定具體的私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實。
（4）私法行為的本質(zhì)為私法自治。“意思表示是法律行為的工具，而法律行為是私法自治的工具。”［4］142
二、訴訟行為界定的傳統(tǒng)理論及其評價
正如法理學(xué)上的法律行為理論來源于民法學(xué)上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀(jì)末，隨著法律行為理論在民法領(lǐng)域內(nèi)的成熟以及訴訟法與實體法的分離，訴訟法領(lǐng)域的學(xué)者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學(xué)界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發(fā)表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進(jìn)行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關(guān)法律行為的規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發(fā)展并日益形成系統(tǒng)的理論體系。
訴訟行為理論是構(gòu)筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內(nèi)，始構(gòu)成訴訟行為？亦即關(guān)于訴訟行為的定義及判斷標(biāo)準(zhǔn)，是必須首先弄清楚的一個問題。傳統(tǒng)學(xué)說上主要有兩種觀點，分別是：
（1）要件效果說 該說認(rèn)為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規(guī)定之行為［11］。換言之，倘若當(dāng)事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么當(dāng)事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統(tǒng)觀點，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導(dǎo)，現(xiàn)為德國、日本通說［12］。持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，訴訟程序系由多階段有連續(xù)的訴訟行為所構(gòu)成，故訴訟行為之內(nèi)容與形成，不宜任由當(dāng)事人自由決定，而應(yīng)由訴訟法予以規(guī)定［13］。例如當(dāng)事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規(guī)定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認(rèn)為凡發(fā)生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導(dǎo)。根據(jù)該說，舍棄、認(rèn)諾等行為雖無要件規(guī)定，但仍為訴訟行為。“效果說”與“要件效果說”不同，凡足以直接發(fā)生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實體法之規(guī)定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學(xué)者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據(jù)我國學(xué)術(shù)界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學(xué)中采用的是“效果說”［16］。“要件效果說”盡管于實務(wù)操作和認(rèn)定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當(dāng)事人訴訟活動的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規(guī)范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設(shè)有明文規(guī)定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關(guān)的復(fù)雜的社會現(xiàn)象，而且隨著社會的發(fā)展不斷發(fā)生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現(xiàn)實的訴訟行為形態(tài)。因此，對于訴訟行為的認(rèn)識，一方面要以現(xiàn)行的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，另一方面，又不能局限于法律的明文規(guī)定。
“效果說”并不局限于當(dāng)事人行為的要件是訴訟法所明文規(guī)定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進(jìn)展在功能上之重要性），個別判斷要件規(guī)制之問題，容忍民法之原則及價值得有侵透于訴訟法領(lǐng)域之余地”［15］73，大大擴(kuò)展了訴訟行為的范圍，更有利于當(dāng)事人程序利益的保障。但是，這種擴(kuò)大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數(shù)人利用，但為了保持程序系統(tǒng)的連續(xù)性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當(dāng)。并且根據(jù)該說，當(dāng)事人行為的效果同時規(guī)定于訴訟法和實體法，其行為性質(zhì)的認(rèn)定也會出現(xiàn)難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發(fā)生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實狀態(tài)，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當(dāng)事人就特定權(quán)利或法律關(guān)系的爭議，在雙方當(dāng)事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態(tài)。