時間：2022-05-11 00:26:33
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〔關鍵詞〕 暫緩；法定主義；便宜主義；附條件不
自2000年武漢市江岸區檢察院率先開展暫緩的試點工作以來，我國部分地方檢察機關陸續開展了“暫緩”的試點工作，盡管曾經遭受到法學界的一些質疑，但總的看法還是肯定的。《人民檢察》也曾以專欄發表系列文章，對“暫緩”進行了深入討論。盡管不乏真知灼見，但目前發表的不少文章都是簡單地介紹國外的經驗，并在缺乏深入細致論證的情況下提出了暫緩制度的立法構想。作為一名檢察官，筆者擬對這一似乎“陳舊”的制度創新實踐進行重新審視，并提出自己粗淺的看法，以求教于大方。
一、德國、日本、我國臺灣地區暫緩制度的比較
暫緩制度，起源于日本的便宜主義；德國雖然一直以法定主義為主，但已經受到便宜主義的沖擊；我國臺灣地區2002年修法，將緩制度正式引入，規定得比較系統。筆者查閱相關文獻，盡管不少文章都對德國、日本以及我國臺灣地區的緩制度做了介紹，但其細致的比較仍嫌不足，筆者此處將德國、日本和我國臺灣地區的立法例做詳細比較，以為我國建立完善的暫緩制度提供借鑒。
（一）適用案件范圍不同
日本刑事訴訟法第248條的便宜主義采取了“全面裁量”的原則，因而日本的緩規定并沒有案件適用范圍的限制。案件的性質與嚴重程度，僅僅是檢察官的衡量因素之一。同時，日本刑事訴訟法并沒有明確規定暫緩制度，而是檢察官援用第248條進行的司法創造，因而日本的暫緩稱之為“附條件不”，名副其實。
德國刑事訴訟法第153條a明確規定，暫緩限于輕罪。何謂輕罪？德國刑法典第12條第2款規定：“輕罪指最高刑為1年以下自由刑或課處罰金刑的違法行為。”可見，德國檢察官的裁量權仍然受到比較嚴格的限制，其刑事訴訟法仍然以法定主義為主導，而以便宜主義為補充。
我國臺灣地區的暫緩制度向來被稱為“日皮德骨臺灣腔”〔1〕，系參酌德日法制而得，因此許多制度往往是兩國法制的折中。我國臺灣地區的刑事訴訟法第253條之一規定，暫緩的適用范圍是“被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪”。這個案件范圍比德國的裁量范圍大，比日本的范圍小，可謂折中。不過，這種折中可能更具其妥當性。
（二）適用暫緩的依據不同
日本刑事訴訟法第248條規定：“根據犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情節和犯罪后的情況，沒有必要追訴時，可以不提起公訴。”大谷實教授具體解釋到，檢察機關應當在考慮如下情況后做出或者不決定：（1）犯人的個人情況，包括犯人的性格、年齡及包括有素行、性格特征、智力、生活史、健康狀態、前科、家庭環境、職業、交友關系等方面內容的境遇；（2）犯罪自身的情況，包括法定刑的輕重、被害的大小、加重減輕情節的有無、犯罪動機及方法、犯罪獲利情況、和被害人之間的關系、犯罪的社會影響在內的情節；（3）犯罪后的各種情況，包括有無悔改之念、賠償被害及謝罪的努力、私下協商的成立與否、時間的經過、社會狀況的推移、法令的修改、犯人的生活狀況、有無人認領等。〔2〕從日本刑事訴訟法的規定和大谷實教授的解讀來看，日本的暫緩制度主要考慮犯人的人身危險性，其目的注重個別預防。
德國刑事訴訟法第153條規定的“微罪不舉”明確規定了限制條件：“如果行為人責任輕微，不存在追究責任的公共利益。”第153條a也規定，檢察院對輕罪暫時不予提起公訴，并向被告人提出要求，這些要求、責令必須適合消除“追究責任的公共利益”。從法律條文來看，德國的暫緩制度除了考慮犯罪的輕重之外，還必須考慮公共利益，這說明其暫緩之目的兼顧個別預防和一般預防。
我國臺灣地區刑事訴訟法第253條之一規定，確定暫緩的依據，乃在于檢察官“參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護”。刑法第57條規定的是“科刑審酌”，主要包括犯罪的動機與目的、犯罪時所受的刺激、犯罪手段、犯罪行為人的生活狀況、犯罪行為人的品行、犯罪行為人的智識程度、犯罪行為人與被害人的關系、犯罪行為人違反義務的程度、犯罪發生的危險或損害、犯罪后的態度。總體來看，我國臺灣地區的檢察官裁量暫緩的依據也是日本注重個別預防與德國注重一般預防的并合，既注重犯罪行為人的責任，又注重對公共利益的維護。
（三）是否需要法院同意的程序要件不同
日本的便宜主義貫徹最為徹底，刑事訴訟法賦予檢察官廣泛的自由裁量權，以分流不需要的案件。故此，刑事訴訟法對于檢察官的酌定不基本上未設限制，檢察官在做出不處分時，無須事先征得法官的同意。這主要是因為日本刑事訴訟法采用當事人主義為其基本立場，檢察官做出酌定不處分，乃是當事人一方自愿放棄追訴的意思表示，法院無權干涉。
德國刑事訴訟法第153條規定的“微罪不舉”，檢察官做出不處分決定，需要事先征得負責開始審判程序的法院同意；第153條a規定的“暫時不予”，也需要事先征得負責開始審判程序的法院同意。這主要是因為德國刑事訴訟法主要遵循法定主義，檢察官的裁量權是法院的授權，因此涉及到刑罰權的處分必須事先得到法院的同意，否則侵犯了法院的審判權。
我國臺灣地區的暫緩制度，則并沒有規定檢察官決定暫緩時必須事先征得法院的同意。然而，我國臺灣地區的法制在此充分體現了其折中性，其刑事訴訟法第256條規定，告訴人不服緩決定的，可以申請再議；對該再議被上級檢察機關駁回，還可以申請交付審判。由此可見，我國臺灣地區的暫緩、不制度都充分考量了告訴人（多為被害人）的要求，值得深究。
（四）暫緩的處分形式不同
日本刑事訴訟法第248條僅規定了便宜主義，并未直接規定暫緩制度，也沒有規定檢察官是否可以決定緩期間命令被告遵守特定事項，更未設置緩的期間。但是，日本的檢察官依照第248條享有廣泛的裁量權，為此他們創造了保留（根據犯罪賠償等情況而事后保留）等類型，又由于社會上對不的批評，認為不難以有效發揮刑罰的嚇阻效果，因而日本橫濱地方檢察廳于1961年率先采用了附改造保護措施的不制度。橫濱方式根據舊的《緊急改造保護法》為依據，依據不處分者的申請并同保護觀察所協商，主要選擇刑法犯中25歲以下的財產犯和粗暴犯的嫌疑人給予不處分。若這一措施無效，受處分者可能再犯時，便可能被。橫濱模式也受到了批判，批評者認為，在沒有法律根據的情況下，讓作為刑事訴訟當事人的檢察機關充當實施保護觀察處遇的主角，并不妥當。不過，檢察機關享有廣泛的裁量權，有權在之前決定使犯人重返社會的處遇，但審判處理犯人則必須以犯人同意為前提。〔3〕 德國刑事訴訟法第153條a規定，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴，同時要求被告人：（1）做出一定給付，彌補造成的損失；（2）向某公益設施或國庫交付一定款額；（3）做出其他公益給付；（4）承擔一定數額的贍養義務。以這些要求、責令應以適合消除追究責任的公共利益，并且責任程度與此相稱為限。對于上述要求，檢察院對被指控人規定一定期限，前三項最多為6個月，第四項最多為1年。被告人只要能按期履行這些義務檢察院就可以不再追究其刑事責任。反之，被告人不履行這些義務或部分履行，檢察機關不僅要對他提起公訴，而且對其已經履行的部分款額也不再退還，還要將不履行行為作為輕罪追究刑事責任。可見，德國的暫緩期間僅為“履行負擔期間”而無“觀察期間”。
我國臺灣地區的檢察官做出緩決定，得酌定1年以上3年以下的緩期間，并得要求被告于一定期間內履行或遵守下列事項：（1）向被害人道歉；（2）立悔過書；（3）向被害人支付損害賠償金；（4）向公庫或者公益團體、地方自治團體支付一定金額；（5）向指定的公益團體、自治團體、社區提供40小時以上240小時以下義務勞動；（6）完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當處遇措施；（7）保護被害人安全的必要命令；（8）預防再犯的必要命令。其中第3項至第6項內容，事先應當征得被告人的同意。檢察官在做出緩決定以后，如果是附條件的緩，一般都將其交由地方檢察署的觀護所接受觀護。可見，我國臺灣地區的暫緩制度，既規定有“考驗期間”又規定有“履行負擔期間”。
（五）緩的確定力不同
根據日本刑事訴訟法第248條的規定，檢察官做出裁量不時，仍然直接做成不處分書終結案件，而不是做成緩處分書，因此無所謂撤銷緩的問題。同時，法律也并未明確禁止再行，即使檢察官就同一案件再行，與日本憲法第39條“雙重處罰之禁止”也并不違背。但為避免被告人的地位久限于不安定狀態，實務上對于不案件之再行，除非發現新證據等特別情形，檢察官通常不會撤銷原不處分再行。〔4〕
根據德國刑事訴訟法第153a的規定，德國立法例為“暫時不予提起公訴”，因而并非直接做出不決定書。察其立法，如果被告不遵守特定指令、要求，也沒有撤銷緩處分的規定，而應是檢察官直接決定是否提起公訴。如果被告不遵守檢察官的指令、不履行其義務，檢察官則再行提起公訴。
但我國臺灣地區的刑事訴訟法對此規定十分明確：檢察官做出暫緩處分決定，應當制作緩處分決定書并陳述理由。如果被告在緩期間發生再犯新罪、發現漏罪、違背應遵守之事項，則檢察官可以依職權或依告訴人的申請撤銷緩處分決定，再行偵查或提起公訴。如果被告無上述情形，則檢察官不得再行提起公訴，有學者將之稱為緩處分的實質確定力。〔5〕
筆者在此將德國、日本、我國臺灣地區的緩制度做簡要對比，目的在于對我國研究緩制度的稱謂、構造提供借鑒。我們還會發現，實際上當前大陸法系制度的典型代表就是日本和德國，日本以徹底的便宜主義為特色，德國則以松動的法定主義為特色，我國臺灣地區就在兩者之間選擇折中，但總體上仍然是以德國模式為范本。考察我國暫緩制度的建構，甚至“暫緩”還是“附條件不”的稱謂，都應當考慮到我國采用何種模式，否則就會出現盲目性。目前不少文章著眼于價值意義的重述并提出一些構想，但在身為檢察官的作者看來，這些構造過于簡略，沒有關注細節。如果我國真要建立完善的暫緩制度，還必須更深入細致地考察實踐中的運行細節。
二、暫緩制度的稱謂之爭
本來，我國最初的試點實踐都是采用“暫緩”的稱謂，大家也沒覺得有什么問題。但是，后來有學者反對使用“暫緩”這個稱謂，認為應當稱為“附條件不”，理由在于：暫緩落腳在“訴”，給人一種最終是要訴，只是暫時緩一緩的感覺；而附條件不落腳在“不”，只要滿足一定的條件，經過一定的考驗期就不會。〔6〕盡管后來學界不少人都采用“附條件不”這一稱謂，但筆者卻認為上述理由值得商榷：（1）緩并不會給人“最終要訴，只是緩一緩”的感覺。我國刑法第72條規定了緩刑，從來沒有學者質疑緩刑這個稱謂，全世界都是這個稱謂，也沒有人會說緩刑可能給人“最終要執行刑罰只是緩一緩”的感覺。同樣的道理，如果把緩刑叫做“附條件不執行刑罰”，恐怕少有人同意。（2）陳光中教授認為，附條件不就是不制度的一種。但暫緩制度與不仍然存在細微的差異，此處需要厘清。如我國臺灣地區刑事訴訟法第253條之一明確規定：緩的本質乃在于“認以緩為適當者，得定1年以上3年以下之緩期間為緩處分”，可見，緩的本質并非不，而是“確定一個猶豫期間，暫時不予”，至于最終是否，需要視被告是否遵守各項條件而定。再如德國刑事訴訟法典第153條a規定的，也叫做“暫時不予、暫時停止”，而非必定是不。（3）從我國臺灣地區、荷蘭、美國、德國的立法例和具體實踐來看，用暫緩或緩的稱謂也符合國際立法特點。
