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新的《行政訴訟法》已經于5月1日起正式實施，新法對1990年起實施了25年的《行政訴訟法》進行了全面修改，刪除了5條，修改了32條，新增加了29條，總條文由75條增加到103條，改革力度之大，堪稱脫胎換骨。作為一名基層民警，日常工作大量承擔案件辦理及其他各類行政執法活動，《行政訴訟法》的修改對我們的執法辦案有直接而重要的影響。下面談一些本人的理解。
一是訴訟時效延長對執法辦案的影響。新的《行政訴訟法》第四十六條規定："公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內提出。法律另有規定的除外。因不動產提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過二十年，其他案件自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理。"新的《行政訴訟法》不僅將訴訟時效從三個月延長到六個月，還規定了最長訴訟時效。首先在執法辦案中《行政處罰決定書》的訴訟時效自動從三個月變成六個月，手寫裁決時要注意將訴訟時限做相應的改變。其次在辦案中要將案件證據及時固定，證據保存至少要在5年以上。這不僅對證據的收集提出較高要求，對證據的保存更提出嚴格的要求，對執法檔案的保存環境各方面都要求更高。
二是對自由裁量權的影響。在現行的行政訴訟法中法院只審查行政案件的合法性，不對合理性進行審查，即只要行政行為合法行政機關就能勝訴。而新的《行政訴訟法》第六十條規定："行政賠償、補償以及行政機關行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。同時，第七十條第六項規定行政行為明顯不當的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為?？梢?，新的《行政訴訟法》不僅審查行政行為的合法性，還要審查行政行為的合理性，對行政行為的自由裁量權提出了更高的要求，民警在執法辦案中運用自由裁量權既要合法，還要按照合理行政中的比例原則，作出合理合法的行政行為。
【關鍵詞】 新《行政訴訟法》；立法目的；主觀訴訟；客觀訴訟
一、對行政訴訟立法目的的爭論
行政訴訟立法目的一直是我國理論界爭議較大的問題之一。對此，近年來理論界主要有兩種觀點，即唯一目的說和一元主導下的三重目的說。
持唯一目的說的學者認為，“只有保障行政相對人的合法權益才是行政訴訟的真實追求，只有以此為目的進行相關的訴訟制度設計才能真正保障行政相對人的合法權益在受到行政機關的不法侵害后能夠得到應有的法律救濟。”結合我國的法治實踐來看，老百姓“不信訟”，大量的行政糾紛都靠上訪解決，這代表我國的老百姓并非沒有權利意識，“權利意識是人與生俱來的，是人自我保護的一種本能。人不愿意行使權利的根本原因不是人的權利意識淡薄、喪失，而是國家圍繞權利所建立的行政訴訟制度不能吸引人們去行使保護權利的請求權?！倍O督行政、解決行政糾紛都是為了實現保障行政相對人合法權益的目的。這種觀點雖然有一定的道理，但不免有些欠缺，這是從應然的角度來論述行政訴訟的立法目的，很難體現出行政訴訟立法目的的特殊性。我國的行政訴訟制度似乎仍沒有擺脫傳統的法制觀念，維持統治秩序的因素還體現在行政訴訟制度之中，因此主張保障行政相對人的合法權益是行政訴訟的唯一目的難免有些絕對。
其實，近年來學術界對此問題的爭論更多的集中在解決行政爭議、保護公民權益與監督行政機關三者之上或三者關系的處理上。這一類的學說都主張三重目的并存，但三重目的中有一主要的目的。比如馬懷德教授認為，“行政訴訟的首要目的和根本目的正是要保護公民、法人和其他組織的權益，解決行政爭議和監督行政機關只能服從和服務于這一首要目的和根本目的，而不能凌駕于保護公民、法人和其他組織權益之上。”馬教授認為，保護公民、法人和其他組織的權益是的要求，行政訴訟也正是為了保護行政相對人免受行政主體的不法侵害而產生，“民告官”的行政訴訟給行政相對人提供了與行政主體在法律上的平等地位，進而使相對人可通過行政訴訟途徑免受違法行政行為的約束，但他并不否認行政訴訟解決爭議的功能以及客觀上起到監督行政的作用；鄧剛宏副教授提出，“我國行政訴訟的立法目的是具有層次性的，監督行政是行政訴訟的首要立法目的，因為即使一個國家沒有設立行政訴訟制度，公民合法權利的保護完全可以通過民事訴訟得以保護”，他認為監督行政就是審查行政行為的合法性，這構成了行政訴訟目的的邏輯起點，“沒有監督行政立法目的的實現就談不上公民合法權利的保護”；而應松年教授在他的文章中提到，“從這幾年的實踐來看，行政訴訟法的立法目的當中，最重要的應該是解決行政爭議，在解決爭議中起到保護公民的權利、監督行政機關依法行政的作用”。以上的這些觀點都是學者各自站在不同的角度對行政訴訟的立法目的的認識，之所以會存在爭議，與對行政訴訟的構造之定位不同有很大關系。
二、行政訴訟構造――立法目的異同的分析路徑
行政訴訟的構造之定位不同會顯現出行政訴訟不同的立法宗旨，進而表現在法律制度的安排上，“主觀訴訟或客觀訴訟的定位決定了一國行政訴訟的基本構造”。因此，可以沿著行政訴訟構造之不同定位，對行政訴訟的立法目的進行具體分析。