訴訟系屬的效力因而發(fā)生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結(jié)等原因而終了。訴訟系屬反映了某個訴訟現(xiàn)正處于某個法院的審理過程中，是對訴訟自時起到訴訟終了之整個訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個法院，就會產(chǎn)生一系列的法律效果，無論是當(dāng)事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時也規(guī)定了發(fā)生訴訟時效中斷的實體法效果。在此類情況下，到底以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。
三、訴訟行為界定的新說及其修正
縱觀以上兩種學(xué)說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現(xiàn)了關(guān)于訴訟行為界定的第三種學(xué)說――“主要效果說”。“主要效果說”認(rèn)為，在當(dāng)事人行為的效果同時規(guī)定于訴訟法和實體法時，應(yīng)當(dāng)視當(dāng)事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質(zhì)。若主要效果在訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認(rèn)定該項當(dāng)事人的行為為訴訟行為，而不認(rèn)定其為私法行為，反之亦然［17］。
“要件效果說”的倡導(dǎo)者――德國著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點，“由于訴訟行為也可能具有實體法的后果，因此應(yīng)當(dāng)以行為的典型功能為準(zhǔn)，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關(guān)行為的直接主效力。一方面，一個行為引發(fā)訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個訴訟行為，如，不會因為它根據(jù)《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項停止消滅時效而成為實體法律行為。”［18］另一位德國學(xué)者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認(rèn)為“如果行為（指當(dāng)事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規(guī)定……在這些情況下，對于當(dāng)事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］
根據(jù)“主要效果說”的解釋，前述當(dāng)事人的行為盡管同時發(fā)生訴訟系屬和消滅時效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實體法上的消滅時效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權(quán)人在訴訟系屬中將本案的訴訟標(biāo)的――債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，盡管同時發(fā)生訴訟法上效果――不影響當(dāng)事人的訴訟地位，相關(guān)立法，可參見我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，雖移轉(zhuǎn)于第三人，于訴訟無影響。”但債權(quán)人行為的主要效果卻是實體法上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。
在當(dāng)事人的行為只產(chǎn)生訴訟法上的效果時，“效果說”和“主要效果說”的結(jié)論是一致的，而“主要效果說”解決了在當(dāng)事人行為的效果同時規(guī)定于訴訟法和實體法時其性質(zhì)的界定問題，實際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇浴５恰爸饕Чf”也存在一個無法回避的問題：主要效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關(guān)介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關(guān)解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實在的操作性。
有鑒于此，本文認(rèn)為可以對“主要效果說”進(jìn)一步進(jìn)行修正，將當(dāng)事人行為的效力（效果）分為基礎(chǔ)效力和附隨效力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項當(dāng)事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會產(chǎn)生任何預(yù)期的效果，則其基礎(chǔ)效力就歸屬于訴訟法領(lǐng)域，該項當(dāng)事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時也可能產(chǎn)生了實體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現(xiàn)，也就是基礎(chǔ)效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質(zhì)。仍以行為為例，其同時產(chǎn)生了訴訟法和實體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎(chǔ)效力是導(dǎo)致訴訟法上的訴訟系屬，而實體法上消滅時效中斷則是附隨效力，從這個意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當(dāng)事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎(chǔ)效力不在訴訟法領(lǐng)域而在實體法領(lǐng)域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產(chǎn)生預(yù)期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎(chǔ)效力在實體法領(lǐng)域而不在訴訟法領(lǐng)域，根據(jù)其前提條件和效力仍然是民事實體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權(quán)效力的單方法律行為。
