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關鍵詞:民事訴訟;證據保全;訴前;價值
證據保全制度最初來源于(宗規(guī)法或天主教教會法、寺院法),后被以德國為代表的大陸法系國家沿用,并影響至英美法系國家。證據保全制度或以法律制度的形式予以規(guī)定,或在相關法律條文中予以體現。所謂民事訴前證據保全,是指利害關系人在民事訴訟前,為了防止自己的權益受到不法侵害或者雖己受到不法侵害但為維護自己的合法權益,向有關機關申請證據保全,有關機關據此依法對相關證據材料予以提取、固定、保存?zhèn)溆玫姆尚袨椤TV前證據保全和訴中證據保全是證據保全的兩個階段,一個是在訴訟程序啟動前進行的,一個是在訴訟程序啟動后進行的。但訴前證據保全與訴前調查取證雖然都是在訴訟之前獲得證據的一種方式,據保全行為都具有強制力。如公證機關作為特殊的證據保全機關,在訴前證據保全上即不具有強制力。
一、目前有關我國民事訴前證據保全制度的相關法律法規(guī)
我國民事訴前證據保全制度最早規(guī)定在海事特別程序法第63條(1999年12月)中,在此前,海事案件適用我國民事訴訟法的規(guī)定,而民事訴訟法中沒有明確規(guī)定訴前證據保全制度,只是該法第74條對證據保全制度作了原則性的規(guī)定。2001年中國入世后,先后在《著作權法》、《商標法》、《專利法》以及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》二十三條和二十四條(2002年4月1日)中分別規(guī)定了訴前證據保全制度。在《公證法》第十一條第九項;《仲裁法》第四十六條;《最高人民法院關于全國法院立案工作座談會紀要》法[9993]186號都有所體現。至此,我國除未在《民事訴訟法》中明確規(guī)定訴前證據保全制度外,在其它幾類特殊的民事案件中已經基本形成了小范圍的民事訴前證據保全制度體系。從我國現行的立法來看,雖然對訴前證據保全制度的規(guī)定還不夠健全,對操作程序規(guī)定得也不夠具體;我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定訴前證據保全制度;關于訴前證據保全的規(guī)定不具體,缺乏可操作性;對訴前證據保全的規(guī)定基本上還是在司法解釋的層面,且規(guī)定雜亂無章。因此,應對我國的民事訴訟法的訴前證據保全制度作進行改革。
二、我國民事訴前證據保全制度的缺陷
(1)訴前證據保全制度體系不完整。我國除了在海事特別程序法、商標法、專利權法、著作權法、仲裁法、公證法等法律部門規(guī)定了訴前證據保全制度外,上海市高院和湖南省高院也對此作出了規(guī)定,同時最高人民法院的一次會議紀要里?規(guī)定了訴前證據保全;相反,在我國最重要的民事訴訟法沒有明確規(guī)定訴前證據保全制度,這在立法體例上是很不完善的。因此,應該在民事訴訟法中規(guī)定訴前證據保全制度或者制定統(tǒng)一的民事訴訟法典或證據法典,以結束當前淶亂的局面。
(2)訴前公訴保全的局限。由于民事訴訟法沒有明確規(guī)定訴前證據保全制度,對普通的民事案件而言,如果需要?訴前保全證據,就只?向公證機關申請。民訴法對于訴前證據保全的規(guī)定不夠完整和警細,法院在實施此項措施時也感到十分困難。由公證機關軛行訴前證據保全的局限性體現在點:公證機關進行公證只能以公證當事人對有關的法律事實(包括法律行為及其載體文書和文件)無爭議為前揀,申請人單方面向公證機共申請證據保全得以實現。 訴前一宋由公證機關進行訣據保全不能為合法權利受到侵害的當事人提供足夛的救濟手段。?了維持彃事人平等、對等的地位,在訴訟程嚏上固然應當賦予當事人平等接輯、適用證據的機會,即便是在訴訟前也應當賦予雙方當事人這種機會,避免一方當事人獨占證據,在實質上違背當事人平等原則,無法確保法律面前人人平等的原則。 公證機關的管轄范圍有限并且沒有強制執(zhí)行的權力。有些專業(yè)性強、涉外性強的民事案件,公證機關則更加顯得無能為力了。公證機關辦理公證時不能強制執(zhí)行。
(3)訴前與訴中證據保全的劃分不明。在我國,訴前證據保全一般是由公證機構根據當事人的申請進行,法院并不能采取,訴中證據保全則完全由人民法院采取。我國民訴法雖然沒有對訴前證據保全和訴中證據保全作明確的界定,也沒有對這兩種證據保全程序作出明確的規(guī)定,但我國的現實國情以及司法審判經驗,是分為訴訟前證據保全和訴訟中證據保全?!蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規(guī)定》首次以司法解釋的方式提出了訴前證據保全的理念,但是對訴訟前證據保全的啟動和運作程序作沒有詳細、具體的規(guī)定。這種混亂的局面給司法實踐也帶來了難題。