采用“附條件不”這一稱謂，可能會引發如下問題：檢察官是做出“不”決定書呢，還是做出“暫緩”的決定書？如果是“不決定書”，如果被告不遵守相關規定，檢察官是直接被告，還是需要履行法定的撤銷“不決定書”程序之后才能再？這將把問題復雜化。“附條件不”的稱謂，實際上更符合日本的立法例；“暫緩”的稱謂，實際上更符合德國、我國臺灣地區的立法例。在日本，由于檢察官依照刑訴法第248條決定“猶豫”時，仍須為不處分，形式上并無所謂暫緩的意思表示，因而不符合“緩”的稱謂；德國刑訴法第153條a規定有附隨之指示、負擔與履行期間，因而相對更符合“緩”的稱謂。但日本立法是以便宜主義為基本立場，從我國目前的試點情況來看，暫緩的稱謂更符合司法實踐的現狀。綜上，“暫緩”與“附條件不”表面看來，似乎僅僅是概念之爭，但實質上是法定主義為主與便宜主義為主的爭論。筆者認為，思想探索應力求開放，但立法修訂卻應務求保守。沿襲我國法制傳統，仍然應當以法定主義為主，但應有所松動。在這個前提下，還是應當稱之為“暫緩”制度為妥。因此，目前還是應當將“檢察機關依法對特定的犯罪嫌疑人暫緩，并為其規定一定的考驗期限和考驗條件，考驗期限屆滿，檢察機關根據犯罪嫌疑人在考驗期限內的表現決定是否的制度”命之為暫緩。
三、現行法內暫緩制度的合法性論證
依照我國現行刑事訴訟法第142條的規定，對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不決定。對此需要認真解讀，“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰”實際上可能包含兩層含義：（1）情節顯著輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰，這實際上對應于刑法第13條的犯罪概念的規定；（2）對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，這實際上對應于刑法第37條規定的“定罪免處”。相應的，刑事訴訟法第142條的規定，應當解讀為第二種理解，即“微罪不訴”而非第一種理解“無罪不訴”。那么，如何理解第37條呢？理論上有兩種不同的解讀：（1）刑法第37條的規定是獨立的免除刑罰的事由，通說與司法實務支持這種觀點；參見最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條，2006年1月11日。（2）刑法第37條不是獨立的免除刑罰的事由，免除刑罰必須根據法定的16種免除處罰情節來確定。〔7〕通說主張的是擴大解釋，張明楷教授主張的是嚴格解釋。但是由于最高人民法院、最高人民檢察院在某些時候需要貫徹靈活的刑事政策，尤其是某些“出罪”解釋，只能以刑法第37條為依據，因而司法實務傾向于擴大解釋。例見最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條規定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。”基于此認識，我國現行暫緩制度在刑法上可以找到隱約的依據。例如部分地方檢察機關暫緩的試點，主要針對未成年人，而未成年人是法定的得減免事由，應該可以找到實體法上的依據。
暫緩當前遭到最大質疑的是時效問題，如果確定暫緩期間，這個期間肯定不能計算在訴訟期間之內，這缺乏明確的法律依據。這其實是一種誤解。刑事訴訟法本身并沒有明確規定刑事訴訟中止，但在司法實踐中又確實遇到一些特殊情況需要中止，因而最高人民檢察院、最高人民法院分別都在《刑事訴訟規則》和《解釋》中明確規定了刑事訴訟中止的情形。應該注意的是，最高人民檢察院、最高人民法院依照《立法法》都只有解釋法律的權限，而沒有立法的權限，因而刑事訴訟中止并非立法，而是“釋法”。既然是“釋法”，則并非只有最高人民檢察院、最高人民法院才有“解釋法律”的權限，其他機關的法律解釋意見并非必定無效，而只是并非有權解釋而已。
因此，地方檢察機關的暫緩試點在實體法上有刑法第37條的依據；在程序法上，時效問題可以根據擴大解釋予以解決，其合法性并不存在重大缺陷。需要指出的是，地方司法機關的法律解釋意見，只要不明確違背最高司法機關的有權解釋，并非必定無效。
四、暫緩制度的具體構造
（一）暫緩制度的適用范圍
目前我國部分地方檢察機關的試點，暫緩制度的適用范圍略有不同；學者提出的暫緩的構造方案也存在較大差異。如何界定暫緩制度的適用范圍，其實質是法定主義為主還是便宜主義為主；如果是法定主義為主，在多大程度上可以松動。只有搞清楚這個基本立場，才能得出妥適結論。
盡管筆者在上文中論證了暫緩制度試點工作的合法性，但從未來暫緩制度的完善來看，仍然有必要明確增加規定緩制度。案件的適用范圍可以借鑒我國臺灣地區的規定，將“可能判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的犯罪列為案件適用范圍，即針對輕罪可以進行暫緩。有人主張擴大暫緩的范圍，但這與我國的司法傳統不符，同時也過于激進，容易誘發不穩定因素；有人主張嚴格限制暫緩的范圍，將其限制于未成年人案件，這種觀點過于狹隘，不能充分發揮暫緩制度的訴訟經濟、縮小打擊面的刑事政策功能。有人對暫緩持反對意見，認為擴大檢察機關的自由裁量權侵犯了法院的司法權，這種觀點并不妥當。檢察機關作為公訴方，有權對案件進行適當的篩選與分流。還有人對擴大檢察官的自由裁量權表示擔憂，但如果將暫緩附加以嚴格的條件，將其與刑事和解、恢復性司法、社區矯正結合起來，應該基本上可以消解上述擔憂。我國臺灣地區的《少年事件處理法》第67條規定，對于少年犯最重本刑5年以下有期徒刑之罪，可以做出不處分，移送少年法院依少年保護事件審理；我國大陸目前關于暫緩的試點工作也主要以未成年人為主。那么，如果正式引入暫緩制度，是否有必要放寬對未成年人的刑期范圍限制？筆者認為，有必要對未成年人適用更為寬松的刑事政策，但是處理的方式卻有兩種：一條是放寬暫緩對于未成年人適用的刑期限制；另一條是放寬暫緩對于未成年人適用的情節限制。筆者傾向于第二種方式，因為即使是未成年人，也不能無原則地放縱，而必須學會承擔責任，否則將可能極大地有害于一般預防目的的實現。
同時，筆者之所以建議將暫緩制度的適用范圍界定為“可能判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的案件，也是與我國刑法中的緩刑制度相配合。本來，最廣泛意義上的緩刑，就包括緩、緩判決、緩執行。〔8〕無論是緩、緩判決還是緩執行，本質上都是刑事司法過程中的分流措施，都是避免刑罰的真正執行。有些人認為，緩的功能有限，可能會被緩刑擠壓其生存空間，這種觀點沒有注意到刑事訴訟過程中的標簽效應，也沒有注意到暫緩對象與緩刑犯不同的壓力。
（二）暫緩的依據
暫緩可以適用于可能被處3年以下有期徒刑、拘役或者管制的案件，但并非這些案件全部都可以適用暫緩。由于暫緩是檢察機關的分流措施，其一般預防的效果比緩刑更小，因而暫緩的適用依據應受到更為嚴格的考量。借鑒刑法第72條關于緩刑的規定，暫緩的適用，應當根據被告的犯罪情節和悔改表現，適用暫緩確實不致危害社會的，可以適用暫緩。綜合來看，具備如下條件可考慮暫緩：（1）具備法定的刑罰減免事由，例如未成年人、限制刑事責任能力、防衛過當、共犯、未完成形態等；（2）具備酌情從輕事由，例如基于義憤而犯罪、家庭暴力受害者對施害者的傷害等情形；（3）基于特殊的刑事政策考量，例如司法實踐關于廉政賬戶的規定，可以考慮引入暫緩制度。
暫緩與緩刑的最大區別是被告人是否會留下前科記錄，同時暫緩比緩刑制度更能回避標簽效應的負面影響。因而在適用暫緩的過程中，必須充分考慮暫緩、微罪不訴、定罪免處、緩刑四項制度的區別。暫緩與微罪不訴不同：微罪不訴不需要被告人負擔將來可能面臨重新的風險，對被告人的生活影響微小，但微罪不訴不利于發揮刑罰的報應、一般預防的功能；暫緩則需要被告人負擔特定的義務，并可能面臨將來被重新的風險，因而暫緩更有利于發揮刑罰的威懾、矯正功能。因此，檢察機關做出微罪不訴的決定，必須有充分理由確信被告人所涉嫌罪行極其輕微，其人身危險性接近排除；檢察機關做出暫緩的決定，則需要有充分理由確信被告人所涉嫌罪行輕微、人身危險性較小。
（三）暫緩的被告人負擔
暫緩是一個很好的平臺，這個平臺可以將刑事和解、恢復性司法、社區矯正三者融合，從而最大限度地實現個別預防和一般預防的統一，同時解放被告人與被害人。因此，暫緩的被告人負擔，應當充分考慮刑事和解、恢復性司法、社區矯正的內容。這里主要討論兩個問題：
首先，檢察官做出暫緩決定，應當要求被告人承擔特定的義務、遵守特定的指示。本來暫緩的一般預防效果就比緩刑弱，如果被告人不承擔任何特定義務而僅規定暫緩期間，將不利于和諧社會的構建。
其次，檢察官做出暫緩決定，要求被告人承擔特定義務應當征得被告人的同意。在階段，被告人尚未被確定為有罪，如果單方面被命令承擔特定義務、履行特定指示，將帶來“不是刑罰的刑罰”的弊端。我國臺灣地區刑事訴訟法規定命令被告人負擔義務應得到被告人的同意，其理由即為：“因課以被告一定之義務，人身自由及財產將遭拘束，且產生未經裁判即終局處理案件之實質效果，自應考慮被告人之意愿。”〔9〕基于此，我國大陸刑事訴訟法如果要增訂暫緩制度，在檢察官做出暫緩決定，要求被告遵守特定義務時，應征得被告人同意。 再次，被告人的負擔，應當包括如下兩個方面的內容：（1）與被害人達成和解；（2）接受社區矯正機關的監管。理由在于：（1）暫緩的一般預防效果不佳，如果不考慮被害人的意愿，將可能令被害人極為憤怒，從而不利于一般預防效果的實現。這樣做的負面效應是暫緩制度的啟動，完全掌控在被害人手里；但其正面效果卻是將刑事和解、恢復性司法引入暫緩的過程中，有助于重建社區和諧秩序。同時，我國初初引入暫緩制度，應當力求保守，不能引起不必要的社會矛盾。（2）如果被告人的人身危險性不足以完全排除，檢察機關還應當要求被告人接受社區矯正機關的監管，以盡可能實現一般預防效果與個別預防效果的統一。如果被告人拒絕接受上述負擔，則檢察官不能做出暫緩的決定。