綜上，本文認(rèn)為，界定訴訟行為宜采取經(jīng)修正的“主要效果說”，在當(dāng)事人行為只產(chǎn)生訴訟法上效果時，其行為當(dāng)然屬于訴訟行為自不待言；在當(dāng)事人行為同時產(chǎn)生了訴訟法和實體法上的效果時，則根據(jù)該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區(qū)別其基礎(chǔ)效力和附隨效力，進(jìn)而界定該行為的性質(zhì)。
為了進(jìn)一步認(rèn)清訴訟行為，便于與私法行為進(jìn)行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：
相關(guān)文獻(xiàn)請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會.論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學(xué),2005，(1):135.
（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實施訴訟行為的主體資格進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。這又包括兩個方面的內(nèi)容：一方面是指訴訟行為的實施人必須是訴訟法律關(guān)系的主體，除訴訟法律關(guān)系主體之外的所有人實施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關(guān)系的主體在實施具體訴訟行為時，其實施的行為必須與自己的訴訟地位相適應(yīng)。否則，其為越權(quán)實施行為，這樣的行為不能產(chǎn)生應(yīng)有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。
（2）訴訟行為具有關(guān)聯(lián)性。任何一個訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關(guān)系主體一系列訴訟行為相互聯(lián)系共同推進(jìn)的動態(tài)過程。訴訟行為的關(guān)聯(lián)性要求訴訟法律關(guān)系主體在實施訴訟行為時，應(yīng)認(rèn)識到自己的訴訟行為可能會給其他訴訟法律關(guān)系主體以及整個訴訟程序產(chǎn)生的影響，進(jìn)而認(rèn)真選擇自己適當(dāng)?shù)脑V訟行為。它既包括原因與結(jié)果的聯(lián)系，也包括目的與手段的聯(lián)系；既包括同一訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為之間的聯(lián)系，也包括不同訴訟法律關(guān)系主體之間的聯(lián)系。
（3）訴訟行為具有時限性。它是指訴訟法律關(guān)系主體所實施的訴訟行為，必須在法律規(guī)定的時限內(nèi)進(jìn)行。訴訟行為是當(dāng)事人權(quán)利行使的具體體現(xiàn)，“基于訴訟效率和時間經(jīng)濟(jì)性考慮，當(dāng)事人權(quán)利的行使或權(quán)利的存在就要受到時間的限制”［20］，它要求訴訟法律關(guān)系主體除有法律規(guī)定的正當(dāng)理由外，其所有的訴訟活動都必須在法律規(guī)定的時限內(nèi)完成。當(dāng)事人在法定的時限內(nèi)不實施法律規(guī)定的訴訟行為，將導(dǎo)致訴訟上的失權(quán)。
（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關(guān)系主體的訴訟行為必須按照法律的規(guī)定，在一種有序的狀態(tài)中進(jìn)行，訴訟行為的實施具有明確的階段性和漸進(jìn)性。在訴訟過程中，訴訟行為應(yīng)當(dāng)在特定的訴訟階段進(jìn)行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個方面。
四、訴訟行為與私法行為的比較
根據(jù)前文的分析，再結(jié)合通說觀點，訴訟行為（尤指當(dāng)事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區(qū)別。例如在法律性質(zhì)方面，前者有程序性和公法性，后者有實體性和私法性；在法律規(guī)范方面，前者受程序法調(diào)整，后者受實體法調(diào)整；在法律效果方面，前者主要引發(fā)訴訟法上的效果，后者主要產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區(qū)別主要有以下幾個方面：
（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會使已進(jìn)行的全部程序而變?yōu)闊o效，從而損害訴訟程序的安定性，使當(dāng)事人無從信賴訴訟程序，且會因為程序反復(fù)而導(dǎo)致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學(xué)者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。