(4)現行的民事訴前證據保全制度的缺陷。民事訴前證據保全制度的保全主體模糊。訴前證據保全的主體分為啟動主體和受理主體(這里的受理主體是指對案件的主管而言)。訴前證據保全的啟動主體是指申請訴前證據保全的利害關系人或依職權啟動訴前證據保全的法院。我國民事訴前證據保全制度的啟動主體規(guī)定不明。在民事訴訟法中和證據規(guī)定中也沒有作出具體的規(guī)定。只是在相關司法解釋中有所規(guī)定。因此,我國應當明確訴前證據保全和訴中證據保全的管轄法院,以免在案件受理過程中造成相互推誘的現象。證據保全的條件太單一。我國訴前證據保全的條件包括以下兩個方面:證據有可能滅失和證據以后難以取得,作為采取證據保全的前提條件,只要具備其中的一種情形,就可以申請證據保全,而不必二種情形同時具備。由于證據保全程序與通常的訴訟程序不同,不能像訴訟程序那樣嚴格審查證據,證據保全只是預行調查證據的程序。在保全證據階段,要求當事人捐供與待證事物的關聯(lián)性顯然與證據保全程序的立法精神是背道而馳的。在證據保全階段,不需要利害關系人提供所保全的證據是否能證明案件的待證事實。而且,我國在規(guī)定訴前證據保全的條件上本身就顯得太單一,如果再作這樣的限制,就會使我國訴前證據保全的條件變得更加狹窄。
三大訴訟法的共同點:
刑事訴訟法與民事訴訟法、行政訴訟法同屬于程序法,都是進行訴訟活動應當遵守的法律規(guī)范,都是為正確實施實體法而制定的,有著很多共同適用的原則和制度,如司法機關依法獨立行使職權,以事實為根據、以法律為準繩,審判公開,
以民族語言文字進行訴訟、合議制,在程序上實行二審終審制,有一審程序、二審程序以及對已生效裁判的審判監(jiān)督程序等。Www.133229.cOM
三大訴訟法的區(qū)別:
一、因三大訴訟法所要觖決的實體問題不同,故在訴訟主體、原則、制度、舉證責任、證明標準和具體程序上,三大訴訟法有著不同的特點。(一)刑事訴訟法保證刑法的正確實施,所要解決的實體問題是追訴犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任問題。(二)民事訴訟法保證民商法、經濟法的正確實施,所要解決的問題是雙方當事人之間的權利、義務的爭議糾紛問題。(三)行政訴訟法保證行政法的正確實施所要解決的問題是公民、法人和其他組織與行政機關之間因具體行政行為發(fā)生的爭議糾紛,即維護和監(jiān)督行政機關依法行政,保護公民和法人組織合法權益的問題。
二、三大訴訟法所解決的實體內容不同,決定了各自的訴訟原則、制度、程序上有很大差異。例如:刑事訴訟法與民事訴訟法的區(qū)別是:(一)刑事訴訟多數由檢察機關行使起訴權,民事訴訟則由直接利害關系人行使起訴權;(二)刑事訴訟實行國家干預原則,民事訴訟實行當事人處分原則;(三)兩者在證明責任的劃分、證明標準的要求、訴訟階段等方面也不相同。又如:刑事訴訟法與行政訴訟法的區(qū)別有:(一)刑事訴訟依法由公、檢、法三機關進行而行政訴訟只能由人民法院進行;(二)在刑事訴訟中,犯罪嫌疑人、被告人一般不負舉證責任而在行政訴訟中由被告一方負舉證責任;(三)刑事訴訟解決的問題是被告人的行為是否構成犯罪,應否給予刑事懲罰和給予什么懲罰的問題,而行政訴訟所解決的問題是國家行政機關與公民、法人之間的行政糾紛,并不是犯罪方面的問題。綜合所述,三大訴訟法的區(qū)別具體表現如下:
第一,訴訟主體方面:(一)刑事訴訟法規(guī)定的國家專門機關為人民法院、人民檢察院和公安機關,而民事訴訟法、行政訴訟法為人民法院。(二)當事人在刑事訴訟中為被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附帶民事訴訟的原告人、被告人,而在民事訴訟和行政訴訟中為原告、被告以及第三人。
第二,訴訟原則方面:(一)刑事訴訟法特有的原則是:未經人民法院依法判決對任何人都不得確定有罪,犯罪嫌疑人、被告人有權獲得辯護;(二)民事訴訟法特有原則是:當事人平等原則、調解原則、處分原則;(三)行政訴訟法特有原則是:對具體行政行為進行合法性審查原則,不適用調解原則。
第三,證據制度方面:(一)在舉證責任上:刑事訴訟法實行控訴方負舉證責任,被告方不負舉證責任;民事訴訟法實行誰主張誰舉證,原告、被告都負有舉證責任;行政訴訟法實行被告負舉證責任。(二)在證明標準上:刑事訴訟法是犯罪事實清楚,證據確實充分;民事訴訟法是合法證據優(yōu)勢;行政訴訟法是事實清楚,證據確鑿。
第四,強制措施方面:(一)刑事訴訟法規(guī)定對犯罪嫌疑人、被告人采取的強制措施有:拘傳、取保候審、監(jiān)視居住、拘留和逮捕;(二)民事訴訟和行政訴訟,對訴訟參與人和其他人可采取訓誡、罰款、拘留、責令具結悔過。
第五,訴訟程序方面:(一)民事訴訟、行政訴訟的程序分為第一審、第二審、審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序;(二)刑事訴訟,要復雜許多,審判前有立案、偵查和起訴程序,審判程序中另有死刑復核程序。
黑龍江省北安市人民法院 田永東
民事,我的簡單理解就是民間之事,涉及平等主體間的法律關系,而不牽扯公共政治。自羅馬法始把法律分為公法和私法,民法作為私法,以私法自治為要旨,人們得以享有廣泛的自主權利,可以為自己的幸福而追求、奮斗。耶林號召人們“為權利而斗爭”,主要就是指這個權利。劉凱湘老師在講授民法時特別強調民法的這一精神品格在中國現代化過程中的特殊意義。雖然私權至上原則在西方已經有所緩和,但在一片專制主義幽靈不散的土地上,權利仍然有待張揚而非限制。訴訟,這兩個字給我的第一影響就是一架天平——而非劍或者盾牌——的形象。訴訟的本質特征在于:有平等對抗的雙方當事人,有獨立、中立的第三方作為裁判,裁判在聽取雙方的辯解的基礎上作出裁決。訴訟作為一種社會爭端的最后解決手段,作為正義的最后一道防線,固然是因為有國家強制力為后盾,但一個很重要的原因是訴訟具有一種天然的內在屬性,即公正。按照私法自治的原則,私法主體之間的利益追求和調整原則上應由相關當事人自行解決。民事糾紛是平等主體間的有關財產和人身關系的糾紛,國家對其不宜直接干預,因此,法律賦予人們以訴權和自由處分權。民事訴訟法只有充分保障人們的訴權和自由處分權,才能體現以權利為本位的宗旨。在這個意義上說,可能當事人主義的、對抗式的訴訟才算得上真正的訴訟。陳瑞華老師說過,在某種意義上講,訴權才是最重要的人權。在發(fā)生糾紛的時候,在權利受到侵犯的時候,獲得一個hearing(聽審)的機會,獲得一個公平裁判的機會,可能比其它救濟更重要。雖然這是從刑事訴訟上講的,但是在民事訴訟中,公權力嚴守中立,維護公平,保障當事人的自由處分權,維持他們之間的平等對抗,就更顯得必要了。
