時(shí)間：2023-04-03 09:48:23
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我國(guó)的立功制度規(guī)定得比較簡(jiǎn)單。雖然最高人民法院于1998年作出了《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》），解決了審判實(shí)踐中存在的一些認(rèn)識(shí)分歧。然而，實(shí)踐的多樣性意味著新的問題層出不窮，需要我們經(jīng)?？偨Y(jié)。筆者在本文擬結(jié)合審判實(shí)踐對(duì)立功的司法認(rèn)定方面的若干疑難問題，從立功時(shí)間的認(rèn)定，關(guān)于"協(xié)助"的理解，"重要線索"的認(rèn)定，負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯罪后立功的認(rèn)定，幫助犯罪分子立功問題的處理，關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認(rèn)定，犯罪單位立功的認(rèn)定等方面談些粗淺的看法，以期拋磚引玉。
一、立功時(shí)間的認(rèn)定
在立功的時(shí)間要件上，目前理論界和司法實(shí)務(wù)界存在分歧。
有的同志認(rèn)為，立功的時(shí)間"始于犯罪預(yù)備終于刑罰執(zhí)行完畢，但作為刑罰裁量情節(jié)的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時(shí)間始于犯罪預(yù)備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認(rèn)為，立功"是犯罪分子犯罪以后實(shí)施的揭發(fā)檢舉或協(xié)助司法機(jī)關(guān)緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發(fā)生在偵查、、審判階段，也可以發(fā)生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發(fā)生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指?jìng)刹椤ⅰ徟须A段……概言之，量刑情節(jié)意義的立功必須發(fā)生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發(fā)生法律效力之前這一階段內(nèi)。"
筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規(guī)定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學(xué)者們?cè)诹⒐r(shí)間認(rèn)定問題上發(fā)生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時(shí)間，當(dāng)然應(yīng)是在判決或者裁定發(fā)生法律效力之前。在刑罰的執(zhí)行期間出現(xiàn)的立功，則屬于刑法第七十八條規(guī)定的立功情形。目前分歧較大的主要表現(xiàn)在立功的開始時(shí)間認(rèn)定方面。前兩種觀點(diǎn)認(rèn)為立功始于犯罪預(yù)備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預(yù)備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態(tài)。從而根據(jù)前兩種觀點(diǎn)，立功只存在于故意犯罪中。而在事實(shí)上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發(fā)生立功的情況。可見，前兩種觀點(diǎn)把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關(guān)于終止時(shí)間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復(fù)核）發(fā)生立功的可能性，不利于調(diào)動(dòng)犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認(rèn)為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點(diǎn)，如果付諸實(shí)踐無疑會(huì)使刑法設(shè)立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發(fā)他人的犯罪的同時(shí)繼續(xù)進(jìn)行新的犯罪活動(dòng)，由于具有立功表現(xiàn)，所以即使不去投案自首，他也不會(huì)在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機(jī)會(huì)，從而逃避了應(yīng)受到的懲罰。第四種觀點(diǎn)也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個(gè)容易掌握的準(zhǔn)確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機(jī)關(guān)在案件發(fā)生后立案?jìng)刹闀r(shí)間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時(shí)間，還是開始對(duì)犯罪分子采取強(qiáng)制措施之時(shí)，抑或是人民檢察院提起公訴之時(shí)？實(shí)踐中缺乏可操作性，因而也不可取。
根據(jù)《解釋》的規(guī)定，筆者認(rèn)為立功的開始時(shí)間應(yīng)為犯罪分子到案后。這樣認(rèn)定解決了上述四種觀點(diǎn)中存在的理論缺陷，比較科學(xué)，而且有法律依據(jù)，實(shí)踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對(duì)何謂"到案"卻沒有明確。結(jié)合司法實(shí)際，筆者認(rèn)為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動(dòng)投案之時(shí)；二是犯罪分子被司法機(jī)關(guān)捕獲之時(shí)。
二、關(guān)于"協(xié)助"的理解
《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"。那么，何謂"協(xié)助"？司法實(shí)踐中理解不一。相當(dāng)數(shù)量的司法工作人員都采取了一種簡(jiǎn)便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認(rèn)定有立功表現(xiàn)，否則均不予認(rèn)定。但也有同志提出了不同觀點(diǎn)，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點(diǎn)等線索（含帶領(lǐng)公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認(rèn)犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機(jī)關(guān)又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應(yīng)當(dāng)視為"協(xié)助"，有立功表現(xiàn)。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。在有些案件中，公安人員可能會(huì)在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領(lǐng)路或帶其前去辨認(rèn)、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時(shí)候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會(huì)讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報(bào)復(fù)等顧慮，也不愿意出頭露面帶領(lǐng)公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領(lǐng)公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規(guī)定，也不符合司法實(shí)際。筆者認(rèn)為，下面幾種情況都屬協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現(xiàn)：1、帶領(lǐng)司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實(shí)際控制的地點(diǎn)、范圍將其抓獲；3、向司法機(jī)關(guān)提供其他犯罪嫌疑人的行動(dòng)路線、活動(dòng)規(guī)律、藏匿地點(diǎn)等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機(jī)關(guān)（如司法機(jī)關(guān)在公共場(chǎng)所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場(chǎng)合）。