（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經(jīng)協(xié)商可以自由的附條件或附期限。基于訴訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎(chǔ)上，訴訟行為之間的關(guān)系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進(jìn)行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進(jìn)行，還可導(dǎo)致遲延。當(dāng)然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預(yù)備合并之訴，二是所謂預(yù)備之抵銷。
關(guān)于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報,2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84
（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉(zhuǎn)引自廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當(dāng)事人可以實施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內(nèi)重新實施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因為對方當(dāng)事人放棄責(zé)問權(quán)或者不予異議而獲得其原有效果。承認(rèn)拋棄或喪失責(zé)問權(quán)可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規(guī)定，其目的是專為保護(hù)當(dāng)事人的利益，遵守這些規(guī)定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規(guī)定未被遵守，而當(dāng)事人又放棄主張其違法的權(quán)利，或者未適時行使責(zé)問權(quán)，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認(rèn)這種形式的治療，則行為后進(jìn)行的程序往往仍有可能產(chǎn)生問題，并可能有害程序的安定［23］。
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Restatement of the Standard of the Litigation Action:
On the Difference between the Private Act and the Litigation Action
ZOU Zheng
(The People’s Court of Hu Qiu District, Suzhou 215007, China) Abstract:
一、“民事法律行為”命題的邏輯錯誤與認(rèn)識問題
從民法典編纂角度來講，“民事法律行為”的命題本身從邏輯上講是不能成立的。因為在一個專門調(diào)整民事法律關(guān)系的民法典編纂中，任何一個具體概念都不必要，也不應(yīng)該重復(fù)大前提或最上位概念，換言之，民法或民法典這個上位概念已經(jīng)包容了其下位概念的外延，而其下位概念則不應(yīng)該具有包容其上位概念外延的表達(dá)成分。例如，我們不能在民法典中作出諸如“民事物權(quán)”、“民事債權(quán)”、“民事繼承權(quán)”或“民事婚姻權(quán)”這樣的規(guī)定，因為它違背了上述思維邏輯。當(dāng)我們談到繼承權(quán)，談到債權(quán)和物權(quán)時，所指向的范疇必然是民事法律關(guān)系，無需再用“民事”加以限定。同樣的道理，“民事法律行為”這一表達(dá)所指向的思考對象，其實也是一個必然屬于民法范疇的問題。所以，用“民事”加以限定，理論上沒有必要，邏輯上也不成立。
“法律行為”、“民事法律行為”或“民事行為”問題是我國民法學(xué)界長期以來糾纏不清的問題之一。自清末民初法律改制到民國時期民法典的編纂完成乃至此后相當(dāng)長的時間里，我國有關(guān)立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺灣、澳門至今仍然如此。但到了上個世紀(jì)八十年代中期，在我們討論制定民法通則的過程中，隨著對“法律行為”制度和理論認(rèn)識的深入，越來越多的學(xué)者意識到“法律行為”命題下的理論和邏輯存在著問題。最為關(guān)鍵的是，人們發(fā)現(xiàn)“法律行為”概念并非民法獨有的一個范疇。為了與其他領(lǐng)域的“法律行為”相區(qū)分，有學(xué)者建議在民法領(lǐng)域的“法律行為”前加一個“民事”予以限定，以避免與民法領(lǐng)域以外的“法律行為”理論相混淆。正是在此背景下，1984年的《中華人民共和國民法總則》（草案初稿）中首先采用了“民事法律行為”這一表述，而且對此作了專章規(guī)定。兩年后通過頒行的《中華人民共和國民法通則》正式采用了這個表述，從而使“民事法律行為”這一概念正式進(jìn)入民事立法。但是，很少有人意識到，這種避免混淆或誤解的做法恰恰是因認(rèn)識錯誤而起。這種有意以“民事法律行為”與“法律行為”加以區(qū)分的做法，主要由于我們對現(xiàn)今“民事法律行為”（或“民事行為”）特定的客觀指向或?qū)嵸|(zhì)特征從一開始就沒有準(zhǔn)確認(rèn)識和把握。如前所述，在民事法律領(lǐng)域內(nèi)，談“民事法律行為”本身就是一個邏輯錯誤。何況，特定種類的法律活動或法律事實不可能因為加上“民事”一詞的限定就會發(fā)生性質(zhì)的改變。事實上，這里涉及如何區(qū)分“法律交易”和“法律行為”兩個完全不同的概念。而對于這兩個在德國民法理論上原本存在的概念的區(qū)分，我國民法學(xué)界至今還沒有提到討論的層面。
二、“法律交易”和“法律行為”之區(qū)分