我在前文中一直用“裁判”這個詞,而不是“審判”。這兩個詞的差異背后實際上含義深遠。裁判一詞表明了一種超脫的態(tài)度,而審判則蘊含著職權主義的沖動。權力天性有一種擴張的欲望,卻不說刑事訴訟中法官、檢察官以“打擊犯罪、為民除害”為己任,按耐不住超職權的沖動,視嫌疑人、被告人為“萬惡的罪人”,不除之不快,即便是在民事訴訟中,面對平等主體之間的“私事”,法官們總是主動出擊,他們調查取證,控制和主宰法庭調查和辯論,當事人的自由處分權往往被漠視。當然,這幾年隨著審判方式改革的風起云涌,各種改革模式不斷花樣翻新,試圖開創(chuàng)一個“走向權利的時代”。然而進步相對于現狀仍嫌不足,一些根本性的問題沒有被觸動,如司法權的地方化、行政化、官僚化,法院不獨立,黨委、政府等權勢機構可以隨便插手,施予影響等。而在審判監(jiān)督上,監(jiān)督主體眾多、多管齊下的機制似乎并沒有發(fā)揮很好的作用,反而問題多多。人大的個案監(jiān)督,媒體的過度參與影響了審判獨立;再審的啟動途徑過多且次數不受限制,造成終審不終;強調以事實為根據,苛求法律事實與客觀事實的一致,強調有錯必糾,而有錯必糾又缺乏客觀標準,忽視了裁判的穩(wěn)定性和終局性;等等。
檢察院是我國的法律監(jiān)督機關,在我們這樣一個不重視制衡而強調監(jiān)督的國家,具有特殊的地位。我國的檢察制度既有歷史傳統(tǒng)的影響,又深受蘇聯(lián)的影響,曾一度規(guī)定了極其厲害的一般監(jiān)督?!疤K維埃之眼”在蘇聯(lián)是警察國家最得力的專制工具之一,看過奧維爾的《一九八四》,就會不禁然想起那張恐怖的大幕。我國古代的監(jiān)察制度的眼光雖然主要集中在官員身上,但卻只是為了君主的專制統(tǒng)治服務。因此我們不得不對我國現在的檢察制度進行一些反思,使之符合現代國家的要求。
關于民事檢察制度,民事訴訟法只是原則性的規(guī)定檢察院有權對民事審判活動進行監(jiān)督,對監(jiān)督的范圍、方式,各方面有不同的理解。檢察院一方認為他們不但可以對法官的違法違紀和其他不正當行為進行監(jiān)督,對合乎民訴法第185條規(guī)定的情況提起民事抗訴,還應當有權提起或參與民事訴訟,并引用國外的“民事檢察制度”來進行論證。而法院一方認為檢察院的抗訴必然引起再審,可能影響其獨立審判,檢察院直接提起或參與民事訴訟更不足取。兩院在民事檢察制度上常常各執(zhí)一詞,爭論不休,尤其是檢察院方面為自己尷尬的境地感到委屈甚至憤怒。一方面它是專職的監(jiān)督機關,另一方面它的被監(jiān)督者又往往不買他的帳。但我們是否應當嘗試著去反思一下是不是它的觸角伸得太長了。
有學者提出,審判權的獨立行使應排斥外在的監(jiān)督和干預,監(jiān)督對象應聚焦于法官的違法違紀和其他不正當行為,對錯誤裁判的糾正應歸于上訴和申請再審等救濟程序。法律監(jiān)督不能涵蓋民事訴權,檢察機關不是民事主體,不能直接提起或參與訴訟,而法院內部由法院院長或上級法院直接啟動再審的做法也不符合民事審判的自身要求。可取的是建立以當事人上訴或申請再審為主、檢察機關有限的提起民事抗訴為輔的制度,建立司法懲戒制度,堅持事后監(jiān)督和依法監(jiān)督的原則,任何國家機關的監(jiān)督僅限于法官的“非裁判性瀆職行為”,而不得對其合法裁量權范圍內的事指手劃腳。
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關鍵詞:電子訴訟;電子法院;互聯(lián)網法院
作為電子信息技術與司法審判方式相結合的產物,電子訴訟的出現順應了人們對時間和效率的高度要求,同時也給民事訴訟的改革帶來了重大的機遇和挑戰(zhàn)。電子訴訟在我國得以快速發(fā)展的同時,卻無法避免地面臨著合法性問題。在無法阻擋的電子訴訟潮流之下,為保障電子訴訟的順利推行,我國民事訴訟立法該如何應對則成為理論界和實務界研究的熱點。
1我國電子訴訟的實踐現狀
電子訴訟作為網絡信息時展的必然產物,是將電子信息技術運用到民事訴訟活動全過程或者部分環(huán)節(jié)的新型訴訟方式。自2007年上海市第一中級人民法院首次適用電子信息技術進行庭審至2015年最高院首次提出“智慧法院”的概念,再到2017年6月26日中央全面深化改革領導小組第三十六次會議審議通過《關于設立杭州互聯(lián)網法院的方案》,充分體現了電子訴訟在我國的實踐發(fā)展經歷了一個由被動適用至司法主動適應互聯(lián)網發(fā)展大趨勢的階段。雖然電子訴訟在我國的實踐發(fā)展總體來說仍然處于探索階段,但不可否認的是先試先行工作已初見成效。按照電子訴訟在司法審判環(huán)節(jié)中的適用程度,筆者主張將我國電子訴訟的實踐現狀總體分為以下兩類。
1.1訴訟環(huán)節(jié)電子化訴訟環(huán)節(jié)