最后，被告人的負擔期間應當限制在1年以上3年以下。期限過短，不利于實現暫緩的目的；期限過長，令被告人長期處于未定的狀態，也不人道。
（四）暫緩是否需要法院同意
德國的立法例要求檢察官在做出暫緩的決定時，必須事先征得審理法院的同意；但日本和我國臺灣地區的立法例則沒有此項規定。那么，我國的暫緩制度設計中，是否需要有法院同意這一環節呢？筆者認為沒有必要。德國立法例之所以規定“事先征得法院同意”，是因為德國刑事訴訟法較多貫徹了法定主義；而日本刑事訴訟法是典型的當事人主義，作為公法益的守護者，檢察官也是當事人，自然有權自主處理訴訟請求。我國刑事訴訟法顯然不能認為是當事人主義，但共通的趨勢則是有條件地、逐步地引入部分當事人主義的因素；而且從訴訟經濟的角度考量，也應承認檢察官自主做出暫緩決定的權力。即使被害人對暫緩決定不服，也可以采取與不決定相同的方法進行救濟，而不必由法院事先介入監督。
（五）暫緩的效力
一旦檢察官做出暫緩決定，將產生如下法律上的拘束力：（1）對于檢察機關來說，如果被告遵守所訂之義務，暫緩期間屆滿，則發生不決定的效力，檢察官不得因同一案件再行。（2）對于整個刑事訴訟過程來說，一旦檢察官做出暫緩決定，則訴訟期間自動中止，如發生檢察官再行啟動訴訟的特殊情形，訴訟期間始能恢復；如果被告遵守所訂之義務，暫緩期間屆滿，則訴訟自動終結。（3）對于被告人來說，暫緩決定的生效，將意味著被告必須遵守先前同意的各項義務。
（六）暫緩的撤銷
借鑒我國緩刑撤銷的規定，筆者認為，被告在暫緩期間，本應接受社區矯正機關的監管，如果被告違背社區矯正機關的監管規定，足以顯示其人身危險性，或者被告在暫緩期間再犯新罪或者發現漏罪，則應撤銷暫緩，檢察官恢復原來的程序。
需要討論的問題是，檢察官主動發現或者接到社區矯正機關的報告，發現被告具有應撤銷之情形，是直接啟動原來的程序呢，還是先必須撤銷暫緩處分決定？由于暫緩僅僅是“暫緩”，也就是說還是不，并無終局性結論，僅是程序上的期間中止。因而，當出現期間中止的情形，再恢復訴訟即可，不必專門做出“撤銷暫緩決定書”。另外，暫緩的處分對被告人的權利有相當的影響，因而應當給予被告人申辯之權利。檢察官準備恢復程序之前，應事先告知被告人，被告人有權進行申辯。
總之，暫緩制度在檢察機關貫徹寬嚴相濟的刑事政策上，存在巨大的操作空間。但暫緩制度的構造，涉及到我國刑事訴訟法采用法定主義還是便宜主義，只有在厘清這個問題的基礎上，才能得出妥當的結論。暫緩制度的建立與完善，要考慮到與緩刑的銜接，將暫緩作為刑事和解、恢復性司法展開的平臺，并將暫緩與社區矯正銜接，對整個制度都將發揮重大的影響。
〔參考文獻〕
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〔關鍵詞〕 暫緩起訴；起訴法定主義；起訴便宜主義；附條件不起訴
自2000年武漢市江岸區檢察院率先開展暫緩起訴的試點工作以來，我國部分地方檢察機關陸續開展了“暫緩起訴”的試點工作，盡管曾經遭受到法學界的一些質疑，但總的看法還是肯定的。《人民檢察》也曾以專欄發表系列文章，對“暫緩起訴”進行了深入討論。盡管不乏真知灼見，但目前發表的不少文章都是簡單地介紹國外的經驗，并在缺乏深入細致論證的情況下提出了暫緩起訴制度的立法構想。作為一名檢察官，筆者擬對這一似乎“陳舊”的制度創新實踐進行重新審視，并提出自己粗淺的看法，以求教于大方。
一、德國、日本、我國臺灣地區暫緩起訴制度的比較
暫緩起訴制度，起源于日本的起訴便宜主義；德國雖然一直以起訴法定主義為主，但已經受到起訴便宜主義的沖擊；我國臺灣地區2002年修法，將緩起訴制度正式引入，規定得比較系統。筆者查閱相關文獻，盡管不少文章都對德國、日本以及我國臺灣地區的緩起訴制度做了介紹，但其細致的比較仍嫌不足，筆者此處將德國、日本和我國臺灣地區的立法例做詳細比較，以為我國建立完善的暫緩起訴制度提供借鑒。
（一）適用案件范圍不同
日本刑事訴訟法第248條的起訴便宜主義采取了“全面起訴裁量”的原則，因而日本的緩起訴規定并沒有案件適用范圍的限制。案件的性質與嚴重程度，僅僅是檢察官的衡量因素之一。同時，日本刑事訴訟法并沒有明確規定暫緩起訴制度，而是檢察官援用第248條進行的司法創造，因而日本的暫緩起訴稱之為“附條件不起訴”，名副其實。
德國刑事訴訟法第153條a明確規定，暫緩起訴限于輕罪。何謂輕罪？德國刑法典第12條第2款規定：“輕罪指最高刑為1年以下自由刑或課處罰金刑的違法行為。”可見，德國檢察官的裁量權仍然受到比較嚴格的限制，其刑事訴訟法仍然以起訴法定主義為主導，而以起訴便宜主義為補充。
我國臺灣地區的暫緩起訴制度向來被稱為“日皮德骨臺灣腔”〔1〕，系參酌德日法制而得，因此許多制度往往是兩國法制的折中。我國臺灣地區的刑事訴訟法第253條之一規定，暫緩起訴的適用范圍是“被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪”。這個案件范圍比德國的裁量范圍大，比日本的范圍小，可謂折中。不過，這種折中可能更具其妥當性。
（二）適用暫緩起訴的依據不同
日本刑事訴訟法第248條規定：“根據犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重及情節和犯罪后的情況，沒有必要追訴時，可以不提起公訴。”大谷實教授具體解釋到，檢察機關應當在考慮如下情況后做出起訴或者不起訴決定：（1）犯人的個人情況，包括犯人的性格、年齡及包括有素行、性格特征、智力、生活史、健康狀態、前科、家庭環境、職業、交友關系等方面內容的境遇；（2）犯罪自身的情況，包括法定刑的輕重、被害的大小、加重減輕情節的有無、犯罪動機及方法、犯罪獲利情況、和被害人之間的關系、犯罪的社會影響在內的情節；（3）犯罪后的各種情況，包括有無悔改之念、賠償被害及謝罪的努力、私下協商的成立與否、時間的經過、社會狀況的推移、法令的修改、犯人的生活狀況、有無人認領等。〔2〕從日本刑事訴訟法的規定和大谷實教授的解讀來看，日本的暫緩起訴制度主要考慮犯人的人身危險性，其目的注重個別預防。
德國刑事訴訟法第153條規定的“微罪不舉”明確規定了限制條件：“如果行為人責任輕微，不存在追究責任的公共利益。”第153條a也規定，檢察院對輕罪暫時不予提起公訴，并向被告人提出要求，這些要求、責令必須適合消除“追究責任的公共利益”。從法律條文來看，德國的暫緩起訴制度除了考慮犯罪的輕重之外，還必須考慮公共利益，這說明其暫緩起訴之目的兼顧個別預防和一般預防。
我國臺灣地區刑事訴訟法第253條之一規定，確定暫緩起訴的依據，乃在于檢察官“參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護”。刑法第57條規定的是“科刑審酌”，主要包括犯罪的動機與目的、犯罪時所受的刺激、犯罪手段、犯罪行為人的生活狀況、犯罪行為人的品行、犯罪行為人的智識程度、犯罪行為人與被害人的關系、犯罪行為人違反義務的程度、犯罪發生的危險或損害、犯罪后的態度。總體來看，我國臺灣地區的檢察官裁量暫緩起訴的依據也是日本注重個別預防與德國注重一般預防的并合，既注重犯罪行為人的責任，又注重對公共利益的維護。
（三）是否需要法院同意的程序要件不同
日本的起訴便宜主義貫徹最為徹底，刑事訴訟法賦予檢察官廣泛的自由裁量權，以分流不需要起訴的案件。故此，刑事訴訟法對于檢察官的酌定不起訴基本上未設限制，檢察官在做出不起訴處分時，無須事先征得法官的同意。這主要是因為日本刑事訴訟法采用當事人主義為其基本立場，檢察官做出酌定不起訴處分，乃是當事人一方自愿放棄追訴的意思表示，法院無權干涉。
德國刑事訴訟法第153條規定的“微罪不舉”，檢察官做出不起訴處分決定，需要事先征得負責開始審判程序的法院同意；第153條a規定的“暫時不予起訴”，也需要事先征得負責開始審判程序的法院同意。這主要是因為德國刑事訴訟法主要遵循起訴法定主義，檢察官的起訴裁量權是法院的授權，因此涉及到刑罰權的處分必須事先得到法院的同意，否則侵犯了法院的審判權。
我國臺灣地區的暫緩起訴制度，則并沒有規定檢察官決定暫緩起訴時必須事先征得法院的同意。然而，我國臺灣地區的法制在此充分體現了其折中性，其刑事訴訟法第256條規定，告訴人不服緩起訴決定的，可以申請再議；對該再議被上級檢察機關駁回，還可以申請交付審判。由此可見，我國臺灣地區的暫緩起訴、不起訴制度都充分考量了告訴人（多為被害人）的要求，值得深究。
（四）暫緩起訴的處分形式不同
日本刑事訴訟法第248條僅規定了起訴便宜主義，并未直接規定暫緩起訴制度，也沒有規定檢察官是否可以決定緩起訴期間命令被告遵守特定事項，更未設置緩起訴的期間。但是，日本的檢察官依照第248條享有廣泛的起訴裁量權，為此他們創造了保留起訴（根據犯罪賠償等情況而事后保留起訴）等類型，又由于社會上對不起訴的批評，認為不起訴難以有效發揮刑罰的嚇阻效果，因而日本橫濱地方檢察廳于1961年率先采用了附改造保護措施的不起訴制度。橫濱方式根據舊的《緊急改造保護法》為依據，依據不起訴處分者的申請并同保護觀察所協商，主要選擇刑法犯中25歲以下的財產犯和粗暴犯的嫌疑人給予不起訴處分。若這一措施無效，受處分者可能再犯時，便可能被起訴。橫濱模式也受到了批判，批評者認為，在沒有法律根據的情況下，讓作為刑事訴訟當事人的檢察機關充當實施保護觀察處遇的主角，并不妥當。不過，檢察機關享有廣泛的裁量權，有權在起訴之前決定使犯人重返社會的處遇，但審判處理犯人則必須以犯人同意為前提。〔3〕 德國刑事訴訟法第153條a規定，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴，同時要求被告人：（1）做出一定給付，彌補造成的損失；（2）向某公益設施或國庫交付一定款額；（3）做出其他公益給付；（4）承擔一定數額的贍養義務。以這些要求、責令應以適合消除追究責任的公共利益，并且責任程度與此相稱為限。對于上述要求，檢察院對被指控人規定一定期限，前三項最多為6個月，第四項最多為1年。被告人只要能按期履行這些義務檢察院就可以不再追究其刑事責任。反之，被告人不履行這些義務或部分履行，檢察機關不僅要對他提起公訴，而且對其已經履行的部分款額也不再退還，還要將不履行行為作為輕罪追究刑事責任。可見，德國的暫緩起訴期間僅為“履行負擔期間”而無“觀察期間”。
我國臺灣地區的檢察官做出緩起訴決定，得酌定1年以上3年以下的緩起訴期間，并得要求被告于一定期間內履行或遵守下列事項：（1）向被害人道歉；（2）立悔過書；（3）向被害人支付損害賠償金；（4）向公庫或者公益團體、地方自治團體支付一定金額；（5）向指定的公益團體、自治團體、社區提供40小時以上240小時以下義務勞動；（6）完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當處遇措施；（7）保護被害人安全的必要命令；（8）預防再犯的必要命令。其中第3項至第6項內容，事先應當征得被告人的同意。檢察官在做出緩起訴決定以后，如果是附條件的緩起訴，一般都將其交由地方檢察署的觀護所接受觀護。可見，我國臺灣地區的暫緩起訴制度，既規定有“考驗期間”又規定有“履行負擔期間”。