“對于行政訴訟而言，除了與民事訴訟相同的糾紛解決功能外，還具有救濟行政相對人權利、保障客觀公法秩序的特殊功能。前者具有主觀性，后者具有客觀性。這種主觀性與客觀性決定了行政訴訟的基本構造，行政訴訟應根據其是主觀訴訟抑或客觀訴訟的定位設計相對應的具體規則?！敝饔^訴訟和客觀訴訟的區分標準主要有四個方面：原告資格、受案范圍、訴訟標的和訴判關系。主觀訴訟程序構造具有以下特點：原告資格限于行政行為的相對人或至少是“利害關系人”，旨在保護公民的權利；受案范圍比較狹窄，僅限于與救濟公民公權利有關的訴訟案件，內部行政行為、公益訴訟等案件不能納入受案范圍；訴訟標的指向行政相對人的某項權利；訴判關系方面，“判決是對訴訟請求的回應，法院的裁判只能在當事人訴求的范圍內，判決的拘束力也只局限于訴訟當事人之間。”而單純的客觀訴訟程序構造卻有著截然不同的特點：以維護客觀法律秩序為目標的客觀訴訟原告資格比較寬松，不以與行政行為有利害關系為必要條件，行政訴訟程序的啟動旨在監督行政；客觀訴訟的受案范圍也比較寬松，甚至公益訴訟、內部行政行為都可能被考慮納入行政訴訟的受案范圍；客觀訴訟將行政機關的行政行為作為訴訟標的，訴訟活動主要圍繞審查行政行為的合法性進行；行政訴判關系方面，客觀訴訟的判決不以訴訟請求為限，其效力也與主觀訴訟的判決不同，其判決“具有溯及力與對世的效力，及于所有與行為相關的主體。”
目前，在大多數國家的訴訟構造中，單一的主觀訴訟或客觀訴訟幾乎是不存在的。
三、新《行政訴訟法》之立法目的
行政訴訟立法目的在理論界存在很大爭議，新《行政訴訟法》一錘定音，實質上采納了綜合目的說。新《行政訴訟法》第一條與原條文相比，其中主要的變化就是增加一句“解決行政爭議”，刪掉“維護”。對于刪掉“維護”一詞，早已成為無可爭議的事實，正如馬懷德教授所言，“伴隨著我國行政訴訟制度的發展和行政法律制度的完善，不能也不宜將維護行政權力作為行政訴訟目的，已成為理論界的共識?！?“在行政管理中，行政機關享有實現自己意志的全部特權，行政機關依靠自身的力量即可以強制行政相對人接受行政管理，不必、也無須借助行政訴訟來實現其所代表的國家意志。因此，維護行政機關依法行使職權也就無從談起?！庇捎谛姓袨榫哂泄?、確定力和執行力，因此司法機關就談不上要“維護”行政機關的行政行為。對于增加一句“解決行政爭議”，因為訴訟法的基本功能在于定紛止爭，所以理論界對此也沒有太大爭議，只是到底“解決行政爭議”在我國行政訴訟中占據著什么樣的位置，還有待商榷。從我國的法治實踐和當下的國情來看，我國的行政訴訟采取的是主客觀訴訟相結合的訴訟構造，因此不存在一個單一的立法目的，我國的行政訴訟制度要兼顧公民、法人和其他組織的權利保護以及客觀法秩序的維護。
行政訴訟法多重目的并存幾乎是一個不爭的事實，然而如何對解決行政爭議、保護公民權益與監督行政機關三者進行排序是頗有爭議的一件事情。本人通過學習新修改的《行政訴訟法》，從實然的角度分析，比較贊同馬懷德教授的觀點，即行政訴訟的首要目的是維護公民、法人和其他組織的合法權利。首先，如果解決糾紛成為了行政訴訟的首要立法目的，這就意味著實踐中大量的行政糾紛可以通過調解解決，并且行政訴訟活動的中心則不再是審查行政行為的合法性，乃在于糾紛的解決，而這在我國當下的法治實踐中是不可行的。雖然新修改的《行政訴訟法》將“解決行政爭議”寫入第一條，第六十條也增加了部分可以調解的行政案件，但行政案件不適用調解仍然是原則性規定。因此，不應該將解決糾紛定位為行政訴訟的首要立法目的。其次，監督行政機關依法行政是對訴訟制度高層次的要求，不符合我國當前的法治實踐，“行政訴訟若要實現對行政機關全面監督的功能所需要的權力卻不是我國法院所具有的”。司法機關不能完全獨立的事實決定了在《行政訴訟法》中的制度設計很難付諸實踐。并且“規范審查之訴”以及“公益訴訟”在我國當下的法治實踐中還處于探索階段。因此，本人堅持認為，權利救濟是我國當下行政訴訟制度的首要目的。從上文對主觀訴訟和客觀訴訟的介紹，結合新《行政訴訟法》的條文分析，我們也可以得出此結論。新《行政訴訟法》對原告資格的規定也僅限于“行政相對人”和“利害關系人”，受案范圍也僅限于救濟公民權利有關的行政案件，判決當然也不具有對世性，這些均符合主觀訴訟的構造特點。但是正如上文所述，當今的世界各國中，單一的訴訟構造是不存在的，我國也同樣表現出訴訟構造的混合特點，就訴訟標的來說，行政行為的合法性審查是我國行政訴訟法的原則，“現行行政訴訟制度不是以當事人的訴訟請求或權益保護為核心安排的，相反是圍繞具體行政行為建立的?！本S護客觀法秩序畢竟是行政訴訟不可推卸的責任，也是行政訴訟從民事訴訟中分離出來的主要原因之一。因此我們可以說，存在于制度中的行政訴訟功能核心在于保障公民權利，監督行政和解決糾紛只是行政訴訟功能的一部分，三者都服務于我國當下的法治實踐。
【參考文獻】
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關鍵詞 刑事訴訟 證據制度 無罪推定原則
作者簡介：林森，云南警官學院研究生部2013級警務碩士在讀。
證據制度是刑事訴訟法的核心內容，是公訴工作的關鍵，隨著我國構建社會主義和諧社會步伐的推進，刑事訴訟法發生了巨大的變化，現已形成新的刑事訴訟法體系，證據制度進行了改革，本文以此為切入點進行探討，并提出優化構建完備的刑事證據制度體系，提高我國的司法水平，推進中國特色社會主義法制社會的建設。
一、證據的概念界定
一直以來，國外普遍適用的概念表達是：證據，是指能夠證明犯罪行為主體發生犯罪行為的一切根據。傳統的證據主要包括言詞證據、實物證據以及電子證據。但是，隨著信息技術的崛起與不斷發展革新，電子證據這一概念逐漸被應用于法律專業術語中。隨著證據外延的不斷發展，我國新刑事訴訟法對證據制度進行了改革。
二、新刑事訴訟法對證據制度的改革
（一）對電子證據進行了標準的確定