但是，必須注意協(xié)助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協(xié)助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結(jié)果，才能成立立功，否則不能予以認(rèn)定。另外，該協(xié)助行為還必須與司法機(jī)關(guān)捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關(guān)系方可能認(rèn)定立功，如果司法機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時(shí)，撲空了，司法機(jī)關(guān)在該處經(jīng)過調(diào)查詢問，又獲得其他線索，據(jù)此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認(rèn)定該犯罪分子具有立功表現(xiàn)。
三、"重要線索"的認(rèn)定
《解釋》規(guī)定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經(jīng)查證屬實(shí)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。"司法實(shí)踐中，有的同志對(duì)"重要線索"的內(nèi)涵和外延、線索與證據(jù)的關(guān)系等存在模糊認(rèn)識(shí)，有必要在此作一說明。所謂"重要線索"，是指對(duì)偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關(guān)案件事實(shí)的情況或信息。如案件的實(shí)施者或參與者情況、案件的主要證據(jù)等。犯罪分子只有在司法機(jī)關(guān)直接根據(jù)其提供的重要線索事實(shí)上已經(jīng)偵破其他案件時(shí)，才能成立立功。提供的線索未能使司法機(jī)關(guān)偵破案件，以及偵破案件不是直接根據(jù)該線索，只是與此線索的提供有關(guān)的情形的，均不能認(rèn)定為立功。
線索和證據(jù)是兩個(gè)不同的概念，在實(shí)踐中要注意對(duì)二者的區(qū)分。證據(jù)是指證明案件真實(shí)情況的一切事實(shí)。二者既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者的區(qū)別除概念外主要表現(xiàn)在：1、是否是案件本身的真實(shí)情況。證據(jù)一般是案件本身的事實(shí)情況，與案件本身結(jié)合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實(shí)情況；2、是否對(duì)案件事實(shí)有證明作用。證據(jù)對(duì)案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對(duì)案件事實(shí)來說只是一種暗示、導(dǎo)向作用；3、是否要求合法。證據(jù)的取得必須符合法律規(guī)定，線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實(shí)，與案件事實(shí)之間都存在一定的聯(lián)系。有時(shí)二者還相互轉(zhuǎn)化。在案件偵破以后，有時(shí)破案的重要線索在對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行指控和定罪量刑時(shí)會(huì)被當(dāng)作證據(jù)使用，而有時(shí)據(jù)以定案的證據(jù)在某些特殊時(shí)候，也有可能會(huì)成為司法機(jī)關(guān)破獲其他案件的線索?？梢?，線索與證據(jù)屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實(shí)踐中，應(yīng)注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪的證據(jù)，才能構(gòu)成立功的錯(cuò)誤。
四、負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員犯罪后立功的認(rèn)定
負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員由于其職業(yè)的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對(duì)這類犯罪分子的立功表現(xiàn)的認(rèn)定一定要嚴(yán)格掌握。不能因?yàn)樗麄冊(cè)?jīng)是負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，對(duì)其犯罪后檢舉揭發(fā)和提供線索等的行為一概不認(rèn)定為立功，也不能單憑其到案后實(shí)施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認(rèn)定為立功。那么，如何認(rèn)定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)要看其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容和提供的線索是否是其利用職務(wù)之便得來的，如不是就可以認(rèn)定為立功，如是則不構(gòu)成立功。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不僅要看其是否利用職務(wù)之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等不是利用職務(wù)、工作之便得來的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發(fā)的內(nèi)容、提供的線索等是利用其職務(wù)之便或工作之便獲得的，則不能認(rèn)定為立功。筆者同意后一種觀點(diǎn)。利用工作之便畢竟和利用職務(wù)之便不完全是一回事，而由于負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會(huì)獲得他人違法犯罪的線索和有關(guān)證據(jù)。因此，第一種觀點(diǎn)失之過窄，不能采納。所謂"利用職務(wù)、工作之便"，是指犯罪后的負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發(fā)材料和提供的線索、監(jiān)管人犯和犯人等機(jī)會(huì)，了解、掌握他人的犯罪事實(shí)或者重要犯罪線索的方便條件。
五、幫助犯罪分子立功問題的處理
這種情形以前比較少見，但近年來日漸增多，呈現(xiàn)出上升趨勢(shì)，究竟應(yīng)該如何看待和處理這個(gè)問題，需要引起司法機(jī)關(guān)足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護(hù)人、同號(hào)在押人犯等為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機(jī)關(guān)的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創(chuàng)造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設(shè)法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機(jī)關(guān)陳述，使自己具有立功表現(xiàn)；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機(jī)關(guān)提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機(jī)關(guān)能夠據(jù)此認(rèn)定犯罪分子具有立功表現(xiàn)，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發(fā)現(xiàn)主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點(diǎn)，并主動(dòng)在占某躲藏地點(diǎn)附近蹲守。當(dāng)占某回到該地點(diǎn)時(shí)，其及時(shí)到公安機(jī)關(guān)報(bào)告，公安機(jī)關(guān)遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創(chuàng)造立功條件的內(nèi)容，主要包括：檢舉、揭發(fā)他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動(dòng)；協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)行為等。
