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1999年5月5日，重慶市第三中級人民法院（以下簡稱三中院）受理涪陵信用聯社申請執行涪陵五星公司借款4000萬元案件。同年5月15日，三中院依法查封了涪陵五星公司所屬的涪陵裕龍大酒店的全部資產，仍交由涪陵五星公司管理使用。同年6月15日，三中院依法委托評估機構對裕龍大酒店進行評估，評估價為4000萬元。同年7月20日，三中院公告，對涪陵五星公司進行整體處置，申明如有債權的單位和個人應于1999年8月20日前持有效法律文書向三中院申報。稍后，三中院發現，被執行人單位五星公司對被查封的涪陵裕龍大酒店的全部資產實行惡性經營，每月拖欠水、電、氣、員工工資等近20萬元。如果照這樣發展下去，勢必造成酒店資產流失、員工流失，特別作為無形資產的酒店客源枯竭，情況十分嚴重。
《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（1998年6月11日最高人民法院審判委員會第992次會議通過法釋〔1998〕15號）第42條規定：被查封的財產，可以指令由被執行人負責保管。如繼續使用被查封的財產對其價值無重大影響，可以允許被執行人繼續使用。因被執行人保管或使用的過錯造成的損失，由被執行人承擔。第43條規定：被扣押的財產，人民法院可以自行保管，也可以委托其他單位或個人保管。對扣押的財產，保管人不得使用。根據這些規定，三中院果斷采取司法托管措施。具體辦法是：將管理權委托給該案最大的債權人涪陵信用聯社，由涪陵信用聯社具體派員繼續經營，但財務開支的最終審核權仍由三中院行使，即在接管期間的開支經由三中院審核；由三中院召開債權人會議，初步提出本案的處置原則及分配方案，求得債權人的首肯。在同年7月實現司法托管后，扭轉了惡性經營局面，使酒店保持良心經營狀態，最后該案得到妥善執行。
司法托管是對不動產進行強制執行的一種執行措施，指被查封的不動產有不能拍賣或者不宜拍賣的情形時，由執行法院選任管理人，對其實施強制管理，使不動產保持良好運行狀態，避免惡性經營造成重大損失，待條件成熟后進行拍賣或其他形式的處置，達到妥善執行的目的。對被執行的某些財產實施司法托管，在執行程序中具有重要意義。
1、被司法托管的被執行人往往處在生產或經驗活動中，采用其他強制措施變更所有權，極易影響經濟效益和經營效果，甚至引起混亂，引發事端。對被執行企業進行司法托管，則可以避免這些可能發生的不良后果。
2、法院在執行程序中，需要對被執行人的財產進行清算或評估，靠一般的會計師解決不了，必須由同行業的各類專業人員分別進行。把被執行人委托給一個同行業企業臨時管理，有利于清算被執行人財產，掌握被執行人的實際經濟狀況。
3、對被執行人實行司法托管，為整體執行正在經營之中的企業開創了一條新路，使法院保護申請人權利的手段更加有力。
二、司法托管特點及其程序
（一）司法托管的特點
采用托管方式執行案件，是一種新的執行方式。這種執行方式有以下特點：
1、被托管主體的特定性。
實施強制托管的被托管主體必須是負有債務，并經過法定程序予以裁判的被執行人。托管主體則是人民法院指定的，能夠承擔對被托管物管理職能的案外人。
2、托管方式的強制性。
強制托管是一種司法強制措施。其強制性主要表現在托管主體、托管內容、托管時間、托管條件等均由法院決定，被托管人必須服從，否則將承擔妨害民事訴訟的法律后果。
3、托管時間的限定性。
托管是一種臨時性的強制措施，具有一定的期限性，一旦托管人完成了托管任務，或達到了托管目的，就應當及時取消托管，有被托管物的合法所有人自行或委托管理。
4、托管物在托管期間的可回轉性。
由于強制托管的目的是為了實現法律文書確定的權利義務關系，如果被托管人在托管期間履行了法律義務，法院應當取消強制托管，將托管物交給被托管人，恢復其對被托管物的原有權利。
（二）司法托管的程序
1、司法托管的委托。
（1）確定管理人。強制管理的管理人由執行法院選任，自然人與法人均可，一般為案外人，但也不排除將執行債權人或者執行債務人選擇為管理人的情況。執行法院選任管理人，應當首先考慮其能力與經驗等問題。為避免管理人由于缺乏管理經驗或者濫用管理權給當事人造成損失。對選任的管理人，執行法院可以責令其提供擔保，當事人認為管理人選任不當的，可以提出異議，是否重新選任，由執行法院決定。管理人怠于行使管理權或者濫用管理權給當事人造成損失的，應當承擔賠償責任。
（2）確定管理期限。由法院同被執行人的行業主管機關協商，或由法院同有關企業協商，確定托管單位和托管期限。
（3）組建托管籌備組織。托管單位組成與被執行人管理機構想適應的托管籌備組，做好接管準備工作。
（4）財產清理。托管籌備組進駐被執行單位，接管部門工作，維持業務活動，清查企業項目；委托有關單位對被執行企業進行資產評估。
（5）履行托管手續。法院向被執行人發出強制托管布告，要求被執行人協助法院實施強制托管。執行法院決定強制管理，應當發出強制管理令，并記明下列內容：強制管理的標的物；管理人的姓名或者名稱、地址等基本情況；強制管理的方式、權限和期限；禁止執行債務人干涉管理人的事務及處分強制管理的收益；負有給付義務的第三人，應當將收益交付管理人。
（6）申請人組成接管籌備組，由法院主持對被執行企業的財產移交。
2、管理權利的行使。
（1）管理權的實施。管理人接到執行法院的命令后，即可接管不動產，實施管理行為。管理過程中，管理人因執行職務而遇到障礙或者抗拒的，可以隨時請求執行法院協助。
（2）對管理人的監督。執行法院與管理人之間的關系為監督與被監督關系，管理人必須接受執行法院的監督，定期向執行法院報告工作。強制管理開始后，如果發現管理人不稱職或者不能履行職務，執行法院可以依職權更換管理人。執行債權人或者執行債務人發現管理人有應當更換的情形時，也可以向執行法院申請更換管理人。
（3）管理人的義務。管理人有盡職盡責善意管理不動產的義務。管理人怠于行使管理權或者濫用管理權給當事人造成損失的，應當承擔賠償責任。
（4）管理人的責任。管理人接管不動產后，應當定期（一般為每月）向執行法院提交財務報告，匯報收支情況。執行當事人對管理人提交的財務報告有異議，可以向執行法院提出。
（5）對管理收益的處置。對管理的收益，管理人應當在扣除管理費用和其他必要開支后，及時交付執行法院，并告知執行債務人。
（6）管理人的報酬。管理人受命管理不動產，有權取得報酬，而且該報酬應當在不動產收益中優先扣除。至于報酬的數額，應當由管理人與執行債權人協商確定，并經執行法院批準。
3、司法托管的終結。
在執行法院認為條件成熟，可能終止司法托管的時候，即終止托管。委托管理終結后，管理人應當向執行法院提交最終財務報告，并由執行法院將不動產的管理權發還執行債務人或以其他方式依法處置。
三、完善我國的司法托管制度
世界上一些國家的法律依照法學理論，將司法托管方式規定在法典中。例如，《意大利民事訴訟法典》在第三編執行程序第二章“強制征收”第四節“對不動產的征收”中專門規定了“司法托管”一目。法典中具體規定了托管中司法管理員的任命、托管期間的財務報告、對收入的分配以及司法托管的終止。規定對不動產實行司法托管時間不超過3年，并且將此任務托付給一名或者數名債權人或者為此而被授權的某一機構，在所有債權人均表示同意的情況下，也可以將此任務托付給債務人。在法官確定的期限內，并且在任何情況下，在每一季度末，管理員應當向文書室提交其經管賬目，并且按照法官規定的方式寄存可支配的收入。在托管結束時管理員應當提交最終的財務報告。在司法托管過程中，負責執行的法官可以依照本法的規定將所取得的收入分配給債權人。提出查封申請的債權人或某一參與執行的債權人在任何時候均可要求負責執行的法官在聽取其他當事人意見后重新進行拍賣或者對不動產進行分配。在司法托管期間，任何人均可以依照本法的有關規定進行買方出價。裁定拍賣確定的期限屆滿時，司法托管終止，并且應當裁定重新進行拍賣，除非法官根據所有當事人的意見認為可以將上述期限延長一次或者數次，但是，司法托管的總延長期限不得超過3年。
海外來風
日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠最終擔任法曹。在這種法曹培養制度下，法學教育與法曹選拔脫節，二者并無直接的聯系。司法考試嚴格限制人數，（注：日本選拔的法曹人數歷來較少，現行制度下，從20世紀60年代直到90年代初，每年司法考試合格人數只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數，現在每年的合格人數為1000人左右。參見丁相順：《日本法律職業選拔培訓制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也導致了日本司法人數本論文由整理提供不足，司法救濟不夠的弊端。20世紀90年代以來，隨著日本國際和國內環境的變化，在規制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導制調整社會關系的日本開始了由“事前規制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關于日本司法改革的背景問題，參見2000年12月28日《法制日報》載《密切法律交流推進中日友好——訪日本法務大臣高村正彥》一文，法務大臣高村正彥說：“人類即將進入21世紀，對于日本而言，面臨社會、經濟形勢的復雜多樣化以及國際環境的變化，當務之急是推進行政等各項改革，完成由‘事前限制型’社會向以個人責任為基礎的‘事后檢查型’社會的轉型。具體到司法領域，日本將大力推進司法改革，完善法律制度體系，下個世紀，司法將在維護法治社會、保障國民權利等方面發揮更為重要的作用。”）這樣，為了解決司法人數不足的問題，大學的法學教育與司法考試制度、法曹培養制度、司法制度開始聯系起來，法學教育界和司法實務界提出了法科大學院構想。
一、日本法學教育的基本特征與改革
日本的法學教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學教育在明治時期就形成了官方與民間法學教育的二元格局，經過明治政府的一系列統合措施，近代法學教育培養的法科學生為推進日本法制近代化過程和國家的近代化發揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法律出版社2001年版，第437頁。）
二戰以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成，在大學教育日漸普及的情況下，法學教育成為一種法律修養式的普及型教育，“日本大學本科階段（四年制）法學教育的目的并不是培養法律的專職人才，而是一種為普及法學思維方式而開設的普通素質教育。實際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學生養成法律思維(Legalmin本論文由整理提供d)為此，在日本各大學法學院的本科課程設置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業無直接關系的政治學方面的內容，四年制本科畢業生人多從事非法律工作”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）。在現行司法考試制度下，不僅本科法學教育與法律職業無直接關系，而且研究生教育也與法律職業沒有直接關系。研究生院培養的法學碩士研究生和博士研究生大多從事法學教育和研究工作。目前日本全國共有622所大學（國立大學99所，公立大學66所，私立大學457所），其中有93所大學開展法學教育，擁有法學部或者法學院。法律專業學生畢業后的去向大體可以分為三類：一部分充任中央國家機關和地方政府機構的公務員；大部分人在各種民間的企業或公司中就職；只有極少一部分的畢業生能夠通過司法考試成為專門的法律職業家。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）
雖然司法考試對于大學生可以給予免考修養科目的待遇，大學法學部所學到的基礎知識也可以在司法考試中應用上，但是，大學教育基本上不與法律職業發生直接的聯系。“重要的是以記憶為中心的司法考試。一次考試能否成功決定著一個人的命運，大學的法律教育基本上不起作用。”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）
盡管在制度上，現行的法學教育與司法考試不存在直接的關聯，但在某種程度上，二者也存在著若即若離的聯系。法科學生要通過司法考試，大學的法學教育也是重要的知識積累。同時，由于法律職業的精英型特點，成為法曹是許多畢業生的理想，反過本論文由整理提供來，各個學校對司法考試合格人數也是相當重視的，司法考試的通過率成為評判法學部水平高下的一個重要指標，這也促使各個大學努力將教學目的服務于司法考試的需要。盡管如此；由于司法考試合格人數受到阻制，法學部致力于提高司法考試合格率的努力也是有限的，其著眼點只是通過提高司法考試合格率來提高學校的聲譽，而學校的主要教學對象仍然是那些不可能通過司法考試或者是不對司法考試抱有奢望的大多數學生。法學教育與法律職業沒有直接的關聯是日本當代法學教育和法曹選拔的一個基本特征。