電子化是指電子信息技術的應用主要集中于訴訟活動中的某個或者某些訴訟環(huán)節(jié)上,體現的是電子訴訟適用的局部性。訴訟環(huán)節(jié)電子化主要包括立案、舉證質證、審理、文書送達等環(huán)節(jié)的電子訴訟適用。其一,電子訴訟在立案環(huán)節(jié)的適用在節(jié)約當事人時間、提高訴訟效率的同時,也為司法機關節(jié)省了有限資源。例如上海市第一中級人民法院院網即開創(chuàng)了當事人網上立案服務區(qū),民、商事一審、申請執(zhí)行、申請再審案件當事人均通過在線來申請立案。其二,電子訴訟在舉證質證環(huán)節(jié)的適用改變了傳統(tǒng)的證據載體形式、提交和展示方式,使得法定證據種類面臨著巨大的挑戰(zhàn)。其三,電子訴訟在庭審環(huán)節(jié)的適用打破了傳統(tǒng)訴訟中當面對質的審理方式,可以通過遠程視頻系統(tǒng)來完成庭審活動,在節(jié)省當事人時間和費用的同時,也降低了法院的審判成本。例如浙江余杭法院利用“審務云”平臺構建的“互聯(lián)網+審判”的電子商務網上法庭。其四,電子訴訟在文書送達環(huán)節(jié)的適用豐富了電子送達的情形,提高訴訟效率的同時也節(jié)約了司法資源。例如北京市高院于近日提出的利用信息技術成果推廣電子送達方式,以提高送達成效、保障當事人訴訟權益。
1.2訴訟全程電子化訴訟全程
電子化是指將電子信息技術的應用貫穿訴訟的全過程,體現了電子訴訟適用的整體性。我國吉林、浙江分別成立了電子法院和互聯(lián)網法院,真正實現了訴訟全程電子化。吉林省的電子法院實現了全業(yè)務覆蓋,橫向上包括網上立案、網上審理、網上執(zhí)行、網上公開、網上閱卷等辦案全程,縱向上包括一審、二審、申訴、再審、等訴訟的各階段,內容上包括民事、刑事、行政等案件類型。浙江省于8月18日掛牌成立的全國首家杭州互聯(lián)網法院實現了、立案、送達、舉證、開庭、裁判每個環(huán)節(jié)的全流程在線,內容主要是對五類涉網案件的集中管轄,能夠為當事人提供“網購”般便利的訴訟服務。雖然電子訴訟在我國的實踐仍處于探索階段,但其所取得的發(fā)展充分體現了信息化時代背景下司法機關主動利用電子信息技術進一步加強司法建設的趨勢,順應了人民群眾與日俱增的司法需求,有利于完善中國訴訟制度體系,進一步推進司法改革。
2我國電子訴訟的合法性問題
電子訴訟的先行實踐在我國已經取得了長足發(fā)展,正當電子訴訟已經成為當下不可回避的司法改革動向時,卻不得不面臨其背后的合法性問題,主要表現在法律依據缺失和與既有法律規(guī)定沖突這兩種情形。
2.1電子訴訟實踐的法律依據缺失問題
電子訴訟的實踐和進一步推行須要立法來予以正式的承認和規(guī)制,通過觀察我國《民事訴訟法》可見確已存在相關法律條文。如《民事訴訟法》第73條明確了證人如果因健康原因、路途遙遠、自然災害或者其他正當理由不能出庭,經人民法院許可,可利用視聽傳輸技術等方式作證。再如第87條明確規(guī)定,人民法院經受送達人同意可采用傳真、電子郵件等方式送達,但判決書、裁定書和調解書這三種文書例外。2015年《關于適用民事訴訟法的解釋》第116條明確規(guī)定了作為法定證據種類的電子數據的具體情形。第259條明確了當事人雙方可就開庭方式向人民法院申請,由人民法院決定是否準許。經當事人雙方同意的,可以利用視聽傳輸技術等方式開庭。通過對既有法律條文的分析,可見我國民事訴訟法對電子訴訟的規(guī)定總體呈現出較為零散的現象,缺乏系統(tǒng)化的法律條文對電子訴訟的適用進行正式的認可和規(guī)制。其次,雖然已有一些法律條文的存在,但也不難發(fā)現民事訴訟法對電子訴訟的引導規(guī)范仍然嚴重不足,這種法律依據的缺失主要表現在網上訴訟的啟動、管轄、證據的提交和審查等眾多方面,進而導致電子訴訟實踐的合法性受到嚴重的質疑。
2.2電子訴訟實踐與既有法律規(guī)定的沖突問題
電子訴訟實踐中與既有法律規(guī)定沖突的典型問題便是電子訴訟中的證據問題。原因在于,傳統(tǒng)證據要轉化為電子形式才能成為電子訴訟中的證據。一方面,電子訴訟中的證據是以電子形式存在的,傳統(tǒng)物證、書證都不可避免地會轉化為電子物證、電子書證,那么《民事訴訟法》第63條按照證據表現形式所進行的八類證據的劃分在電子訴訟中則不可避免地受到沖擊,甚至會讓人不禁質疑如果在電子訴訟中繼續(xù)運用此劃分標準的意義何在,進而思考電子訴訟中的證據該如何劃分的問題。另一方面,電子訴訟中的當事人一般會將物證、書證等傳統(tǒng)證據進行掃描轉化成電子形式的掃描件來進行在線提交,掃描件與原來的物證、書證必然存在差異。雖然我國民事訴訟法未正式確立以原件為核心的最佳證據規(guī)則,但是其相關條文也直接體現了對證據原件的要求。例如《民事訴訟法》第70條明確書證應當提交原件、物證應當提交原物。由此可見,電子訴訟中的證據與法定的“原件”要求是明顯相悖的,而且由此產生的證據效力的審查認定也必然存在問題。此外,電子訴訟中證人利用網絡視頻作證的常態(tài)化與我國民事訴訟法的既有規(guī)定也是相沖突的。電子訴訟中證人采用網絡視頻的方式作證,不像傳統(tǒng)民事訴訟中嚴格要求證人應當出庭作證。而我國民事訴訟法限定4種特殊情形下證人才能通過視聽傳輸技術作證,可見電子訴訟實踐中證人通過網絡視頻作證的常態(tài)化與既有法律規(guī)定是明顯沖突的。通過上述對電子訴訟實踐所面臨的合法性問題的分析,可見其不僅面臨法律依據缺失問題,而且面臨著與既有法律規(guī)定的沖突問題,這些問題如果不能及時加以解決,那么電子訴訟的實踐發(fā)展終將進入瓶頸期,很難對其進行進一步的推行或是創(chuàng)新。