犯罪分子的親友幫助立功的，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功？對(duì)此實(shí)踐中存在四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機(jī)關(guān)作了揭發(fā)，視為有立功表現(xiàn)；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子親屬協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現(xiàn)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經(jīng)過了幾個(gè)環(huán)節(jié)，如按立功處理會(huì)使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認(rèn)定犯罪分子立功；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪分子的立功表現(xiàn)。筆者認(rèn)為上述幾種觀點(diǎn)都不可取。一般來說，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認(rèn)定為犯罪分子的立功。因?yàn)椋瑢⑦@種情形認(rèn)定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會(huì)有利于犯罪分子自身的改造，減少和預(yù)防犯罪的發(fā)生，幫助實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。其次，從功利角度來講，并非只對(duì)犯罪分子有利，它對(duì)于司法機(jī)關(guān)破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會(huì)不安定因素具有重大的意義，于國(guó)家，于社會(huì)也都是有百利而無一害。第三，親友送子歸案尚且認(rèn)定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認(rèn)定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。
但是，筆者在司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，幫助犯罪分子立功的親友當(dāng)中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應(yīng)排除負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的親友將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認(rèn)定犯罪分子立功。筆者認(rèn)為也不能一概否認(rèn)，應(yīng)分不同情況區(qū)別對(duì)待：如果該國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時(shí)利用職務(wù)、工作之便獲得的，自不能認(rèn)定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務(wù)、工作之便獲得的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發(fā)揮立功制度的作用。當(dāng)然，對(duì)于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實(shí)施構(gòu)成立功的行為，因而認(rèn)定犯罪分子立功的，在處罰時(shí)，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質(zhì)、手段、后果和犯罪后態(tài)度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質(zhì)不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴(yán)重，加之犯罪后悔罪，對(duì)之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認(rèn)定具有立功表現(xiàn)，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個(gè)別同志所擔(dān)心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發(fā)生。
在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認(rèn)定為立功的信息有意無意地提供給其他同號(hào)人犯的，不論誰先告發(fā)，第一位告發(fā)者構(gòu)成立功，但僅提供信息而沒有告發(fā)的在押犯，和后來告發(fā)的在押犯卻不能認(rèn)定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時(shí)，關(guān)鍵是看誰告發(fā)的，而不是看誰最早知道和掌握的。
此外，犯罪分子的辯護(hù)人在會(huì)見或者與其通信時(shí)，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據(jù)此告發(fā)，經(jīng)查屬實(shí)的，也應(yīng)構(gòu)成立功。
那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認(rèn)為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無明文規(guī)定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關(guān)系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無可厚非，情理上有情可原。因此，對(duì)幫助犯罪分子立功的親友不應(yīng)加以處罰。對(duì)幫助立功的在押犯不處罰，在實(shí)踐中也早已形成共識(shí)。理由不再贅述。而負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員如將自己利用職務(wù)、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規(guī)定，應(yīng)以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責(zé)任。對(duì)于辯護(hù)律師是否因此負(fù)有法律責(zé)任的問題，一種意見認(rèn)為律師的行為構(gòu)成包庇罪，另一種意見則認(rèn)為不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構(gòu)成包庇罪。違反律師會(huì)見罪犯規(guī)定的，可按照有關(guān)規(guī)定給予行政或紀(jì)律處分。當(dāng)然，如果律師以此為條件實(shí)施違法亂紀(jì)或犯罪行為的，可以根據(jù)規(guī)定視不同情況分別給予其紀(jì)律處分、治安處罰或追究刑事責(zé)任。
六、關(guān)于檢舉揭發(fā)同案犯立功的認(rèn)定
同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說，在司法實(shí)踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動(dòng)地點(diǎn)、活動(dòng)規(guī)律、家庭住址等，根據(jù)其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應(yīng)該認(rèn)定為立功。因?yàn)榻淮约旱淖镄泻屯阜概c自己有關(guān)的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動(dòng)規(guī)律、活動(dòng)地點(diǎn)等，如果交待了，且據(jù)此抓獲了其他犯罪分子，應(yīng)認(rèn)定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時(shí)，交待了"共犯"，并協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓獲了這一"共犯"，但經(jīng)查，認(rèn)定其協(xié)助抓獲的人是共犯的證據(jù)不足，但卻有證據(jù)證明，被抓獲的人是公安機(jī)關(guān)通緝的重大犯罪分子。對(duì)于這種情形能否認(rèn)定為立功，有不同意見。筆者認(rèn)為應(yīng)該認(rèn)定為立功，因?yàn)檫@屬于協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無關(guān)的罪犯，均應(yīng)認(rèn)定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)同案犯，并如實(shí)交待自己參與共同犯罪的事實(shí)，認(rèn)定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機(jī)關(guān)舉報(bào)同案犯的共同犯罪事實(shí)，不屬于有立功表現(xiàn)，但該犯罪分子在舉報(bào)同案犯時(shí)如實(shí)供述自己參與共同犯罪事實(shí)的情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有自首情節(jié)并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報(bào)同案犯時(shí)，只要如實(shí)供述自己參與共同犯罪的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首。自動(dòng)投案的動(dòng)機(jī)，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發(fā)同案犯的關(guān)系。只有揭發(fā)同案犯除共同實(shí)施的犯罪以外單獨(dú)實(shí)施的犯罪行為，才構(gòu)成立功。否則，只能算是如實(shí)供述罪行，認(rèn)定為自首。《解釋》明確規(guī)定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發(fā)同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經(jīng)查證屬實(shí)的是立功。由此可見，如果揭發(fā)的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應(yīng)屬于自首的必要條件。