（五）緩起訴的確定力不同
根據日本刑事訴訟法第248條的規定，檢察官做出裁量不起訴時，仍然直接做成不起訴處分書終結案件，而不是做成緩起訴處分書，因此無所謂撤銷緩起訴的問題。同時，法律也并未明確禁止再行起訴，即使檢察官就同一案件再行起訴，與日本憲法第39條“雙重處罰之禁止”也并不違背。但為避免被告人的地位久限于不安定狀態，實務上對于不起訴案件之再行起訴，除非發現新證據等特別情形，檢察官通常不會撤銷原不起訴處分再行起訴。〔4〕
根據德國刑事訴訟法第153a的規定，德國立法例為“暫時不予提起公訴”，因而并非直接做出不起訴決定書。察其立法，如果被告不遵守特定指令、要求，也沒有撤銷緩起訴處分的規定，而應是檢察官直接決定是否提起公訴。如果被告不遵守檢察官的指令、不履行其義務，檢察官則再行提起公訴。
但我國臺灣地區的刑事訴訟法對此規定十分明確：檢察官做出暫緩起訴處分決定，應當制作緩起訴處分決定書并陳述理由。如果被告在緩起訴期間發生再犯新罪、發現漏罪、違背應遵守之事項，則檢察官可以依職權或依告訴人的申請撤銷緩起訴處分決定，再行偵查或提起公訴。如果被告無上述情形，則檢察官不得再行提起公訴，有學者將之稱為緩起訴處分的實質確定力。〔5〕
筆者在此將德國、日本、我國臺灣地區的緩起訴制度做簡要對比，目的在于對我國研究緩起訴制度的稱謂、構造提供借鑒。我們還會發現，實際上當前大陸法系起訴制度的典型代表就是日本和德國，日本以徹底的起訴便宜主義為特色，德國則以松動的起訴法定主義為特色，我國臺灣地區就在兩者之間選擇折中，但總體上仍然是以德國模式為范本。考察我國暫緩起訴制度的建構，甚至“暫緩起訴”還是“附條件不起訴”的稱謂，都應當考慮到我國采用何種模式，否則就會出現盲目性。目前不少文章著眼于價值意義的重述并提出一些構想，但在身為檢察官的作者看來，這些構造過于簡略，沒有關注細節。如果我國真要建立完善的暫緩起訴制度，還必須更深入細致地考察實踐中的運行細節。
二、暫緩起訴制度的稱謂之爭
本來，我國最初的試點實踐都是采用“暫緩起訴”的稱謂，大家也沒覺得有什么問題。但是，后來有學者反對使用“暫緩起訴”這個稱謂，認為應當稱為“附條件不起訴”，理由在于：暫緩起訴落腳在“訴”，給人一種最終是要訴，只是暫時緩一緩的感覺；而附條件不起訴落腳在“不起訴”，只要滿足一定的條件，經過一定的考驗期就不會起訴。〔6〕盡管后來學界不少人都采用“附條件不起訴”這一稱謂，但筆者卻認為上述理由值得商榷：（1）緩起訴并不會給人“最終要訴，只是緩一緩”的感覺。我國刑法第72條規定了緩刑，從來沒有學者質疑緩刑這個稱謂，全世界都是這個稱謂，也沒有人會說緩刑可能給人“最終要執行刑罰只是緩一緩”的感覺。同樣的道理，如果把緩刑叫做“附條件不執行刑罰”，恐怕少有人同意。（2）陳光中教授認為，附條件不起訴就是不起訴制度的一種。但暫緩起訴制度與不起訴仍然存在細微的差異，此處需要厘清。如我國臺灣地區刑事訴訟法第253條之一明確規定：緩起訴的本質乃在于“認以緩起訴為適當者，得定1年以上3年以下之緩起訴期間為緩起訴處分”，可見，緩起訴的本質并非不起訴，而是“確定一個猶豫期間，暫時不予起訴”，至于最終是否起訴，需要視被告是否遵守各項條件而定。再如德國刑事訴訟法典第153條a規定的，也叫做“暫時不予起訴、暫時停止”，而非必定是不起訴。（3）從我國臺灣地區、荷蘭、美國、德國的立法例和具體實踐來看，用暫緩起訴或緩起訴的稱謂也符合國際立法特點。
采用“附條件不起訴”這一稱謂，可能會引發如下問題：檢察官是做出“不起訴”決定書呢，還是做出“暫緩起訴”的決定書？如果是“不起訴決定書”，如果被告不遵守相關規定，檢察官是直接起訴被告，還是需要履行法定的撤銷“不起訴決定書”程序之后才能再起訴？這將把問題復雜化。“附條件不起訴”的稱謂，實際上更符合日本的立法例；“暫緩起訴”的稱謂，實際上更符合德國、我國臺灣地區的立法例。在日本，由于檢察官依照刑訴法第248條決定“起訴猶豫”時，仍須為不起訴處分，形式上并無所謂暫緩起訴的意思表示，因而不符合“緩起訴”的稱謂；德國刑訴法第153條a規定有附隨之指示、負擔與履行期間，因而相對更符合“緩起訴”的稱謂。但日本立法是以起訴便宜主義為基本立場，從我國目前的試點情況來看，暫緩起訴的稱謂更符合司法實踐的現狀。綜上，“暫緩起訴”與“附條件不起訴”表面看來，似乎僅僅是概念之爭，但實質上是起訴法定主義為主與起訴便宜主義為主的爭論。筆者認為，思想探索應力求開放，但立法修訂卻應務求保守。沿襲我國法制傳統，仍然應當以起訴法定主義為主，但應有所松動。在這個前提下，還是應當稱之為“暫緩起訴”制度為妥。因此，目前還是應當將“檢察機關依法對特定的犯罪嫌疑人暫緩起訴，并為其規定一定的考驗期限和考驗條件，考驗期限屆滿，檢察機關根據犯罪嫌疑人在考驗期限內的表現決定是否起訴的制度”命之為暫緩起訴。
三、現行法內暫緩起訴制度的合法性論證
依照我國現行刑事訴訟法第142條的規定，對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定。對此需要認真解讀，“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰”實際上可能包含兩層含義：（1）情節顯著輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰，這實際上對應于刑法第13條的犯罪概念的規定；（2）對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，這實際上對應于刑法第37條規定的“定罪免處”。相應的，刑事訴訟法第142條的規定，應當解讀為第二種理解，即“微罪不訴”而非第一種理解“無罪不訴”。那么，如何理解第37條呢？理論上有兩種不同的解讀：（1）刑法第37條的規定是獨立的免除刑罰的事由，通說與司法實務支持這種觀點；參見最高人民法院《關于審理未成年人刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第17條，2006年1月11日。（2）刑法第37條不是獨立的免除刑罰的事由，免除刑罰必須根據法定的16種免除處罰情節來確定。〔7〕通說主張的是擴大解釋，張明楷教授主張的是嚴格解釋。但是由于最高人民法院、最高人民檢察院在某些時候需要貫徹靈活的刑事政策，尤其是某些“出罪”解釋，只能以刑法第37條為依據，因而司法實務傾向于擴大解釋。例見最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第9條規定：“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄。”基于此認識，我國現行暫緩起訴制度在刑法上可以找到隱約的依據。例如部分地方檢察機關暫緩起訴的試點，主要針對未成年人，而未成年人是法定的得減免事由，應該可以找到實體法上的依據。
暫緩起訴當前遭到最大質疑的是時效問題，如果確定暫緩起訴期間，這個期間肯定不能計算在訴訟期間之內，這缺乏明確的法律依據。這其實是一種誤解。刑事訴訟法本身并沒有明確規定刑事訴訟中止，但在司法實踐中又確實遇到一些特殊情況需要中止，因而最高人民檢察院、最高人民法院分別都在《刑事訴訟規則》和《解釋》中明確規定了刑事訴訟中止的情形。應該注意的是，最高人民檢察院、最高人民法院依照《立法法》都只有解釋法律的權限，而沒有立法的權限，因而刑事訴訟中止并非立法，而是“釋法”。既然是“釋法”，則并非只有最高人民檢察院、最高人民法院才有“解釋法律”的權限，其他機關的法律解釋意見并非必定無效，而只是并非有權解釋而已。
因此，地方檢察機關的暫緩起訴試點在實體法上有刑法第37條的依據；在程序法上，時效問題可以根據擴大解釋予以解決，其合法性并不存在重大缺陷。需要指出的是，地方司法機關的法律解釋意見，只要不明確違背最高司法機關的有權解釋，并非必定無效。
四、暫緩起訴制度的具體構造
（一）暫緩起訴制度的適用范圍
目前我國部分地方檢察機關的試點，暫緩起訴制度的適用范圍略有不同；學者提出的暫緩起訴的構造方案也存在較大差異。如何界定暫緩起訴制度的適用范圍，其實質是起訴法定主義為主還是起訴便宜主義為主；如果是起訴法定主義為主，在多大程度上可以松動。只有搞清楚這個基本立場，才能得出妥適結論。
盡管筆者在上文中論證了暫緩起訴制度試點工作的合法性，但從未來暫緩起訴制度的完善來看，仍然有必要明確增加規定緩起訴制度。案件的適用范圍可以借鑒我國臺灣地區的規定，將“可能判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的犯罪列為案件適用范圍，即針對輕罪可以進行暫緩起訴。有人主張擴大暫緩起訴的范圍，但這與我國的司法傳統不符，同時也過于激進，容易誘發不穩定因素；有人主張嚴格限制暫緩起訴的范圍，將其限制于未成年人案件，這種觀點過于狹隘，不能充分發揮暫緩起訴制度的訴訟經濟、縮小打擊面的刑事政策功能。有人對暫緩起訴持反對意見，認為擴大檢察機關的自由裁量權侵犯了法院的司法權，這種觀點并不妥當。檢察機關作為公訴方，有權對案件進行適當的篩選與分流。還有人對擴大檢察官的自由裁量權表示擔憂，但如果將暫緩起訴附加以嚴格的條件，將其與刑事和解、恢復性司法、社區矯正結合起來，應該基本上可以消解上述擔憂。我國臺灣地區的《少年事件處理法》第67條規定，對于少年犯最重本刑5年以下有期徒刑之罪，可以做出不起訴處分，移送少年法院依少年保護事件審理；我國大陸目前關于暫緩起訴的試點工作也主要以未成年人為主。那么，如果正式引入暫緩起訴制度，是否有必要放寬對未成年人的刑期范圍限制？筆者認為，有必要對未成年人適用更為寬松的刑事政策，但是處理的方式卻有兩種：一條是放寬暫緩起訴對于未成年人適用的刑期限制；另一條是放寬暫緩起訴對于未成年人適用的情節限制。筆者傾向于第二種方式，因為即使是未成年人，也不能無原則地放縱，而必須學會承擔責任，否則將可能極大地有害于一般預防目的的實現。
同時，筆者之所以建議將暫緩起訴制度的適用范圍界定為“可能判處3年以下有期徒刑、拘役或者管制”的案件，也是與我國刑法中的緩刑制度相配合。本來，最廣泛意義上的緩刑，就包括緩起訴、緩判決、緩執行。〔8〕無論是緩起訴、緩判決還是緩執行，本質上都是刑事司法過程中的分流措施，都是避免刑罰的真正執行。有些人認為，緩起訴的功能有限，可能會被緩刑擠壓其生存空間，這種觀點沒有注意到刑事訴訟過程中的標簽效應，也沒有注意到暫緩起訴對象與緩刑犯不同的壓力。