3我國民事訴訟法對電子訴訟合法性問題的應對
電子訴訟作為信息化時代背景下的新型訴訟方式,是民事訴訟的特殊運作形式,其目的和傳統(tǒng)民事訴訟相同,都是為了保護當事人的實體權利,同樣需要相應的程序引導和規(guī)制。加之目前電子訴訟實踐處于缺乏相應法律規(guī)制且與既有法律規(guī)定存在沖突的境地,為保障其實踐在法律允許的框架內進行,進一步推行電子訴訟、深化司法改革,我國民事訴訟法應當對其加以認可和規(guī)制。3.1我國民事訴訟法應對的方式為解決電子訴訟的合法性問題,通過借鑒比較有代表性的國家或地區(qū)的做法,可見規(guī)范電子訴訟的立法大體有兩種方式:一是出臺專門的法律;二是修改民事訴訟法。就前者來講比較有代表性的是韓國,其于2006年出臺了《督促程序中電子文書利用相關法規(guī)》,又于2010年出臺《民事訴訟中利用電子文書的相關法規(guī)》,給“電子訴訟”提供了法律依據。后者比較有代表性的是我國臺灣地區(qū),其通過修改民事訴訟法,對電子訴訟、電子送達、遠程作證、電子申請和處理支付令做出了詳細規(guī)定,為電子訴訟的實踐提供了法律引導和規(guī)制。鑒于上文提及的電子訴訟是民事訴訟的特殊運作形式,因此需要民事訴訟法來對其加以認可和規(guī)制。同時考慮到電子訴訟并非特殊民事訴訟程序,依據我國的立法慣例,筆者支持劉敏教授所提出的通過修改民事訴訟法的方式來對電子訴訟進行系統(tǒng)規(guī)制的觀點。為應對電子訴訟的合法性問題,筆者認為民事訴訟法的修改應當從建立相應的法律依據和調整既有的法律規(guī)定這兩個方面著手。3.2我國民事訴訟法應對的具體建議首先,民事訴訟法需要對電子訴訟作出全面系統(tǒng)的規(guī)制。調整的范圍可以從橫向和縱向這兩個維度來做出相應的修改和豐富。橫向上應當涉及立案、審理、判決、文書送達、執(zhí)行等訴訟環(huán)節(jié),縱向上應當涉及一審、二審、申訴、再審等訴訟環(huán)節(jié)。筆者認為在對電子訴訟進行立法時,應當辯證地看待電子訴訟和傳統(tǒng)民事訴訟之間的關系。雖然電子訴訟是民事訴訟的新形式,但是其目的與傳統(tǒng)民事訴訟是高度一致的,所以電子訴訟立法宗旨仍然是從權利保護的角度出發(fā)。在考察其有別于傳統(tǒng)訴訟的問題方面,也要注意到電子訴訟與傳統(tǒng)訴訟的共性,把握好整體的立法思想和立法方向。其次,民事訴訟法需要對與電子訴訟實踐相沖突的既有法律規(guī)定作出調整。修改時立法者需要從電子訴訟實踐與既有法律規(guī)定相沖突的實際問題出發(fā),充分考慮到電子訴訟的特殊性,同時也要把握好手中的“度”。由于證據歷來被視為現代司法活動的核心,其在電子訴訟中呈現出了新的面貌和樣態(tài),對傳統(tǒng)證據造成沖擊的同時,更對證據法規(guī)則產生了劇烈的碰撞,因此筆者在上文重點分析了電子訴訟中的證據與既有法律規(guī)定沖突的問題。為了解決電子訴訟中的證據與“原件”規(guī)則的沖突問題,民事訴訟法應當對“原件”的規(guī)定適當放松,否則電子訴訟中的證據的效力認定很難得到肯定。例如,《民事訴訟法》可以對第70條的書證“原件”做出適當擴充,以下電子化書證也應當視為原件:(1)經中立的第三方鑒定機構依法鑒定無誤、當事人對方無證據足以反駁的;(2)經公證機關依法公證、當事人對方無證據足以反駁的;(3)當事人核對后均表示認可的;(4)人民法院結合其他證據和案件具體情況予以認定的、當事人對方無證據足以反駁的;(5)其他情形。此外,為了解決電子訴訟中證人通過網絡視頻作證的常態(tài)化與證人通過視聽傳輸技術作證的限制性的沖突,立法應當授權證人在電子訴訟中可以通過網絡視頻作證,而非限定特定情形才可以使用。總之,我國民事訴訟法在對電子訴訟實踐加以認可和規(guī)制的同時,既要注重對其進行全面規(guī)范,也要考慮到電子訴訟對既有法律規(guī)定帶來的沖突和影響。同時,民事訴訟法的修改及完善在借鑒域外比較成熟的立法的同時,更應該從我國的電子訴訟實踐現狀出發(fā),把握好整體的立法思路和立法方向。
4結語
此模式由前蘇聯(lián)開創(chuàng)并為包括中國在內的社會主義國家所沿襲;另一種是除上述社會主義國家以外的其他國家采用的模式,即時效只能由當事人主張,法院不能主動援用,也不能依職權駁回原告的請求。兩種模式的區(qū)別在于法官在處理時效問題上職權的大小,前者強調法官積極行使職權,是典型的超職權主義的體現,后者則是強調法官在時效問題上采取消極、中立的處理方式,由當事人主張,是對法官職權的約束,是當事人主義理念的體現。
我國最高人民法院《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》153條規(guī)定,法院在受理超過時效的案件后,會依照職權審查,如果發(fā)現沒有中止、中斷、延長事由的,則會判決駁回訴訟請求。這樣的處理方式與民事訴訟的一些基本理念是相悖的,主要體現在以下幾個方面:
一、與訴訟要件、權利保護要件審查的沖突