七、犯罪單位立功的認(rèn)定
筆者認(rèn)為，立功，作為刑法總則規(guī)定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當(dāng)然也能成為立功的主體。
單位犯罪的立功比較復(fù)雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實(shí)踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現(xiàn)單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據(jù)《解釋》第五條的規(guī)定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因?yàn)槭亲匀蝗?，都有可能做到，但作為犯罪單位來說，前四種立功情況很難發(fā)生，而第五種情形即具有其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來法院判處的罰金數(shù)額，單位所有成員齊心協(xié)力創(chuàng)造了對(duì)國(guó)家和社會(huì)有突出貢獻(xiàn)的重大發(fā)明或重大技術(shù)革新等。
針對(duì)單位犯罪的立功，有二個(gè)問題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內(nèi)部成員揭發(fā)本單位犯罪或犯罪單位揭發(fā)本單位內(nèi)部成員參與實(shí)施本單位犯罪事實(shí)的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構(gòu)成立功？筆者認(rèn)為答案是否定的。在單位犯罪時(shí)，單位與其內(nèi)部成員的關(guān)系是整體與局部、系統(tǒng)與要素的關(guān)系，犯罪單位的內(nèi)部成員如果是因?yàn)槠渌锏桨负螅鲃?dòng)揭發(fā)自己參與實(shí)施的單位犯罪事實(shí)的，應(yīng)視為主動(dòng)交待余罪，如符合自首條件的，可以認(rèn)定具有自首情節(jié)，但是不能視為有立功表現(xiàn)。法律規(guī)定，犯罪分子檢舉揭發(fā)他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實(shí)施的犯罪，當(dāng)然不能認(rèn)定為立功。反過來也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動(dòng)供述本單位內(nèi)部成員參與實(shí)施本單位犯罪事實(shí)的，也只能認(rèn)定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員立功的，能否認(rèn)定該犯罪單位也具有立功表現(xiàn)？筆者認(rèn)為，如果這些人，尤其是法定代表人在實(shí)施立功行為時(shí)，靠的是在犯罪單位工作時(shí)的職務(wù)之便和工作之便獲得的信息，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪單位具有立功表現(xiàn)。如果他檢舉揭發(fā)的信息不是在其所在單位正在犯罪時(shí)利用職務(wù)或工作之便獲得的，那么，只能認(rèn)定他個(gè)人構(gòu)成立功，單位不能構(gòu)成。當(dāng)然，后一種情形還要把負(fù)有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員排除在外。
參考資料：
1、馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版
2、林亞剛、王彥：《立功制度的價(jià)值評(píng)判與規(guī)范分析》，《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版
3、薛淑蘭：《論刑法中的立功》，《刑法新探索》，群眾出版社1993年版
封建制國(guó)家其權(quán)力基本是專制主義的，它能實(shí)行一定程度的吏治，但卻永遠(yuǎn)消除不了因?qū)Ｖ茩?quán)力不受制約而產(chǎn)生的腐敗。封建國(guó)家的吏治，比起真正的民主制來雖都有局限性，但是這二者畢竟也有對(duì)權(quán)力的制約與監(jiān)督，是人類社會(huì)權(quán)力制約歷史上的里程碑，它對(duì)于我們國(guó)家建立新型的權(quán)力制約制度，具有參考借鑒意義。
幾千年來，封建刑律在懲治和預(yù)防職務(wù)犯罪上有豐富的經(jīng)驗(yàn)，我們今天欲從立法及司法上加強(qiáng)對(duì)現(xiàn)行刑法中“瀆職罪”的研究，使其進(jìn)一步完善，古刑律中這方面值得總結(jié)和借鑒的地方頗多。
古代對(duì)官吏在司法審判上違法犯罪的監(jiān)督比較全面，綜合起來有懲治不依法判決的犯罪、懲治不依法審理的犯罪、懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪、懲治司法官吏不依法執(zhí)行判決書犯罪、懲治越權(quán)審斷及違法受理訴訟的犯罪和懲治司法官吏監(jiān)禁囚犯方面的犯罪。
一、我國(guó)古代司法審判中的職務(wù)犯罪概述
（一）中國(guó)古代懲治司法官員職務(wù)犯罪的特點(diǎn)和意義
司法官員的職務(wù)犯罪是刑法中的重要內(nèi)容之一，古代是這樣，近現(xiàn)代是這樣，將來也仍會(huì)是這樣。
職務(wù)犯罪所以重要，這與其犯罪主體是官吏這一點(diǎn)密不可分。官吏是國(guó)家的重要參與者及管理活動(dòng)家主要實(shí)施者。官吏的職務(wù)活動(dòng)是國(guó)家職能實(shí)施的主要杠桿。官吏依法履行職務(wù)是國(guó)家法制確立的重要基礎(chǔ)。官吏守法對(duì)民眾守法起著帶頭羊的作用，官吏的壞法是對(duì)民眾違法犯罪的鼓勵(lì)與唆使。對(duì)官吏違法犯罪姑息容忍最易激起人民群眾對(duì)法律的逆返心理。官吏違法犯罪所形成的對(duì)民眾的壓迫以及他們?cè)斐傻母瘮〉沫h(huán)境，是社會(huì)上違法犯罪的根源之一。
司法官吏違法犯罪的一個(gè)特點(diǎn)是可以利用職權(quán)。以利用職權(quán)為特征的職務(wù)犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是職務(wù)犯罪侵犯的客體往往是屬于國(guó)家法益的管理秩序；二是因?yàn)橛新殭?quán)可利用，其犯罪得逞率高，后果嚴(yán)重；三是因?yàn)閼{借權(quán)力，這種犯罪對(duì)被侵犯對(duì)象的反抗與舉報(bào)，客觀上都存在抑止性；四是這種犯罪常常表現(xiàn)為國(guó)家機(jī)構(gòu)內(nèi)部的一種腐爛，富于隱蔽性，因而容易避過一般的監(jiān)督。歷史封建刑律都重視對(duì)職務(wù)犯罪的監(jiān)督是有其深刻原因。
封建國(guó)家對(duì)司法官吏職務(wù)犯罪的監(jiān)督與處置，根本目的是強(qiáng)化國(guó)家機(jī)器，提高封建國(guó)家的統(tǒng)治效能。但是封建刑律對(duì)官吏違法犯罪的抑制也有其相對(duì)的進(jìn)步作用。在封建社會(huì)，人民與的矛盾集中地反映在官吏與民眾的對(duì)立性上。封建統(tǒng)治者為了緩和與人民群眾的矛盾，經(jīng)常奉行的措施之一就是用刑法手段來監(jiān)督官吏，使官吏對(duì)民眾的欺壓與剝奪限制在民眾可以容忍的限度之內(nèi)，從而來緩和封建國(guó)家與人民群眾的矛盾，這便是封建刑律維護(hù)封建吏治的積極意義。
重視吏治是中國(guó)封建社會(huì)的傳統(tǒng)思想，使用刑法來懲治官吏的職務(wù)犯罪的封建刑律的一個(gè)傳統(tǒng)特點(diǎn)。封建刑律懲治官吏職務(wù)犯罪的特點(diǎn)是在立法上張起嚴(yán)密的法網(wǎng)，法律對(duì)職務(wù)犯罪不但從嚴(yán)監(jiān)督富有威懾性，而且在立法和司法上具有一定的預(yù)防性及教育性。
（二）中國(guó)古代司法審判職務(wù)犯罪的淵源
司法審判活動(dòng)是古代國(guó)家最重要不得國(guó)務(wù)活動(dòng)之一，也是古代官吏職務(wù)犯罪中較主要的一個(gè)方面。
司法官吏在審判上的職務(wù)犯罪史書早有記載?！渡袝?#8226;呂刑》曾指出西周法官有對(duì)犯人不能依法定罪判刑的“五過之疵”。其內(nèi)容是“惟官、惟內(nèi)、惟貨及惟來”?？装矅?guó)《傳》解這五個(gè)方面是“或嘗同官位，或詐反囚詞，或內(nèi)親用事，或行貨枉法，或舊相往來”?！秴涡獭分羞€記載說，司法官因犯為些罪過，而致出入人罪的則“其罪唯均”，即與犯人同罰。這段史料清楚地概括了當(dāng)時(shí)司法官違法審判中的主要犯罪表現(xiàn)。