日本東京大學教授新堂幸司認為“日本大學法學部的畢業生成為法律家的比例極低，雖然有法學部之名，但是成為法律家的極少，多數都進入到行政官廳和企業”。（注：[日]新堂幸司：《“社會期待的法曹像”座談會》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》，1991年第984號，第42頁。）早稻田大學原校長西原春夫教授認為，“按照我國現在的制度以及現狀，司法考試不是大學的法學教育的出口，而是司法研修所培養法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法學教育與法曹養成制度》，（日本）《法律廣場》1980年第23卷第6號，第36頁。）因此，在選拔和造就職業法律家的問題上，當代日本的法學教育體系顯得有些力不從心。
由于司法考試的技術性特點，也出現了一些專門為參加司法考試的考生服務的補習學校。由于這些學校針對性強，比起在大學參加科班式的課堂教學來，更多準備報考司法考試的考生愿意參加各類司法考試補習學校。針對這種現象，一位美國學者指出，當代日本法律教育體系對于司法考試和職業法律家的培養存在若干問題，這些問題主要包括：第一，法學部教育有些“高不成，低不就”，也就是對于成為法曹的學生來說，沒有受到充分的法律專業教育，而對于沒有成為法曹的學生來說，受到的法律專業教育又太多；第二個問題就是出現了所謂的“雙學校”問題，也本論文由整理提供就是大多數參加司法考試的法科學生同時在法學部和預備校之間上學，在當前司法考試和法學教育的體制下，并不能造就和選拔出具有豐富知識背景的學生，更多地是造就和選拔出具有法律技巧的學生。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關于日美法學教育與司法考試的關系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現在日本法學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業，還要學習一般的修養課程，以及其他專業知識。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數的競爭考試。而且學生們為了參加司法考試，不得不盡早地做準備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預備校補習。）法學教育與法律職業之間過分脫節，以及司法考試制度過于限制人數的做法客觀上造成了法學教育資源的浪費和職業法律家素質的降低。
為了解決法學教育與法律實務脫節的問題，日本的各個大學也在探討法學教育改革。幾十年代以來，日本的研究生院法學研究科的專業設置開始發生變化。“以東京大學、京都大學、北海道大學等在戰前被稱之為‘帝國大學’的國立大學，和大城市中的主要私立大學為中心，開設了以面向實務為主的碩士專修課程……這些課程的設置起到了在職培訓的作用”，⑩（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）日本的法學教育開始出現了重視實務的趨向。但是，在現有的司法考試和法學教育體制下，這種重視實本論文由整理提供務的趨向是非常有限度的。從總體上來看，日本現行的法學教育體制仍然是以“與實務保持一定的距離”，即重理論輕實務為特色的，“從事教學和研究的學者大多數人沒有法律實務的經驗”。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）
由于法學教育制度與現今的司法考試制度聯系在一起的。如果不進行徹底的司法考試制度改革和司法改革，任何教育改革也無法從根本上解決法曹素質降低和司法考試過分重視技巧的問題。如果仍然過度地限制合格人數的話，極其高的競爭率仍然會持續下去，真正想成為律師的學生們仍然會為了應付考試而學習。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關于日美法學教育與司法考試的關系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現在日本法學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業，還要學習一般的修養課程，以及其他專業知識。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數的競爭考試。而且學生們為了參加司法考試，不得不盡早地做準備。由于考試本論文由整理提供特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預備校補習。）因此，要解決日本法學教育與司法考試制度、乃至于解決司法制度中的結構性矛盾，必須將法學教育改革與司法考試改革聯系起來解決。
1999年6月，根據日本國會通過的“司法制度改革審議會設置法”的規定，日本成立了“司法制度改革審議會”，負責“調查審議司法制度并向內閣提出改革方案”。該審議會圍繞法曹一元化（從律師中選拔法官），參審制、陪審制，法曹培養等議題進行研討，最終提出司法改革方案。正是在這種司法改革的背景下，日本法律育界提出了法科大學院構想，并作為法曹培養的一個重要內容，與司法制度改革問題結合起來。
二、法科大學院構想
具備何種資質的法曹方可以適應21世紀司法的需要？日本法學教育界提出了各種看法，主要集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養和專門的知識，具備靈活的思考力和說服、交際能力，對于社會和人際關系的洞察力，人權意識，掌握尖端的法律和外國法方面的知識，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質的法曹人員，就不能象過去那樣，通過司法考試這一個環節、一個點來選拔，而必須通過一個整體的過程來造就和培養。必須通過法學教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續的過程來選拔法曹。為了擴大法曹人員，實現司法改革的目標，也必須充分發揮高等法學教育的優勢，所以，如何形成包括法學教育在內的立體法曹選拔、培訓制度是司法改革的重要任務。充分利用現有的法學教育資源是實現法曹人員素質的提高和數量擴大的現實途徑。從這樣的基本理念出發，日本提出了將法學教育與法曹選拔培訓有機銜接的方案，集中體現在法科大學院構想的方案設計中。
所謂法科大學院就是在各個水平較高的本論文由整理提供大學院（大學的研究生院）法學研究科的基礎上，建立起專門培養法曹實務人員的高等法學教育機構。對法科大學院畢業生，可以直接或者間接付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養過程中，要以法科大學院培養的學生為主體，輔之于司法考試和司法研修制度，建立法律職業選拔任用的“流水過程”。
為了切實進行法學教育改革和探討具體的法科大學院方案，當時的文部省設立了“法科大學院構想研究會議”，具體進行“法科大學院”的制度設計。2000年10月6日。“法科大學院構想研究會議”提出了總結報告，對日本型的法科大學院提出了基本框架構想，并且建議在2003年開始設置這種新型的法學教育機構。
日本法科大學院構想在制度設計上主要是以美國的Lawschool為模本。但是，日本的法科大學院設計方案保留了傳統的法律本科教育體制，將法科大學院設置在研究生教育階段。基本的制度設計是：非法律和法律專業的大學畢業生都可以報考法科大學院；法科大學院的學制一般為3年，例外時為2年；從法科大學院畢業就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科大學院畢業生的司法考試中，主要以法科大學院學習的內容為主，考試的合格率會大大提高；法科大學院的法學教育要以實務教育為主，在課程設計和師資選任上，都要服務于實務訓練的需要；與過去一樣，法科大學院畢業生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統一的司法研修，然后才能根據本人的意愿從事具體的法律職業。
由于新的法科大學院以培養應用型的法曹為主要任務。因此，對于課程科目的設置要體現出應用型的特點，其基本考慮主要是設置相應的學科本論文由整理提供群。開設的科目群主要包括：A.基礎科目，也就是為系統掌握基礎法律知識所開設的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國法等基本法律知識；B.法曹基本科目，也就是與法律職業共同的思維方式有關的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎教育科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領域里的法律學識，提高法律思維能力、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財產法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑事訴訟法等；D.先進尖端的學科領域課程，也就是培養創造性地解決現實問題的能力和培養多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識產權法，租稅法，行政法，勞動法，執行、保全、破產法，環境法等；E.與國際相關的科目群，就是培養法曹國際視野的科目，例如國際法、國際私法、國際貿易法等；F.學科交叉的科目群，也就是培養法曹廣闊知識背景，開拓學科視野的科目群，例如法與經濟、法與醫療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實務關聯課程，也就是在前述科目基礎上，通過實踐進一步提高法律思維能力，解決現實問題能力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習，談判技法演習等。
在這些課程中，A學科群的課程是所有法科大學院學生應該掌握的最低限度的法律知識，C較A學科群的學科劃分更加細化，是為了提高學生解決問題、分析案件事實的能力而開設的科目，以事例研究、判例研究為對中心，不僅僅從理論上，而且要從實踐的角度（從事實認定論和要件事實論等實務的觀點著手進行的教育）開設的課程。對于C課程群，沒有必要拘泥于各個實定法進行法學教育，可以合并設置課程，例如，開設民事法課程（將民法、商法、民事訴訟法課程作為一個科目進行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視實體法和程序法的有機結合，在對法律進行系統理解的基礎上重視理論上的應用，并進行理論與實踐的整合。
在這些科目群中，為了達到使全體法曹具有共同資質的目的，要以A、B、C三個學科群為核心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學科課程。要求所本論文由整理提供有的法科大學院都要設置核心課程，所有的法科大學院也要開設G科目群。但是，根據各個學校的情況，對于具體的科目和內容可以有所側重。可以根據各個大學的特色來設置D、E、F學科群。
法科大學院的教育方式要采取少數人制的教育，每一個科目聽課的人數不能過多，基于科目的每個教學單元規模不能超過50人。在教學過程中，授課的方式包括講義方式，少數人演習方式，學生獨自進行調查、制作報告，教員對學生個別輔導等方式等。
法科大學院的入學者原則上要求大學本科畢業，但沒有專業限制，入學者要通過考試方能夠入學。對于考試的性質，“法科大學院構想研究會議”認為法科大學院入學考試并非要測試考生所掌握的法律知識，而應該是以測試學生的判斷力、思考力、分析力、表達力為目的的素質考試。但是，目前為止，對法律專業和非法律專業的考生是否要采取統一考試的問題還存在分歧。“法科大學院構想研究會議”的基本主張是，為了保障法學教育的完整性，為了徹底保障入學考試的開放性，為了保障考試的公平性，對法律專業的畢業生和非法律專業的畢業生原則育界提出了法科大學院構想，并作為法曹培養的一個重要內容，與司法制度改革問題結合起來。
二、法科大學院構想
具備何種資質的法曹方可以適應21世紀司法的需要？日本法學教育界提出了各種看法，主要集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養和專門的知識，具備靈活的思考力和說服、交際能力，對于社會和人際關系的洞察力，人權意識，掌握尖端的法律和外國法方面的知識，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質的法曹人員，就不能象過去那樣，通過司法考試這一個環節、一個點來選拔，而必須通過一個整體的過程來造就和培養。必須通過法學教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續的過程來選拔法曹。為了擴大法曹人員，實現司法改革的目標，也必須充分發揮高等法學教育的優勢，所以，如何形成包括法學教育在內的立體法曹選拔、培訓制度是司法改革的重要任務。充分利用現有的法學教育資源是實現法曹人員素質的提高和數量擴大的現實途徑。從這樣的基本理念出發，日本提出了將法學教育與法曹選拔培訓有機銜接的方案，集中體現在法科大學院構想的方案設計中。
所謂法科大學院就是在各個水平較高的本論文由整理提供大學院（大學的研究生院）法學研究科的基礎上，建立起專門培養法曹實務人員的高等法學教育機構。對法科大學院畢業生，可以直接或者間接付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養過程中，要以法科大學院培養的學生為主體，輔之于司法考試和司法研修制度，建立法律職業選拔任用的“流水過程”。