在德國民法中，同時存在一對概念，即“法律交易”（Rechtsgesch?ft）和“法律行為”（Rechtshandlung）。兩者相對存在，而且顯然都是在各種具體的法律現(xiàn)象或法律事實基礎(chǔ)上逐漸抽象而成的。也就是說，它是歸納的產(chǎn)物，而不是演繹的產(chǎn)物。所謂法律交易，是說以一定意思表示指向特定法律后果的行為，簡單地說，是意欲獲得一定法律后果的行為。而法律行為則是說根據(jù)法律規(guī)定必然產(chǎn)生一定法律后果，無論交易行為人是否有獲此法律后果的意思指向。由此可見，法律交易與法律行為的本質(zhì)區(qū)別在于一個行為是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易，無此意思指向者則為法律行為。法律交易是作為本身要獲得的特定法律后果的行為出現(xiàn)；與此相對，法律行為則是作為法律規(guī)定其后果的行為出現(xiàn)，而不論行為人本身是否想要獲得這種后果。如除了準(zhǔn)交易行為和事實行為以及某些程序行為外，還有住所的設(shè)定和取消、無因管理、占有取得行為、加工行為等，都可納入法律行為范疇。
德國法學(xué)界對法律交易的認(rèn)識雖有不同觀點，但基本上是明確和一致的。《德國民法典》沒有對法律交易給出定義，但《德國民法典第一草案提案說明》所采用的溫德沙伊德的觀點是德國民法關(guān)于法律交易理論的起點，即：“法律交易是一種私人意思表示，目的在于導(dǎo)致一種法律后果，該法律后果因其為表示人意之所愿而依照法律秩序發(fā)生。”現(xiàn)今德國法學(xué)對于法律交易的理解基本就是這個思路的展開，即法律交易是“一個人或多個人從事一項交易或若干項具有內(nèi)在聯(lián)系的交易，其目的是為了引起某種私法上的后果，亦即使個人與個人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。”同法律交易一樣，法律行為也是一個非常抽象的概念。根據(jù)《德國民法典第一草案提案說明》的闡釋：“法律行為是法律交易外的一個特殊范疇。與作為具有意欲達(dá)到的法律后果而出現(xiàn)的法律交易相對。因為事實上就存在著這樣一些行為，其法律后果產(chǎn)生于法律秩序的要求，而不論行為人是否愿意獲得。”但當(dāng)時的立法者們認(rèn)為，這樣的表述難以說是一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍睿省兜聡穹ǖ洹纷詈蟛粌H干脆放棄了對法律行為作一般的定義，而且根本沒有采用法律行為這個表述，只是采用了法律交易這個概念。至于有關(guān)問題，則靈活地留給了法學(xué)家們或法官們根據(jù)具體情況來確定解決。從德國法學(xué)理論發(fā)展的現(xiàn)實看，法律行為迄今為止仍是一個懸而未決的問題，是一個開放的、有探索余地的學(xué)理問題。
在此還應(yīng)該指出的是，關(guān)于法律行為還有一個廣義和狹義的分別問題。前面所說的是狹義上的法律行為。廣義上講，在整個法律秩序范疇內(nèi)，所有合法的，與法律后果相連接的行為都是法律行為。所以，除了民法上的法律行為以外，還可能有公法上，如行政法上和司法上的法律行為，像判決、形成判決、強(qiáng)制執(zhí)行、逮捕、成年宣告、監(jiān)護(hù)設(shè)定等；介于公法與私法之間的勞動法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為，更非法律交易；法律理論或法哲學(xué)意義上的廣義法律行為，現(xiàn)今歐盟法律制度中的法律行為，也都不是民法范疇所要談?wù)摰姆尚袨椤４送猓`法行為，其中主要是侵權(quán)行為?不法行為?、違約行為等也都不是法律行為，尤其是契約關(guān)系范圍內(nèi)的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為，都是廣義上的法律行為。
由此可見，德國民法上有關(guān)法律交易和法律行為的理論十分嚴(yán)密。廣義上講，兩者是不同層次的概念，狹義上講，它們是不同范疇的概念。通常情況下，民法范圍內(nèi)所談的大多是法律交易，法律行為只是法律交易以外的部分內(nèi)容。進(jìn)一步來說，在談到“法律交易”時，必定是在談民法范疇的問題；在談?wù)摗胺尚袨椤睍r，一般是談法律交易以外的民事法律活動或事實。在德國民法理論中，對于法律行為的定性和涵蓋范圍雖然有爭議，但并不構(gòu)成十分嚴(yán)重的問題。現(xiàn)在一般有兩種理解方式：其一是將法律交易以外的民事法律活動或事實，如準(zhǔn)法律交易行為和事實行為概括為“法律行為”；另一種方法是，有意識地回避采用法律行為概念，只是具體地談準(zhǔn)法律交易和事實行為。但是無論如何，法律交易與法律行為的區(qū)別是存在的。從現(xiàn)今德國民法著述或教科書來看，所談?wù)摰闹饕懂犑欠山灰祝皇欠尚袨椤８鼮橹匾氖牵尚袨橹皇且粋€學(xué)理上的概念，在《德國民法典》中自始至終沒有采用法律行為的表述，而只是采用了法律交易的概念。因此可以說，在德國民法中，法律行為只是一個學(xué)理概念，而不是一個規(guī)范概念。但由于歷史和現(xiàn)實的原因，我國法學(xué)界的情況卻恰恰相反：人們只認(rèn)識到一個法律行為概念，但在這個概念之下所談?wù)摰挠质欠山灰椎膬?nèi)容。于是乎，將法律行為這個德國民法的學(xué)理概念作為規(guī)范概念在我們的民法中予以規(guī)定就不可避免了，而本來在《德國民法典》中存在的實體規(guī)范概念，即法律交易反而被摒棄了。由此可見，我們對法律交易和法律行為認(rèn)識和闡釋的混亂和錯誤是十分明顯的。我國民法學(xué)界在法律行為理論上產(chǎn)生諸多混亂的根本癥結(jié)就在于此。
對于“民事法律行為”存在的問題，有的學(xué)者已經(jīng)敏銳地察覺。盡管這些人所闡釋的觀點仍然沒有擺脫我國法學(xué)界法律行為原始混亂的迷惑和影響，沒有走出“民事行為”這樣一個陷阱和怪圈，更沒有發(fā)現(xiàn)這一困惑的真正原因所在，但至少指出了“民事行為”不是什么理論上的突破，而是為了避免自相矛盾使用的一種規(guī)避手段或權(quán)宜之計。
三、法律翻譯的文化間隙造成的誤導(dǎo)和錯覺
我國民法學(xué)界甚至整個法學(xué)界對于法律行為和法律交易認(rèn)識的混亂，之所以存在而且長期以來沒有解決，最主要的原因是我們從一開始就陷入了概念的錯亂當(dāng)中。具體說，我們當(dāng)初在引入“法律交易”這個概念時就已經(jīng)將它與“法律行為”混淆起來。其后，在學(xué)習(xí)借鑒西方法律的過程中，多少又受到法律翻譯偏差的影響，從而導(dǎo)致了這種混亂的發(fā)生。具體可以從歷史和現(xiàn)實兩個方面予以說明。