在中國(guó)，職務(wù)犯罪也是一項(xiàng)古老的犯罪。歷史告訴我們，官吏的職務(wù)犯罪基本上同國(guó)家與法律的產(chǎn)生而同時(shí)產(chǎn)生。
古代中國(guó)關(guān)于官吏職守的專門立法，出現(xiàn)得也很早。我國(guó)商朝已經(jīng)有了為預(yù)防和減少官吏（包括國(guó)君在內(nèi)）違法犯罪而專門制訂的法律《官刑》。《尚書•尹訓(xùn)》記載國(guó)相伊尹說制訂《官刑》的目的是儆戒有權(quán)的人物：“制官刑，儆于有位”，達(dá)到“居上克明，為下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，規(guī)定有“三風(fēng)十愆”的罪名，從作風(fēng)上、道德上、政治上來管束官吏和當(dāng)權(quán)者。所謂“三風(fēng)”是指“巫風(fēng)”、“風(fēng)”、“亂風(fēng)”。其中“巫風(fēng)”包括無節(jié)制地在宮室歌舞（“恒舞于宮，酣歌于室”）的“二愆”?！帮L(fēng)”包括徇私于財(cái)貨和女色，長(zhǎng)期地游樂和打獵（“殉于貨、色，恒于游、畋”）的“四愆”?！皝y風(fēng)”包括輕侮國(guó)君的命令，拒絕忠直之規(guī)勸，疏遠(yuǎn)上高德劭之人而親近狂頑之徒（“侮圣言，逆忠直，遠(yuǎn)耆德，比頑童”）的“四愆”。訓(xùn)令還指出：“唯茲三風(fēng)十愆，卿士有一于身，家必喪，邦君有一于身，國(guó)必亡?！弊鳛槌枷碌娜?，如不匡正君主杜絕“三風(fēng)十愆”，則要處刺臉的“墨”刑。懲罰官吏的職務(wù)犯罪是國(guó)家管理活動(dòng)的需要。官吏職務(wù)犯罪的內(nèi)容及制度，隨著國(guó)家政務(wù)管理活動(dòng)的發(fā)展變化而發(fā)展變化。我國(guó)西周有關(guān)國(guó)家管理活動(dòng)的立法已有很多記載。
《周禮•秋官•大司寇》規(guī)定最高法官“大司寇”的職責(zé)之一是“以五刑糾萬民”。其中“二曰軍刑，上命糾守”，“四曰官刑，上能糾職”，意即使用于軍中的“刑”法，是鼓勵(lì)遵守命令的，舉論有虧職守的；施行于官府的刑罰，是鼓勵(lì)賢能，舉論失職的。由此可見，在先秦眾多的吏治立法中，包括有一系列懲治官吏職務(wù)犯罪的法律規(guī)范。
從立法的角度說，封建社會(huì)初期，官吏職務(wù)犯罪的法律條文都散布于刑律的各篇之中。戰(zhàn)國(guó)魏國(guó)的《法經(jīng)》六篇中屬于職務(wù)犯罪的“金禁”與“博戲”被列在《雜律》之內(nèi)，其他《囚》、《捕》二篇內(nèi)當(dāng)然也會(huì)包含職務(wù)犯罪的內(nèi)容。從秦簡(jiǎn)的片斷中可以判定，秦朝關(guān)于職務(wù)犯罪的法律條文也散列于“六律”之中?！吨美袈伞芳啊缎袝分性谝?guī)定官吏的某些職務(wù)犯罪時(shí)都說“以律論之”。所謂“以律論之”就是以《六律》中的規(guī)定辦。漢朝的《九章》及漢律六十篇中，也無專門的職務(wù)犯罪的篇章，職務(wù)犯罪的條文散列于各篇的情況可以想見。
到了魏晉南北朝時(shí)期，職務(wù)犯罪在封建刑律中逐漸形成單獨(dú)的篇章。在明清規(guī)戒律刑律中職務(wù)犯罪規(guī)定得齊全，監(jiān)督得嚴(yán)密，在編纂上條分集中，安插科學(xué)，繼續(xù)體現(xiàn)了封建刑律重視吏治的優(yōu)良傳統(tǒng)。
二、我國(guó)古代司法審判中職務(wù)犯罪的表現(xiàn)
古代對(duì)官吏在司法審判上違法犯罪的監(jiān)督比較全面，綜合起來有以下幾方面：
（一）懲治不依法判決的犯罪。
通過審判給罪犯定罪判刑，古代較早就有在這方面監(jiān)督的法律制度。凡不依法判決，其違法行為都根據(jù)不同的主觀心態(tài)來定罪處置。
1．縱囚秦律中說：“當(dāng)論而端弗論，及埸其獄端令不致，論出之，是謂‘縱囚’。”即應(yīng)該處罪而故意不處罪，以及減輕罪行，故意使被告夠不上處罰標(biāo)準(zhǔn)，從而判令無罪，就是“縱囚”?？v囚罪刑罰較重，一般要以被縱囚犯之罪罰來處罰縱囚之人。
2．不直秦代把僅限于一定幅度范圍內(nèi)的故意錯(cuò)判稱為“不直”：“罪當(dāng)重而端輕之，當(dāng)輕而端重之，是謂‘不直’。”即罪應(yīng)該重處面故意輕處，應(yīng)該輕處而故意重處，是屬于“不直”。
漢代“不直”的概念與秦代不完全一樣，其表述是“出罪為故縱，入罪為故不直?！痹凇肮室狻钡那疤嵯拢挥性凇叭胱铩钡那闆r下，漢代才稱為“不直”。秦代的“不直”，漢代以“不實(shí)”對(duì)應(yīng)。
3．失刑在秦代與屬故意“不直”相對(duì)應(yīng)的過失地在幅度上處刑不當(dāng)?shù)男袨榉Q為“失刑”。《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》上記載一位審判官吏把“六百六十”的贓誤訂為“值百一十”。在定性時(shí)，上級(jí)答復(fù)詢問說：“吏為失刑罪”，但是“或端為，為不直”。這里界限比較清楚：過失的錯(cuò)斷為“失刑”，故意的錯(cuò)斷就屬“不直”。
4．出入人罪司法官吏不依法判決之犯罪，各依其犯罪主觀心態(tài)區(qū)分罪名，在制度的比較嚴(yán)密的是唐代。按《唐律疏議•斷獄》規(guī)定，唐律首先一般地把審判官定罪判刑上的違法行為統(tǒng)稱為“出入人罪”。然后“入罪”與“出罪”又各分為“故意”與“過失”二種，共四種：故意入人罪，故意出人罪；過失入人罪，過失出人罪。在出入罪的幅度上又區(qū)分為出入“全罪”及出入輕重的不同情況。所謂出入“全罪”是指無罪判有罪，有罪判無罪，以及從笞杖入徒流，從徒流入死罪的各種情況。屬于出入輕重的是指在刑等上從輕入重、從重出輕，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究審判官的刑事責(zé)任上，法律規(guī)定，故意入全罪，以全罪論；從輕入重，以差額論；故意出罪的情況，也參照此原則辦理。但是，過失地入罪的，比故意犯“減三等”；過失地出罪的，比故意犯“減五等”。
5．不具引律令格式正文唐代要求法官在定罪判刑時(shí)，要完整地抄引有關(guān)的法律、法令的正文為根據(jù)。這樣規(guī)定是便于監(jiān)督依法判決。《唐律疏議•斷獄》：“斷獄之法，須憑正文。若不具引，或致乖謬。違而不具引者，笞三十?！弊鳛閿嘧锔鶕?jù)的法律條文不但要引正文，而且要求完整地抄引。這種制度在晉朝已開始建立。
（二）懲治不依法審理的犯罪。
判決書是審理的結(jié)果，正確的判決要以依法審理為基礎(chǔ)，唐律不但監(jiān)督依法判決，而亦重視都督依法審理，在這方面的罪名有：
1．于本狀之外別求他罪唐代要求法官都要依據(jù)所告本狀審理，不能在本狀之外，旁更推問，別求他罪。《唐律疏議•斷獄》規(guī)定，法官如違犯這一條，要“以故入人罪論”。關(guān)鍵是不準(zhǔn)法官無根據(jù)地于本狀之外去查問別的犯罪行為，只有“若因其告狀，或應(yīng)掩捕搜檢，因而檢得別罪者”才“亦得推之”。
2．受囚財(cái)物，導(dǎo)令翻異，通傳言語(yǔ)，有所增減這是審判官與罪犯共犯的妨礙正確審判的犯罪。通常是審判官接受囚犯行賄后，啟發(fā)囚犯翻供另招，或者是給囚犯通風(fēng)報(bào)信，而造成囚犯之情狀有所增加或減輕的行為?！稊嗒z律》規(guī)定，法官犯有此罪以監(jiān)臨官“受財(cái)而枉法”之罪論處，贓滿十匹加役流，滿十五匹處絞刑。
（三）懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪。
在古代的審判中，刑訊是合法的手段，但刑訊必須依法進(jìn)行才為合法。法律監(jiān)督司法官吏依法刑訊的目的，也是為了正確地定罪判刑。法律為此規(guī)定了刑訊進(jìn)行的條件。秦朝規(guī)定可以刑訊，但要以結(jié)果來檢驗(yàn)。秦簡(jiǎn)上說，能根據(jù)口供進(jìn)行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通過拷打而得到真情的是“下”等；恐嚇犯人以致不得真情的是“敗”?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“應(yīng)訊疑似，猶不首實(shí)”的情況下才刑訊。而且要在“立案同判”的條件下進(jìn)行。
1．拷囚過度唐代規(guī)定囚犯拷訊整個(gè)案子的全過程只能拷三次，而且，三次拷打的總數(shù)不得超過二百下：“拷囚不得過三度，杖數(shù)總不得過二百?！比绶溉怂甘菍儆谔庴渍刃痰陌缸?，則拷打不得超過本刑的笞杖數(shù)?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“若過三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖數(shù)過（二百）”或過笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之?dāng)?shù)反拷法官。
2．有瘡病不待差而拷唐代對(duì)于有瘡或有病的犯人，法律規(guī)定要等瘡病痊愈后才能拷打。《唐律疏議•斷獄律》規(guī)定：“即有瘡病，不待差而拷者，亦杖一百；若決杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半?！?/p>
（四）懲治司法官吏不依法執(zhí)行判決書犯罪。
判決是正確定罪判刑的自然結(jié)果，依法執(zhí)行判決是體現(xiàn)法律作用的最重要的方面。唐代對(duì)司法官吏依法執(zhí)行判決也予以周密的監(jiān)督。