現今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據的難題解決，更多地從正面規定電子證據的地位與采用標準。但是，沒有超出電子證據相關的意義、認定和收集以及定位的范圍。
（二）確立了排除非法證據的規制
新《刑事訴訟法》第五十四條規定了應絕對排除非法言詞證據，相對排除非法實物證據和書證。在偵查、審查起訴、審判時發現證據是應當排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據。該項規定，承認了檢察機關及公安機關的非法證據排除行為的主體地位，并從實質上規范了取證方式，形式上限制了法庭對證據的運用。
（三）確立了禁止強迫自證其罪的原則
自證其罪是指犯罪行為主體在真實意愿的前提下，自行主動地做出不利于自己的有罪供述。強迫自證其罪是指在控方強迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對該行為作出了明確的規定，其在第五十條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。”該規定確立了禁止強迫自證其罪的基本原則。
（四）在一定程度上明確了無罪推定原則
在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應該被認定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護權但是沒有提出自己無罪的證據的義務；起訴的一方有提出證據的義務，以此來證實本方對被告行為主體的指控。
新《刑事訴訟法》第四十九條對公訴案件的有罪舉證責任進行了明確的規定，規定該責任由人民監察院承擔。明確地將證明責任由控方承擔，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔用來證明無罪的責任；與此同時，對控方承擔的證明責任進行了具體化的規定，對充分確實的證據標準進行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據，進行所認定事實的排除。除此之外，新刑事訴法還進一步對犯罪嫌疑人、辯護律師的會見權、被告行為主體的辯護權以及調查取證權進行了鞏固和擴大。關于律師的閱卷權。其中，新刑事訴訟法規定了“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”這些規定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。
（五）更加充分地體現了直接和言詞原則
直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應該在證人進行陳述時親臨現場，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據判斷證據與案件的事實。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規定。按照此項規定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議、該證人證言對案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認為證人有必要出庭作證的這三個條件時必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強制沒有正當理由不出庭作證的證人出庭。與此同時，新刑事訴法還規定了鑒定人、強制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執行職務的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節嚴重者處以十日以下拘留。同時，還明確規定了對證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實踐過程中出庭的可行性和可能性。
三、推進我國刑事訴訟法對證據制度改革的對策
（一）完善立法，建立系統的刑事證據法律體系
從制度的法律基礎上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應完善《刑法》立法，積極提供刑事證據的法律依據，對其進行精準定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機關在刑事證據的地位和作用，促進刑事案件的有效解決。從刑事證據的實現路徑上看，刑事證據的處理方式、適用性以及監督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實現，它是刑事訴訟程序的有機組成部分，因此將刑事證據注入到刑事訴訟的理念和機制中，貫穿訴訟的整個重要階段中是十分必要的。因此，應加快刑事證據制度的立法建設，使其更具操作性，在法制建設中最大限度地發揮其應有的作用。 （二）拓展刑事證據的適用性