根據日本民事訴訟法的相關規(guī)定,訴訟過程分為三個階段:首先訴訟必須適法提起(第一階段),使訴訟適法提起的要件稱為”要件”;其次,一旦具備這一要件,事件便系屬法院,其系屬在程序上必須適法(第二階段),所具備的要件稱為”訴訟要件”。經過以上的階段,最后就原告的請求進行審理、判決(第三階段)。要使法院裁判原告的請求有理,必須滿足實體法上的構成要件,使其主張得到認可,這稱為”權利保護要件“。是否具備訴訟要件由法院依職權進行審查,若審理發(fā)現不具備訴訟要件,則以駁回的判決終結訴訟。若是權利保護要件,則并非是法院依職權主動審查的對象,而是由兩造當事人根據各自的主張,提供證據材料來使法官作出裁判。
有人會有疑問,說我國并不存在日本那樣的”三階段構造”,實則不然。當事人去法院的時候,立案庭的工作人員會對狀和其他材料進行審查,若不符合要求,會讓當事人補充,這實則是對要件的審查。關于訴訟要件的審查適用于訴訟系屬的各個階段,《民訴意見》135條規(guī)定”立案后發(fā)現不符和受理條件的,裁定駁回”,可視為是對訴訟要件的審查。接下來在法庭審理過程的活動便是對權利保護要件的審查。
筆者認為訴訟活動區(qū)分三個階段的理念在于,民事訴訟是平等主體間請求法院解決糾紛的方式,當事人在訴訟能力上是平等的(這是理想模式),所以法官在訴訟過程中不應過分干預當事人的活動,如果職權干預過多則會被認為是偏袒一造,會讓最終敗訴方當事人內心有所懷疑和難以接受。但作為訴訟活動進行的前提是該訴訟是符合法律規(guī)定的訴訟要求的,對這些前提事項的審查則要求法院職權的積極參與,這樣可以使那些不符合要求的訴訟被止步與訴訟之外,遏制當事人濫用訴訟權利,避免司法資源的無端浪費。
從以上的分析中,我們不難發(fā)現時效的問題并非是”訴訟要件”,那么法官是不能依職權主動進行審查,并直接作出裁判的。作為”權利保護要件”,應該由當事人進行主張,那么我國目前采取的法院職權審查的作法是值得商榷的。我國民事訴訟活動在很長一段時間內采超職權主義模式,法官有很大的主動權,兩造當事人的訴訟主體地位被嚴重忽視,隨著西方當事人主義模式理念的影響,我國的審判活動進行了很大的改革,開始強調對法官的約束和對當事人主體地位的重視,但還是保留著一些法官職權主義的痕跡。
二、與辯論主義、程序保障的沖突
辯論主義要求法院只以當事人主張的事實作為裁判的基礎;當事人雙方無爭議的事實,法院也不能懷疑;當事人之間爭議的事實,法院只能以當事人聲明和提出的證據予以認定。這體現了對法院職權的約束。
我國在時效問題上采取法院主動審查并作出裁判的規(guī)定明顯違背了這一原則。第一,在被告方沒有來得及提出時效問題之前,法院主動審查是否有時效中止、中斷和延長的事由,顯然有悖于以當事人主張的事實作為裁判的依據的理念。第二,在沒有確定時效問題是否會是當事人爭議的事實之前,法院主動審查并作出裁判,顯然有悖于當事人無爭議的事實,法院不能懷疑的理念。第三,超過訴訟時效,且無中止、中斷和延長事由本應是被告的抗辯事由,法院主動審查是否有時效中止、中斷和延長的事由,有越俎代庖的嫌疑,主動尋求對被告方有利的證據,對于原告方而言,顯然有失公平,原告內心對這一結果也是難以信服的。
當今世界各國的訴訟活動都強調程序正義,呼吁”正義要以一種看得見的方式實現”。程序正義的實現要求賦予兩造當事人更充分的程序保障。程序保障需要通過當事人積極參與訴訟來實現,當事人應當有充分的機會來陳述自己的主張和提出證據,訴訟審判的結果必須建立在當事人所提出的主張及證據的基礎之上。當事人主張及證據的提出,往往是在與對方當事人開展的攻擊防御中才能得到充分和完整的體現。
我國在時效問題上采取法院主動審查并作出裁判的規(guī)定并沒有遵從程序參與原則。被告方在法庭上沒有對原告的主張?zhí)岢隹罐q的機會,原告方針對法院在對其作出不利裁判前也沒有抗辯的機會。從這個意義上講,被告的訴訟主體地位是被忽視的,原告的訴訟主體地位也沒有得到充分的實現,法院硬生生剝奪了被告在庭審中充分發(fā)揮主觀能動性提出主張和證據的機會,整個訴訟呈現出一邊倒的態(tài)勢,這與形式正義的要求不相符。
三、與既判力的沖突
既判力理論是民事訴訟中的一個重要的理論,是基于國家司法權的權威,出于訴訟經濟和法的安定性。具體講,表現為不準進行再次訴訟的消極作用(一事不再理)和拘束后作裁判的積極作用。一般認為既判力的時點以口頭辯論終結時為準,我國法官對時效問題作出的判決是在審查后直接作出,那么也就意味著是在兩造當事人口頭辯論前作出,那么這個駁回訴訟請求的判決有既判力嗎?如果有既判力,那么意味著原告不能再以同樣的訴訟請求、訴訟理由被告;反之,原告可以再次。
我國目前的通說認為在時效已過的情況下,駁回訴訟請求的判決意味著原告喪失了勝訴權,實則就是原告敗訴。法院主動審查時效,使得原告的勝訴或敗訴很大程度上取決于法院,有比較大的隨意性,法院不是當事人,我們不可能期待法院盡心盡力調查(這種調查職責首先是有問題的),在原告沒有充分行使訴訟權利的前提下,作出對其不利的判決結果。一般民眾根據樸素的想法估計也難以接受。
若承認既判力的約束,則意味著原告對在沒有充分行使訴訟權利的前提下獲到的判決不能重復,意味著原告只能損失5000元的債權。
(一)假借律師、基層法律服務工作者之名,違法參與訴訟活動。
新民事訴訟法規(guī)定“律師、基層法律服務工作者”是合法的民事公民人,一些非法民事公民人便以律師助理、基層法律服務工作者助理的身份掛靠到一些律師或者基層法律服務工作者的名下,和律師或基層法律服務工作者一起出庭參與訴訟活動,這樣就規(guī)避了新法的規(guī)定。還有一些職業(yè)公民人,由于長期從事非法民事公民,形成了自己的關系網絡及案源渠道,在不能出庭的情況下,將案源介紹給律師事務所或法律服務所,并按約定比例收取一定的提成,干擾司法秩序。