1．不待復(fù)奏報(bào)下而輒行決古代為了慎重對(duì)待死刑，從北魏開始實(shí)行處決前向皇帝進(jìn)行復(fù)奏的制度，以便皇帝在復(fù)奏時(shí)對(duì)死刑判決作最后定奪。隋朝已實(shí)行“三復(fù)奏”，即向皇帝復(fù)奏報(bào)告三次無否決才下令行刑的制度。唐代自太宗起,京內(nèi)還實(shí)行“五復(fù)奏”的制度，即決前二日一奏，決前一日一奏，當(dāng)日三奏的制度。同時(shí)，執(zhí)行單位接到處決命令要等三天才行刑，但不能過期。《唐律疏議•斷獄律》規(guī)定：“若不待復(fù)奏報(bào)下而決者，流二千里。”“若限未滿而行刑者，徒一年；即過限，違一日杖一百，二日加一等。”
2．孕婦未產(chǎn)而決在唐代，如有孕婦犯死罪應(yīng)處決者“聽產(chǎn)后一百日乃行刑?！比缬性袐D犯罪應(yīng)拷訊及應(yīng)決要笞杖的，也要等產(chǎn)后一百日進(jìn)行。“若未產(chǎn)而決（死刑）者，待二年；產(chǎn)迄，限（百日）未滿而決者，徒一年。失者，各減二等?！狈捎忠?guī)定：“若未產(chǎn)而拷及決杖笞者，杖一百。”“若產(chǎn)后限未滿而拷?jīng)Q者，于杖九十上減二等?！?/p>
3．領(lǐng)徒應(yīng)役而不役唐代的徒流刑犯人，在刑期內(nèi)都要令其身受苦役，即使犯人因病請(qǐng)假，病愈后也要補(bǔ)服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律規(guī)定執(zhí)行。《唐律疏議•斷獄律》規(guī)定：“領(lǐng)徒應(yīng)役而不役，及徒囚病愈不計(jì)日令陪身者，（有責(zé)任的司法吏員）過三日笞三十，三日加一等，過杖一百，十日加一等，罪止徒二年?！?/p>
（五）懲治越權(quán)審斷及違法受理訴訟的犯罪。
在中國(guó)封建社會(huì)，一般縣衙是受理訴訟的基層審級(jí)。縣的上級(jí)是州（府），州（府）的上級(jí)是中央的刑部及大理寺。在審判權(quán)限上，唐代的《獄官令》規(guī)定，“杖罪以下，縣決之。徒以上縣斷定后送州復(fù)審訖”，徒、流以決杖形式執(zhí)行的，可就執(zhí)行，但屬于實(shí)處徒、流刑以上的判決，也必須報(bào)中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺審復(fù)，報(bào)皇帝批準(zhǔn)。大理寺自審的京都徒以上案件要經(jīng)刑部審核。《唐六典》同時(shí)還記載巡復(fù)制度說：“凡天下諸州斷罪，應(yīng)申復(fù)者，每年正月于吏部擇使，……仍過中書、門下定訖以聞，乃令分道巡復(fù)，刑部錄囚徒所犯，以授使。使牒與州案同，然后復(fù)送刑部?！边@些嚴(yán)格的分權(quán)制約制度，也是正確定罪判刑的基本保證之一。
1．?dāng)嘧飸?yīng)言上而不言上,應(yīng)待報(bào)而不報(bào)古代各級(jí)司法官吏審斷案件必須遵守以權(quán)限規(guī)定的申報(bào)與批復(fù)制度。《唐律疏議•斷獄律》規(guī)定：“凡斷罪應(yīng)言上而不言上，應(yīng)待報(bào)而不待報(bào)，輒自決斷者，各減故失三等”，即分別故意或過失的性質(zhì)，照所斷刑罰的輕重等級(jí)，減三等處罰。
2．受越訴及應(yīng)合為受而推抑不受唐代為維護(hù)審判秩序而規(guī)定：“凡諸辭訴，皆從下始。從下至上，令有明文。”不能越方。所謂“越訴”，即是如“應(yīng)經(jīng)縣而越向州、府、省之類”?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“其越訴及官司受者，笞四十?！钡?，如當(dāng)事人對(duì)某級(jí)判決不服，向原衙門“語(yǔ)匯狀上訴”，原衙門如發(fā)給“不理狀”，即發(fā)給同意向上級(jí)申訴的證明文件，當(dāng)事人持“不理狀”向上級(jí)申訴，這不是越訴，各衙門不可不受理。而對(duì)于非越訴的“應(yīng)合為受”的告訴，“推抑而不受者，笞五十”。
（六）懲治司法官吏監(jiān)禁囚犯方面的犯罪。
古代法律規(guī)定監(jiān)禁囚犯既不能放任縱容，也不能苛刻虐待。否則，都是犯罪，都要受到懲罰。
1．應(yīng)禁而不禁囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《獄官令》規(guī)定：“死罪枷、樞，婦人及流以下去構(gòu)，其杖罪散禁“。獄吏對(duì)囚犯應(yīng)關(guān)禁而不關(guān)禁，刑事具該用不用，不該用而用，及隨便調(diào)換的，都是犯罪?！短坡墒枳h•斷獄律》規(guī)定：“囚應(yīng)禁而不禁，應(yīng)枷、鎖、樞而不枷、鎖、樞及脫去者”，獄吏要參照囚犯的罪等給予處罰，如“杖罪笞三十，徒罪以上遞加一等”。如屬于“回易”調(diào)換刑具的，按上面的處罰辦法減一等處罰。
2．應(yīng)請(qǐng)給衣食醫(yī)藥而不請(qǐng)給古代也重視對(duì)獄中囚犯的必要的養(yǎng)護(hù)措施。如唐代按《獄官令》。規(guī)定：“囚去家懸遠(yuǎn)絕餉者，官給衣糧，家人至日，依數(shù)征納。囚有疾病，主司陳牒，請(qǐng)給醫(yī)藥救療。”還規(guī)定囚犯病重，聽家人入視，及脫去枷、鎖、樞等刑具。《唐律疏議•斷獄律》規(guī)定：“囚應(yīng)請(qǐng)給衣食醫(yī)藥而不請(qǐng)給及應(yīng)聽家人入視而不聽，應(yīng)脫去枷、鎖、樞而不脫去者，杖六十。以故致死者，徒一年。”
參考文獻(xiàn)
1.《唐律疏議•斷獄律》
2.《唐律疏議•擅興律》
3.皮純協(xié)等編《中外監(jiān)察制度簡(jiǎn)史》，中州古籍出版社
4.《唐六典•州刺史•諸縣令》
我國(guó)現(xiàn)行的非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)，存在審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)單一，審查標(biāo)準(zhǔn)界限模糊、實(shí)踐運(yùn)作混亂等缺陷，影響了司法審查功能的發(fā)揮。面對(duì)行政行為的多樣性和復(fù)雜性，應(yīng)提高非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)的確定性，建立以合法性審查為主，合理性審查為例外的多元化的司法審查標(biāo)準(zhǔn)體系。
引言
審查非訴行政執(zhí)行案件是人民法院的一項(xiàng)法定職責(zé)。人民法院作為法律實(shí)施的最終保障者，通過對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為的審查，維護(hù)、監(jiān)督和促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，阻止違法行政行為侵害公民、法人或其他組織的合法權(quán)益。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全國(guó)各級(jí)人民法院每年受理行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行具體行政行為案件約占全部行政案件的50%至70%.[1]由此可見，審查非訴行政執(zhí)行案件不僅是人民法院的一項(xiàng)重要工作，也為社會(huì)和諧穩(wěn)定地發(fā)展發(fā)揮了積極的作用。
司法審查標(biāo)準(zhǔn)作為人民法院審查行政行為是否合法與合理的標(biāo)準(zhǔn)或尺度，在司法審查中占據(jù)著舉足輕重的地位。我國(guó)對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，是在總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒國(guó)外司法審查標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上形成的，并以成文法的形式規(guī)定在《行政訴訟法》中。[2]但非訴行政執(zhí)行司法審查作為行政行為司法審查制度的一部分，其審查標(biāo)準(zhǔn)《行政訴訟法》并沒有明確的規(guī)定?！缎姓V訟法》規(guī)定了公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。但人民法院是否應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為進(jìn)行審查，審查標(biāo)準(zhǔn)如何，沒有規(guī)定?，F(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)是由最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱《若干解釋》）確立起來的。《若干解釋》第93條明確了人民法院對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合法性審查，第95條還規(guī)定了三種不準(zhǔn)予執(zhí)行的具體行政行為的情形，這三種情形通常被作為是人民法院對(duì)非訴行政執(zhí)行案件進(jìn)行司法審查的衡量標(biāo)準(zhǔn)?！度舾山忉尅反_立的非訴行政執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于司法實(shí)踐的運(yùn)作發(fā)揮了指導(dǎo)性的作用，但隨著行政法制化進(jìn)程的加快，現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)已凸顯其不足，影響了司法審查功能的發(fā)揮，對(duì)其改革和完善也應(yīng)引起理論界和實(shí)務(wù)者的關(guān)注。本文以合理構(gòu)建我國(guó)司法審查制度為契機(jī)，僅從現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)的缺陷入手，對(duì)審查標(biāo)準(zhǔn)的完善作些粗淺的探討。