為了切實進行法學教育改革和探討具體的法科大學院方案，當時的文部省設立了“法科大學院構想研究會議”，具體進行“法科大學院”的制度設計。2000年10月6日。“法科大學院構想研究會議”提出了總結報告，對日本型的法科大學院提出了基本框架構想，并且建議在2003年開始設置這種新型的法學教育機構。
日本法科大學院構想在制度設計上主要是以美國的Lawschool為模本。但是，日本的法科大學院設計方案保留了傳統的法律本科教育體制，將法科大學院設置在研究生教育階段。基本的制度設計是：非法律和法律專業的大學畢業生都可以報考法科大學院；法科大學院的學制一般為3年，例外時為2年；從法科大學院畢業就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科大學院畢業生的司法考試中，主要以法科大學院學習的內容為主，考試的合格率會大大提高；法科大學院的法學教育要以實務教育為主，在課程設計和師資選任上，都要服務于實務訓練的需要；與過去一樣，法科大學院畢業生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統一的司法研修，然后才能根據本人的意愿從事具體的法律職業。
由于新的法科大學院以培養應用型的法曹為主要任務。因此，對于課程科目的設置要體現出應用型的特點，其基本考慮主要是設置相應的學科本論文由整理提供群。開設的科目群主要包括：A.基礎科目，也就是為系統掌握基礎法律知識所開設的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國法等基本法律知識；B.法曹基本科目，也就是與法律職業共同的思維方式有關的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎教育科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領域里的法律學識，提高法律思維能力、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財產法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑事訴訟法等；D.先進尖端的學科領域課程，也就是培養創造性地解決現實問題的能力和培養多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識產權法，租稅法，行政法，勞動法，執行、保全、破產法，環境法等；E.與國際相關的科目群，就是培養法曹國際視野的科目，例如國際法、國際私法、國際貿易法等；F.學科交叉的科目群，也就是培養法曹廣闊知識背景，開拓學科視野的科目群，例如法與經濟、法與醫療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實務關聯課程，也就是在前述科目基礎上，通過實踐進一步提高法律思維能力，解決現實問題能力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習，談判技法演習等。
在這些課程中，A學科群的課程是所有法科大學院學生應該掌握的最低限度的法律知識，C較A學科群的學科劃分更加細化，是為了提高學生解決問題、分析案件事實的能力而開設的科目，以事例研究、判例研究為對中心，不僅僅從理論上，而且要從實踐的角度（從事實認定論和要件事實論等實務的觀點著手進行的教育）開設的課程。對于C課程群，沒有必要拘泥于各個實定法進行法學教育，可以合并設置課程，例如，開設民事法課程（將民法、商法、民事訴訟法課程作為一個科目進行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視實體法和程序法的有機結合，在對法律進行系統理解的基礎上重視理論上的應用，并進行理論與實踐的整合。
在這些科目群中，為了達到使全體法曹具有共同資質的目的，要以A、B、C三個學科群為核心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學科課程。要求所本論文由整理提供有的法科大學院都要設置核心課程，所有的法科大學院也要開設G科目群。但是，根據各個學校的情況，對于具體的科目和內容可以有所側重。可以根據各個大學的特色來設置D、E、F學科群。
法科大學院的教育方式要采取少數人制的教育，每一個科目聽課的人數不能過多，基于科目的每個教學單元規模不能超過50人。在教學過程中，授課的方式包括講義方式，少數人演習方式，學生獨自進行調查、制作報告，教員對學生個別輔導等方式等。
法科大學院的入學者原則上要求大學本科畢業，但沒有專業限制，入學者要通過考試方能夠入學。對于考試的性質，“法科大學院構想研究會議”認為法科大學院入學考試并非要測試考生所掌握的法律知識，而應該是以測試學生的判斷力、思考力、分析力、表達力為目的的素質考試。但是，目前為止，對法律專業和非法律專業的考生是否要采取統一考試的問題還存在分歧。“法科大學院構想研究會議”的基本主張是，為了保障法學教育的完整性，為了徹底保障入學考試的開放性，為了保障考試的公平性，對法律專業的畢業生和非法律專業的畢業生原則上要采取統一考試制度。為了保障非法律專業的學生能夠進入法科大學院，在錄取時可以規定錄取一定比例非法律專業學生。
法科大學院要以現有的法學部為中心設置，但是為了保持法科大學院設置的均衡性，防止法科大學院設置過于集中在象東京這樣的著名大學集中的城市，允許辯護士會與地方自治體等大學以外的組織一起成立學校法人，設置單獨的法科大學院。并且在法科大學院之間，要允許各個法科大學院具有自己的特色，鼓勵各個法科大學院之間的競爭。
三、法科大學院構想與日本司法考試改革
由于在法科大學院構想中，只要取得了法科大學院的畢業文憑就自動取得參加司法考試的資格，換句話來說，在實施法科大學院構想后，要參加司法考試必須首先取得法科大學院文憑。那么，新的教育方式與司法考試的關系問題就變得十分重要。由于這一構想是將法科大學院作為法律職業人員資質提高的一個有機環節來看待的，因此，即使建立了新的法本論文由整理提供科大學院，也并不意味著要取消司法考試或者司法研修制度。不過，在法科大學院構想付諸實施以后，司法考試制度也必須隨之作相應的調整。新司法考試的性質如《法科大學院構想的探討總結報告》所言：如果設置了作為在客觀上可以保障其教育水準的高級的法律專業教育機關——新的法科大學院，并且以在法科人學院中實際進行了充分的教育和嚴格的成績評估為前提，新的司法考試要以法科大學院的教育內容為基礎，新司法考試就是判斷法科大學院畢業生或者預定畢業的學生是否具備作為法曹應該具備的知識、思維能力、分析能力、表達能力為目的的考試制度。從法科大學院構想的宗旨和新司法考試的目的出發，要求參加司法考試的考生參加考試的次數不能超過三次，在這一司法考試制度下，要保障法科大學院的畢業生具有較高的通過率。
實施法科大學院構想以后所建立的新法曹選拔、培養制度主要特點表現為：1.將打破過去一次決定勝負的司法考試模式，使法律專門人才的選拔形成“法科大學院”——司法考試——實務研修這樣一個有機相聯的過程。2.使大學的法學教育直接與法律實務人才的培養結合，有效地利用社會教育資源。這種法學教育制度的改革一方面將現有的法學教育與法曹培養直接聯系在一起，可以在保障法曹資質的前提下擴大法曹的人數。
由于法科大學院構想與現行法學教育結合起來，因此，得到了法學教育界和法律職業界的支持。（注：事實上，正是各個大學法學部才真正推動了這一構想的實施。筆者在日本留學期間，就曾經參加了中央大學舉辦的法學教育改革與法科大學院構想的研討會。據筆者統計，共有大約十幾所大學法學部舉辦過大規模的法科大學院構想研討會，有十幾所大學法學部提出了自己的法科大學院構想。）可以說，法科大學院構想的實施是日本解決法曹人口不足和司法考試制度結構性矛盾的一個根本方向。如果日本司法制度改革審議會提出的改革方案得以實施，法科大學院、本論文由整理提供司法考試、司法研修將構成日本法曹選拔和培養的連續過程，在此基礎上，如果法曹一元化能逐步落實，日本的司法制度將會發生根本性的變化。
結語
（一）法律推理的司法性
法律推理另一個很重要的特征就是實現司法公正，法律推理的特征不僅僅體現在對具體法律案件的適用過程中，作為一種理性的思維方式或者說一種合乎邏輯規則的思維形式，應該是在從立法的過程到對法律的執行、監督過程上一系列的推理活動。從如何保證立法的公正、合理到實現司法適用的公平、公正，其作用應當是在最大程度上保證司法的公正當然這里司法公正包含實體公正和程序公正在內的一系列司法活動。
（二）司法裁判活動中運用法律推理現狀分析
法律推理是法官在司法過程中分析和解決法律問題的邏輯方法,是司法活動區別于其他活動的標志。然而,就當前而言,法律推理對于中國多數法官來說還是陌生的事物。法律推理只是學界研究的問題,與審判實務距離甚遠,法官在法律適用時也很少注意適用方法與適用技術、技巧方面的問題。雖然學界當前對于法律推理的研究正處于勃興,但在司法實踐中,法律推理等法律適用方法仍未得到應有的重視。
（三）法律推理在司法審判中的功能和價值
法律推理是司法公正的重要保障，而司法公正是司法審判的根本價值要求。法律推理作為確保法律判決結果公正性的重要方法，其最終落腳點與司法公正是重合的。隨著司法審判制度改革進一步向縱深推進，法律推理的地位將越發重要，逐步成為這一重大制度變革的有力助推，法律職業者應該從內心樹立起對法律推理方法的高度重視，并使之成為自身的思維方式和習慣，進而擴展到廣大人民群眾都能正確運用法律推理方法看待法律案件的審判，這樣就會有效避免司法腐敗，實現公正司法。法律推理的獨特功能和價值，在司法審判中主要體現在以下幾方面：
1.預防司法腐敗的有力手段
“司法腐敗”是阻礙司法審判公正執行的“毒瘤”，是當前審判制度改革亟待解決的“頑疾”。對于司法腐敗的問題，西方的大陸法系國家有很多預防和治理腐敗問題的先進做法可供我們參考和學習，比方說，在這些國家的司法審判實踐中，都十分重視在司法裁判文書中強行規定使用演繹三段論模式對判決理由進行詳細說明，使推理的過程在裁判文書中明確標注，使法官做出裁判結果的思維過程“陽光化”，從而限制法官的主觀臆斷和枉法斷案，保證法律的公正性。在司法審判過程中，一方面要從司法制度的改革創新上想辦法，另一方面要從強化司法活動的合法性、程序性規范上動腦筋。合法性不僅是一種理論上的研討，更應該成為一種制度；不僅僅是理論性范疇的，更應該是實踐性的。法律推理的過程是一種嚴密的邏輯思維活動，體現了形式正義的基本要求，法律推理的嚴密性、科學性和直觀性有助于司法權威的樹立。
2.預測案件裁判結果的有效工具
法律推理的預測功能應包括兩方面內容：其一，法律推理具有一般推理的預測功能。法律推理活動的參與者、法律適用者之外的第三人可以通過對各種可能結果的分析判斷，預測法院在該種情況下可能會得出何種判決結果。其二，法律推理的結果可以改變當初的預測結論，影響法官對案件的認識和理解，使司法判決有利于訴訟另一方。法律推理是理論和實踐相結合的一種很好的方法，在我國建設社會主義法治國家的進程中，司法審判制度的改革需要法律推理來推動。
3.解決爭端和化解矛盾的應有方式
在現代社會，人們依照法律來處理糾紛，具有和平、理性與公正的特點。法院是供人們“說理”的地方，但是，法官的裁決不是任意的、懷有偏見的，他必須嚴格按照法律的規定公正裁斷，如果法律規定得不明確，他就要探求法律背后深層次的價值標準。因此伯頓指出，“法律推理的根本特征是，它是被用來預言或化解社會糾紛的過程。法律和法律推理令法官能夠得到終局性的、準確無誤的和可論證為正義的矛盾解決辦法。”
二、結語
主題詞：司法和諧法治理念法院文化
最高人民法院院長肖揚在第七次全國民事審判工作會議上，首次提出“司法和諧”理念，并要求全國各級人民法院努力創建和諧的訴訟秩序，著力維護和諧的司法環境。司法和諧是構建和諧社會這一偉大系統工程中的重要組成部分。作為一種法律理念的提出，司法和諧有深刻的社會背景，也有深遠的社會意義。本文重點探討的是，司法和諧的內涵所在以及如何實現司法的和諧。
一、和諧理念的傳統性和現代性
和諧文化是我國傳統文化的重要內容，我國古典哲學的主要派別都表達了對“和”的推崇和向往。孔子將“和而不同”作為理想人格的標準，孟子強調“天時不如地利，地利不如人和”（《莊子•齊物論》），從個群關系、人我關系的角度，追求人與人之間的和諧，并提出一系列旨在實現人際與社會和諧的道德原則以及建設大同社會的遠景理想。道家的核心思想是“道”，而“道”的重要特征即是“和”，從主客關系、物我關系的角度，追求人與自然的和諧，重視順應自然、遵循自然規律，與自然和諧相處，以達到“天地與我并生，而萬物與我為一”（《莊子•齊物論》）的境界。老子提出：“萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”（《道德經》），莊子則提出：“與人和者，謂之人樂；與天和者，謂之天樂。”（《莊子•內篇》）宋明理學對古典和諧思想予以辯證綜合，或從物我和諧推及人我和諧，或從人我和諧推及物我和諧，同時十分看重人與自然的和諧，認為這是全部人生和諧的現實基礎，是人生修養的終極目標與境界。
可以看出，和諧是我國古代哲學對人與人、人與自然關系的理想化描述和向往，甚至把和諧作為社會關系的本質來看待。我國古代是典型的農業社會，社會資源的流動相對滯后，“熟人社會”是主要特征。熟人社會對利益紛爭的解決有獨特的要求，除了案件本身的是非外，還需要考慮許多案外的因素。這些因素不是審判機構強加的非理性因素，而是對當事人長遠利益的更加周全的平衡。這必然在我國古代的司法領域得到體現，民事糾紛多數在鄉里組織或家族內部解決，而那些訴訟到官府的民事案件往往是因為當事人之間比較大的分歧或者其中某個當事人的主觀惡性比較大，使得國家司法權力的介入成為必要。