(二)違法開具親屬關系和單位員工證明。
新民事訴訟法規(guī)定“當事人的近親屬或者工作人員”可以作為訴訟人,一些非法民事公民人為了獲得人的資格,往往慫恿當事人用不正當手段獲取親屬關系證明,指使當事人到居委會或村委會開具本應在派出所開具的親屬關系證明,利用部分村委會、居委會對當事人親屬關系審查較為寬松的特點,開具親屬關系證明材料,獲取資格。還有一些非法民事公民人通過特殊渠道獲取公司或其他經濟組織出具的虛假證明材料,證明本不存在的其與當事人的員工關系,獲得被該公司或者經濟組織推薦為公民人的資格。更有甚者,自己成立公司,與當事人建立虛假的勞動合同關系,取得公民人的資格,這種行為的違法成本更大。
(三)違規(guī)開具推薦書函。
新民事訴訟法規(guī)定“當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的公民”可以作為訴訟人。非法民事公民人為了獲得人的資格,往往積極疏通社區(qū)、單位以及社會團體中有權開具推薦書函的工作人員,由于新法只對推薦公民人的主體做了規(guī)定,對公民人推薦的具體程序,被推薦人的條件并未予以明確,這就方便了這些工作人員開具推薦書函的隨意性,往往他們在得到一些好處后,賣給人或當事人一個人情,為非法民事公民人開具推薦書函,使非法民事公民人披上“合法的”民事人的外衣。
二、非法民事公民的社會危害
(一)非法民事公民對社會穩(wěn)定性具有相當的危害。
聘請非法民事公民人作為訴訟人的當事人,一般有三個特點:一是基本不懂法律,二是希望能夠節(jié)省訴訟費用,三是盲目渴望贏得判決。非法民事公民人正是讀懂了當事人的這些心思,往往在最初與當事人接觸時,便向當事人吹噓自己在法院的關系,保證案件絕對勝訴,并信誓旦旦自己收取的費用低于所有律所或法律服務所,以此來取得當事人的信任,獲得人資格。在訴訟過程中,非法民事公民人往往會以疏通關系為名進一步向當事人索取費用,如果敗訴他們會把責任轉嫁到法官身上,甚至為了平復當事人的憤怒,教唆當事人上訪,而涉訴上訪是危害我國社會穩(wěn)定性的重大因素之一。
(二)非法民事公民難以保障當事人的合法權益。
隨著我國法治進程的不斷推進,法律的專業(yè)性特點進一步凸顯,一些非法民事公民人可能具有一定的法律知識,但并未達到獲得國家要求的執(zhí)業(yè)律師或者基層法律服務者的條件,面對具體的案件時,他們很難將特定的法律條文與案件準確關聯(lián),即使做到了關聯(lián)也很難做到對法律條文進行熟練運用,更不用說最大限度的利用法律條文的相關規(guī)定支撐當事人的訴訟請求,這種情況在非法民事公民人之中相當普遍。在司法實踐中也不難發(fā)現,本來在實體上有勝訴可能的案子反而敗訴,這與不稱職的訴訟人沒有盡到應盡的職責有著很大的關系。因此,在民事訴訟過程中,非法民事公民人對當事人的合法權益的保障存在風險。
(三)非法民事公民擾亂了正規(guī)的法律服務市場秩序。
新民事訴訟法中只對推薦公民人的主體做了規(guī)定,對被推薦人的條件并未予明確,這就降低了非法民事公民人進入法律服務市場的門檻,他們不需要學歷文憑,也不需要經過系統(tǒng)的法律知識學習,更不需要花費大量的時間、精力通過司法考試獲得律師從業(yè)資格,他們只需要一紙推薦書函便能進入法律服務市場,這就大大降低了他們的從業(yè)成本。與正規(guī)的律師相比,他們既不受司法行政單位的管理,又可以在法律服務市場中以低廉的價格獲得競爭優(yōu)勢。目前,非法民事公民在我國廣大的農村、鄉(xiāng)鎮(zhèn)普遍存在,對正規(guī)的法律服務市場產生了巨大的沖擊,造成了法律服務市場的混亂。
(四)非法民事公民阻礙了我國的司法改革進程。
隨著我國司法審判模式由職權主義向當事人主義轉變,當事人的訴訟責任不斷增強,當事人依靠自己或自己的人通過在法庭上舉證、辯論來維護自己的合法權益的情形越來越常態(tài)化,司法的公正、司法的效率也將會更多的體現在高素質、專業(yè)化的審判人員與人這兩者的法庭交鋒中。然而大多數非法民事公民人法律知識欠缺、訴訟技能低下、業(yè)務水平不強,他們很難在法庭上利用專業(yè)知識、訴訟技巧為維護當事人的合法權益而據理力爭,法庭的對抗程度不夠強烈,司法的公正、司法的效率難以體現。這些大量非法民事公民行為的存在很大程度上阻礙了我國司法改革的進程。
三、完善新民事訴訟法下公民制度的具體措施
非法民事公民的產生有制度設計層面的原因,也有具體操作運行層面的原因,為了使公民制度更好地發(fā)揮其作用,筆者認為應從以下幾方面予以完善:
(一)明確民事公民人的資格條件。
為了保障法庭辯論的充分性,體現司法公正,提高司法效率,司法解釋應該對民事公民人的知識學歷、品行條件做出要求,杜絕一些不懂法律的非法民事公民人侵害當事人利益,影響法院對案件的審理。筆者認為,在知識學歷方面,民事公民人應該具有大專以上學歷,并全面系統(tǒng)的接受過法律知識的培訓與學習;在品行條件方面,民事公民人應當心理健康、無犯罪記錄、至少6個月內無違法行為。當然,我國法律資源分布不均,各個省、市也可以因地制宜,根據當地的情況對民事公民人的資格要求作出相應的調整,以適應當地社會法治發(fā)展的需求。
(二)規(guī)范民事公民人的身份審核制度。