（二）暫緩起訴的依據
暫緩起訴可以適用于可能被處3年以下有期徒刑、拘役或者管制的案件，但并非這些案件全部都可以適用暫緩起訴。由于暫緩起訴是檢察機關的分流措施，其一般預防的效果比緩刑更小，因而暫緩起訴的適用依據應受到更為嚴格的考量。借鑒刑法第72條關于緩刑的規定，暫緩起訴的適用，應當根據被告的犯罪情節和悔改表現，適用暫緩起訴確實不致危害社會的，可以適用暫緩起訴。綜合來看，具備如下條件可考慮暫緩起訴：（1）具備法定的刑罰減免事由，例如未成年人、限制刑事責任能力、防衛過當、共犯、未完成形態等；（2）具備酌情從輕事由，例如基于義憤而犯罪、家庭暴力受害者對施害者的傷害等情形；（3）基于特殊的刑事政策考量，例如司法實踐關于廉政賬戶的規定，可以考慮引入暫緩起訴制度。
暫緩起訴與緩刑的最大區別是被告人是否會留下前科記錄，同時暫緩起訴比緩刑制度更能回避標簽效應的負面影響。因而在適用暫緩起訴的過程中，必須充分考慮暫緩起訴、微罪不訴、定罪免處、緩刑四項制度的區別。暫緩起訴與微罪不訴不同：微罪不訴不需要被告人負擔將來可能面臨重新起訴的風險，對被告人的生活影響微小，但微罪不訴不利于發揮刑罰的報應、一般預防的功能；暫緩起訴則需要被告人負擔特定的義務，并可能面臨將來被重新起訴的風險，因而暫緩起訴更有利于發揮刑罰的威懾、矯正功能。因此，檢察機關做出微罪不訴的決定，必須有充分理由確信被告人所涉嫌罪行極其輕微，其人身危險性接近排除；檢察機關做出暫緩起訴的決定，則需要有充分理由確信被告人所涉嫌罪行輕微、人身危險性較小。
（三）暫緩起訴的被告人負擔
暫緩起訴是一個很好的平臺，這個平臺可以將刑事和解、恢復性司法、社區矯正三者融合，從而最大限度地實現個別預防和一般預防的統一，同時解放被告人與被害人。因此，暫緩起訴的被告人負擔，應當充分考慮刑事和解、恢復性司法、社區矯正的內容。這里主要討論兩個問題：
首先，檢察官做出暫緩起訴決定，應當要求被告人承擔特定的義務、遵守特定的指示。本來暫緩起訴的一般預防效果就比緩刑弱，如果被告人不承擔任何特定義務而僅規定暫緩起訴期間，將不利于和諧社會的構建。
其次，檢察官做出暫緩起訴決定，要求被告人承擔特定義務應當征得被告人的同意。在起訴階段，被告人尚未被確定為有罪，如果單方面被命令承擔特定義務、履行特定指示，將帶來“不是刑罰的刑罰”的弊端。我國臺灣地區刑事訴訟法規定命令被告人負擔義務應得到被告人的同意，其理由即為：“因課以被告一定之義務，人身自由及財產將遭拘束，且產生未經裁判即終局處理案件之實質效果，自應考慮被告人之意愿。”〔9〕基于此，我國大陸刑事訴訟法如果要增訂暫緩起訴制度，在檢察官做出暫緩起訴決定，要求被告遵守特定義務時，應征得被告人同意。 再次，被告人的負擔，應當包括如下兩個方面的內容：（1）與被害人達成和解；（2）接受社區矯正機關的監管。理由在于：（1）暫緩起訴的一般預防效果不佳，如果不考慮被害人的意愿，將可能令被害人極為憤怒，從而不利于一般預防效果的實現。這樣做的負面效應是暫緩起訴制度的啟動，完全掌控在被害人手里；但其正面效果卻是將刑事和解、恢復性司法引入暫緩起訴的過程中，有助于重建社區和諧秩序。同時，我國初初引入暫緩起訴制度，應當力求保守，不能引起不必要的社會矛盾。（2）如果被告人的人身危險性不足以完全排除，檢察機關還應當要求被告人接受社區矯正機關的監管，以盡可能實現一般預防效果與個別預防效果的統一。如果被告人拒絕接受上述負擔，則檢察官不能做出暫緩起訴的決定。
最后，被告人的負擔期間應當限制在1年以上3年以下。期限過短，不利于實現暫緩起訴的目的；期限過長，令被告人長期處于未定的狀態，也不人道。
（四）暫緩起訴是否需要法院同意
德國的立法例要求檢察官在做出暫緩起訴的決定時，必須事先征得審理法院的同意；但日本和我國臺灣地區的立法例則沒有此項規定。那么，我國的暫緩起訴制度設計中，是否需要有法院同意這一環節呢？筆者認為沒有必要。德國立法例之所以規定“事先征得法院同意”，是因為德國刑事訴訟法較多貫徹了起訴法定主義；而日本刑事訴訟法是典型的當事人主義，作為公法益的守護者，檢察官也是當事人，自然有權自主處理訴訟請求。我國刑事訴訟法顯然不能認為是當事人主義，但共通的趨勢則是有條件地、逐步地引入部分當事人主義的因素；而且從訴訟經濟的角度考量，也應承認檢察官自主做出暫緩起訴決定的權力。即使被害人對暫緩起訴決定不服，也可以采取與不起訴決定相同的方法進行救濟，而不必由法院事先介入監督。
（五）暫緩起訴的效力
一旦檢察官做出暫緩起訴決定，將產生如下法律上的拘束力：（1）對于檢察機關來說，如果被告遵守所訂之義務，暫緩起訴期間屆滿，則發生不起訴決定的效力，檢察官不得因同一案件再行起訴。（2）對于整個刑事訴訟過程來說，一旦檢察官做出暫緩起訴決定，則訴訟期間自動中止，如發生檢察官再行啟動訴訟的特殊情形，訴訟期間始能恢復；如果被告遵守所訂之義務，暫緩起訴期間屆滿，則訴訟自動終結。（3）對于被告人來說，暫緩起訴決定的生效，將意味著被告必須遵守先前同意的各項義務。
（六）暫緩起訴的撤銷
借鑒我國緩刑撤銷的規定，筆者認為，被告在暫緩起訴期間，本應接受社區矯正機關的監管，如果被告違背社區矯正機關的監管規定，足以顯示其人身危險性，或者被告在暫緩起訴期間再犯新罪或者發現漏罪，則應撤銷暫緩起訴，檢察官恢復原來的起訴程序。
需要討論的問題是，檢察官主動發現或者接到社區矯正機關的報告，發現被告具有應撤銷之情形，是直接啟動原來的起訴程序呢，還是先必須撤銷暫緩起訴處分決定？由于暫緩起訴僅僅是“暫緩”，也就是說起訴還是不起訴，并無終局性結論，僅是程序上的起訴期間中止。因而，當出現期間中止的情形，再恢復訴訟即可，不必專門做出“撤銷暫緩起訴決定書”。另外，暫緩起訴的處分對被告人的權利有相當的影響，因而應當給予被告人申辯之權利。檢察官準備恢復起訴程序之前，應事先告知被告人，被告人有權進行申辯。
總之，暫緩起訴制度在檢察機關貫徹寬嚴相濟的刑事政策上，存在巨大的操作空間。但暫緩起訴制度的構造，涉及到我國刑事訴訟法采用起訴法定主義還是起訴便宜主義，只有在厘清這個問題的基礎上，才能得出妥當的結論。暫緩起訴制度的建立與完善，要考慮到與緩刑的銜接，將暫緩起訴作為刑事和解、恢復性司法展開的平臺，并將暫緩起訴與社區矯正銜接，對整個起訴制度都將發揮重大的影響。
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畢業未就業是指仍未參加工作的學校畢業者，擇業期內未就業是高校的畢業生從畢業之日起的兩年內從來沒有找到過工作的情況，一旦畢業生與企業簽訂了勞動合同，即使辭職也不再屬于擇業期內未就業。
對畢業離校時尚未落實就業單位的畢業生，本人要求人事檔案保留在學校的，學校要按規定在擇業期內進行保管。超過擇業期后，學校需聯系畢業生本人，為其辦理轉出手續。如果畢業后簽訂了暫緩就業協議，畢業后兩年內未取消暫緩，期間如果有工作或離職，都還算是畢業生的身份，去辦理了取消暫緩后的一年內是以應屆畢業生處理。
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一“、校漂族”的定義和類型
“校漂族”是指那些已經畢業但因為考研、希望找到更理想的工作、留戀校園生活害怕直面激烈的就業環境等原因而繼續留在母校或在附近其他高校周邊活動的大學生群體，他們利用高校的有利條件，到學校聽課、就餐，參加體育訓練、培訓；到圖書館查閱資料，參加學校舉辦的招聘會等。他們與學校沒有直接的隸屬關系，卻儼然成為學校的一員，因此被稱為“校漂族”。“校漂族”一般有為就業增加砝碼的刻苦考研型、準備出國深造的等待簽證型、求職受挫的暫緩就業型、回校另謀出路的創業型、逃避就業競爭的依戀校園型、坐食家庭財富的不就業瀟灑型等多種類型。
二“、校漂族”的成因
（一）個人期望值過高與教育大眾化的矛盾造成大學生就業選擇“極化”現象
一些大學畢業生的就業期望值過高，不愿意去一般單位或不太滿意的單位工作。沒有找到滿意的單位就暫時不去就業，等待時機，把熟悉的校園作為就業的緩沖地就成為他們的首要選擇。然而，高等教育大眾化進程的不斷推進，使得大學生面向市場就業時，優勢不再明顯。2003年擴招后的第一批大學生走向就業市場，這一年被稱為大學生就業元年。2003年全國大學生畢業生人數達到212萬，2010年激增至631萬，大學畢業生急劇增多也使得就業率逐年下降。在個人期望與實際就業環境的矛盾之下，越來越多的大學生畢業后在短時間內難以找到滿意的工作，進而成為“校漂族”。教育部人文社會科學研究課題“我國大學畢業生就業問題研究”課題組對“大學畢業生就業意向與就業行為問卷調查”結果顯示，77.4％的畢業生希望在城市就業，45.5％的畢業生首選到沿海地區工作。大學生就業選擇“極化”現象日益突出，即向沿海發達地區集中，向大城市集中，向畢業學校所在地集中。
（二）學生實際工作能力與市場需求的矛盾導致高端人才“泡沫化”
大學生缺乏職業素質、缺少職業規劃意識導致自身缺少市場競爭力。與此同時，社會對人才要求標準不斷提高，特別是一些用人單位出現“人才高消費的現象”，導致高端人才出現“泡沫化”，使一部分沒有就業甚至已經就業的學生又重新回來準備考研深造，以適應社會對人才更高的能力素質要求。由于缺乏職業規劃，許多人在失業就業壓力下，“找不到工作就漂”成為最高指導原則。
（三）部分學生心理抗壓能力差引起“摩擦性”失業
大學畢業生逐年增多，就業競爭愈演愈烈，大學生越來越“不值錢”已成為不爭的事實。從社會心理學的角度來講，“校漂族”這種現象的出現就是因為大學畢業生在發展過程中感受到了來自環境的壓力，為了緩解和消除這種壓力，為了更好地去適應社會環境，他們選擇了不斷跳槽，或繼續深造學習，以求更加符合社會的認同。
（四）相關就業政策出臺與實際執行不力的矛盾造成“政策彈性形變”
為鼓勵大學生到西部、到基層、到農村工作，國家出臺了一系列相關政策，但是事實上，有些政策在具體執行過程中彈性空間太大，承諾畢業生的各種待遇無法兌現，造成某些畢業生主動違約，選擇“校漂”。此外，《關于進一步深化普通高等學校畢業生就業制度改革有關問題的意見》規定“未落實工作單位的高校畢業生，學校可根據本人意愿，其戶口兩年內可保留在原就讀的高校，待落實工作單位后，將戶口遷至工作單位所在地”。這一規定被一些已經找到工作但不滿意或暫時沒有找到工作的大學畢業生所利用，在政策上暢通了通道，順理成章地成為“校漂族”。
三“、校漂族”對高校穩定的負面影響
（一）對高校資源分配、人員管理的影響
1“.校漂族”占用高校的有限資源。從身份定位來講，“校漂族”已經不是在校學生了，他們多是寄居在學校周圍，依賴和主要利用的還是學校的資源，如教室、圖書館、操場、食堂，也會在校園內經常參加考研培訓、應屆生就業招聘會等。近年來高校持續擴招，教學資源已顯匱乏，同時“校漂族”亦在逐年增加，“校漂族”無疑充當著與在校學生爭奪有限資源的角色。