一、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)之缺陷
（一）審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)單一
司法審查標(biāo)準(zhǔn)從審查對(duì)象的不同，其審查形態(tài)可以劃分為合法性、合理性、合目的性三種審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)。從《行政訴訟法》和《若干解釋》第93條規(guī)定來看，人民法院對(duì)非訴行政執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)是單一的，即合法性審查標(biāo)準(zhǔn)。然而，在我國(guó)行政法學(xué)理論中，依法律對(duì)行政主體的約束程度，行政行為有羈束行政行為與自由裁量行政行為之分。行政主體實(shí)施羈束行政行為，必須嚴(yán)格按照法律的明文規(guī)定進(jìn)行，行為只有合法與違法兩種可能。自由裁量行政行為是指“行政主體對(duì)行政法規(guī)范的適用具有較大的選擇、裁量余地的行政行為”。[3]因此，自由裁量行政行為不僅存在合法與否問題，而且也存在合理與否、適當(dāng)與否問題.[4]面對(duì)不斷膨脹的行政自由裁量權(quán)，單一的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)對(duì)合法但不合理的自由裁量行政行為的控制顯得蒼白無力，因而需要一種新的控制標(biāo)準(zhǔn)來防止行政自由裁量權(quán)濫用給行政相對(duì)人造成不適當(dāng)?shù)膿p害。
（二）審查標(biāo)準(zhǔn)界限模糊
依據(jù)《若干解釋》第95條規(guī)定，人民法院對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行：（1）明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的；（2）明顯缺乏法律依據(jù)的；（3）其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的。上述三種情形作為人民法院對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行具體行政行為合法性審查的衡量標(biāo)準(zhǔn)，《若干解釋》采取的是列舉與概括相結(jié)合的方式予以規(guī)定，審查標(biāo)準(zhǔn)較為原則?！缎姓V訟法》和《若干解釋》對(duì)“明顯缺乏事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)”的情形也未作細(xì)化解釋，致使三種審查標(biāo)準(zhǔn)主觀認(rèn)識(shí)上仍很模糊，存在操作性不強(qiáng)的通病。
（三）審查標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)用混亂
由于審查標(biāo)準(zhǔn)概念模糊，不具可操作性，司法實(shí)踐中法官對(duì)其理解和運(yùn)用顯然各不相同，因而實(shí)際運(yùn)作過程中做法不一。有的法官仍套用行政訴訟審查具體行政行為的標(biāo)準(zhǔn)作為非訴執(zhí)行案件的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)；有的對(duì)非訴執(zhí)行案件只作程序上的審查，審查流于形式；有的則由法官自由裁量，審查標(biāo)準(zhǔn)可嚴(yán)可寬，隨意性大。這些做法導(dǎo)致司法實(shí)踐中法院對(duì)非訴執(zhí)行案件的審查適用標(biāo)準(zhǔn)混亂，審查結(jié)果不統(tǒng)一。此外，法院在審查過程中，發(fā)現(xiàn)具體行政行為雖合法卻顯失公正或超出合理限度，有可能損害相對(duì)人合法權(quán)益時(shí)，往往無能為力只能裁定準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行。但在執(zhí)行過程中出現(xiàn)被執(zhí)行人以行政機(jī)關(guān)或顯失公正為由提出異議抗拒執(zhí)行時(shí)，行政機(jī)關(guān)大多采取妥協(xié)讓步的態(tài)度，以放棄部分國(guó)家公權(quán)力為代價(jià)與被執(zhí)行人達(dá)成執(zhí)行和解。這種現(xiàn)象的存在，并不能遏制行政自由裁量權(quán)的濫用，反而使行政相對(duì)人對(duì)國(guó)家權(quán)力的行使產(chǎn)生質(zhì)疑，給行政管理的實(shí)施帶來消極影響。
二、現(xiàn)行非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)之完善
由于現(xiàn)實(shí)中行政行為的多樣性和差別性，從提高行政執(zhí)行效率和保障相對(duì)人合法權(quán)益的角度出發(fā)，人民法院對(duì)非訴執(zhí)行案件的審查可以采取多元化標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)審查對(duì)象的不同，運(yùn)用相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)，建立以合法性審查標(biāo)準(zhǔn)為主，合理性審查標(biāo)準(zhǔn)為例外的非訴執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)體系，以彌補(bǔ)合法性審查對(duì)行政自由裁量權(quán)審查的不足。同時(shí)，提高合法性和合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的確定性，便于人民法院正確掌握和運(yùn)用，避免對(duì)行政行為審查“過”與“不足”的雙重危險(xiǎn)性，有利于減少司法與行政的沖突，從而從根本上建立起司法和行政的諧調(diào)關(guān)系。[5]
（一）合法性審查形態(tài)下的審查標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)于非訴執(zhí)行中的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，《行政訴訟法》和《若干解釋》已作出了較多原則性的規(guī)定，筆者僅就合法性審查強(qiáng)度和標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化做進(jìn)一步探討。
合法性審查強(qiáng)度的選擇
人民法院對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為合法性審查強(qiáng)度如何，在理論界和實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一，存在幾種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)主張嚴(yán)格性審查，采用《行政訴訟法》第54條規(guī)定的行政訴訟審查標(biāo)準(zhǔn)，既審查行政行為程序是否合法，又審查實(shí)體是否合法。另一種觀點(diǎn)主張程序性審查，只對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的程序和條件是否合法進(jìn)行審查，而無須對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查；還有一種觀點(diǎn)主張適當(dāng)性審查，即以是否明顯或嚴(yán)重影響具體行政行為合法性和被執(zhí)行人實(shí)體合法權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，這也是當(dāng)今一種主流觀點(diǎn)。對(duì)非訴執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)度的確定，筆者贊同采取適當(dāng)性審查標(biāo)準(zhǔn)，理由有二：
第一，對(duì)非訴行政執(zhí)行案件進(jìn)行審查，是人民法院的一項(xiàng)法定職責(zé)。法律賦予人民法院對(duì)行政權(quán)的司法審查權(quán)，目的在于建立一種司法權(quán)與行政權(quán)的監(jiān)督制衡機(jī)制。如果法院只審查申請(qǐng)執(zhí)行的程序和條件，對(duì)行政行為是否合法不進(jìn)行審查就徑自予以執(zhí)行，事實(shí)上就蛻變?yōu)樾姓C(jī)關(guān)的執(zhí)行工具，喪失了法律授權(quán)的意義，也無法實(shí)現(xiàn)監(jiān)督制衡的目的.