在刑事案件中應適當的拓展刑事證據的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應根據當事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發生的結構的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應將證據制度加入到刑事犯罪中，使當事人的利益得到全面的實現，有助于司法的公平和民眾對司法的尊重與信任。將“寬嚴相濟”的刑法理念深入到司法建設中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價值，真正發揮刑事證據制度的積極作用，但是切記要嚴謹科學的、有的放矢制定相關證據的適用范圍及對象。
（三）規范刑事證據制度內容，細化適用程序
應加強我國刑事證據制度內容規范，在程序上進行細化，首先在證據過程中司法機關要在各方意見的綜合下進行《刑訴法》的修改以及完善。在整個司法過程中要堅持證據當事人的自愿、合法性調解以及公平正義等原則最大限度的實現全面的利益最大化。刑事證據制度的構建對于我國的司法發展革新，社會主義和諧社會的建立有著重大的建設性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉變，它是司法在長期的實踐中取得的歷史性進步，我們要深入認識形式證據制度的深刻內涵，積極建立健全刑事證據制度，推進我國中國特色社會主義法制建設的順利開展。
（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據制度
在立法的過程中，我國需要在未來的相關證據法典中提出一個專門針對于電子證據法律專欄，進行電子政務立法上的高度統一。并且在電子證據法律的內容上，對以下幾方面作出體現：
第一方面，對于相關條款作出定性標準，用來對電子證據進行進一步的規定，規定的內容包括，電子證據的統一概念以及相關規則。
第二方面，對于相關電子證據條款進行規定，主要內容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內容。
第三方面，制定電子證據的證明能力相關的條款或者是證據信息可采性的相關條款，對于電子證據的可采性標準作出定性的約束。
第四方面，制定電子證據證明力的相關條款，對電子證據的有效性作出明確的級別分類。
（五）從立法上加大對作偽證行為的懲處
從立法上加大懲處力度，建立統一的懲罰辦法和相關專門性的條例與法律，使執法人員有法可依，避免懲處混亂。此外還要建立健全懸賞舉報機制，鼓勵民眾積極監督舉報，增加證據制度的實效性，加大對作偽證行為的懲處和罰款，使一旦該行為被披露便會使其喪失作偽證的全部利潤，加大違法成本。嚴格規制該行為，在進行法律約束上加大立法范圍，使該行為得到應有的制約，將參與偽證的各項經濟活動置于法律的范疇之內，完善各項規定，防止有空可鉆，嚴格執法，嚴明立法，一旦發現加大制裁，絕不姑息。在管理上，要實現法律、行政及社會的集合效應，形成嚴密的監理網絡，嚴格規范各類偽證行為。
［關鍵詞］新刑事訴訟法；社區矯正；建議
［中圖分類號］D9252 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-6432（2012）35-0094-02
社區矯正工作是貫徹落實寬嚴相濟刑事政策的要求,改革完善我國刑罰執行制度的重要舉措,是中央提出的司法體制機制改革的重要內容。經中央批準,社區矯正試點工作從2003年開始,2005年擴大試點,2009年在全國全面試行,社區矯正工作發展迅速,覆蓋面穩步擴大,社區矯正人員數量不斷增長。截至2011年12月底,全國31個省(區、市)和新疆生產建設兵團已開展社區矯正工作；各地累計接收社區矯正人員88萬余人,累計解除矯正482萬人,現有社區矯正人員40萬人,社區矯正人員的重新犯罪率一直控制在02%左右。在試點試行工作中,人民法院、人民檢察院、公安機關和司法行政等有關部門認真履行職責,相互支持配合。試點試行成功經驗表明,中央關于開展社區矯正工作的決策是正確的,社區矯正工作適應了現階段我國經濟社會發展和民主法制建設的形勢和需要,契合了構建社會主義和諧社會的時代要求,是對進一步完善中國特色刑罰執行制度的有益探索。
1 社區矯正制度在刑事訴訟活動中確立的意義
11 社區矯正上升為法律層面
新刑事訴訟法第二百五十八條規定：“ 對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯,依法實行社區矯正,由社區矯正機構負責執行”。社區矯正被首次寫入《刑事訴訟法》,這是繼社區矯正制度在《刑法》中得到法律上的確認后,在《刑事訴訟法》中再次得到確立,至此社區矯正制度在我國全面上升到法律層面,對社區矯正制度的發展具有里程碑的意義。立法是對社會實踐的一種法律確認,從世界范圍來看,刑罰制度經歷了從死刑、肉刑為主到以監禁刑為主,再從監禁刑為主到非監禁刑為主的不斷歷史演進過程,現在刑罰制度又進而向著恢復性司法執法的方向發展,我國目前的司法體制改革和刑罰制度的變化剛剛開始。從“嚴打”到“寬嚴相濟”的形事政策,再到近年來的“社區矯正”，我們可以看到,我國的司法改革路徑正在日益朝向輕刑化、教育矯治、回歸社會的方向邁進?？梢哉f社區矯正制度的引入,改變了我國長期以來注重監禁刑的傳統,對節約司法成本,有效改造犯罪人員,促進社會和諧將起到重要作用。
12 社區矯正的執行權由社區矯正機構負責行使