2.給高校的檔案管理造成壓力。由于“校漂族”不屬于在校注冊學生，人員相對復雜，流動性較大，學校很難對他們進行統一監控、管理，造成學校管理上的漏洞。另外，“校漂族”把戶口和檔案留在學校，直接增加了學校戶籍管理部門和檔案管理部門的負擔。按照國家規定，畢業生檔案、戶口留校的只能保留兩年，兩年到期后必須遷回生源地。很多學生把檔案放在學校后便杳無消息，即使緩派期限到了也不與學校聯系，導致戶口和檔案的積壓，加大了學校管理的難度。
3.增加了高校的安全隱患。“校漂族”面對來自社會、學校和自身的壓力，普遍存在焦慮心理。求職受挫和拒絕就業、無所事事的“校漂族”尤甚。他們情緒波動較大，往往會把這種心理落差歸結于社會的不公平和政府的不作為，容易產生偏激的想法和做出過激的行為。大部分的“校漂族”并非來自經濟環境十分優越的家庭，在沒有經濟來源或生活拮據的情況下，再加上經常在高校校園內出沒，不會引起太多人的注意，對高校環境熟悉等條件，容易產生盜竊等犯罪行為。而由于其流動性大，學校在監管上有一定難度，容易引起安全恐慌。
4.干擾高校的日常教學。部分創業型的“校漂族”出于提升工作技能及創造就業條件等目的，在學校內進行各式銷售活動，其中不乏將在校學生當作勞動力或“合伙股東”，影響了學校的日常教學和學生的正常作息。長此以往，會使在校大學生價值觀產生偏差，看待問題更為功利，進而輕視學習，疏忽思想道德、公民素質的培養。此外，當一定數目的“校漂族”聚在一起，容易形成亞文化，影響校風、學風建設。
（二）對高校在校學生的影響
1.給在校學生帶來畢業恐懼感。高校畢業生逐年激增，就業形勢依然嚴峻，因就業受挫而回校考研或暫緩就業一類的“校漂族”會使在校學生聯想自身的就業命運，認為“畢業等于失業”，從而產生畢業恐懼感。另外“，校漂族”游離于學校和社會之間，缺乏一種心理上的歸屬感，因而容易產生寂寞情緒。如果長期如此，就會讓人變得孤獨、抑郁，使他們懷疑自己的能力，變得自卑。“校漂族”長期在高校周邊活動，容易把這些負面情緒轉移給在校學生，使在校學生缺乏自信，甚至逃避現實社會。
2.對在校學生產生錯誤的就業導向。“校漂族”的客觀存在，對高校中即將畢業的學生產生了不良的就業導向。大學生因考研或找不到工作、找到的工作不理想輕易就可以辦理暫緩就業而加入了這一群體，增加了這一群體的人數的同時，也在一定程度上“強化”了大學生就業的“逃避性”，使大學生不正視當今就業嚴峻的問題，而采用“暫緩”策略。越來越多的未畢業學生放棄正當時候的就業機會，被這一群體同化，成為“校漂族”。據對某高校2006屆未簽約的畢業生的抽樣調查顯示，65％的未簽約學生希望能把檔案、戶口暫時留校，82％的畢業生對“校漂族”表示充分理解，85％的學生認同“找一份自己滿意的工作太難了，選擇在學校緩沖算了，再學點東西”的觀點。
3.影響在校學生的世界觀、價值觀。求職受挫的“校漂族”容易把原因歸結于國家和社會。他們憤世嫉俗，往往會采取消極的態度對待社會。還沒充分認識社會的在校大學生周圍長期存在抱有這種心態的“校漂族”，可能會導致其個人世界觀及價值觀的改變，甚至對社會喪失信心或產生敵視心理，引發社會問題。
四、高校抵制“校漂族”消極影響的建議及對策
（一）加強全程化就業指導，引導學生形成“五位一體”職業觀
加強在校學生的就業指導，幫助學生樹立“愛專業、勤學業、能就業、敢創業、成事業”五位一體的職業觀，樹立自主就業和多元就業的意識。在源頭上引導好大學生樹立正確的人生觀、價值觀，改變傳統的擇業觀、就業觀，變“被動”為“主動”，積極應對社會上的新變化。高校可嘗試開設職業規劃課程、舉行職業指導講座等，幫助在校學生正確定位自己，降低過高的就業期望，摒棄消極的逃避現實的行為，正視就業過程中遇到的難題。將“兩端延伸，全程教育”作為指導就業工作的基本理念，前端延伸至招生宣傳，末端延伸至畢業生離校后一年，在整個大學階段有計劃地開展就業指導與服務。具體做法是：招生宣傳階段通過專業介紹、課程設置解讀、就業去向分析，引導考生力求將未來職業發展與填報志愿緊密結合，幫助考生進行職業生涯規劃；新生入學時，結合專業思想教育，引導學生及早開展職業生涯規劃，確立新目標；在一至三年級時，開展必修課教育，提升學生職業規劃能力和職業素質；在四年級時，安排就業技巧、就業形勢、就業政策等教育；畢業生離校之后，進行用人單位回訪和畢業生調查，了解情況，發現問題，反饋到就業工作中。在四年的教育過程中，除了課堂教育，再輔之以學生組織舉辦的社團活動、社會實踐，以及專業內部實習等活動。
（二）調整專業結構，與社會主義市場經濟體制接軌
從國家發展戰略和市場經濟實際出發，適時調整專業設置和人才培養模式，并做好勞動崗位需求預測，培養現時社會需要的專業人才。根據市場需求設置專業，自主控制招生規模，從源頭上消除“校漂族”形成的基礎。另一方面，也可在大學新生或準新生選擇專業之初，舉行專業介紹、專業前景分析之類的講座或設立咨詢點，讓更多的學生充分認識到自己所學專業的就業路徑，明確學習目標，從而減少不必要的顧慮及減輕思想包袱。此外，還應該根據招生規模調整冷門專業結構，根據“拓寬基礎、拓寬專業口徑，變專業對口為專業適應”的原則，對如傳統農科等冷門專業的專業結構進行了進一步調整和改造。將原有專業進行合理的合并或刪減，對于一些需求量較小的冷門專業，要統籌規劃、統一布點，形成合理的專業結構和布局，避免不必要的重復設置和低水平發展。同時利用綜合大學的資源優勢，結合地區發展的需要，合理地增加新的特色專業以滿足考生需要和社會需求。同時，依托重點學科，提高本科專業的人才培養質量，緊緊圍繞地方經濟發展需要，加強專業內涵建設與改革。
（三）根據社會需求調整課程體系和教學內容
高校應全面考慮各學科、各專業的層次結構、數量結構、類別結構等方面的優化，使其課程體系適應時代的發展，與社會、經濟及產業結構保持基本一致和相對穩定。高校可根據所在地區的發展和調整，使各專業課程體系形成“調整、優化，再調整、再優化”的動態過程。堅持可持續發展的原則，既適應經濟社會發展的需要，又遵循高等教育自身的發展規律。正確處理好數量與質量、需要與可能、當前與長遠、局部與整體、特殊與一般的關系。重視教學與科研、實踐相結合在人才培養中的重要作用，吸引學生參加科學研究活動，下工廠、農場等基層單位實踐鍛煉，使教學與科研相融合，把學生帶到科學發展、經濟發展和社會發展的前沿，使學生學會探索，激發創新欲望，從而堅定其學習專業的信心。
（四）嚴格審核暫緩就業申請，將“校漂族”納入就業信息系統管理
實行服務專員制，對每個校園招聘或校園宣講項目均配置一名學生干部跟蹤服務，及時解決畢業生應聘過程中遇到的問題，掌握其就業情況，同時也對一些不符合申請暫緩就業條件的畢業生不予辦理，保證既落實國家相關政策，又不給一些人有機可乘。建立就業信息平臺，實現省、校、院三級實時信息管理，宏觀上對全校、各院系、專業就業形勢更好地把握。同時也可對院系就業工作質量進行監管，對畢業生進行個體追蹤管理。通過建立就業信息手機短信平臺，做到本科生就業信息直接發到班級就業負責人，研究生發到個人，使就業信息傳播更加便捷、迅速。信息平臺可向“校漂族”學生開放，使其分享學校就業資源與就業信息，實現更人性化的管理。加強“校漂族”信息管理，使其在離校前做好相關登記統計工作，以便掌握“校漂族”具體人數和人員分布情況，實現更及時地溝通和反饋。
的。這對于完善司法制度而言，無疑是一種可貴的探索。
一、暫緩不起訴是對現代西方國家某些合理司法制度的借鑒。
起訴便宜主義是當代刑事訴訟的發展趨勢，雖然我國實行的是法定主義為主，便宜主義為輔的起訴原則，但檢察酌定權的范圍過于狹窄，不利于發揮檢察機關打擊犯罪與保護權益的雙重功能。而暫緩不起訴制度的實行可以更好地教育挽救偶然的失足者，特別是青少年違法者，發揮刑罰的教育功能。
源于英國、盛于美國的現代觀護制度規定凡具有改惡從善的初犯、少年犯或者其他罪犯，均適用觀護法規。至1945年，美國各州均已建立少年觀護制度。現在，美國所有第一審法院均設有組織龐大的觀護人辦事處，其發展日益成熟，對少年被告觀護的考察期也相應從法院審判階段提前至檢察起訴階段。
借鑒國外少年觀護制度，對處于懵懂狀態的青少年犯，試行暫緩不起訴，給其創造了反省過去、積極悔改、把握命運，爭取從輕處罰的機會，發揮他們自我矯正的主觀能動性，無疑會對完善我國青少年司法制度起到積極的作用。
二、暫緩不起訴是一種有益的司法探索。
暫緩不起訴是人民檢察院針對某些應當起訴的案件，本著預防、挽救、教育、感化與打擊并舉的原則，考慮到公共利益，體現刑事政策和案件自身條件，對一些特殊群體在一定考驗期限內，不作處理，期滿后再根據具體情況作出起訴或不起訴決定的一項制度。暫緩不起訴不是一個程序上的終局性處理決定，在考驗期滿后，它有可能導致不起訴，亦有可能起訴，因此它只是階段性的處理結果。這里所指的案件是包括哪些構成犯罪，但經法院審理最終判決免刑或僅判罰金的。中德不起訴制度比較研究課題組在上海、北京、福建等地的調查顯示：對訴至法院，法院作定罪免刑判決或僅判罰金的占到法院輕刑判決的13%左右，不利于提高訴訟效率，節約訴訟成本。
，社會危害和影響較小，主觀惡性不深，能真誠悔罪改過的未成年人犯罪嫌疑人既可以避免他們到監管場所交叉感染，形成惡性循環，
又可以使他們從此慎交朋友，分清是非，做到預防、挽救、教育、感化與打擊并舉，更好地維護社會的穩定。
由于少年犯罪主體與成年犯罪主體有差異，故不能把普通司法制度和審查方式機械地搬進少年司法領域，而應當采用同犯罪主體特殊需要相適應、旨在預防和保護的特殊司法制度及審查方式。人類正因為找到了作為未成年犯罪人自身存在的某些特點，才逐漸提高了對他們的保護意識，改變了斗爭、改造的策略。各國少年司法制度的建立以及同這一特殊司法制度相配套的暫緩起訴、觀護制度等，亦是以此作為其理論基石的。馬克思說過：“……兒童和少年的權利應當得到保護，他們自己沒有能力保護自己，因此社會有責任保護他們。”可見，保護包括違法犯罪少年在內的未成年人的健康成長是全社會的責任。而對于違法犯罪的未成年人來說，國家的司法機關則肩負著教育、挽救、改造他們的特殊保護職責。積極推進少年司法制度改革，實行暫緩不起訴，大膽實踐，不斷總結，充實經驗，使越來越多的符合一定條件的少年犯通過暫緩不起訴得到教育挽救，這正是國家司法機關的特殊保護職責在少年刑事訴訟中的體現，也是符合人類共識潮流的。
三、暫緩不起訴制度的完善。