今天，我們提出建設和諧社會是我們黨對社會發展規律的進一步深刻認識，是對當前社會矛盾進行科學判斷做出的科學結論，也是對傳統和諧理念的繼承和發展。這種繼承性，在于對古典哲學基本理念的認可，對人與人的關系、人與自然的關系應有的基本的傳遞性認識；發展性，在于在我國從農業社會向工業社會轉型的時期，如何賦予和諧理念新的內容和時代特點，特別是用和諧理念解決現代社會中出現的新矛盾和新問題。和諧社會，是理想也是過程。其理想性，在于為我們各項工作提出了目標和標準，是否有利于社會和諧是衡量工作效果好壞的重要指針。其過程性，則在于和諧的實現需要做好艱苦細致的細節性工作，需要對和諧理念有正確地認識，并在工作實踐中有準確地運用，特別是要把握和諧的追求與原則的堅持之間的辯證關系，簡單犧牲原則的工作方式不利于和諧的實現，反而會增加矛盾、危害和諧。
二、司法和諧的具體含義
從語言學的角度，司法和諧的主體是司法，目標是司法活動的和諧、司法效果的和諧。所以，對司法和諧的觀察分析都是從司法的角度出發的。必須把握司法本身的發展規律來促進和諧的視線，否則和諧將喧賓奪主，抹煞法律本身的權威，對法治進程提出挑戰，而不是促進，這是我們在提倡司法和諧的時候尤其要注意的。
司法和諧的內涵應該包括這樣幾個層次：
第一，堅持以人為本。司法審判的主體是人，包括法官和當事人；對象是人與人之間產生的各種矛盾糾紛。法律的制定，我們拋開法律宏觀層次上的含義，而從具體司法活動角度來看，就是為當事人的訴訟活動建立規則，為實現當事人的權利義務確立標準，為矛盾得以解決提供依據。那么，我們提倡司法和諧，實際上歸根到底是實現人與人之間的和諧。案結事了，是對我們審判工作提出的具體要求，就是說案子結了以后，矛盾也得以解決，合法權益得到維護，違法或違約行為擔負應有的責任。實際上，在“案結事了”后面應該加上“人和”這一要求，因為“案結事了”仍然主要著重于案件本身問題的解決，而“人和”更關注人際關系的修復，這種修復不是補償性的修復，而是再生性的修復，達到鳳凰涅磐重生的效果。
第二，堅持法治至上。當事人通過法律來解決矛盾的時候，說明矛盾已經達到一定的嚴重程度，通過協商等自途徑不能得到有效解決。當事人尋求法律的救助，說明雙方的分歧無法在內部得到彌合。法律解決問題，力圖實現社會正義，但是無法使每個當事人都能夠滿意。法律的作用在于盡可能的還原事件的真實，在此基礎上按照既有的法律規定來分配權利義務，確定各自承擔的責任。而和諧的視線，也必須遵循法治的原則，建立在對法律的尊重上。也就是說，法律判斷的結果應該是促進和諧的出發點，而不能拋開法律判斷而空談司法和諧。正所謂“堅持法治，則和諧生；拋棄法治，則和諧亡。”
第三，堅持和諧理念。理念是一種向往、一種追求。司法活動中的和諧理念就是在“定分止爭”的同時，要強化“說理”的過程。這種說理主要包括：一是法理，告訴當事人法律規定的同時，要盡可能以通俗易懂的語言說明法律為什么這樣規定；二是事理，告訴當事人法院認定事實的標準是證據，沒有證據支持的實施法院不予以認定；三是倫理，告訴當事人矛盾產生的根源在哪里，特別是在人際關系準則方面應該吸取的教訓。
三、法律制度與和諧理念的辯證關系
討論司法和諧，就必須正確處理法律制度與和諧理念之間的關系，這種關系的梳理從某種程度上影響了司法和諧的本質意義和發展方向。這一點，在前面有所提及。
法律制度與和諧理念都是社會治理的基本方式，在東方社會治理中，法律制度和以和諧理念為代表的道德方式為互相補充和促進的管理模式，他們從不同角度、不同層次和不同領域實現對社會關系的控制、引導。我國漢代法律儒家化以來，“春秋斷案”，儒家經典思想對司法活動的影響是明顯和根本的。比如，親親得相首匿制度，就是對家庭和家族和諧關系的保障。可以說，和諧理念從某種程度上成為司法制度的精神指引，而司法制度為和諧理念在社會關系中的實現提供了途徑。
法律制度與和諧理念既然都是社會治理的有效方式，必然有其相同的價值取向。這種價值取向將化解它們在具體運作過程中的沖突。至少在如下方面，兩者存在統一性：第一，就是對利益的尊重。定分止爭，是法律制度與和諧理念共同的基本任務，只不過在實現手段方面有所差異。法律制度通過對社會活動中權利義務的界定，來實現利益的分配的；而和諧理念并不過分重視外在的是非是否明確，更多的從內在的道德立場來平衡利益的不同，使各方利益都得到重視和實現。第二，就是承認差異性。公平和效率是法律追求的主題，而效率的實現就是承認差異性為前提的，不同的勞動付出得到不同的報酬回報。和諧理念的出發點就是和而不同，差異性更是其背景性條件。第三，目標的一致。盡管法律制度與和諧理念在形式上有很大差別，但是作為上層建筑，都是對社會關系提出了具體的要求，通過落實法律制度或貫徹和諧理念，來維護社會關系的穩定。
既然法律制度與和諧理念具有互相補充性的特點，那么，必然是因為各有所長短。對于法律制度而言，規范性是它生命，也是形成權威的重要形式。法律對是非的判斷，主要考慮行為本身的權利義務分配情況。當需要追究某個人的法律責任的時候，不是建立在他本身正當性與否的判斷上，而是建立在對他所做的某種行為的評判上。法律行為，是法律制度的規范對象，正如人們常說的：“對事不對人”。與之相比，和諧理念更關注對人們內心世界的考察，尋求其內在動機的正當性。對人本身的關注，是和諧理念的重要特點。在此基礎上，對行為的評判具有更多的人文色彩，把行為本身的社會性考慮得更加全面。這種思維模式，把行為與具體的社會情境結合起來，在考問行為本身帶來的利益變化時候，同時關注利益變化背后的因素，對這種利益變化的合理性進行判斷。從邏輯學的角度來看，法律制度主要從形式邏輯的角度進行推理，按照權利義務來分配責任和利益；而和諧理念則關注內在的價值判斷。人們發生某種行為，必然有其本身的價值標準，尤其是在熟人社會里，行為外因素對行為本身是否正當性的影響非常明顯。如果我們孤立地去評判某個行為的是非，實際上是割裂了事物的內在關系，是不符合辯證法的。
四、和諧理念對法治建設的雙重作用
前面我們著重關注的是和諧理念對法律制度的補充，以及其發揮的獨特作用。這種獨特作用主要體現在對法律制度本身存在缺陷的邏輯判斷上。因為法律本身的規范性要求，導致這樣的情形：盡管立法者盡可能地考慮各種因素，但是具體案件總是存在諸多的不確定性，在規范的法律制度面前，個案正義的實現總會遇到與以社會整體正義為名義的“法律正義”的沖突。一般的做法是，就是要犧牲個案正義來實現法律正義。這在法律形式上無可厚非的，但恰恰是對法律內在價值的違背。前面提到，法律追求公平和正義，但是公平和正義不僅僅是形而上的東西，實際上存在于眾多的普通案件中。案件當事人正義的實現，才是法律正義的真正實現。
但是，和諧理念也并不是萬能的。在深刻體會法律本身在審判實踐中的不足的時候，我們需要和諧理念的價值指引。而和諧理念是否就完全是法律制度的精神導師呢？答案是否定的。社會生活的復雜性為法律制度與和諧理念的結合提供了實踐依據，但問題的難點就在于如何把握它們的結合。現在我們強調要構建和諧社會，這就需要和依法治國的方略結合起來，而不是無原則的一團和氣。在和諧理念運用到審判實踐中的時候，至少需要注意如下問題：一是容易形成雙重標準。和諧理念強調對行為外因素的分析和關注，但是，對于同一類型的案件，當事人行為外的因素可能千差萬別，在這種情況下，對行為外因素的關注可能導致同一類型的案件會有不同的審判結果，人們就會對法律平等性產生疑問。二是為“和諧”而犧牲法律的成本問題。審判的實質是解決利益的沖突，而不是在于追求利益的絕對平衡。與審判活動相比，法律本身還要肩負實現社會正義的重任。而正義，就是得到應該得到的。在和諧的旗幟下，問題的解決往往是利益妥協的產物，而不是各得其所。三是司法和諧與和諧司法的區別。肖揚同志在第七次全國民事審判工作會議上提出了新時期民事審判的八項指導原則，其中重要的一條就是“堅持司法和諧，注重創建和諧的司法環境”。在這里，這個原則沒有被表述為“和諧地司法”，而是“司法的和諧”。“司法和諧”，是法律自恰性的延伸，是社會和諧在司法領域里的表現，是一種理想的司法效果。而“和諧司法”的實質，則是以目的來導引方法，以結果（效果）來規制程序，完全顛倒了司法審判程序正義跟實體公正之間的關系。
五、實現司法和諧的基本路徑
如何實現司法和諧還需要長期的過程。因為司法和諧作為系統工程，需要不同方面、不同層次的因素的合力，特別是社會法治環境、公民素質培育、傳統文化繼承和發展等宏觀因素更需要做好長期的細致工作。這里主要從司法審判的微觀角度來闡述實現司法和諧的幾點努力努力方向。
首先，加強法官綜合素質的培訓。我們強調法官的獨立辦案能力，但是必須建立在法官具備過硬的綜合素質的基礎上。近幾年來，通過各種途徑的努力，我國法官隊伍素質有了明顯改善，業務水平明顯提高。但是，司法和諧這一目標要求法官絕不僅僅業務理論的提高和加強，更關注的是一種司法智慧的養成。法官不是法律的“傳聲筒”，而是有聲有色的傳播者，有自己的思考和判斷，甚至有獨特的人格魅力，把當事人的矛盾糾紛解決在法律的基礎上，又延伸到法律之外更深的層次上，使當事人有所反思，而不是有所埋怨。
其次，處理好判決和調解的關系。判斷力是法律的本質屬性之一，但是在司法實踐中要謹慎使用判斷的權力。在判決的背后，隱含的意義時；法官無法說服當事人認識自己的權利義務和是非曲直，不得不通過法律的強制性來分配他們的責任。判決的有它的優勢，如提高司法效率、節約司法資源，也有明顯的劣勢，就是往往不能使當事人心悅誠服，甚至會產生對法律權威的不信任，對法律匡扶正義功能的懷疑。在這種情況下，把調解機制引入訴訟程序中很有必要。調解本身具有靈活性的特點，在庭審過程中，法官可以在闡明法理、事理和倫理的時候，隨時向當事人傳達調解的信息，使當事人對調解有由淺入深的認識過程，最后主動、自愿達成和解。
再者，建立和完善庭外調解機制。有人交往的地方就有矛盾的產生，但是矛盾產生了未必一定要到法庭上解決。通過基層調解組織解決矛盾，也是實現司法和諧的重要組成部分。特別是家庭內部糾紛、小額經濟糾紛，完全可以通過基層自治組織來協調解決。筆者曾遇到這樣的案子：當事人因為300元的欠款而到法院打官司。這無形中增加了法院的司法成本，浪費了司法資源。目前，我國各地基本建立了村（居委會）、鎮（街道）調解委員會。調解委員會的組成人員多是具有豐富基層工作經驗的法律從業者，對地方社會狀況、人員構成以及風俗習慣等都非常熟悉，具有解決矛盾糾紛的明顯優勢。因此，發揮基層調解委員會的作用是實現庭外調解的重要環節。作為法院系統，應該從立案的環節就加強庭外調解意識，對標的小、情節簡單的經濟案件以及家庭糾紛矛盾糾紛案件，要積極引導、協調居住地調解組織予以解決。
六、司法和諧在具體審判領域中的要求
司法和諧，是對司法活動效果的理想化的追求。但是仔細探究起來，它在民事、刑事和行政審判領域又有不同的具體要求。落實司法和諧，必須結合各審判領域的不同特點來進行。
在民事審判中，司法和諧具有更加典型的意義。首先在于民事糾紛中有相當部分發生在熟人之間，某種糾紛的解決除了維護當事人當前的利益以外，還可能影響到他們以后的社區關系。簡單判斷熟人案件可能很簡單，但是能否對他們以后的人際關系、社區關系產生積極影響，也就是達到前面提到的“案結事了人和”的效果，就要考驗法官的審判功力了。對婚姻、家庭、鄰里糾紛案件，當事人眾多、社會矛盾容易激化的案件，證據形不成優勢、事實難以查清的案件，法律、政策規定不明確的案件，要注意充分運用調解方法加以解決。要發揮人民調解、仲裁調解、行政部門調解等矛盾調處機制的作用，充分發揮案件人和律師的積極作用，把司法調解與多元化糾紛調處機制有機結合，發揚司法民主作風，貫徹司法民主原則。
在行政審判領域，司法和諧的特殊意義在于如何處理好民與官的關系。民告官案件的根源很復雜，但是直接原因在于政府行政行為存在不同程度的欠缺。現行法律賦予法院的對于行政行為的審判權主要在于對其合法性的判斷，相當部分的自由裁量名義下行政行為不屬于法院的審判對象。那么，通過引入司法和諧的理念，似乎可以賦予法院這樣的功能：對存在欠缺的行為，在民與官之間進行居間協調，達成民與官之間的溝通和諒解。
[論文摘要]目前我國正處于社會轉型期，國家法與民間法的關系是必須認真對待的一個問題。本文從司法角度探討國家法與民間法的沖突與融合。民間法通過多種方式或途徑被國家法接納,其中包括國家法對民間法中的具體制度予以吸收、司法機關的暗中妥協及默許等。但是由于外界的條件及民間法自身的原因，國家法與民間法也存在沖突。本文在此基礎上提出整合國家法與民間法，應以國家法為主導，保留民間法生存的空間。文章結尾提到多元糾紛解決機制來解決國家法與民間法的沖突。
一、民間法概念
蘇力先生在《法治及本土資源》一書中將民間法簡練地表達為在社會中衍生的、為社會所接受的規則。梁治平主張“民間法主要指這樣一種知識傳統，它生于民間，出于習慣乃由鄉民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現，因而具有自發性和豐富的地方色彩”，它具有多樣的形態，“他們可以是家族的，也可以是民族的，可能形諸文字，也可能口耳相傳；他們或是認為創造的，或是自然生成，相沿成習；或者有明確的規則，或者更多地表現為富有彈性的規范；其實施可能由特定的一些人負責，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制。”本文中所用民間法主要是它與國家法相對意義上的，相當于法社會學的“非正式的法”或“活的法”。它是指在一定的地域范圍內，人們長期生活生產中形成的，對這個地域的人們產生一定約束作用的風俗、習慣、禮儀、鄉規民約等的總稱。這是一種很寬泛的用法，當然也包括了在一定地域中人們所共同認可的情感、道德。
二、司法實踐中國家法對民間法的認可