舊刑事訴訟法第二百一十七條規定：“對于被判處徒刑緩刑的罪犯,由公安機關交所在單位或者基層組織予以考察。對于被假釋的罪犯,在假釋考驗期限內,由公安機關予以監督”。修訂后的《刑事訴訟法》第二百五十八條規定：“ 對被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監外執行的罪犯,依法實行社區矯正,由社區矯正機構負責執行”。該規定第一次明確了社區矯正由社區矯正機構負責執行,社區矯正的權力不再由公安機關行使。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2010年聯合制定《社區矯正實施辦法》(2012年3月1日實施)。該辦法明確規定,縣級司法行政機關社區矯正機構對社區矯正人員進行監督管理和教育幫助,司法所承擔社區矯正日常工作?！渡鐓^矯正實施辦法》的出臺,對刑事訴訟中規定依法實行社區矯正提供了具有可操作性的法律幫助。司法部副部長郝赤勇表示,該辦法的制定出臺,是推進社區矯正制度化、規范化、法制化建設的重要舉措,也是全面貫徹中央關于加強和創新特殊人群管理要求和深化司法體制機制改革的重要制度成果,對于進一步加強和規范社區矯正工作,嚴格對社區矯正人員監督管理,提高教育矯正質量,促使其順利融入社會,預防和減少重新違法犯罪,維護社會和諧穩定具有重要意義。
2 社區矯正制度還存在的問題
21 工作銜接機制不完善
在實際工作中,社區矯正工作銜接不夠順暢,人民法院、監獄管理機關、看守所、派出所、司法所在對監外執行罪犯的交接過程中存在脫節現象；人民法院、監獄管理部門、看守所等部門在移送法律文書過程中均存在不到位的情況。在銜接工作中,接受之前已經生成的“三無”(無家可歸、無親可投、無業可就)人員尚無法接受,罪犯被宣告監外執行后,法院法律文書送達不及時或出現漏送情況,致使一部分被監外執行罪犯,往往不到轄區報到,見人不見檔,見檔不見人,甚至人檔都不見；或者派出所沒有及時將矯正對象的相關資料轉交司法所,導致司法所無法掌握矯正對象的基本情況,建立不起臺賬和檔案,直接導致脫管、漏管現象的發生,人民法院、公安機關、司法行政機關等部門涉及社區矯正工作的銜接機制還不夠完善,有些急需解決的現實問題尚屬法律空白。
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事訴訟法》關于證人出庭的制度的修改在一定程度上將改變公訴方僅憑證人證言筆錄即高枕無憂的局面，使控辯雙方有了“近身肉搏”的機會，使律師可以對證人證言的證明效力及證明力直接加以質疑，甚至可能直接影響指控犯罪的效果。新的制度將對公訴人出庭支持公訴產生新的挑戰和較大的影響。
[論文關鍵詞]新《刑事訴訟法》 證人出庭制度 公訴工作 影響
本次刑事訴訟法修改規定“控辯雙方對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為有必要的，證人應當出庭作證”。為確保證人出庭，還規定了相關強制措施。如必要的時候，人民法院可強制其到庭，甚至可以采取訓誡或拘留措施。同時規定公安司法機關有義務采取必要的措施保護證人的人身安全，并對出庭的證人予以適當經濟補助。
一、強制證人出庭機制
在我國司法實踐中，由于多種原因，證人出庭作證率極低，如何解決證人不出庭作證是困擾司法實務界的一大難題。這種狀況嚴重阻礙了我國對抗式庭審模式改革的進程，弱化了庭審功能，對被告人辯護權的行使極為不利。原本及其重要作用的認證、質證程序無法推進。
《修正案》為突破這一困境提供了法律依據，從強制證人出庭的啟動到懲戒，都做了比較完善的規定。強制證人出庭作證的制度設計能夠有效保證證人出庭作證，從而有利于推進“抗辯式”庭審模式的進行，為法院審理過程中貫徹直接、言辭證據提供了立法上的支撐。同時有利于被告人與證人進行當庭對質，實現交叉詢問，最大限度地保障了被告人的辯護權，從而維護法律的正義、實現真正的程序公正。
（一）強制證人出庭作證的范圍
《修正案》第一百八十七條規定，公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證?！缎拚浮废薅藦娭谱C人出庭作證的條件有二：一是控辯雙方和訴訟參與人對證人證言有異議。控辯雙方和訴訟參與人提出異議的理由當然包括多方面，如一方認為該證人證言與其它證據存在矛盾之處，無法排除合理懷疑，或者與日常生活規律不相符合，違反了邏輯等，這些都可以作為提出異議的理由。二是該證人證言對案件定罪量刑有重大影響。這里包括兩個層次，一個是定罪，一個是量刑。罪與非罪關系到一個人的自由和尊嚴，是涉及到人權是否能得到保障的重要環節。因此，涉及到罪與非罪的關鍵證人證言時，關鍵證人的出庭，經過庭審的質證，更能保障被告人的權利。量刑是程序法提供給實體法懲罰犯罪的途徑，刑法基本原則之一就是罪刑相適應，輕罪輕罰，重罪重罰，罰當其罪?？剞q雙方對于涉及到量刑的證人證言有重大影響的，當然可以提出異議?？傊?，確定罪名和量刑異議的范圍的原則和標準是該證人證言是否對定罪量刑有重大影響。
（二）強制證人出庭作證的啟動主體
《修正案》中強制證人出庭的主體覆蓋了整個刑事訴訟的控辯雙方和訴訟參與人，包括公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人?？剞q雙方都有對證人證言提出異議，要求證人出庭的權利，這也體現了以“審判為中心”，控辯雙方的地位平等，更能強化控辯式的庭審模式。訴訟參與人在刑事訴訟中享有一定訴訟權利、負有一定訴訟義務。如果沒有訴訟參與人的參與，刑事訴訟活動就會變成一種單純的國家職權活動，而不再具有訴訟的性質，也不可能完成刑事訴訟的任務。
（三）強制證人出庭作證的決定主體