評價一個新生事物的優劣，應依據一個評價標準，包括社會標準和法律標準。首先，從社會標準上來看，全國各地檢察機關在試行暫緩不起訴制度后，明顯收到成效，重新犯罪率幾乎是零。如南京市玄武區檢察院針對11名15歲至17歲的中學生故意傷害案實行暫緩不起訴。該案11名犯罪嫌疑人在斗毆中致使另一名學生的腎臟破裂，事實清楚，證據確實充分，已構成犯罪。檢察院考慮到11名中學生平時在校表現尚可，皆屬初犯，如果起訴將面臨失學，于是召集區公安局、學校、法學教授及犯罪嫌疑人與被害人的家長，召開“暫緩不起訴”聽證會，聽取各方意見，確定考核期為3個月，期間須履行5項義務：遵守國家法律法規，不得從事違法犯罪行為；遵守取保候審有關規定；遵守校紀、校規，認真完成學業；每人每月至少從事一次公益活動；每人每半個月以書面形式向檢察院匯報一次思想。該11名犯罪嫌疑人在考察期內認真履行了這些義務，檢察院最終作不起訴處理，讓這些孩子繼續學習生活。在良好的社會大環境中，要求其自覺改正，同時通過有效的社會監督，用寬大的政策，喚醒其感恩心理，培養其做人良知，使他們改邪歸正，成為有利于社會、有利于人民的人。又如我院公訴科在3月份審查一起盜竊案中，發現該名犯罪嫌疑人系在校學生，并且正值高考前三個月，其作案時未滿18周歲，初犯。根據案件的具體情況以及針對該名未成年犯，考慮到高考也是人生中重要的一環，若起訴就中斷了其學習，負面影響較大，效果不好。因此，決定對該名未成年犯實行暫緩不起訴，考察期為半年，期間規定必須遵守國家法律、取保候審規定、校規，認真學習，每半個月書面匯報思想、學習進展情況。直至7月高考結束、8月成績公布、最終9月被大學錄取，成為一名大學生。短短幾個月，從罪犯到大學生，司法機關和未成年犯付出了共同的努力，并且得到了滿意的結果。事實勝于雄辯，這些足以證明它所取得的社會效果。其次 ，從法律標準上來看是正確處理了法律和改革的關系，由一個實際做法、經驗上升到立法高度，需要尋求法律與探索之間的結合點。關于暫緩不起訴，法律上雖無作出明文規定，但也未作禁止性規定。當今，越來越多的未成年人正卷入偷盜、搶劫、性犯罪、吸毒和不計后果的暴力行為中去，這種世界范圍內的犯罪低齡化發展趨勢，無疑是擺在我們面前的一個重要的科題。它必然要求我們進一步充實完善少年司法制度，使其更加科學、更加符合對違法犯罪未成年人的教育、矯治和保護之需要。而暫緩不起訴正是符合教育、感化和挽救方針，符合法律原則精神，也有利于少年司法制度的完善的。
四、暫緩不起訴制度的運作。
（一）不起訴的概念、主要特征和原則。
暫緩不起訴：對已構成犯罪并符合條件的人（主要是未成年被告人）先暫不起訴，由本院設置一定的考察期，讓其繼續就業或就學，對其進行考察幫教，待考察期滿后再根據犯罪事實、情節、悔罪、悔改情況（即結合其在考察期的表現）予以不起訴。主要特征：
1、適用的對象主要為未成年人。
2、一定的考察期。
3、繼續就業、就學。
4、由承辦檢察官及其他有關人員共同進行考察。
在實踐中，掌握“宜緊不宜松”的原則，運用“排除法”，確定不宜作為暫緩不起訴的對象：
1、共同犯罪案件的被告人。
2、有前科的被告人。
3、可能判處一年以上有期徒刑的被告人。
4、沒有監管條件的被告人（這里監管條件包括是否有正常的家庭、是否有適當的學習工作環境、與監管人的關系是否融洽等）
（二）暫緩不起訴的具體運作。
1、關于提起和審批權限。提起權定位于主訴檢察官，經過科負責人提出組成主訴檢察官會議討論通過，報分管檢察長。審批權限由檢委會決定。這樣做，主要考慮暫緩不起訴的嚴肅性，把不起訴的內涵和外延盡量控制在法律、法規的范疇內。
2、告知方式，通知起監護人到場。
3、考察期結束，做出不起訴決定，公開予以宣布，并由學校、家長、關心下一代工作委員會、人大有關人員到場，進行監督。
（三）暫緩不起訴的具體落實。
確定對象后，對其設置了考察期限，因為考察是中心環節，起著至關重要的作用。為提高質量，著重作以下幾方面工作：首先，建立考察工作的三級網絡，本院、學校、家長組成的三級考察體系。其次，規定暫緩不起訴的對象每月須向考察人員做兩次思想匯報，三級考察人員之間定期聯系，對結束考察的對象做出一個綜合評估測定。再次，加強考察的力度，主要是考察工作要深入進行，通過考察，對被考察人形成約束力、感召力，每月一次進行初評，對考察對象好的方面予以肯定，指出不足之處。在開展考察工作時，一方面消除對象心中的余悸
一、暫緩制度的基本理論
（一）暫緩制度的概念
暫緩又稱緩予、暫緩不、附條件不等，是指檢察機關在審查時，根據犯罪嫌疑人的年齡、性格、情況、犯罪性質和情節、犯罪原因以及犯罪后的悔過表現等，對較輕罪行的犯罪嫌疑人設定一定的條件，如果在法定的期限內，犯罪嫌疑人履行了相關的義務，檢察機關就應作出不的決定。
（二）建立暫緩制度的必要性
1、司法機關長期超負荷運轉的現狀
當前，我國正處于社會轉型時期，刑事案件數量很多，司法機關工作量過大。但是司法機關的工作人員是有限的，解決這一矛盾比較好的辦法就是在堅持公平公正的前提下，對案件用分類分流的辦法處理。暫緩制度對分流案件，緩解司法壓力，優化司法資源，提高訴訟效率有著重要的作用。
2、“以當事人為本“的司法理念的要求
順應當前寬嚴相濟的刑事政策，面對不同的刑事犯罪的嫌疑人，有著不同的處罰規定。對于那些社會危害性小的犯罪嫌疑人同時主觀惡性小，犯罪情節輕微的未成年人適用暫緩，有助于犯罪分子改過自新，回歸社會。采用一定的工作機制，規定在一定的條件和期限內，如果犯罪嫌疑人做出了讓被害人諒解的主動，和被害人達成了諒解協議。被害人在經濟上得到補償，可以減輕因為受到傷害所造成的經濟損失。同時犯罪嫌疑人的真誠悔悟，會給被害人以精神上的撫慰。暫緩制度順應了以當事人為本的司法理念，有利于化解矛盾、促進社會和諧。
3、加強對不工作的法律監督的需要
暫緩不能解決不在司法實踐中的一些問題，但檢察機關作出的暫緩并非不是最終裁決，犯罪嫌疑人有可能在考驗期內違反了相關規定，此時就可以其移交到法院。這就要求我們在看到暫緩制度的優點的同時，也要注意在適用暫緩的時候的風險。
二、暫緩制度的缺陷
（一）所附條件規定模糊
根據《刑事訴訟法》第272條第3款規定，暫緩的所附條件是：遵守法律法規，服從監督；離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批準；按照考察機關的規定報告自己的活動情況；按照考察機關的要求接受矯治和教育。該條規定的附加條件從每個公民都應當遵守的基本義務到被附加條件人遷徙自由的限制，這些規定沒有體現出對未成年犯罪嫌疑人的特殊要求。
我們可以看出以上法條的規定相對比較模糊，這些規定沒有要求犯罪嫌疑人對被害人道歉、賠償。被不人就能完全認識到自己所犯罪行的嚴重危害性嗎？社會成員會接納這樣的犯罪嫌疑人回歸社會嗎？
（二）適用范圍過窄
《刑事訴訟法》第271條第1款規定，適用暫緩案件范圍：未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合條件，有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不的決定。[1]從此法條可以看出，暫緩的適用對象僅僅針對未成年人，對人身危險性比較小的犯罪嫌疑人是不適用的；同時，該條規定適用的案件限制在涉嫌侵犯公民人身權利、財產權利、民利、和妨害社會管理中的可能判處一年有期徒刑以下的刑罰的案件，犯罪都有危害性大小的區分，即使是危害公共安全罪等這些社會危害性較大的犯罪中，也存在過失犯罪、偶犯、初犯等情節較輕微的情形，所以不能忽視整體危害性較大的案件中具體個案存在危害性較小的情形。
（三）查閱的限制范圍規定模糊
新《刑事訴訟法》規定了犯罪記錄封存制度，但并不是犯罪嫌疑人的犯罪紀律會消滅，相關單位依然可以依據法律對未成年人的犯罪記錄進行查詢。這樣情況下，刑事訴訟法在確立犯罪記錄封存的同時，也應該完善查詢的相關機制，限制犯罪記錄的公開范圍。《刑事訴訟法》第275條第2款規定，未成年人犯罪記錄被封存的，任何單位和個人無權查閱，司法機關為辦案需要或者有關單位根據國家規定進行查詢的除外。如果有關單位需要依法對犯罪記錄進行查詢，應當對涉及犯罪嫌疑人的相關情況予以保密。但是法條并沒有這樣的相關規定，查閱的限制范圍規定的太過于不明確，導致這一狀況的重要原因是《刑事訴訟法》沒有對“有關單位”和“國家規定”進行詳細的司法解釋。因此，犯罪記錄的封存也不是那么的完美，相對降低了犯罪記錄封存制度的意義。
三、完善暫緩制度的建議
（一）增加暫緩所附條件
在考察期間內，對被附條件人的所附條件進行明確地規定，被附條件人必須遵守相關規定，同時履行相應的義務，這樣有利于改過自新和回歸社會。被附條件人除了需遵守《刑事訴訟法》第272條第3款的規定外，還應按要求和需要接受心理專家提供的心理指導和治療，不得實施《預防未成年人犯罪法》中的第14條、第34條規定的不良行為和嚴重不良行為，不得采取可能危及被害人及其近親屬人身、財產安全的行為，不得打擊報復、威脅證人，應積極主動地向被害人道歉、賠償損失，也可以為社區提供一定的公益服務，承擔一定數額的贍養義務，被不人應該立悔過書，履行保護被害人安全的必要義務，履行預防再犯的必要命令。被不人遵守以上規定有利于被不人恢復破壞的社會關系，使人們消除恐懼心理，同時也有利于被害人的刑事訴訟主體地位的加強。
（二）擴大暫緩的適用范圍
新修訂的《刑事訴訟法》中暫緩的案件適用范圍過窄，應擴大暫緩的適用范圍：首先，從適用對象上，適用主體不僅僅限于未成年人，還可以包括75歲以上的老年人、偶犯、初犯等社會危險性不大且容易改造的人群。其次，適用案件上，我國可以借鑒德國的《減輕司法負擔法》，德國的暫緩只適用于輕罪案件，《減輕司法負擔法》擴大暫緩的適用范圍，由原來的輕罪案件擴大到現在的中等嚴重程度的犯罪案件。我國可以將其適用罪名擴大到刑法分則中的所有犯罪類型。當然對于那些具有嚴重社會危害性的累犯和慣犯肯定是不能適用的。
（三）明確查閱的限制范圍
有的學者指出，“封存”的目的是防止定罪記錄對個人的升學、就業等重大人生發展產生消極影響，而根據相關法律規定，這些單位和部門恰恰又屬于“可以查詢”的例外[2]。因此，對于犯罪記錄封存后相關機關的查閱范圍應該進行明確地規定，同時只有因國家安全需要和司法機關辦案需要才能查詢利用。犯罪記錄封存對未成年人在未來上學就業有著良好的社會環境，有利于健康成長，同時對社會犯罪率的降低也有著重要的作用。所以，法律應該對沒有嚴格執行相關的犯罪記錄封存的有關機關和部門給以處罰。（作者單位：吉林財經大學）
參考文獻：
“兩會”期間，總理在政府工作報告中提出，實施更加積極的就業政策，中央財政為此擬投入420億元資金；鼓勵高校畢業生到城鄉基層社會管理和公共服務崗位就業，給予社會保險和崗位補貼；到農村基層服務和參軍入伍，給予學費補償和代償助學貸款；鼓勵承擔重點科研項目的高校、科研院所和企業吸納符合條件的畢業生從事科研工作；加快建設一批投資少、見效快的大學生創業園或創業孵化基地。
粵省農村當老師最高可退學費逾兩萬