司法是解決糾紛的重要機制，是社會正義的最后一道防線。在此過程中，僅靠國家法并不足以解決全部糾紛。在中國，民間法并不像有的學者所認為的那樣,被國家機關和國家法棄之如敝屣。相反,民間法通過多種方式或途徑被國家法接納。
（一）國家法對民間法中的具體制度予以吸收
在民意基礎廣泛的前提下，國家法將吸收民間法中能被自己所接受的一面，為了更好地進行社會秩序的控制，將其納入到國家法的體系中。比如為當代中國國家法律所認可的農村再比如在制定收養法時，有人提出，我國民間有傳統良好風俗，即親屬朋友為已故的父母撫養子女。法律對此在《收養法》中增加了第16條“孤兒或生父母無力撫養的子女，可以由生父母的親屬、朋友撫養。”
（二）國家法對民間法的默許
有些民間法實質上是違背國家法律的,但當地國家機關卻默許其存在。這實際上是國家法與民間法相互消長的一個表現。原因在于一方面這些民間法根深蒂固,難以祛除；另一方面在于它們的實用性,它們來自于日常生活的內在邏輯,是當地人們所熟悉、了解、接受并視為當然的規范。刑事領域的犯罪，國家法自然不可能放棄自己的管轄。因此加害人在已經受到國家法律的制裁以后,他還必須依當地習慣向受害方支付“賠命價”后,才有可能獲得安寧。
（三）司法機關的暗中妥協
中國法律的適用不可能脫離情、理。維護國家法的法官們也深切體會到其中的利害關系。法官處理案件，不僅僅關注案件本身，還要考慮到民風民情，公序良俗、道德觀等，并且要注意到判決的結果對社會道德的引導力。這樣的情形往往使國家法向民間法做出一定的妥協。
（四）民事司法過程中，民間法是對國家法的補充
民間法所調整的婚姻、家庭、繼承、買賣等內容,基本上與現代民法的內容相對應。因此民間法與國家法中的民法關系最為密切。國家法接納民間法,主要是通過民法進行的。
三、民間法在司法適用中的困境
（一）民間法自身的局限性
1．內容上良莠不齊
民間法在司法適用上的困境，最大的問題來源于民間法本身良莠不齊。民間法既有積極的一面，又有消極的一面。很多民間法屬于惡俗類，懲罰的方式相當殘忍。
2．適用范圍有限
地域性是民間法一個非常顯著的特征。基于地緣、業緣和血緣，民間法在特定的區域內發揮作用，一旦離開它得以生存的環境，民間法不再有公認的效力。就現在的法治環境來說，更多的是陌生人的社會，人們來自不同的地域與文化。民間法可能無法滿足調整新的社會關系的需要，效力會被削弱。
3．系統性的缺乏
民間法的內部規范是斷裂交錯甚至是互相沖突的，“無論是成文的，還是不成文的民間法，均帶有很大的模糊性與彌散性，前者是同一民間法內容的規則過于簡約、抽象，造成理解的極大任意性……后者則指不同民間法之間對相同內容的規定出入甚大，所謂‘十里不同風，百里不同俗’便是其極好的寫照。究其緣由，不外是民間法所體現的價值特殊主義和生成規律所致，民間法正是因此在形式合理性相當程度的失效。”
（二）外界原因導致民間法司法適用的困境
1．司法制度上的限制
我國對司法的界定和對法院，法官地位的定位影響了民間法的適用。司法權作為國家權力之一，司法作為法律的實施方式，司法所司之法就是國家法。司法法治原則被認為是司法的首要原則。“以事實為依據，以法律為準繩”的審判原則，“法律”僅僅是指國家法。在辦案過程中的法官，很少有自由裁量權。法官有時候被形象地比喻為“自動售貨機”。
2．司法觀念上的限制
國家主義法律觀通常表現為立法中心主義法律觀，使立法者擁有無限的權力。針對立法中心主義，很多學者認為法學研究應該從立法中心主義轉向司法中心主義。而當我們采用司法者立場時，我們的視角就會截然不同。民間法可能成為一個重要的法源。正如陳金釗教授所說，在法官對法律解釋的過程中，“輿論、民族感情、學術權威的意見以及其他形形的非理性因素都在悄然地作用于法官的解釋。”
四、司法過程中國家法與民間法的和諧發展
（一）善待民間法
民間法是重要的本土資源,善待民間法是由我國國情決定的。我國有著幾千年的封建歷史,自給自足的自然經濟孕育了一套傳統的文化和價值觀。長期以來人們在日常生活中逐漸形成了一種內在的為廣大民眾所了解和接受的生活邏輯和禮治秩序。在我國一些落后的鄉土農村至今還普遍沿襲、使用著大量的習慣、習俗等民間法。,它通過被人們反復適用和博弈而被證明是有效的，從而逐漸為人們所采納和認同,民間法有其存在的空間和發展的動力。
（二）在司法過程中整合國家法與民間法
在司法過程中整合國家法與民間法，解決國家法與民間法的沖突必須建立多元的糾紛解決機制。法律是多元的，因此糾紛解決機制也應該是多元化的。多元糾紛解決機制可以說在司法途徑上根本解決了國家法與民間法的沖突。因為既然不是訴訟解決糾紛，那么所依據的并非一定要是國家法。國家法在其他糾紛解決機制中可能不再承擔主要的作用，民間法就可能有更多可以發揮的空間。情、理、法達到很好的融合，國家法與民間法在不同的領域發揮自己的作用，相得溢彰，互相促進。當然多元糾紛解決機制并不僅僅能使民間法發揮作用，而且更能有力推動法治建設。
參考文獻
[1]梁治平：《清代習慣法：國家與社會》，中國政法大學出版社1996年版
在20__年3月最高人民法院的工作報告中,王勝俊院長強調了能動司法的重要性,能動司法在我國作為一個新概念與司法理念被提了出來。文中，作者以一個簡單的撤訴案件為例，從不同的視角闡述了為什么要能動司法及如何能動司法的問題。筆者認為法律是事先制定的，對未來可能出現的情況很難預料，任何法律都不可能把社會生活中可能出現的種種情況規定得具體明白、萬無一失。法律作為一種社會制度，無論在什么朝代、在哪一個國家，都不可能是盡善盡美的，總有某方面的漏洞與缺陷。正如美神維納斯，美中不足的就是斷了手臂，它不可能完美無缺。法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動、靈活、創新的處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。
如何能動司法，填補法律空白，接上維納斯的斷臂，是本文的核心內容。法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應有功能的實現，影響著實現社會公平正義的效果。但這只斷臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低，這是司法能動的關鍵所在。
一個案件從一定的側面可以反映一個國家的法制，從一個斷手的人，筆者想起斷臂的女神，奇妙的聯想將維納斯女神與能動司法聯系在了一起。世事無完美，但世人追求完美。擁有雙臂的“維納斯”才會擁有不可超越的美。(共9365字)
一、一個簡單而特別的撤訴案件
作為一個法官，也許你辦過各種各樣的案件，但沒有碰到過這樣的情況。也許你辦理過成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤訴案件，但這種情況你也沒有聽說過。一個撤訴的民事案件，真的太簡單，一瞟而過，沒有什么值得談的。但這個簡單的撤訴案件又很特別，這個案件的辦理，認真分析起來，考驗著辦案法官的司法能動。
原告魯某，男，曾在一次事故中受傷，致雙手掌缺失。原告魯某與被告庹某原本關系較好，二0__年農歷正月十四日，被告楊某在庹某的擔保下從原告處借得現金人民幣7000元，約定在二0__年農歷六月底還清。到期后經原告魯某多次追收，但均遭到二被告的無理拒絕。原告魯某遂向人民法院提訴訟，請求判令被告楊某、庹某負連帶責任償還借款7000元及利息。
本案在審理中，原告魯某書面向法院申請撤回。法院審查認為，原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規定，應予準許。遂作出裁定：準許原告魯某撤回。
也許你還沒有明白該案件的特別之處：原告雙手掌缺失，不能親自書寫，沒有手指，也不能捺手印。故，其提交的狀及撤訴申請書不是其本人書寫的，其本人也沒有捺手印。辦案人員何以認定是其真實意愿?在案卷中如何反映?準予撤訴的裁定書如何送達，如何留下痕跡?這些事項在案卷中是要有痕跡反映的，否則，存在著很大的案件風險——事后原告否認怎么辦?因而只有創新工作方法，能動司法，靈活處理，才能解決后顧之憂和保證案件質量。
二、能動司法的概念及能動司法理念的提出
近年來，關于能動司法或者說是司法能動性的說法，成了熱門話題，但具體怎么定義，似乎尚未有個確切的說法，理論界也未達成共識。有權威人仕認為，能動司法是指司法活動主要圍繞司法審查與憲法的關系而展開，其基本內涵是在何種程度上司法審查被恰當地認為是在執行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向。 顯然，這種觀點僅是把能動司法同與相關的司法審查聯系在一起，是失之偏頗的。我們認為，司法能動性是指法官在司法過程中秉承一定的法律價值，遵循一定的法律規則，并充分運用司法經驗，創造性地適用法律，從而理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷。 能動司法就是法官在辦理案件過程中，要充分發揮自身的主觀能動性，審判案件而不回避案件，廣泛地利用自己的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段，去促進公平。 要在深刻理解和把握法的精神原則和立法目的的前提下，積極裁判案件,創新工作思路與方法,運用法律的精神原則，填補法律的空白，彌補法律的漏洞與滯后性。
司法能動主義在20世紀50年代以來首先出現在美國，并作為一種司法方法逐漸成熟。在我國，司法能動主義出現和充分體現在20__年12月通過的最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中。在該規定中，從多角度肯定了法官在舉證責任分配、證據的審查判斷、非法證據的排除、證明標準、存疑證據的采信等方面的自由裁量權，從很多方面、很大程度上體現了司法能動的特征與要求，但未明確提出能動司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作報告中，王勝俊院長提出和強調了能動司法的重要性，強調要立足于保民生、保穩定大局，堅持司法的適時主動，適度彈性，適度干預，適度參與，有效解決涉訴矛盾糾紛。能動司法概念的提出，開創了法院工作新思路，有效延伸了司法職能。
三、能動司法并不排斥司法被動性
能動司法并不是主動司法，司法的中立性決定了司法工作是不能主動的。能動司法雖具有主動的成分，但這種“主動”是很有講究的，它發揮的是引導、指導、教育的作用。而主動司法所發揮的是主導作用，使法院成為訴訟推手，以致違背當事人的主觀意愿，這樣的主動是違反訴訟原則的。筆者所在法院的一位法官，曾在基層法庭工作。一次鄉鎮領導在會議上當眾指責法庭工作過于被動，沒有主動尋找案源，開辟案源，僅在當事人后才會過問案件。當然這位領導的說法犯了常識性的錯誤。會后，這位法官就提上公文包，帶上相關材料，直接到了這位領導家里，直言是上門服務，開辟案源，主動 出擊，問這位領導是否要離婚，可現場立案，現場辦理。弄得這位領導兩眼發紅，滿臉發青，無言以對。當然這位法官的做法有些過激，不過對有的沒有法律常識的人來說，是一堂生動的法制課。只有這樣，才能讓其明白，人民法院是不能主動找案的，當事人沒有要求解決就不關你的事。
能動司法不排斥司法的被動性，被動性是司法工作的固有特征。司法權的啟動、開始的整個過程，只能根據當事人的申請行為和請求內容范圍進行裁決，而不能主動啟動司法程序和擅自變更、增加當事人的請求內容。 它要求當事人要主動把糾紛呈于法官面前時，法官才能依據法律對當事人的訴求進行裁判。在民、商事領域，司法被動性一直被奉為基本原則。不可否認，司法能動性與司法被動性是司法公正得以實現的不可缺少的兩個方面。司法的被動性主要針對訴訟程序的啟動而言，而司法的能動性主要針對實體運用和操作過程。
就拿前面的撤訴案件來說，在原告之前，法官不能主動要求原告二被告，也不能介入兩者間的經濟關系與糾紛。因為兩者雖有經濟往來，但未必產生糾紛，就算有了糾紛，當事人可自行協商解決，可到其它部門調解解決，權利人還可放棄權利，不一定需要法官來介入。所以法官不能主動過問，不能主動啟動訴訟程序。這是司法的被動性原理。但原告一旦將糾紛訴至法院,法院就要立案處理，啟動訴訟。根據本案中原告不能書寫、不能捺印的特殊情況，如何確認并受理原告的及撤訴，如何裁決、如何送達法律文書，在案卷中留下相關辦案痕跡和證據，確保案件質量，排除案件風險，則是要法官動腦筋、想辦法、發揮主觀能動性，積極創新工作方法去解決的問題，這就是能動司法的內容。
四、能動司法的具體要求
文中的案件讓筆者想起了斷臂的人，想起了女神維納斯。從對維納斯的想象中，又回到本案，從而想到了法制的缺陷與空白。法律作為一種社會制度，無論在什么朝代、在哪一個國家，都不可能是盡善盡美的，總會有這樣那樣的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社會生活中可能出現的種種情況規定得具體明白、萬無一失。畢竟法律是事先制定的，對未來可能出現的情況很難預料，它具有滯后的固有特點。也許世事都不會完美，十全十美的東西是沒有的，從某種意義上講，缺陷本身就是一種美。正如維納斯的斷臂，也許這就是她成為美神的原因。接上維納斯的斷臂，也許她還是世人心中的美神，甚至更美。也許，接上了她的斷臂，她就再也不會是美神，再也不會是世人心中的維納斯。但斷了手臂的維納斯作為一個藝術的化身，是基于藝術的眼光和藝術家的思維，是從藝術的、美學的角度看問題，并非功能的角度。法官不是藝術家，司法工作不是欣賞與繪畫，作為法律職業者，注重的是法制的功能，注重運用法律解決問題、化解社會矛盾、定爭止紛、實現社會公平正義的能力與技巧。而非簡單從理論上去評論法制的完美與否及人間的是非。基于法官的思維模式，接上維納斯的斷臂，能讓她具有從事更多社會活動、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的勞動工具，有手總比沒有手好，雙臂齊全的維納斯才是完美的、健全的。同樣，能發揮主觀能動性、能動司法、靈活辦案、能能動體現法律的精神、創新工作方法、填補法律空白與缺陷的法官，才是人民滿意和需要的好法官，才能使普遍的公平正義在具體的個案中得以充分實現。但這只“斷臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低。要實現能動司法，接上“維納斯”的斷臂，必須把握好以下幾個方面：