首先，日本法律翻譯對我國學(xué)者的誤導(dǎo)。應(yīng)該指出，上個世紀(jì)初中國法律按照西方法律模式改制并制定民法時，并未對所接受的各種法律概念和制度進(jìn)行過透徹充分的研究。當(dāng)時的法律改制顯然具有“一攬子”接受的情形，有些先拿來再慢慢消化的心理。所謂“法律行為”也是其中之一。“法律行為”這個術(shù)語實際上是我國清末民初法律改制過程中從日本民法中借用的，而日本民法中的“法律行為”，又是日本法學(xué)者在明治年間法律改制過程中接受德國民法的“法律交易”概念和制度時的日文表達(dá)。從史料上看，最早將德國的“Rechtsgesch?ft”譯成“法律行為”的日本學(xué)者是梅謙次郎。他在明治年間參與民事立法并主持起草《日本民法典》時，最先在日本民法中引入了德國民法概念“法律交易”（Rechtsgesch?ft），不過卻將其譯作“法律行為”。對此問題，日本學(xué)界也曾有人提出不同看法，可惜并沒有能夠引起廣泛的重視和討論。日本學(xué)者將德文的“Rechtsgesch?ft”譯作“法律行為”，實際上產(chǎn)生了這樣的問題：首先，如果是在整個法律領(lǐng)域，它是將一個大概念用作了本位概念，即將法律行為用作了法律交易；其次，在民法領(lǐng)域，它是將一個相對概念混淆了本位概念。也就是說，在原生法律理論中的實際上三個概念，狹義上講至少兩個概念，現(xiàn)在被我們用作一個概念統(tǒng)一予以闡釋。更為糟糕的是，許多學(xué)者沒有看到其中問題所在，故不少民法學(xué)者用一般意義上的法律行為理論來解釋法律交易，有些法理學(xué)者用民法上法律交易的理論來闡釋一般意義上的法律行為，如此一來，自然亂上加亂。
1、委托人和受托人的姓名、性別、出生日期、職業(yè)、現(xiàn)住址
如果委托人是法人的,則應(yīng)寫明法人的全稱、地址、法定代表姓名等情況。
2、委托的事項一定要寫得明確、具體
應(yīng)當(dāng)注意的是,在民事中,人受托的事項必須是具有法律意義的,能夠產(chǎn)生一定法律后果的民事行為。我國《民法通則》第63條第3款明確規(guī)定:“依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定,應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為,不得。”如具有人身性質(zhì)的遺囑、收養(yǎng)子女、婚姻登記等法律行為。
3、委托的權(quán)限范圍
委托權(quán)限的是人實施行為有效的依據(jù),律師代書時一定要寫明確。在民事中,委托人授予人權(quán)的范圍有三種情況:
(1)一次委托,即人只能就受托的某一項事務(wù)辦理民事法律行為;
(2)特別委托,即人受托在一定時期內(nèi)連續(xù)反復(fù)辦理同一類性質(zhì)的民事法律行為;
(3)總委托,即人受托在一定時期內(nèi)辦理有關(guān)某類事務(wù)或某一種標(biāo)的物多種民事法律行為。
4、民事委托權(quán)的種類
在民事訴訟中,委托權(quán)分為兩種:
(1)一般委托,即委托人只能代當(dāng)事人為一般的訴訟行為,如提出證據(jù)、進(jìn)行辯論、申請財產(chǎn)保全等。
(2)特別委托,即委托人受托進(jìn)行某些重大訴訟行為,如有權(quán)當(dāng)事人承認(rèn)、變更、放棄訴訟請求;有權(quán)提起上訴或反訴;有權(quán)與對方當(dāng)事人和解等。
我國《民事訴訟法》第62條針對婚姻案件的特殊性質(zhì),對當(dāng)事人委托人時授予的權(quán)限作了限制性的規(guī)定,即離婚案件有訴訟人的,本人除不能表達(dá)意志的以外,仍應(yīng)出庭;確因特殊情況無法出庭的,必須向人民法院提交書面意見。
二、簽訂授權(quán)委托書的注意事項
1、授權(quán)委托方法有三種:明示授權(quán)、默示授權(quán)和追認(rèn)。
茲有×××（可以是公民個人也可以是法人單位，如果是公民個人，應(yīng)寫明姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址；如果是法人單位，應(yīng)寫明法人名稱、住所、法定代表人）授權(quán)委托×××（可以是公民個人也可以是法人單位，如果是公民個人，應(yīng)寫明姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址；如果是法人單位，應(yīng)寫明法人名稱、住所、法定代表人）下列活動：
（寫明授權(quán)的范圍和具體權(quán)限，這是委托書的核心，要明確、具體）
授權(quán)人：（簽字或者蓋章）
×年×月×日
格式二 委托協(xié)議
人：×××（姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址，如果是法人單位的，則應(yīng)寫明法人名稱、法定代表人、住址）
被人：×××（姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址，如果是法人單位的，則應(yīng)寫明法人名稱、法定代表人、住址）
代表人與被人經(jīng)過協(xié)商，達(dá)成委托協(xié)議如下：
第一條 被人授權(quán)人在下列范圍內(nèi)以被人的名義從事活動：
（委托的權(quán)限和具體內(nèi)容）
第二條 人必須按照被人的授權(quán)委托的范圍和內(nèi)容，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)被人的合法權(quán)益。
第三條 人超越權(quán)實施的民事行為，由人自己承擔(dān)法律責(zé)任。如果是為了被人的利益而實施的行為，事后經(jīng)過被人的追認(rèn)，視為在權(quán)限內(nèi)。
第四條 人不履行職責(zé)或者其他違法行為而給被人造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償被人的實際損失。
第五條 被人按照×××（雙方約定的條件），在××期限內(nèi)，支付費××元。
第六條 本協(xié)議自雙方簽字之日起生效。本協(xié)議一式
份，當(dāng)事人各執(zhí)一份。
人：×××（簽字或蓋章）
被人：×××（簽字或蓋章）
××××年×月×日
二、說明
是指人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果由被人承擔(dān)。公民為了及時、正確地行使民事權(quán)利，可以通過人實施民事法律行為。的特征為：①是一種民事法律行為；②人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為；③人在權(quán)限內(nèi)獨立為意思表示；④人的行為所產(chǎn)生的法律后果由被人承擔(dān)民事責(zé)任；⑤依照法律規(guī)定或者按照雙方當(dāng)事人約定，應(yīng)當(dāng)由本人實施的民事法律行為，不得。