《修正案》把強制證人出庭的決定權賦予了人民法院。人民法院通過審判活動，依法行使審判權，懲辦犯罪分子。人民法院認定被告人構成犯罪的前提是犯罪事實清楚、證據確實充分。因此，當控辯雙方或訴訟參加人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響的，法院經審查后認為有必要強制證人出庭，查清證人證言收集程序是否合法、證人證言內容是否真實，則該證人應當出庭。若法院認為該證人證言對于定罪量刑無影響，排除該證人證言，根據其他證據足以認定犯罪事實、量刑情節的，則人民法院對控辯雙方和訴訟參與人提出的異議不予理會。人民法院作為決定主體若針對到具體個案，則還是比較寬泛。具體是由合議庭決定還是審判長來決定，需要進一步的司法解釋來完善。
（四）強制證人出庭作證的制裁措施
《修正案》第一百八十八條規定，經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；證人沒有正當理由拒絕出庭作證或者出庭后拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留。上述條文確立了強制證人出庭作證制度，即法律規定證人出庭義務，并規定證人不出庭作證的懲罰性、制裁性或強制性措施，迫使證人出庭作證。強制證人出庭作證的制裁措施是證人出庭的保證，但在司法實務運用時，也要保持謹慎的態度，既要保證達到強制證人出庭的目的，又不侵害證人的相關權利。
二、證人出庭制度對公訴工作的影響及應對
在審理刑事案件的法庭上，證人要當面接受控辯雙方的詢問，向法官陳述自己所知的相關情況。證人是提供案件事實的證據的重要來源，他們當庭履行作證的義務，對法庭核準證據，查明案件事實，對訴訟具有重要的價值，是現代訴訟的必然要求，也是保障案件質量的必要措施。
（一）證人出庭制度帶給公訴人的挑戰
證人出庭有利于查明案件事實，對訴訟具有重要的價值。但證人的出庭，使得庭審的可預測性變小。證人出庭接受控辯雙方的訊問，大大改變了以前以偵查卷宗為主的庭審方式。證人在法庭上接受控辯雙方的訊問，極有可能對在偵查階段提供的證言予以否認；或者提供新的證言，與原先的證詞背道而馳。這樣的情況，對于沒有準備充分的公訴人來說，是絕對的突然襲擊。證人出庭出現了與偵察階段不一致的證言（甚至相反的證言），這對庭審時的被告人造成的心理波動是巨大的，可能會引起被告人的當庭翻供。若是該出庭的證人證言還是案件中直接影響定罪和量刑的關鍵證人，則被告人的翻供甚至會導致案件的事實不清、證據不足。
（二）公訴人的應對證人出庭作證制度的措施
1.庭前細致準備，預測庭審過程
論文關鍵詞 寬嚴相濟 刑事和解 刑事訴訟法
寬嚴相濟的刑事政策是我國的基本刑事政策，具體指根據具體案件、案件的具體情況，區別對待，該寬則寬，該嚴則嚴，有寬有嚴，寬嚴適度。司法機關對具體案犯罪進行處罰時，要對犯罪進行全面剖析，綜合考慮各種因素，包括社會危害性、案件實際造成的損害結果、以及犯罪嫌疑人的主觀惡性以及其他一系列的因素，從而對犯罪嫌疑人進行寬嚴相濟的處罰。
有關寬嚴相濟的刑事政策，在最高人民法院于2010年印發了《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中有明確規定：寬嚴相濟刑事政策是我國的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑法執行的全過程，是承辦與寬大相結合政策在新時期的集成、發展和完善，是司法機關懲罰、預防犯罪，保護人民，保障人權，正確實施國家法律的指南。
新《刑事訴訟法》對寬嚴相濟的刑事政策的刑事政策進行了深入的貫徹，刑事訴訟法修正案實現了“寬嚴相濟”在實體法與程序法層面的有機統一。刑事訴訟法修正法案對于寬嚴相濟的刑事政策主要體現在捕后羈押必要性的審查，特別是對犯罪嫌疑人個體人身危險性的動態考量，體現了人權保障的要求；尤其是明確規定了特定范圍公訴案件的刑事和解程序，體現了對輕微案件的寬緩。有學者指出：新刑事訴訟法為刑事和解制度正名，將大力促進刑事和解制度在我國的實施。
一、新刑事訴訟法出臺前各地對刑事和解制度的探索
新刑事訴訟法出臺前，我國部分地區司法機關對刑事和解已經進行了積極大膽地探索，各省市都出臺了有關刑事和解制度的規章制度。尤其以2010年2月最高人民法院公布了《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（以下簡稱《意見》）為代表，《意見》從以下幾個方面對刑事和解制度作了規定：
1.刑事和解的適用范圍：僅限于加害人與被害人之間就精神撫慰、民事賠償達成的和解，且必須以侵害的是特定被害人利益、加害人一方真誠悔罪和雙方當事人自愿和解為前提。
2.刑事和解制度適用對象：刑事和解制度的適用對象為為未成年犯罪嫌疑人以及成年犯罪嫌疑人中的過失犯、偶犯、初犯，適用范圍限定在輕微刑事案件案件，即可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制刑的案件。但實踐中一些重要的刑案件也有適用刑事和解的，所以刑事和解制度的基本原則是在國家和社會公眾可以容忍的范圍內。
3.刑事和解的條件：（1）加害人作有罪答辯。這是適用刑事和解的基本前提。有罪答辯意味著加害人承認犯罪行為是自己所為，認識到犯罪行為對被害人的實際危害。（2）雙方自愿。只有在自愿的情況下加害人才可能認真反思、真誠悔過，被害人才可能原諒甚至寬恕加害人，雙方才可能達成真正的發自內心的和解協議。（3）加害人能力補償。加害人或者其家屬應該有足夠的經濟賠償能力，或者一次性或者分期負款給被害人，能切實保證被害人能得到賠償。（4）犯罪嫌疑人侵害非公共利益。刑事和解制度的設立旨在矯正以報應正義理念為基礎的司法中被害人的邊緣化境遇，期望通過被害人主體性自決行為實現對其損害的全面恢復。如果犯罪所侵犯的是抽象的社會關系，如危害國家安全和危害公共安全的犯罪以及公職人員的職務犯罪，則不能運用刑事和解。（5）和解協議必須以書面形式。犯罪嫌疑人和被害人在起訴階段進行刑事和解后，應該在檢察院的參與下達成書面和解協議，和解結果除了包含雙方均認可的經濟補償以外，刑事和解的期限及和解協議的履行期限約定也很重要，防止雙方的反悔甚至欺詐。對真誠悔過、經濟困難的被告人（加害人）可以規定分期履行，但必須提供相應的擔保，以保障被害人的合法權益。