法院在對人的資格審核過程中,除對人提供的身份信息、授權委托書、推薦書函嚴格審查外,還應根據人產生情況的不同,有針對性的進行其他方面的審查,如對于以當事人近親屬名義案件的公民,法院應嚴格審查其戶口本信息,同時對公安機關出具的親屬關系證明進行審查,通過審查弄清當事人與人之間是否存在真實的親屬關系;對于單位的工作人員出庭案件的,不僅要審查其勞動合同,還要審查有無納稅記錄和社會保險繳納記錄;對于社區(qū)和單位推薦的公民出庭的人員,要嚴格審查該公民與社區(qū)和單位的隸屬關系,同時審查社區(qū)和單位的推薦理由是否具有說服性;對于有關社會團體推薦公民出庭的人員,要嚴格審查該團體的性質,是否合法登記,同時審查人與該團體的關系及該種關系的存續(xù)時間。此外,法院還應要求人提供公安機關出具的無違法犯罪記錄證明,在必要的時候,還應主動與推薦主體取得聯(lián)系,進一步對人的資格進行核實。
(三)明確當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的公民人的范圍。
無論是當事人所在社區(qū)、單位,還是有關社會團體,都應當對其所推薦的公民人知情了解,并確認其有一定的法律知識,具有維護當事人合法權益的能力?;谶@一點考慮,筆者認為當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體所推薦的公民人應當為本社區(qū)、本單位、本社會團體的法律服務者或者生活中與當事人有交集的同一居住地的公民。如果一個與當事人素未謀面,生活、工作毫無交集的公民被推薦為公民人,不免會讓人質疑這種推薦是基于何種原因,推薦的理由又是什么。因此,為避免上述單位推薦行為的隨意性,司法解釋有必要明確當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體所推薦的公民人的范圍。
(四)建立民事公民人備案制度,加強對民事公民人的管理。
第一百條人民法院對必須到庭的被告,經兩次傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,可以拘傳。
第一百零一條訴訟參與人和其他人應當遵守法庭規(guī)則。
人民法院對違反法庭規(guī)則的人,可以予以訓誡,責令退出法庭或者予以罰款、拘留。
人民法院對哄鬧、沖擊法庭、侮辱、誹謗、威脅、毆打審判人員,嚴重擾亂法庭秩序的人,依法追究刑事責任;情節(jié)較輕的,予以罰款、拘留。
第一百零二條訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的,人民法院可以根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構成犯罪的,依法追究刑事責任;
(一)偽造、毀滅重要證據,妨礙人民法院審理案件的;
(二)以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的;
(三)隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產,或者已被清點并責令其保管的財產,轉移已被凍結的財產的;
(四)對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協(xié)助執(zhí)行的人,進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的;
(五)以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執(zhí)行職務的;
(六)拒不履行人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定的。
人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位,可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款、拘留;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第一百零三條有義務協(xié)助調查、執(zhí)行的單位有下列行為之一的,人民法院除責令其履行協(xié)助義務外,并可以予以罰款:
(一)有關單位拒絕或者妨礙人民法院調查取證的;
(二)銀行、信用合作社和其他有儲蓄業(yè)務的單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后,拒不協(xié)助查詢、凍結或者劃撥存款的;
(三)有關單位接到人民法院協(xié)助執(zhí)行通知書后,拒不協(xié)助扣留被執(zhí)行人的收入、辦理有關財產權證照轉移手續(xù)、轉交有關票證、證照或者其他財產的;
(四)其他拒絕協(xié)助執(zhí)行的。
人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位,可以對其主要負責人或者直接責任人員予以罰款;還可以向監(jiān)察機關或者有關機關提出予以紀律處分的司法建議。
第一百零四條對個人的罰款金額,為人民幣一千元以下。對單位的罰款金額,為人民幣一千元以上三萬元以下。
拘留的期限,為十五日以下。
被拘留的人,由人民法院交公安機關看管。在拘留期間,被拘留人承認并改正錯誤的,人民法院可以決定提前解除拘留。
第一百零五條拘傳、罰款、拘留必須經院長批準。
拘傳應當發(fā)拘傳票。