應(yīng)當(dāng)注意的事項有：
（1）人能夠以被的名義從事活動，其基礎(chǔ)是基于權(quán)的規(guī)定。權(quán)是指為了便于人充分發(fā)揮其行為能力或使其欠缺的行為能力在法律上得到補(bǔ)救，而通過被人的意思表示或者法律的直接規(guī)定，賦予人以被人名義進(jìn)行民事活動的一種資格。人須在權(quán)限內(nèi)進(jìn)行活動。人在權(quán)限內(nèi)所為的行為由被人直接承擔(dān)法律后果。人超越權(quán)所為的行為，未經(jīng)被人追認(rèn)，由其自己承擔(dān)民事責(zé)任，給被人造成損害的，由人承擔(dān)財產(chǎn)責(zé)任。
無權(quán)，顧名思義，是指沒有權(quán)的。人為被人進(jìn)行活動時擁有權(quán)是行為有效成立的首要條件，無權(quán)雖然具備成立的其它要件，但唯獨欠缺權(quán)這一根本要件。因此，人沒有權(quán)卻以“被人”的名義進(jìn)行民事活動，在民法上就稱之為無權(quán)。
無權(quán)有三種類型：第一種是根本沒有權(quán)的“”，即當(dāng)事人實施行為，根本未獲得被人的授權(quán)。第二種是超越權(quán)的。即人雖然獲得了被人的授權(quán)，但他實施的行為，不在被人授權(quán)的范圍之內(nèi)。就其超越權(quán)限所實施的行為，成立無權(quán)。例如：甲廠委托乙某其向丙廠購買電視，并簽定了授權(quán)委托書，乙某在完成事項后見空調(diào)市場前景不錯，遂擅做主張以甲廠名義與丙廠訂立了空調(diào)買賣合同，此時，乙某擅做主張與丙廠訂立合同的行為就屬于超越權(quán)的。第三種無權(quán)就是權(quán)終止以后所進(jìn)行的。即人獲得了被人的授權(quán)，但在證書所規(guī)定的期限屆滿后，人繼續(xù)實施的行為，就其超過權(quán)存續(xù)期限所實施的行為成立無權(quán)。
2.什么是表見？表見與有權(quán)有什么不同？
表見屬于無權(quán)的一種，屬于廣義的無權(quán)，表見是指行為人沒有權(quán)，但交易相對人有理由相信行為人有權(quán)而與其實施法律行為，法律行為的效果直接由被人承擔(dān)。《中華人民共和國民法通則》第六十五條第3款規(guī)定：“委托授權(quán)不明的，被人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，人負(fù)連帶責(zé)任，我國《合同法》第四十九條規(guī)定：”行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效。“這些都承認(rèn)了表見制度，以保護(hù)動態(tài)交易安全。
表見雖然發(fā)生法律行為的效果直接歸屬與被人的效力，但表見與有權(quán)有著根本的不同。二者的根本區(qū)別在于：有權(quán)是人在權(quán)限內(nèi)以被人名義進(jìn)行民事法律行為，而表見本質(zhì)上屬于無權(quán)，人或者自始沒有權(quán)，或者超越權(quán)，或者權(quán)已經(jīng)終止，僅僅因無權(quán)人與被人之間存在某種密切關(guān)系，從客觀上給善意第三人造成錯覺，使第三人相信他有權(quán)而與之進(jìn)行民事行為，從而法律上規(guī)定表見產(chǎn)生與有權(quán)相類似的法律后果。另外，被人承擔(dān)表見的民事責(zé)任后，如給被人造成損失的，可以向表見人追償，而有權(quán)中被人承擔(dān)了行為的法律后果后，即使給被人造成損失的，也不能向人追償。當(dāng)然，如果人濫用權(quán)或者人沒有盡到應(yīng)盡的職責(zé)，特別是故意行為造成的被人的損失的，被人當(dāng)然可以要求人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
3.表見的構(gòu)成要件有哪些？
表見的構(gòu)成要件包括一般要件和特別要件。表見屬于廣義的無權(quán)，但仍然需要具備的一般要件，即：（1）無權(quán)人須以被人的名義進(jìn)行民事活動，能夠證明自己接受了被人的委托，為被人代行民事事務(wù)；（2）行為人一般具有相應(yīng)民事行為能力，一般應(yīng)是完全行為能力人，限制民事行為能力人以及無民事行為能力人所為的行為，一般是無效的民事行為，一般不能成立行為，也就不能構(gòu)成表見；（3）無權(quán)人所為的民事行為應(yīng)上向相對人為意思表示或者手領(lǐng)相對人的意思表示。
構(gòu)成表見除了需要具備上述的的一般要件外，還需具備特別要件：（1）須行為人不具有權(quán)。成立表見的第一要件是行為人無權(quán)。如果行為人有權(quán)，則屬于有權(quán)，不發(fā)生表見的問題。（2）須有使相對人相信行為人具有權(quán)的事實和理由，這是成立表見的客觀要件。這一要件是以行為人與被人之間存在某種事實上的或法律上的聯(lián)系為基礎(chǔ)的。被人與人之間在客觀上有某種較為緊密的聯(lián)系，因客觀情由掩蓋了無權(quán)人無權(quán)的實質(zhì)，給他人以假象，致使善意第三人確信無權(quán)人具有權(quán)。（3）第三人善意且無過失，這是表見成立的主觀要件，即第三人不知道行為人所為的行為系無權(quán)行為。如果第三人主觀上有惡意，即明知行為人沒有權(quán)仍與之實施民事行為，這種情況就失去了法律保護(hù)的必要，故表見不能成立。《民法通則》第六十六條第4款規(guī)定：第三人知道行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)已經(jīng)終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。（4）須行為人與相對人之間的民事行為具備民事法律行為成立的有效要件。表見發(fā)生有權(quán)的法律效力，因此，保健應(yīng)具備民事法律行為成立的有效要件，即不得違反法律或者社會公共利益等。如果不具備民事法律行為的有效要件，也不能成立表見。