二、刑事和解制度實踐中存在的不足
1.刑事和解制度缺乏法律的明確規定致制度的公正性受質疑。新《刑事訴訟法》出臺之前，刑事和解制度只是在舊《刑事訴訟法》第172條簡單做了規定，其次是《最高人民法院關押執行若干意見的解釋》第197條也有簡單闡述，2010年2月最高人民法院公布了的《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》是對刑事和解制度的規定相對較為詳細，雖然各省市對刑事和解制度都有規定，但是縱觀我國的相關法律，對刑事和解制度還缺乏法律層面的較為詳盡的規定，尤其缺乏高位階的法律的明確認定。同時由于各省市自行出臺自己相關的規定差異較大，導致事件中司法部門對制度理解各異，從而造成操作有失規范，在實踐中刑事和解隨意性較大，給司法腐敗留下了較大的空間，同時由于我國是一個歷史悠久的人情社會，公眾缺乏一定的法治理念，刑事和解在社會公眾中容易變形成“花錢買刑”的思想。
2.刑事和解制度的適用范圍不同意導致不能很到得到落實。目前我國刑事和解制度主要適用于主要是指可能判處三年以下有期徒刑的輕微刑事案件和未成年人犯罪案件。司法實踐中，主要集中在輕傷案件、過失犯罪案件和未成年人事實的輕微事實案件。但在司法實踐中，也有一些涉及到可能判處重刑的刑事案件也適用和解制度，由于法律沒有明確規定，究竟該如何適用刑事和解由司法機關自行把握，由哪個機關進行主持刑事和解也無明確規定，同時由于缺乏法律規定，犯罪嫌疑人和被害人缺乏自我掌握的權利，是否和解或和解對刑事處罰將差生哪些影響均由司法機關掌握。該如何平衡加害人和被害人的私權利與司法機關的公權力之間的關系是下一步亟需解決的問題。
3.賠償無統一標準易致被害人權利濫用。實踐中，被害方意見往往成辦案部門作出決定的重要因素，而由于目前我國關于刑事和解的賠償沒有明確統一的標準，一些被害人趁此機會大開口，而一些被害方出于免刑的考慮，被迫同意。這種表面上的和解不僅不能起到懲罰犯罪、化解社會矛盾的作用，反而會破壞已經修復好的社會關系，尤其是加害方在減刑上達不到自己想要的標準時，就會不服判決，不斷抗訴，惡化社會矛盾，而被害方在獲得賠償后，可以再多大程度上獲得減刑也沒有規定，一些司法機關為了省事或者規避司法腐敗的不良影響往往對被害人的諒解不予理會。
三、新《刑事訴訟法》對刑事和解制度的完善
新《刑事訴訟法》將“當事人和解的公訴案件訴訟程序”單列一章，使試行多年的刑事和解制度得以法律認可，解決了長期以來刑事和解制度“有名無分”的尷尬局面。使寬嚴相濟的刑事政策利用刑事和解制度及其他制度在新刑事訴訟法中得以彰顯。新《刑事訴訟法》從以下幾個方面對刑事和解制度進行了規定。
1.將刑事和解制度的范圍進行一定的擴大并給予明確規定：（1）因民間糾紛引起的，涉嫌侵犯公民人身權利、民主權利和侵犯財產的案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰；除瀆職外可能判處有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件；（2）犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用刑事和解程序，
2.當事人和解的條件：（1）犯罪嫌疑人、真誠悔罪；（2）通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解；（3）被害人自愿和解。
3.當事人和解的方式：雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的資源性、合法性進行審查，并主持制作和解協議書。
案情介紹
金達化工有限公司（以下簡稱金達公司）系石化貿易企業，經營范圍包括乙醇、甲醇、苯、甲苯、二甲苯、二氯甲烷、甲醛、液堿（含量>30%）、溶劑油（C4-C12）閉杯閃點≤60%、石腦油、煤焦油、丙烯、液化天然氣（工業用）、混合二甲苯、均三甲苯、均四甲苯、混合苯、雙氧水（含量<27.5%）、異辛烷、燃料油的銷售，并提供物流信息服務。
金達公司2016年8月向上海震華石化能源有限公司購進貨物并取得增值稅專用發票28份，發票注明貨物名稱為“混合芳烴”，數量共計6356噸，發票不含稅金額共計2774.91萬元。同時金達公司與重慶中泰新能源有限公司（以下簡稱“中泰公司”）簽訂采購合同，將上述購進貨物售出，開具增值稅專用發票28份，發票注明貨物名稱為“混合芳烴（視同石腦油）”，貨物數量共計6356噸，發票不含稅金額共計2791.39萬元。2016年10月，荊州市沙市區國家稅務局西區稅務分局通過稅收預警管理系統發現金達公司存在經營異常情況，認為金達公司對中泰公司所開具增值稅專用發票按貨物名稱需征收消費稅，遂于2016年11月11日作出《稅務事項通知書》（沙國稅西通[2016]43183號），告知金達公司應于2016年11月15日前進行消費稅申報。金達公司認為其不是消費稅的納稅義務人，于2017年1月16日向荊州市沙市區國家稅務局提出行政復議申請，該局審查后認定該復議申請已超過法定的申請期限，于2017年1月20日作出不予受理的決定。金達公司不服，遂訴至荊州市沙市區人民法院。一審法院判決金達公司敗訴，金達公司不服上訴至湖北省荊州市中級人民法院，二審法院于2017年11月7日作出判決，維護原判。