(一)不能主動、提前介入糾紛。
能動司法不是主動司法，能動與主動是有區別的。司法中的主動行為常具有不依當事人意愿，帶有強制約束作用。 司法的被動性和中立性排斥司法機關、司法工作人員主動司法，主動引發訴訟，主動解決尚未介入訴訟的糾紛，象生意人樣在街上叫賣。當事人沒有主張的權利，也不能主動審查裁判。只能圍繞當事人的、圍繞當事人的主張進行審理。必須奉行“你不請，我不為，你不主張，我不裁判”的原則。而我們針對社會群體，主動宣傳法制，引導人們以正當方式維權，引導和指導當事人進行訴訟，讓人們知道自己有什么權利、在權利受到侵害時如何維權、如何進行訴訟、如何舉證、如何通過訴訟實現自己的合法權益則是允許的，也是應當的。但這種主動并不是主動司法，而是將社會群體、公民由無知變有知、由不知法到知法懂法用法，從而讓當事人主動起來用法律維權，實現人民法院變主動為被動的過程。這個化主動為被動、變被動為主動的過程，就是司法能動的一方面。因為我們是讓當事人來主動，是在當事人將糾紛主動呈于法院時才啟動訴訟程序的，是被動的，是應當事人的請示而為之，而不是請當事人來別人，不是請當事人到法院來打官司。
而司法能動強調的是在法院被動啟動訴訟程序后，為使被啟動了的訴訟能順利終結，實現個案公平正義，同時給找上門來的當事人一個合理合法的交待，我們必須開動腦筋，分析問題，解決問題，尋找解決問題的好途徑、好辦法，實現法的目的，體現法的精神，實現法的功能，彰顯法的正義，這是司法能動的主要方面。
比如在本文所述的撤訴案件中，在當事人之前，法官不能提前介入糾紛，不能主動要求原告魯某提訟，不能要求他將相關糾紛交由人民法院來解決。否則，當事人完全可以對你說不關你的事，靠一邊去吧，別制造矛盾好嗎?因為你違背了當事人的意愿。但是，法官在事前可以告訴他，當你的合法權益受到侵害的時候，你可以找對方協調解決，可到基層部門要求調解處理，也可以直接到人民法院提訟。只要你對自己的主張有充分的證據予以證明，法律是會保護你的。這樣對他進行引導、指導是可以的。這是司法功能之一，是司法能動的體現，因為我們沒有要求他到法院打官司，沒有要求他要將糾紛交由法院處理，而是告知他有什么樣的權利和解決爭議的途徑。路怎么走，怎么選擇是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和啟動訴訟程序是被動的，沒有違背司法被動原則和中立原則，但卻很好的體現了司法能動。在訴訟中，我們只能針對魯某的訴訟請求予以審查，不能擴大審查范圍。當然，在其它的某些糾紛中，對當事人可主張而未主張的權利，法官應當釋明，告知當事人相關權利，然后由當事人自行決定是否主張或放棄該項權利。如人身損害賠償糾紛中，原告對部分共同施害者未的;離婚案件中可提出損害賠償請求而未提出的。在辦案中，我們要分析案件的成因、找到矛盾的根源和問題的關鍵、主動出擊，努力實現當事人案結事了，定爭止紛。
(二)不拒絕受理，不拒絕裁判。
在民商事領域，只要是屬于法院受理的范圍，只要符合受理條件，就沒有人民法院不能處理的糾紛。不管案件中有什么樣的特殊情況和困難，法院都不能以任何理由拒絕受理、拒絕裁判。除非爭議不屬于人民法院的主管范圍，如土地權屬爭議。 民商事糾 紛法院都不能解決，那誰能解決?社會公平正義何以實現?當然有的當事人的表面看符合立案條件，但其訴訟請求明顯違反法律規定的，筆者認為當然不必受理。比如，某甲到法院要求解除與其父親的父子關系，這明顯違法。除此類案件外，法院是應當積極受理、妥善裁判的，不能以法律沒有相關規定、規定不明確、法律規定沖突或案件復雜、事實難予認定、是非難予評判等為由拒絕裁判。因為這些都屬于法院應當解決的問題，是否解決得好是法官的能力問題。法院處理案件的過程，就是一個認定事實、適用法律的過程，就是要解決事實問題和法律適用問題。認定事實的過程，就是一個尋找證據、審查證據的過程，是一個去偽存真，發現真實的過程，不發揮司法能動和法官主觀能動，必定為真真假假的證據所迷惑，必定為虛假證據所欺騙，怎么實現司法公正。
查清事實后就是法律適用，適用法律的前提是找法。而找法的結果可能有四種：有規定、無規定、有規定但不明確、有多個沖突的規定。對于無規定、規定不明確、規定沖突的情況怎么辦?這就要求司法能動，能動地司法。法官不能當木頭人，不能當自動售貨機，我們不能以此為由拒絕裁判而駁回或駁回訴訟請求，不能拒絕處理糾紛。法官必須發揮司法能動，尋找解決問題的辦法。對規定明確的，要根據法律解釋的方法和規則予以解釋，讓其在個案的適用上明確具體;對有沖突的規定，要根據沖突解決原則予以選擇適用; 對于沒有規定的，那就是我們所說的法律空白或漏洞，要根據法律的精神和原則予以填補。
以文中所述撤訴案件而言,當事人因身體缺陷不能書寫、不能捺印,顯然訴狀不是他自己寫的，他本人也不能捺印表示認可。但法官不能因此而否認原告的真實意愿而不受理。同樣，也不能因此而不接受其撤訴申請，也不能因為其不能簽收法律文書而不送達，或就這樣讓其收到裁定書了事。更不能因為這個因素而拒絕辦理此案。否則法官是無法給原告一個合理交待的。
根據我國民訴法的精神原則，民事訴訟中的原告都是在訴訟中主張相關權利的人而非義務主張者。在司法實踐中原告也都是受害者、權利主張者。但在20__年后，筆者所在法院就提出應支持義務人的司法主張，積極受理義務人針對權利人提起的訴訟，通過審理，具體確定雙方當事人間的權利義務。這是能動司法的典型。
前不久，某法官在辦理一民事案件中，向當事人解釋說：“這個案件復雜，理不清，不管怎樣裁決，判決書都不好寫。”其意在勸說原告撤訴。次日，原告將自己擬好的“判決書”交給這位承辦法官說：“你們認為不好判，不好寫判決，我已經替你們寫好了，你們加蓋印章就行了。”這恐怕是當事人為法官寫判決的天下第一案，是拒絕裁判鬧出的笑話，與能動司法要求相背，成就了一個能動司法的反面典型。
(三)不機械處理。
法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動、靈活、創新地處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。不機械處理，就是指司法靈活、司法能動，是能動司法的根本所在。包括不機械理解法律、不機械適用法律、不機械認定事實及證據、能靈活創新工作方法。如果法官不能對法律予以合理、合正義性的解釋，而是機械傳達立法者意志，自身并無獨立的價值判斷，則與自動售貨機并無區別。 同樣的，法官若是只能機械采信證據，不能用智慧的雙眼去偽存真，不能用主觀能動性去揭示真實而機械認定，則無異于木偶。“以事實為依據”并非“以依據為事實”，機械主義實現不了社會公正。
還是拿文中所述的撤訴案件來說事，如果辦案人員對原告的書和撤訴申請堅持要求原告親筆簽名或捺印才能接受或認可，則是原告不可能做到的，是對當事人的為難，不但顯得機械，同時也有對當事人的歧視之嫌。容易引起當事人的對抗情緒，不利于司法和諧，不能解決問題，只能變通處理。至于送達，對直接送達的，法律規定要求受送達人在送達回證上簽字表示收到，這是送達的證據。對拒收的，則可以留置送達。對因各種原因不能直接送達的，法律規定了公告送達、郵寄送達、委托達達等方式。 送達是辦理案件的重要環節之一，是案件辦理終結的標志。如果人民法院在送達準許撤訴的裁定書時沒有留下送達的證據，事后如果當事人不認賬，承辦案件的法官將會面臨著案件風險。但法律并沒有針對案件中的這種特殊情況規定特殊的送達方式，除直接送達外，其它送達方式都不適合于本案。簡單的處理方式就是直接送達，并在送達回證上注明當事人不能簽字和捺印的情況。但這種方式不能避免事后當事人不認賬收到裁定書甚至不承認自己撤訴的事實之風險。如果不能辦得穩穩當當，一個有責任心、有風險意識、有經驗的法官是不會草草了事的。針對案件的特殊情況，絕對不能機械套用法律相關送達的規定，必須創新工作方法，能動、靈活地進行處理。
能動、靈活、變通的目的，就是要使復雜的問題簡單化，以提高工作質量和效率。所以，筆者認為最好的辦法是在送達時，邀請相關基層組織人員在場見證，并制作筆錄，詢問當事人和撤訴是否是其真實意思表示，并告知其法院裁定準予撤訴，現在相關人員的見證下向其送達裁定書，其收到后本案即終結，不再審理。詢問其對此有何意見。等等。在筆錄上由在場見證的人員簽字。并將當事人在見證人在場時收到法律文書的情景拍下照片來，入卷保存，確保萬無一失。
(四)填補法律的空白。
任何朝代、任何國家的任何一部法律，都不可能對社會生活中的種種情況規定得一清二楚，也不可能是完美無缺的。制定一部無所不包無所不盡的法典也是不可能的，德國民法典制定前的《普魯士一般邦法典》就是一個以失敗告終的典型。 人類理性的有限性與社會經濟生活的無限復雜性之間存在著不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能預見到將來會發生的所有情況。以致在司法實踐中，在個案的辦理中，法律存在諸多缺陷和空白。而這些法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應有功能的實現，影響著實現社會公平正義的效果。如何填補法律漏洞，接上法律斷臂，是司法能動的關鍵所在。
法律空白也叫法律漏洞。填補法律漏洞的方法很多，根據不同的案情、不同的爭議、不同的爭議標的、不同的法律關系、不同的風土人情而各有不同。常用的有依照交易習慣、行業習慣、地方習慣填補法，比如對遺體、墳墓、墳地的處理問題。但違反法律及公序良俗的習慣不可采用。有類推適用法，類似案件類似處理，參照相關類似法律規定處理，比如死亡賠償款項所包括的內容與具體金額不明確，參照法定繼承判決由權利人平均分割。 還有目的性擴充解釋填補法、目的性緊縮解釋填補法、反對解釋法、直接運用誠信原則填補法等。對法律空白的填補，是法官能動司法的結果，也是法律的精神、法官的智慧及社會公平正義在具體個案中的體現。隨著司法實踐的深入和社會經濟、人文價值觀的不斷發展，隨司法工作的不斷創新，還會出現很多填補法律空白的方法和表現形式。具體的個案中，適用什么樣的方法來填補法律空白，彰顯個案公平正義，須結合案情的全部全面分析。
剛發生在通許縣法院的《閃婚族離婚要求分割QQ農場資產案》給現代司法留下了遺憾。案中王某和李某因迷戀“QQ農場”走在一起，從網戀到結婚只有一周時間。婚后，兩人為了提高游戲級別，共同申請了一個賬號進行把玩，不久便在游戲中創造了數百萬虛擬財產。但由于兩人生活習慣差異太大，彼此無法容忍，遂訴至法院請求判決離婚，并要求分割夫妻共同財產——“QQ農場”里的數百萬“資產”。通許縣法院受理該案后審理發現，王某與李某缺乏感情基礎，草率結婚，婚后未建立起夫妻感情，應當判決解除王某與李某的婚姻關系。對于兩人訴求分割網絡虛擬財產——“QQ農場資 產”的問題，因法律無相關規定，法院予以駁回。
根據我國現代社會的發展現狀和人民對精神生活的追求，網絡虛擬財產已成為部分人生活中的重要部分，針對該《閃婚族離婚要求分割QQ農場資產案》中QQ農場資產的處理問題，對我國《民法通則》第七十五條規定的“財產”，應作目的性的擴充解釋，以適應社會生活和司法實踐中的實際需要。畢竟《民法通則》是1986年頒布實施的，經過20余年大發展的今天，與往常已大不一樣。網絡虛擬財產應當成為個人財產的部分，應當擁有物權。本案中，QQ農場資產作為夫妻共有物，離婚時一方或雙方要求分割并無不當，法院以無法律規定為由判決駁回，實為不妥。
填補法律空白的一個重要方面，就是不確定的價值補充。筆者認為這種價值補充包括法官直接創設法律規則和利益平衡兩個方面,是法官行使自由裁量權的重要體現。法官創設規則在英美法系國家很為普遍,但并非英美法系所獨創和獨有。在我國的司法實踐中，也是常見的。如在判決中表述“正當的輿論監督受法律保護”、“當事人對自己的主張不能提供證據予以證明，對其訴訟請求應予駁回”等等。對于這些，法律真還沒有具體規定，但根據相關法律的精神、原則和價值取向，應當這樣處理，這是司法能動和法官創設規則的體現。
對于撤訴案件，法律規定是否準許由法院裁定。但對什么情況準許、什么情況不準許是沒有具體規定的，全由法官來裁決。一般情況，如果撤訴不損害國家、集體及案外人利益的，準予撤訴。在本文所述的撤訴案件中，也是如此，裁定書載明：“原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規定，應予準許。”這就是法官創設規則的結果，法律并沒有這樣規定。
利益平衡就是利益衡量，當受法律保護的兩個或多個利益發生沖突訴諸法院時，法官就要對相沖突的利益進行協調、平衡，以緩和矛盾，實現社會公平和社會經濟發展的有序性。如法院對相鄰權糾紛的處理就是這樣。在對沖突利益的協調與平衡中，需要妥協與讓步，正如兩個面對面行走的人要同時過獨木橋，總有一個要讓步才行，否則問題永遠解決不了。但誰來讓步、誰來妥協?也許誰也不愿放棄自己的既得利益，這就需要法官來裁決。法官要根據各方當事人如果作出讓步將產生的利益損失大小及解決問題的可行性來綜合考慮優先保護誰、犧牲誰的利益及對作出犧牲的一方如何彌補，這就是平衡利益的過程。