4. 表見產(chǎn)生的原因是什么？
我國《民法通則》未對表見作出明確具體的規(guī)定，但通過對實踐中經(jīng)常發(fā)生的關(guān)于表見的案件進(jìn)行分析，可以大致歸納為以下幾個原因：（1）被人以書面或口頭形式直接或間接地對相對人表示無權(quán)人為自己的人，而事實上他并未對該無權(quán)人真正授權(quán)。相對人信賴被人的表示而與該無權(quán)人進(jìn)行交易行為。例如：甲廠的經(jīng)理曾多次在公共場合向乙廠的經(jīng)理表示，丙某是甲廠的銷售業(yè)務(wù)人，而事實上甲廠并未授權(quán)給丙某，但乙廠基于對甲廠的信賴而相信丙某就是甲廠的人而與其簽定合同，此時就構(gòu)成了實踐中比較常見的表見。（2）被人將有證明權(quán)存在意義的文件如介紹信、印章、證明和蓋有公章的空白合同交予或出借給他人，使其以人的身份進(jìn)行民事活動。介紹信、印章、證明和蓋好公章的空白合同，從本質(zhì)上講，并不是真正意義上的授權(quán)委托書，但在實踐中卻約定俗成的起到了權(quán)的證明作用。被人把這些文件借給他人使用進(jìn)行民事活動，盡管他并沒有授予他人權(quán)，但在客觀上足以使第三人相信持有這些文件的人有權(quán)而與之為民事行為。（3）委托授權(quán)不明和人超越權(quán)限而實施的無權(quán)。被人在進(jìn)行委托授權(quán)時應(yīng)當(dāng)在委托授權(quán)書中明確具體的規(guī)定事項、期限等事項。實踐中多數(shù)情況下因行為產(chǎn)生的糾紛都與授權(quán)不明有關(guān)系。例如，某藥品公司委托業(yè)務(wù)員王某購買藥材甲，但王某考慮到購買藥材乙可以得到一筆回扣而與對方簽定購銷合同，此時，王某的行為就可以表見論。（4）被人知道他人以本人的名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示。我國《民法通則》第六十六條第1款規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。”“被人”知道他人沒有權(quán)卻以本人名義實施民事行為，應(yīng)當(dāng)作出明確表示，是否表示反對，以表明本人對該項無權(quán)行為的態(tài)度。如果“被人”表示否認(rèn)，該無權(quán)成為確定無效的行為，行為對被人自始沒有法律約束力，由“人”承擔(dān)無權(quán)的法律后果；如果被人明確表示承認(rèn)，人正式獲得權(quán)，由原無權(quán)轉(zhuǎn)為有權(quán)，從而被人承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。但是，被人明知他人以本人的名義實施民事行為沒有表示否認(rèn)，法律上推定被人對無權(quán)人的行為予以承認(rèn)，并承擔(dān)該項行為的法律后果，成立表見。
5. 表見的法律效力如何？
表見盡管屬于廣義的無權(quán)，但是，表見成立后，即在第三人與被人之間產(chǎn)生法律關(guān)系。被人受到無權(quán)人與第三人之間實施的民事法律行為的約束，承擔(dān)由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，不得以無權(quán)人的行為屬于無權(quán)或者以本人無過失為由，對抗善意第三人。《合同法》第四十九條規(guī)定：“行為人沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效”。表見終究屬于廣義的無權(quán)，法律使之具有與有權(quán)相類似的法律后果，是出于對善意第三人利益的保護(hù)以及保護(hù)動態(tài)交易的安全。
例如，甲公司委托業(yè)務(wù)員乙到某地采購電視機(jī)，乙到該地發(fā)現(xiàn)丙公司的VCD機(jī)暢銷，就用蓋有甲公司公章的空白合同與丙公司簽定了購買500臺VCD機(jī)的合同，雙方約定貨到付款。貨到后，甲公司拒絕付款一起糾紛。此案就涉及到了表見及其法律后果的問題。此案中乙購買VCD機(jī)的行為沒有權(quán)，但由于其具有甲公司蓋有公章的空白合同書，具有外表授權(quán)的特征，而使丙公司相信其有權(quán)并與其簽定合同，乙的行為構(gòu)成表見，所以產(chǎn)生有權(quán)的法律后果，因此，甲公司應(yīng)接受獲取并向丙公司付款，如若甲公司因此受到損失，有權(quán)向乙追償。
6. 無權(quán)的效力如何？
根據(jù)《民法通則》第六十六條的規(guī)定，無權(quán)行為“只有經(jīng)過被人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任”。但是，“本人知道他人以自己的名義實施民生行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意”。由此可見，無權(quán)的效力分為無權(quán)的生效和無權(quán)的無效兩種情況。（1）無權(quán)的生效。無權(quán)的生效是指通過被人的追認(rèn)，可使無權(quán)行為中欠缺的權(quán)得以補(bǔ)足，轉(zhuǎn)化為有權(quán)，發(fā)生法律效力。這就是我們通常所說的在無權(quán)中被人享有的追認(rèn)權(quán)。被人所享有的追認(rèn)權(quán)的性質(zhì)屬于形成權(quán)，即只須被人依自己的意志作出單方的意思表示，便可使原法律關(guān)系發(fā)生變化，從而引起某種民事權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生、變更或者消滅。追認(rèn)的行為是單方法律行為，追認(rèn)的表示具有溯及力，通過追認(rèn)權(quán)的行使，無權(quán)行為自始有效。（2）無權(quán)的無效。無權(quán)的無效是指被人對無權(quán)行為不作追認(rèn)，從而使無權(quán)行為不產(chǎn)生法律效力，無權(quán)行為自始無效。與被人享有追認(rèn)權(quán)相對應(yīng)的是善意第三人享有撤回權(quán)，即第三人通過行使撤回權(quán)來確定無權(quán)行為無效。第三人行使撤銷權(quán)的意思表示應(yīng)當(dāng)在被人作出追認(rèn)的意思表示之前作出，經(jīng)撤銷的無權(quán)行為不得再作追認(rèn)。