本案爭議焦點及各方觀點
（一）本案爭議焦點
金達公司作為非工業生產企業，荊州市沙市區國家稅務局西區稅務分局對金達公司銷售的涉案“混合芳烴”要求納稅申報征收消費稅是否具有法律依據。
（二）各方觀點
金達公司認為，根據《消費稅暫行條例》的規定，消費稅的納稅義務人為在中國境內生產、委托加工和進口應稅消費品的單位和個人，依據消費稅納稅主體和納稅環節的規定，其僅為商品的銷售方，不是消費稅的納稅義務人，無需進行消費稅納稅申報，其銷售行為不應繳納消費稅。
稅務機關認為，根據47號公告的相關規定，金達公司作為非工業企業，將外購的混合芳烴以視同石腦油對外銷售，應當視為應稅消費品的生產行為，按規定征收消費稅。
法院認為，根據消費稅相關法律法規規定，荊州市沙市區國家稅務局西區稅務分局責令金達公司辦理申報事宜并無不當，金達公司在本案中的銷售行為應依法申報繳納消費稅。
筆者點評
（一）企業涉稅風險高，抗辯難成立
《消費稅暫行條例》第一條規定，在我國境內生產、委托加工和進口本條例規定的消費品的單位和個人，以及國務院確定的銷售本條例規定的消費品的其他單位和個人，為消費稅的納稅人，應當依照本條例繳納消費稅；《消費稅暫行條例實施細則》第二條規定，單位是指企業、行政單位、事業單位、軍事單位、社會團體及其他單位；個人是指個體工商戶及其他個人。本案中，金達公司以消費稅的納稅義務人為石油煉化企業，僅對生產環節征收消費稅，其僅為商品的銷售方，不應成為消費稅的納稅義務人為由進行抗辯，認為其不具有申報繳納消費稅義務。
國家稅務總局對47號公告的解讀第四條規定，發生消費稅應稅行為的非工業企業為消費稅納稅人。47號公告第三條第一款規定，工業企業以外的單位和個人將外購的消費稅非應稅產品以消費稅應稅產品對外銷售的，視為應稅消費品的生產行為，按規定征收消費稅。如果貿易企業在購銷環節開受發票變名的，需要承擔消費稅的納稅義務。此項規定實際上是對《消費稅暫行條例》第一條規定中“生產行為”的擴大化解釋。雖然根據稅收法定原則，稅法主體的權利義務必須由法律加以規定，征納雙方的權利義務只能以法律規定為依據，以本案來說，消費稅的納稅義務人為石油煉化企業，僅對生產環節納稅，石化貿易企業不是法定的消費稅納稅人。但根據我國現有稅收法律體系，目前有效的消費稅、增值稅規定尚未立法，僅為國務院制定的條例，實踐中多為國家稅務總局、財政部歷年來頒布的規章、內部規范性文件，在質疑其數量龐雜、法律層級較低時，不應忽視其彌補立法不足、填補稅收征管體系漏洞的功能。
雖47號公告存在諸多問題，但是現行有效的國稅總局規定，各地稅務機關均遵照此執行。本案中，金達公司以其并非為消費稅的納稅人進行抗辯，在現行稅法規定的范疇內很難得到稅務以及司法機關的支持。
（二）企業行為涉及變名銷售，適用47號公告
本案中，金達公司的變名銷售行為在石化行業內較為普遍，給國家消費稅稅款造成嚴重的損失，但實踐中很多稅務機關、司法機關的辦案人員無法準確認識到變名銷售的偷稅本質，在查處此類案件過程中以“沒有真實購銷交易”為由追究變票企業虛開增值稅專用發票的法律責任，而石化行業變名銷售行為真正造成的是國家消費稅稅款的損失。本案中，稅務機關根據47號公告規定，將金達公司該變名銷售行為視為應稅行為，看似符合國家稅務總局規范性文件的規定，實則有違稅收法定原則以及稅法的實質課稅精神。
（三）新行訴法解釋施行后，本案所涉規范性文件或將面臨司法審查
2018年2月8日正式施行的《最高人民法院關于適用<行政訴訟法>的解釋》（法釋[2018]1號）（以下簡稱《行訴法解釋》）第一百四十五條至第一百五十一條對人民法院在審理行政案件中規范性文件附帶審查規則規定進行了細化，將使稅法規范性文件面臨司法審查?！断M稅暫行條例》規定的消費稅納稅義務人為生產、委托加工和進口條例規定的消費品的單位和個人以及國務院確定的其他單位和個人，而47號公告將應稅行為進行了擴充解釋，對工業企業以外的單位和個人存在將外購的消費稅非應稅產品以消費稅應稅產品對外銷售的、將外購的消費稅低稅率應稅產品以高稅率應稅產品對外銷售的行為視為應稅消費品的生產行為，征收消費稅。此規定屬于《行訴法解釋》第一百四十八條列舉的“與法律、法規、規章等上位法的規定相抵觸的”情形，由此會被認定為規范性文件不合法。
本案發生的時間為2016年8月，荊州市中級人民法院作出生效判決的日期為2017年11月7日，金達公司以其不是法定納稅人為由進行抗辯并未得到法院的判決支持，但《行訴法解釋》施行后，本案中適用的47號公告或將面臨司法審查。對稅收規范性文件進行司法審查，旨在強化對行政權力的制約和監督，充分保護納稅人訴訟權益。我國在踐行依法治稅、稅收法定的同時，確存在稅制立法層次低，部門規范性文件之間也存在大量的矛盾和沖突的情形，《行訴法解釋》已公布并即將施行，稅務機關在具體處理“變名銷售”的涉稅案件中應嚴格遵循“下位法不得與上位法相抵觸”、“法不溯及既往”等法律原則，確保稅收行政行為合法。涉稅企業應充分行使司法救濟程序性和實體性權利，積極進行申辯。
2018年1月2日，國家稅務總局《關于成品油消費稅征收管理有關問題的公告》（國家稅務總局公告2018年第1號），要求所有成品油發票均須通過增值稅發票管理新系統中成品油發票開具模塊開具，正確選擇商品和服務稅收分類編碼。新規將于2018年3月1日起施行，企業應積極學習貫徹國家最新稅收政策，嚴格按照規定使用成品油專用系統取得并開具，做好涉稅風險管理。
結語