利益平衡或稱利益衡量，其實質是價值判斷，對所探求的結論不是唯一正確的。而是承認其它結論可能同時成立并存在時，通過解釋法律條文，從而使自己的結論更加妥當，更有說服力，這是利益平衡追求的目的。 平衡社會利益是法的目的和功能之一,當然，利益平衡所強調的價值標準有較強的主觀性，容易造成法官權力的濫用。法的精神在于公正與良知，作為法官，應著力于加強職業道德修養，培育牢固的司法良知，努力提高司法能力，學會運用科學的思維方法，確保司法公正。對于人民，高于一切的是法律，對于個人，高于一切的應當是良知。
從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發現法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環境缺陷使得其效率大大降低，不可一味強調定型化的制度，應從公司類型化的角度對我國公司資本制度做出選擇。
在學界和實務界討論得沸沸揚揚的公司資本制度一直是熱點問題，2005年新修訂的公司法（以下簡稱新公司法）的相關變革勢必又會引起各方的評說。
一、研究路徑的回顧與評析
在此之前學者們大多數傾向于選擇授權資本制或折中授權資本制，而對此的論證方法卻是大同小異，無非是指出了現行法定資本制的種種缺陷，諸如實行世界上最嚴格的法定資本制度卻不能有效的保護債權人的利益；公司設立門檻過高，成本太大，容易造成資本閑置；為規避法定資本制而造成的公司注冊資本的不實，投資人抽逃資本，虛假出資；法定資本制失去其彰顯信用的價值。其后則往往論證授權資本制或折中授權資本制的種種好處，如降低準入門檻，有利于鼓勵投資，而卻把制度所存在的缺陷一筆帶過。最后在強大的優勢和劣勢的比較中得到看似雄辯的結論，似乎法定資本制度實在是十惡不赦，不可救藥，必須毫不猶豫的加以放棄。
以上推理存在著一個很大的邏輯錯誤，即不能僅僅指出與A政策有關的問題后就主張B政策優于A政策，相反B政策的缺點同樣應該加以考慮。一項法律制度的變革如果在總體上是收益大于成本的，那么它是有效率的。這種情況下，獲益的人獲得的收益足以完全補償那些受損者所遭受的損失，但是這種補償通常是不需要作出的。這是從整個社會的總體利益是否增加的角度而言的。這種分析模式雖然缺乏道德上的吸引力，但卻能使整個社會的福利得以增加。[1]這也是進行公司資本制度選擇時可參考的分析方法。
二、公司資本制度：利益平衡的藝術
現代公司以有限責任和獨立人格為基石，公司資本制度建立在此基石之上。廣義的公司資本制度是關于公司資本從形成到維持、從發行到轉讓、從增加到減少的一整套法律規范構成的制度。而狹義上實質上只是關于公司資本形成方式的制度，是關于股份或資本發行方面的制度，而非關于公司資本所有問題和所有方面的制度。[2]
公司發展中始初是沒有資本制度的法律規定的，而那時候的公司也不是現代意義上的公司，而只是兩合企業或者是合伙企業的發展形態。后來隨著有限責任公司和股份有限公司的出現，為保護債權人的利益不因股東的有限責任而無法實現，維護交易安全，國家將資本作為公司的信用度加以法定要求和公示。
對公司資本制度的規定是國家對私法自治的干預，投資者總是希望能夠承擔投資的有限責任來保護自己，減少投資風險，而國家為了滿足投資者的愿望，允許他們設立公司承擔有限責任則能夠更好的刺激投資愿望，發展經濟。然而，一項制度的設立必然會損害另一部分人的利益，那就是債權人。由于投資者承擔有限責任，產生的負的外部性就是不能有效的保障債權人的利益。公司只能以其資產來承擔對債權人的債務，而股東則僅以其投資于公司的資本承擔有限責任。這樣也容易挫傷債權人參與經濟活動的積極性。為消除有限責任負的外部性，國家用公司資本制度等一系列制度來平衡債權人和股東的利益。
國家設置資本制度的效益如何呢？有限責任制度能極大的激發人們的投資欲望，增加社會上公司的數量，而公司則是社會財富創造的基本單位，社會財富將極大增長，這些都是有限責任制度正效應。內部正效應表現為投資人財富的增加，外部正效應則表現為就業人數的增加、勞動者福利的提高、社會財富的增長。而有限責任的負效應即是對債權人所造成的風險，與此相比則微不足道，而且也可以利用現有的或新的制度來消除其負效應。
有限責任制度的設計將股東的風險外在化為債權人風險。但考慮到有限責任制度大大增進了社會財富和社會經濟的發展，對債權人整體是有效率和利益的。但對于特定的債權人個體，則可能有不確定的風險負擔，為此得創設一系列制度予以保障。除了傳統的擔保物權、抵押權方式、契約方式外，公司本身增設了法定資本制原則。法定資本制度也應運而生，對公司最低注冊資本額的規定提高了公司的準入條件，人為的設置了一種以公司法定資本所彰顯的信用機制，從而保護債權人的利益。而當法定資本制度不利于投資和公司發展時，則各個國家根據國情的不同，也相應的作出修正，出現了授權資本制、折中資本制等。這樣一來，利益平衡的天平又再次調整。
綜合而言，公司法人、股東和債權人作為獨立主體都有其利益需求，公司所面臨籌資和擴大再生產的利益需求、股東對投資回報的利益需求和債權人交易安全的利益需求。公司資本制度正是調整公司法人、債權人和股東間利益沖突的制度設計，是利益平衡的藝術。
三、資本制度的效率比較：孰優孰劣？
（一）法定資本制的效率分析
為衡平債權人因有限責任而承擔的風險，法定資本制度被創設出來，以增加有限責任制度取得的成本。有限責任制度取得的成本越高，其負的外部性就越少，外部債權人獲得的安全保障越強。那么法定資本制度能夠符合人們的期望嗎？僅僅是法定資本制度就能夠很好的保障債權人的利益，衡平債權人和投資人的利益？法定資本制度到底有多大效率，它的制度收益是什么呢？
美國法學家認為，法定資本制度是“19世紀法律歷史的直接產物，且只能在歷史背景下方能對其全面地理解”。[3]這是有道理的，一個制度的產生如果脫離了它的時代背景而討論無疑是形而上學的。在此先不論國外的做法，主要考察我國法定資本制度產生的歷史背景及效益。
我國的法定資本制度產生于政府致力于“清理整頓公司”運動，旨在強化形式資本的初始確定，非經法定程序不得變更的資本不變原則，以及出資方式上的繁多限制，嚴格的減資異議程序和近乎禁止的回購規則，法定標尺的股利分配規則等，以達到保護債權人的利益的目的。上世紀80、90年代由于在公司資本方面無嚴格要求且非常寬松，加上社會上未形成健全的社會信用機制，未建立健全的公司組織制度，以致出現兩次濫設公司的，“皮包公司”遍地皆是，產生嚴重的信用危機，造成了銀行等債權人利益的嚴重受損，呆帳壞帳嚴重。在這么一個混亂的經濟背景下，當時的公司立法必然考慮這些因素，從而對公司設立的準入條件以及運行中資本嚴格要求，寧嚴勿松，從而達到對公司設立的控制。
而法定資本制度的實施現實確實也抑制了濫設公司的現象，有力的打擊了“皮包公司”，穩定了我國市場經濟秩序，同時它將資本作為公司信用的基礎，是公司債權人利益保護的一種方式，從而增強了國家對公司債權人的利益保護，強化了公司的社會責任和信用度。這些都是公司法定資本制度的效率所在。此外，由于有效的規范了公司設立的程序，使得社會對公司的信任感和安全感增加，有力的促進了投資的增加和交易的增長，增進了社會財富總的增長，這些效率都是顯而易見的。有人會認為這很難區分到底是法定資本制度的功效還是公司法立法和執法總的功效，很難用數字或者百分比嚴格區分，但不能因此而懷疑法定資本制的效用。
法定資本制度的實施成本到底有哪些呢？首先，由于增大了公司的準入限制，提高了設立公司的門檻和成本，使得一部分人無力設立公司，不利資本由效率的發揮作用，但這部分人仍有許多企業形式諸如個體、合伙的選擇可以替代。而同時對于我國經濟秩序的規范效應，比如20世紀90年代上半期急需降溫的經濟而言，法定資本制度有一定的制度收益，這些成本抵消是不可忽視的。
第二，法定資本制的制度設計有其缺陷。其缺陷正體現在資本信用的缺失的問題，學者認為應從資本信用走向資產信用。[4]這涉及一個問題，由于個人天生的逐利性，公司作為法人團體必然也是以追求經濟利益為目標，為此不惜犧牲債權人利益和國家的經濟秩序，必然產生規避法定資本制的動機和行為。另外考慮到制度運行本身的成本，包括當事人因此制度所引起的支出的增加，比如驗資費用、會計法律服務、資本閑置而增加的機會成本，以及規避法律引起的額外成本等等。
那么這些制度缺陷的成本到底有多大，是否大大超過了收益以致非得用另一種看似更有效率的制度來取代它呢？這個問題很難定量研究，對此的分析更多是從經驗層面上的，沒人能用精確的數字來告訴我們實行法定資本制以來我們的收益和成本，得到多少而又失去多少，而現在繼續實行法定資本制度是有效率的還是阻礙經濟發展？這里再重新檢視一下法定資本制的功能和效率。
第一，法定資本制保護債權人的功能。法定資本制立足于社會本位保護債權人的利益。放債是有風險的，不能把由于各種原因造成的風險歸咎于法定資本制繼而否定法定資本制。否定法定資本制不能保障債權人的利益是最大的聲音，但他們忽略了保障債權人的利益不是法定資本制單一制度所能做到的，還必須有其他制度的協同。
第二，法定資本制的市場準入作用。關于法定資本制的市場準入原則很多人都認為是其弊端，不利于鼓勵投資，然而如果你希望通過公司制度的“有限責任”規則來保護自己，那么就必須在公司設立時投入一定的資產，這是必須支付的代價，否則就只能選擇其他組織形式（如合伙企業、獨資企業）來經營。法定最低資本額的實質意義應該定位于市場準入標準，即投資者能否準入市場參與競爭的門檻，從而成為公司取得法律人格的程序條件之一，它不能承載債權人保護的功能更不能作為保護債權人的一項措施，否則將對公司資本架構產生不利的影響。[5]市場準入無疑限制了部分人參與公司運作，但仍可選擇其他企業形式來實現自己的事業，在達到一定條件后轉為公司形式。市場準入限制有效的防止了濫設公司的現象和皮包公司的泛濫。在市場經濟基礎還比較薄弱的我國，不能再經受公司濫設的沖擊，而應該有步驟的穩步的推進公司的資本制度改革。
第三，在我國尚未建立信用評級和信用擔保制度的情況下，法定資本制還可以減少信息成本，不管怎么說法定資本制還是有一定的資本彰顯信用的作用的。法定資本制對社會信用機制的需求比較低，并且能夠促進整個社會信用機制的健全。[6]
此外，法定資本制在我國雖然號稱“世界最嚴”，可執法卻是大不如立法設計，驗資制度目的的落空，公司人格分離制度并未在被有效的遵循。驗資制度在我國由于社會中間力量的缺失，社會中介組織發育不良的現象普遍存在，有的會計師事務所為求生存而以出賣虛假驗資證明為業。公司與股東人格分離原則未被有效的遵循，人格混同現象普遍，導致公司在不能對自身財產支配的同時卻對債務獨立承擔責任，從而不能保護債權人的合法利益。正如江平教授所言，“我們一方面要門檻低，一方面我們要強調資本真實原則，另外對違反了資本真實原則，抽逃出資、破壞商業信用、市場秩序的行為，該論什么責任就什么責任。”[7]
（二）授權資本制的效率分析
授權資本制是指在公司設立時雖然應在章程中載明公司資本總額，但公司不必發行資本的全部，只要認足或繳足資本總額的一部分，公司就可以成立。其主要特點是股本或股份的分期發行而不是法定資本制的一次發行、分期繳納，同時公司法中沒有對公司最低注冊資本的規定，如香港或美國大部分地區一元錢就可以開公司。
那么實行授權資本制效率和成本又有多大呢？它是不是比法定資本制更加可行和有效率呢？贊成實行授權資本制的主要觀點有：
首先，公司設立的準入門檻降低，對于公司設立取消了最低注冊資本限制，減輕了公司設立難度，不必一次發行全部資本和股份，增加了社會經濟和個人經濟的收益。
其次，授權董事會自行決定發行資本不需經董事會決議變更公司章程，簡化了公司的增資程序，減少了執行成本。
第三，董事會據具體情況發行資本，適應公司經營活動需要，又避免了大量資金在公司的閑置，減少了機會成本，同時會有效的發揮現有資金的功能，增加了投資收益。
第四，資本彰顯信用的終結和有限責任價值功能的再造。授權資本制將公司法中對債權人保護為核心的公共利益至上的社會本位向追求只有、平等、效益、競爭的個人本位過渡。有利于社會總體經濟的發展和社會信用體制的建立。[8]
然而，對于授權資本制本身的缺陷和制度實施的制度環境因素卻并未作深入的考察，這些因素會大大增加實施中的制度成本和社會成本，降低其效率。
1、制度本身的缺陷
授權資本制中公司章程上資本僅是一種名義上的數額，同時未對公司首次發行資本的最低限額作出規定，極易造成公司實繳資本與實際經營規模和資產實力的嚴重脫節，也容易發生欺詐性商業行為，對債權人利益構成風險。
由于設立公司的準入條件及成本很低，投資人可以輕松的利用有限責任來保護自己，公司實有資產可能很低。從維護債權人利益角度而言，作為獨立承擔責任的公司法人而言，其責任能力實在有限，合同債權人和交易債權人或許可以通過合同或擔保物權等形式實現債權，但是對于公司侵權債權人和弱小的交易債權人而言，則容易造成損失無法得到補償（比如產品質量責任事故中，公司無力承擔賠償責任的情況）。即授權資本制在大大減少投資人公司設立和運營成本的同時，卻把成本轉嫁給了債權人，而前者并不一定有很明顯的比法定資本制更加有效率和收益來置換這種成本，可以說在某種程度上是得不償失的。
2、授權資本制實施的社會制度環境缺陷
針對上述情況（債權人利益得不到保障）不得不提到新公司法中規定的公司法人人格否認制度可實現和保障債權人的利益。有人還提出更多的諸如公司責任保險、衡平次位規則（深時規則），防止欺詐性財產轉讓、破產之際董事對債權人的誠信義務、清算義務人的違反義務之責任等設計。[9]然而這些制度和原則的實施只是事后的保障，同時法人格否認制度新公司法也只是作了原則性規定，其他制度都還是想法，很難確保債權人利益不受損害。