如果愿意下基層，今年廣東將有12577個農村任教崗位。如在農村任教五年，還可享受“上崗退費”優惠，退還大學四年或三年的學費，最高可退2.4萬元。對象包括：省內全日制普通高校應屆及暫緩就業的本、專科及以上學歷（學位）畢業生，其中外省生源畢業生須具本科以上學歷和學士以上學位，外省全日制普通高校應屆及暫緩就業的廣東生源本、專科及以上學歷（學位）畢業生，服務期滿考核合格的“三支一扶”大學生。據統計，2008年全省共有8800多名高校畢業生申請上崗退費。
粵調研農村就業大學生落戶地級市政策
預計今年超過50萬名省內外高校畢業生在廣東求職。廣東省教育廳廳長羅偉其2月表示，除了已出臺的一些政策外，省教育廳正進行調研，希望能根據大學生的實質性需求“度身制定”一些能緩解當前就業難的政策，比如：能不能考慮讓到農村基層就業的大學生落戶所屬地級市，消除他們的后顧之憂，從而推動理性就業？
大學生半年未就業可領失業救濟
近期有媒體稱廣東省大學生畢業半年未就業可領失業保險，廣東省勞動和社會保障廳廳長劉友君指出，大學生半年內沒就業可登記為失業，符合條件者可領失業救濟，但并非“領取失業保險金”。劉友君說，失業保險是面對投保人的，大學生還未投保，因此不能馬上享受失業保險金，而失業救濟申請則可，無需繳費。三年前廣東等地陸續建立了大學生失業救濟制度，只要在法定勞動年齡內、有勞動能力且有就業愿望的若畢業半年內沒找到工作，家庭困難，都可憑證明在當地申請失業救濟金，金額一般低于當地最低工資。
大學生被納入城鎮居民醫保
新醫改方案于4月公布，大學生被納入其中，同時提高了醫保籌資水平和保障水平，更多的人群將能享受醫保帶來的醫療費用風險分攤好處。目前多數高校計劃內招收的大學生都享受公費醫療，擴招生則參加商業醫療保險，這些保險與大學捆綁，使得“高校成為保險商”。新方案將大學生納入城鎮居民醫保，意味著今后大學生得自己繳費，不再享受公費醫療。
團省委年內建千個青年就業創業見習基地
共青團廣東省委學習實踐活動整改方案已經出臺，年內將建立1000個以上青年就業創業見習基地。解決今年青年嚴峻的就業形勢的舉措，是《整改方案》濃墨重彩的一章：積極創建青年就業創業見習基地、培訓基地、孵化基地，年內計劃建立1000個以上青年就業創業見習基地，提供20000個見習崗位；建立200個培訓基地，培訓30萬青少年；建立100個創業項目孵化基地，建立1000名規模的創業導師服務團；建立一批青年信息服務站，強化配套服務，打造就業創業信息服務平臺。
關鍵詞：畢業生；檔案；轉遞；高校
中圖分類號：F20 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）33-0215-02
收稿日期：2013-09-25
作者簡介：趙湘渝（1963-），男，河南林州人，副研究館員，從事檔案規范化管理與方便利用模式探討研究。
目前高校畢業生就業模式是畢業生本人與用人單位直接面議、雙向選擇、多次比較后簽訂三方協議書、報學校就業指導中心確定分配派遣方案，經省教育廳批準后執行的分配就業方案。這種分配就業模式給用人單位和畢業生雙方都提供了更廣、更多的選擇機會，人才資源市場化配置的結果是人才流動更加頻繁，單位退檔、畢業生跳槽、毀約改派、鼓勵畢業生到中西部欠發達地區、外企、民企、私企等中小企業就業，允許畢業生在畢業后兩年之內有一次改派機會等促進就業政策措施，特別是高校的擴招和民辦高職院校雨后春筍般的興起，致使每年有更多的畢業生涌入人才市場，高校畢業生檔案轉遞去向由過去的清一色“單位人”，變為今天的就業單位無人事管理權而委托人才交流服務中心管理的“社會人”，這給高校畢業生檔案“安全、及時、準確、完整”轉遞到用人單位或人才交流服務中心提出了更高要求。筆者認為只有抓住了“檔隨人走”的人——即個人人事檔案的當事人要主動關注自己的個人檔案去向與動態（檔案的當事人要及時查詢并確認自己檔案是否轉遞到指定的位置），與此同時，學校方面要切實做好以下幾方面的規范工作，才能確保高校畢業生檔案轉遞任務的順利完成。
一、開展學生檔案知識講座，讓畢業生了解個人人事檔案相關知識和歸檔轉遞流程要求；學校有關部門要高度重視并精心組織相關人員通力協作，切實做好畢業生歸檔和轉遞工作
（1）讓畢業生了解個人人事檔案的相關政策法規，知悉畢業生歸檔材料的清冊內容，畢業生歸檔材料包括哪些材料，提高畢業生對個人人事檔案重要性的認識，更多地了解畢業生歸檔材料要求、檔案歸檔與轉遞流程、畢業生派遣工作程序、畢業生立卷歸檔（個人檔案）要求等的相關信息。如《報到證》應是畢業生與用人單位建立人事關系并到用人單位報到的憑證，報到證管戶口和檔案的轉移去向，即除北京和上海市外的任何一個城市上戶口落檔案。《學籍卡》是學籍認證、考學、考職、評聘職稱評定、轉正定級等的重要依據。個人檔案內相關材料的缺失會導致本人以該檔案材料為依據的個人證明等無法辦理，這會直接影響到個人合法利益的維護和正常社會經濟活動的參與。（2）讓畢業生了解機要文件轉遞檔案是怎么一回事，機要文件轉遞有哪些前提條件、要求和須知：機要局規定縣團級以上的國家機關、企事業單位必須與機要局建立了機要投遞關系后，方可為該單位投遞機要文件，否則不給投遞機要。如沒有機要投遞關系的中學就只能將機要文件投遞到他的上級機關教育局；如外企、民企、私企沒有國家人事部門規定的人事管事權，就只能將員工的人事檔案委托給當地的人才中心進行管理。機要文件查詢規定在一年內憑機要文件編號協助查詢，超過一年期限后機要局就不再協助查詢了。（3）個人檔案是組織建立，并由組織保管和使用的個人人事材料，具有查閱和憑證作用。本人及親屬不能接觸到本人的個人人事檔案。個人人事檔案在轉遞過程中，本人應當及時查詢檔案的轉遞動態，并及時到檔案轉入機構查詢和確認個人檔案是否已經準確轉入到檔案管理單位。（4）畢業生派遣工作規定兩年之內變換用人單位必須經過改派，每位畢業生兩年之內只有一次改派機會。改派必須有原單位的解約函（證明信）、交回第一個報到證、提供第二個用人單位的調檔函或勞資協議書。改派在學校就業指導中心辦理，報省教育廳批準后執行。改派后持報到證到戶口遷出地公安機關改變戶口遷入地并加蓋公章。改派后持報到證的附件通知書到個人檔案所在單位轉遞個人檔案，將通知書交給個人檔案所在單位，請求將過時的通知書取出銷毀，將新通知書裝入個人檔案并按照通知書上的轉入單位轉遞個人檔案。（5）“檔隨人走”是檔案轉遞的原則，包括人檔不能分離，畢業生上戶口時要求見該畢業生的個人檔案后，才能上戶口。深圳市人才中心要求畢業生檔案與戶口同步管理。
二、通過機要方式轉遞畢業生檔案校院分工及注意事項
（1）檔案館專職檔案員負責找好“時點”拷貝學生處就業指導中心的《畢業生派遣數據》，打印“機要轉遞四聯單”，裁切“機要轉遞四聯單”，在“機要轉遞四聯單”上加蓋公章。負責聯系省機要局上傳下達機要文件轉遞要求，了解機要接收單位的要求，確定學校畢業生檔案送到省機要局時間，訂專業車輛、定人員和搬運工人。（2）檔案館安排布置本校各二級學院歸檔、整理、移交時間、召開培訓會、下達文件、確定聯系人員建立聯系（專職人員指導監督、兼職人員）確定各二級學院的裝檔時間。（3）畢業生檔案以個人為歸檔單位，該生的所有歸檔材料都應夾在該生的《畢業生登記表》中，包括學年鑒定、思想品德鑒定表、學籍卡、體檢表、黨團材料、獎懲材料、報到證等。（4）學院分班為裝檔單元，按要求規范整理畢業生材料，并在專職檔案員的檢查和指導下完成裝檔封袋工作。（5）學院分班提取畢業生的高中檔案，檢查、清點、確認畢業班各班學生的高中檔案準確無誤后簽字驗收；然后按學號排序（小號在上，大號在下）檢查是否有誤，檢查無誤后方可與大學期間產生的檔案材料合并裝檔。（6）學院提前安排專人到檔案館粘貼機要文件信封，并負責將《機要轉遞通知單》和《機要轉遞回執單》裝入機要信封。專職檔案員負責檢查機要轉遞信息是否準確無誤！接收機要文件單位是否建立了機要文件投遞關系，機要文件信封的書寫是否符合機要文件投遞要求。（7）學院分班匯總畢業生在校期間產生的檔案材料，特別是存放在黨支部書記處的黨員材料，應當歸入畢業生的個人人事檔案袋內，學院應當安排專人負責將學院帶來的大學期間檔案材料與入學前的高中檔案合并后裝入本人的機要信封，同時對照《畢業生歸檔材料清單》檢查每一位畢業生材料歸檔情況，確認每個畢業生已經裝檔的材料名稱和份數。專兼職檔案員共同確認全部個人檔案材料裝完后，再進行檢查，經過抽查無誤后封袋轉遞。（8）學院負責將異常情況在《畢業生歸檔材料清單》的備注欄內特別注明，確認是專升本、本校保研、考上本校或外校研究生、存檔或緩期轉遞、留降級、待補考延遲畢業等情況。（9）學院根據以上情況分門別類處置畢業生檔案，按《本校專升本、本校保研和考上本校研究生清單》、《存檔或緩期轉遞清單》、《留降級、待補考延遲畢業清單》要求，分別打綑向檔案館移交以上學生檔案。（10）對正常畢業生和考上外單位研究生的檔案，按照每一張《機要轉遞清單》上的順序排列和打綑畢業生檔案等待轉遞，在等待轉遞過程中《機要轉遞清單》上的檔案發生變化，如毀約改派、要求存檔或緩期轉遞的，必須在《機要轉遞清單》上特別注明情況，處置人必須簽名。（11）檔案館負責“安全、及時、準確、完整”地將畢業生檔案材料轉遞到用人單位或檔案托管機構（畢業生檔案材料齊全，機要文件袋嚴密包封）。
三、畢業生因特殊原因需申請辦理檔案暫緩轉遞規范
畢業生延緩轉遞個人檔案程序：本人寫出書面延緩轉遞個人檔案申請書，說明為什么要辦理個人檔案暫緩轉遞理由，經學院考證、審批同意并明確給出處理意見（須審批人簽名加蓋學院公章），然后申請人持批準后的申請書到檔案館學生檔案室簽訂《畢業生檔案暫緩轉遞協議書》，最后由專職檔案員在整理歸檔完成后，在轉出該生檔案之前抽出該生檔案留下即是。
常見的延緩轉遞申請理由有：（1）用人單位要求有工作試用期3～6個月不等；（2）用人單位確認錄用該畢業生，但是進人編制指標待審批落實；（3）西部志愿者、村官等政策允許留存的個人檔案；（4）用人單位是總公司簽約給出的待遇條件較高，而實際用人單位是下屬子公司，學生報道上崗時才發現總公司簽約給出的待遇條件不能兌現而毀約改派；（5）畢業生盲目簽約或有多家用人單位表示愿意錄用后，該生毀約后改派正在辦理中，不能轉遞個人檔案；（6）畢業生報道后，用人單位體檢或試用期不合格，將畢業生和檔案退回學校；（7）畢業生簽約單位在外地離家較遠，學生父母親不愿意子女遠行致使畢業生未報道而重新派遣；（8）考生父母屬于支邊或“三線”建設工作多年，學生在校學習期間學生家長已經調往內地工作，畢業生畢業時派遣回原生源所在地而學生本人要求改派；（9）博士入學考試時間安排較晚，錄取和發出調檔函時間就更晚，這部分畢業生主動要求個人檔案暫緩轉遞；（10）學生考上博士后調檔的須在進站開題后，才能辦理檔案轉遞事宜；（11）外地生源分配到北京市或上海市工作，報道時間為1～30天，但是這兩個城市要求必須有入城指標才能上戶口落檔案，工作單位為了避免退檔和方便上戶口主動要求學校辦理檔案暫緩轉遞，以便用人單位落實進城反指標。