以法人人格否認制度為例，這種制度主要是英美法系在不斷的判例法中形成的，和他們判例法的傳統相關。而我國卻是大陸法系國家，沒有判例法傳統，與此相應的法官素質也不行。其次，對于在什么情況下可以否認法人人格的標準就非常難以確定，就是在英美等國至今也沒有一個明確的標準，一切都必須在具體案件中由法官斟酌，這對法官素質及司法的獨立性和公正性是一個很大的挑戰。在我國目前情況而言，這無疑是很令人擔憂的。法官素質的普遍偏低和非專業化，司法受行政權利、社會利益各方的干預嚴重，不能獨立裁判。如果給予法官更大的自由裁量權極易導致權錢交易導致司法腐敗的擴大化。除此之外，否認法人人格也應該慎重，不能因為債權人利益受損就否認公司法人人格，其使用范圍實在有限。
另外，從國家宏觀調控而言，無法想象如果實行完全的授權資本制，不設公司成立的最低注冊資本額，對實繳資本沒有規定或規定極少會出現什么樣的情況，這很容易導致濫設公司的現象，“皮包公司”橫行的情況極易再次出現。如果說在法定資本制下存在大量虛假出資和抽逃資本的情況，然而在此情況下對投資人追究個人責任時至少有可能使債權人得到補償可能性還比較大（因為不管怎樣，投資人有能力湊足最低注冊資本額或公司資本總額，說明他們的經濟狀況不會太差），而在授權資本制下，投資人則可能更多的沒有足夠的資本來承擔個人責任，更不用說以公司的獨立財產來承擔獨立責任了。公司實收資本微乎其微，注冊資本相當部分未能落實，資本擔保功能在此制度下無從體現。
授權資本制在信用社會下才能更好發揮作用，考慮到我國的信用狀況，在沒有健全的社會信用機制情況下，授權資本制的實行存在公司股東利用公司人格欺詐債權人的巨大誘因，特別是公司組織制度不完善的情況下授權資本制可能造成新的信用危機。在英國，對于公司有強制的會計審計制度，英美都有健全成熟的信用評級和信用保險制度，這些制度都能有效的披露公司的信用情況，可以說這些都是實行授權資本制非常重要的制度保障，而我國信用制度在少數城市才剛剛起步，全國性有權威的信用評級制度還未建立。無法想象債權人如果僅依靠自己的力量去了解公司的信息將會付出多大的信息成本，而這種信息的不對稱也極易造成信用危機，債權人利益的保障更顯得虛無飄渺。
以上對授權資本制度的分析主要是針對非上市公司而進行的。在我國當前實行嚴格的信息披露、嚴格的公司會計審計制度、公司財務報告制度的上市公司尚且都存在信用危機的情況下，如果對其他形式的公司實行授權資本制無疑會引發更加嚴重的信用危機。
綜合以上所述，從效率分析的視角重新檢視公司資本制度會發現法定資本制并非一無是處而有其效率，而授權資本制也因其自身的缺陷和制度實施的環境缺陷使得其效率大大降低，孰優孰劣難以抉擇。那么對于資本制度該如何選擇呢？
四、我國公司資本制度選擇的類型化分析與選擇
然而對公司資本制度選擇僅僅是對法定資本制與授權資本制優劣比較的具體效率分析，并不能當然的揭示我國公司法的制度選擇，否則，盲目推崇資本信用或是資產信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻。實事求是的對公司法具體公司形式作類型化分析從而作出制度選擇是必要和有益的。即在具體立法操作中要考慮到我國公司形式的多元性和特殊性，資本制度因公司類型的不同而應該有其具體選擇和實施方式。
1、股份有限公司
新公司法將股份有限公司注冊資本最低限額從一千萬降低為五百萬元，并規定發起設立可分期繳納注冊資本。這大大放寬了公司的設立條件，鼓勵投資。對股份有限公司資本制度的討論以公司是否上市為標準而有所不同。
（1）上市公司
對于上市公司，對其資本制度的規定應該是相當嚴格，類似嚴格的法定資本制。因為公司法及證券監督管理部門對于上市公司的最低注冊資本額、公司的財務會計審計等要求一般都非常嚴格。對于上市公司發行股票或債券、增資、減資、分配股利、公司收購等具體資本制度的規定，由于證券法、證券監督管理部門有權規定，公司法中不宜作硬性規定。但在原則上應該考慮到我國目前的股市狀況，從保護中小股東利益的原則出發，在公司法和證券法中衡平大股東、中小股東、債權人利益，對此新修訂的證券法作了很大的改進。
（2）非上市公司
對于非上市的股份有限公司，可參考授權資本制。由于其主要通過發起人發起認購和針對社會個人投資者和機構投資者不公開發行的來募集資本，投資者數量有限，因此可以由公司章程靈活規定，可授權董事會在一定比例范圍內發行新股,但不得對內部職工或其他投資者強制發行。
同時對于法定最低注冊資本金的規定還是應首先考慮到非上市公司，不應制定過高的數額，而應適當降低。對于上市公司的特殊要求證券監督管理部門很容易予以限制和實現。新公司法的現有規定就比較合理。
2、有限責任公司
考慮到有限責任公司的最低注冊資本確實過高，且對不同行業的公司規定不同的最低注冊資本缺乏科學依據，新公司法參考了授權資本制，規定了統一、比較低的最低注冊資本額且規定可分期繳納，且在股東出資方式、股份回購、轉投資等制度作了突破。進而可以考慮，對于有限責任公司的增資規定，因有限責任公司都是封閉公司，股東數量有限，增資可以在公司章程中授權董事會決定或直接依然由股東大會來決定都是可行的，可以靈活規定。對于國有獨資公司、一人有限責任公司考慮到其特殊性，對其資本制的規定應符合其特點而有所不同。
（1）國有獨資公司
這是我國公司法上一個比較特殊公司形態，但是在資本制度的選擇上并不存在著我們前邊探討的相關問題。國有獨資公司的注冊資本一般都比較多，而增資程序除適用公司法的規定外還有一系列的相關規范對其加以調整。更應關注的是防止國有資產流失，這必須要更好堅持資本維持原則，要加強對國有資產的監管。同時要分清國有商業銀行與國有公司間的界限，保持國有商業銀行放貸的自主性和獨立性，防止違規放貸。所以在國有獨資公司治理和監管中的一個重點便是資本制度，這并不是法定資本制或授權資本制所能解決的，而應結合國情，衡平國家、公司、甚至全民的利益慎重行事。
（2）一人有限責任公司
新公司法已對設立一人有限責任公司做了特別規定。一人有限責任公司是封閉公司，由于唯一的投資人也是唯一的股東，很容易發生公司法人人格和股東人格混同。各國對于一人公司都予以嚴格的控制，在公司的財務會計審計制度、公司信息透明上都有嚴格的規定。因此在新公司法中的規定更類似法定資本制。在最低注冊資本（如規定最低注冊資本為10萬元，一次繳足）、資本三原則上特別是資本維持原則上的規定甚至不比舊公司法對有限責任公司的相關規定寬松，否則很容易發生股東利用公司人格損害債權人的利益。在特定情形下可以否定一人公司的法人人格，以保護債權人的利益。同時新公司法為了保護債權人的利益，還在第64條規定了股東不能證明公司財產獨立于股東財產應對公司債務承擔連帶責任，這也是股東獲取公司有限責任所要承受的代價，問題是由于取得一人有限責任公司的成本比一般的有限責任公司成本更大，是否會導致投資者規避法律從而使得一人有限責任公司設立極少是一個有待研究的問題。但是對于一人有限責任公司的資本制度相關規定在新公司法中還比較粗糙，有待進一步的解釋和完善。
五、結語
公司資本制度選擇并不能當然論證得到法定資本制、授權資本制和折中資本制的結論，盲目推崇資本信用或是資產信用可能會從一個虛幻走向另一個虛幻，在對公司法具體公司形式作類型化分析后，當前對資本制度選擇的討論更多地是針對一般性的有限責任公司和非上市股份有限公司，在國有獨資公司、一人有限責任公司及上市公司的資本制度適用有其特殊性。
公司資本制度只是公司制度利益平衡藝術中的一個部分，要根本解決債權人、股東、公司法人等主體間的利益沖突是一個系統化的公司監管、治理課題。新公司法對此也作了有益的嘗試，如“法人人格否認”制度的規定。然而，立法者的努力并不能解決所有的問題，整個社會信用的提升、法律制度的完善、公司運行環境的規范等都是極其重要的。
【注釋】
[1]布萊恩、R.柴芬斯著，林華偉、魏旻譯：《公司法：理論、結構和運作》，法律出版社2001年版，第14-15頁。
[2]趙旭東：《企業與公司法縱論》，法律出版社2003年版，第244-248頁。
[3]參見BaylessManning&JamesHanks，legalcapital，（3ded.1990）p21。轉引自傅穹：《法定資本制：詮釋、問題、檢討》，載蔣大興主編：《公司法律報告》（第一卷），中信出版社2003年版，第236頁。
[4]趙旭東：《從資本信用到資產信用》，《法學研究》2003年第5期。
[5]朱慈蘊：《法定最低資本額制度與公司資本充實》，《法商研究》2004年第1期。
[6]任爾昕、史玉成：《論信用短缺時代的我國公司資本制度》，《政法論壇》2003年第4期。
[7]江平、趙旭東、陳甦：《中國〈公司法〉的修改及價值》，法律思想網，2005年11月9日。
[8]郭富青：《公司資本制度：設計理念與功能的變革——我國公司資本制度立法觀念的轉變與路徑選擇》，《法商研究》2004年第1期。
一、軟件侵權應當承擔的責任
按目前我國法律的規定軟件侵權承擔的責任有三種：1、民事責任，2、行政責任，3、刑事責任。
1、民事責任是：承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失；
2、行政責任是：責令停止侵權行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，罰款，沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等；
3、刑事責任是：坐牢，一般在七年以下，判處罰金，罰金多少并無非常具體的規定。
盜版軟件一般由大量復制者（盜版者）、復制品的生產者、盜版軟件銷售者、最終用戶構成一個鏈索，每個環節都存在侵權。下面區分各種環節來分析各自應當承擔的責任。
（一）最終用戶
最終用戶侵權基本上可以概括為不是將正版軟件裝在一臺機器上使用。使用盜版的情形非常多，對于盜版者學者呼吁要區分以贏利為目的的單位，和非以贏利為目的的個人/家庭，呼吁不要將千萬個個人和家庭也作為打擊的對象。爭議歸爭議，按我國現行法律規定最終用戶侵權也是要承擔責任的。
最終用戶侵權不涉及到刑事責任，行政機關也不應當對普通的最終用戶進行處罰。最終用戶承擔的責任形式一般是民事責任。
（二）盜版者
盜版者將軟件解密后大量復制，我們在中關村的市場甚至可以看到有的盜版盤包裝上竟然明目張膽地印上公司的名稱和地址，生怕別人找不到他們。這些公司就是以盜版為贏利的手段，是重點打擊的對象，他們承擔的責任包含三種方式，而且這三種責任方式是可以疊加的，也就是說承擔了刑事責任，并不免除其民事和行政責任。
盜版者是否構成刑事犯罪也是有衡量標準的，考量的標準一般有兩種：1、違法所得的數額，一般違法所得的數額達到兩萬元以上才構成，2、情節是否嚴重，一般如果盜版被追究兩次以上，或者經營的數額個人在十萬以上，單位在五十萬元以上都被視為情節嚴重。
（三）盜版的銷售者
賣盜版軟件的是否承擔責任，應該承擔什么樣的責任，還需細說。
在我國，知識產權侵權承擔責任的原則一般只有過錯原則，即有過錯才承擔責任。過錯原則落實到現實生活，給普通民眾一個評判標準的話，可以理解為是不是“明知”。是不是“明知”并不由銷售者隨意辯解的，軟件有一個合理的價格，作為銷售商有還有審查銷售的軟件是否合法的義務。
如果不知道銷售的是盜版的軟件是可以不承擔責任的，但是銷售所獲得的贏利是不當得利，應當交出去。如果明知是盜版軟件還銷售，那么承擔的責任和盜版者差不多，也是要坐牢的。
（四）盜版軟件的生產者
盜版生產一般有兩種形式：1、自己用刻錄機制造，2、在工廠的流水線上壓盤。刻錄的規模小，比較隱蔽，我們說說光盤的生產廠。
國家對光盤的生產管理是非常嚴格的，復制軟件要求寬松一些，不需要出版社的復制委托書，但必須要求提供權利證明。光盤廠按國家規定嚴格履行審查義務，正規做生意，他們是不被要求承擔侵權責任的，但是有的盤廠要攬業務，審查就不是那么嚴格了，他們就要承擔侵權責任了。
光盤廠承擔的責任除了民事責任，還要承擔行政責任。刑事責任的話一般是不要承擔的。
微軟被侵權的產品主要是操作系統和office系統，這幾乎涉及所有的電腦用戶，使用盜版的比例的確比較高。對于是否構成對微軟的侵權我們各個環節都不用去爭辯，這實在太明顯了。對于微軟在中國的做法，大家頗有微詞，甚至帶有強烈的情緒，但是我們應該承認確實是侵權了，按中國的法律規定，應該承擔相應的責任。
我們也不是束手就擒，微軟一告立馬賠償了事。要向亞都學習，堅決應訴，在訴訟中爭取一切有利的證據和有利的形勢為自己辯解。
從目前來看，微軟打擊的對象主要是：1、最終用戶，2、盜版軟件的生產廠。最終用戶只打擊比較大的公司，不會延及普通的個人和家庭。打擊的方式主要是提起民事訴訟，向行政機關舉報。微軟沒有要求刑事處罰盜版者，也許擔心在中國會激起過大的憤怒。
不管怎么打擊，打擊誰，微軟必須首先做到有證據，1、證明侵權事實，這是和舉報的前提條件；2、證明侵權數量，這是賠償數額的計算依據。
舉證并不是件容易的事情，微軟在亞都案件中，興師動眾，搬動了政府機構，由專業的知識產權公司和公證機構一同去舉證，結果卻找錯了人。一般的機構或個人是沒有任何權限可以去檢查公司電腦是否用的是正版軟件，這些人或單位來檢查，完全可以拒絕不讓進門。只有工商局和版權局可以檢查，版權局的執法力度不夠，甚至也可以不理睬。對于工商局的野蠻執法也要堅決抵制。微軟將在舉證上存在巨大的困難，也將耗費巨大的成本。
即便是確定了侵權事實，對于賠償數額，如果高于法律規定一定不要輕易和解。法律規定賠償標準有三個：1、侵權人因侵權獲得的收益，2、被侵權人因為侵權而遭受的損失，3、法定賠償。裝一個盜版軟件能有什么收益呢？這個標準無法計算，被侵權人的損失不過是少賣一個正版軟件而已，這是很好衡量的，就是市場價格減去成本。法定賠償一般是在前兩種方法無法計算前提下才適用，按我國法律規定一般最為為50萬元。所以對于最終用戶而言，賠償最多也就是購買正版軟件的價格而已，對于光盤生產廠，如果帳目不清，微軟又無法舉證生產數量的話，那么就按法定賠償計算好了，最高五十萬。你微軟獅子大開口，對不起超過法律規定一律不認可。