第二，非訴執(zhí)行與行政訴訟制度的設(shè)置其功能都是通過對(duì)具體行政行為合法性審查，達(dá)到維護(hù)和監(jiān)督依法行政，保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的目的。但非訴執(zhí)行制度還有一個(gè)重要功能是通過司法手段強(qiáng)化行政管理，維護(hù)社會(huì)利益，促使行政相對(duì)人履行義務(wù)。行政相對(duì)人放棄或喪失訴權(quán)之后，具體行政行為已經(jīng)生效，行政機(jī)關(guān)就生效的具體行政行為申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，因此，非訴執(zhí)行與行政訴訟的審查標(biāo)準(zhǔn)雖然都涉及合法性問題，但二者的審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該有所不同。非訴執(zhí)行審查標(biāo)準(zhǔn)在設(shè)計(jì)上既要防止監(jiān)督和控權(quán)的不足，又要尊重行政權(quán)的行使。審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)?shù)陀谛姓V訟的審查標(biāo)準(zhǔn)，但也不能審查虛置，流于形式。為提高司法和行政效率，對(duì)非訴執(zhí)行案件的合法性審查只能采用適度審查的標(biāo)準(zhǔn)，將判斷具體行政行為合法與否的標(biāo)準(zhǔn)定位為“明顯違法”。
合法性審查標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化
“明顯違法”主要指以下情形：1、明顯缺乏事實(shí)根據(jù)。所謂明顯缺乏事實(shí)根據(jù)是指行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)缺乏主要證據(jù)，或者行政機(jī)關(guān)對(duì)相應(yīng)事實(shí)認(rèn)定存在重大錯(cuò)誤，造成事實(shí)不清，證據(jù)不足，致使作出的具體行政行為事實(shí)無法成立。主要表現(xiàn)為：（1）行政機(jī)關(guān)在法定審查期限內(nèi)未能提供認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)的；（2）行政機(jī)關(guān)提供的證據(jù)不能證明具體行政行為所認(rèn)定的基本事實(shí)的；（3）相對(duì)人提交了足以具體行政行為主要事實(shí)的證據(jù)；（4）其他明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的。2、明顯缺乏法律依據(jù)。所謂明顯缺乏法律依據(jù)是指具體行政行為沒有法律依據(jù)或者適用法律有明顯的錯(cuò)誤等情形。主要表現(xiàn)為：（1）具體行政行為沒有適用任何法律規(guī)范的；（2）具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范明顯不適用于具體行政行為所針對(duì)的情形的；（3）具體行政行為適用了尚未生效或已經(jīng)失效的法律規(guī)范的；（4）具體行政行為適用法律規(guī)范違反法律適用規(guī)則的；（5）其他明顯缺乏法律規(guī)范依據(jù)的。3、明顯違反法定程序。所謂明顯違反法定程序是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)嚴(yán)重違反了法律規(guī)定的作出該行為應(yīng)當(dāng)遵循的步驟、順序、方式和時(shí)限等要求。主要表現(xiàn)為：（1）行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為缺少法定程序的；（2）行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為的程序違反法律禁止性規(guī)定的；（3）行政機(jī)關(guān)以暴力、脅迫等不正當(dāng)手段作出具體行政行為的；（4）行政機(jī)關(guān)提供的主要證據(jù)是作出具體行政行為以后收集的；（5）復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充證據(jù)的；（7）其他嚴(yán)重違反法定行政程序的。4、超越職權(quán)。所謂超越職權(quán)是指具體行政行為超越了法律、法規(guī)授予的權(quán)力界限，行政機(jī)關(guān)實(shí)施了無權(quán)實(shí)施的行政行為。
主要表現(xiàn)為：（1）行政機(jī)關(guān)行使了憲法、法律沒有授予任何國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)限或行使了法律授予其他國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力；（2）具體行政行為超越了行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的地域范圍；（3）具體行政行為超越了法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額限度。5、其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的.此條既是概括性規(guī)定，也是一個(gè)兜底條性條款，需要法院根據(jù)實(shí)際情況作出具體判斷.
（二）合理性審查[6]形態(tài)下的審查標(biāo)準(zhǔn)
合理性審查原則的引入
行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，容易造成濫用，并給相對(duì)人的合法權(quán)益帶來侵害。在對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查中，西方法治國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制經(jīng)歷了由“無為”到“有為”的態(tài)度轉(zhuǎn)變，諸如合理性原則、比例原則等在很大程度上便是司法積極回應(yīng)行政自由裁量權(quán)的產(chǎn)物。[7]合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用早在18世紀(jì)的英國(guó)就已存在，到20世紀(jì)初合理性審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)發(fā)展到相當(dāng)成熟的程度，各國(guó)都通過對(duì)濫用自由裁量權(quán)或的擴(kuò)張性解釋，不斷擴(kuò)大合理性標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，適應(yīng)了現(xiàn)代行政法治已從傳統(tǒng)的形式主義法治發(fā)展為實(shí)質(zhì)主義法治的根本要求。[8]
在我國(guó)，行政法治發(fā)展至今日，行政自由裁量權(quán)仍游離于司法審查的邊緣。合理性審查原則能否成為合法性審查原則并行的又一個(gè)司法審查原則，在行政訴訟理論界和司法實(shí)踐中仍爭(zhēng)議不斷。在非訴執(zhí)行中，對(duì)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行具體行政行為的種類，法律法規(guī)并未作特別的限制。其中不乏大量自由裁量行政行為，尤其是行政處罰領(lǐng)域的具體行政行為，享有處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)之多，處罰種類之繁，處罰數(shù)量之巨，使其成為對(duì)我國(guó)公民權(quán)利義務(wù)影響最大、社會(huì)關(guān)注最多的行政法領(lǐng)域之一。而與此同時(shí)，我國(guó)大多數(shù)法律對(duì)行政處罰的規(guī)定過于原則和粗疏，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)享有自由裁量過多，極易助長(zhǎng)行政處罰權(quán)的濫用。[9]在行政自由裁量權(quán)運(yùn)用日益廣泛，日益多元化的情形下，在非訴執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)中引入合理性審查原則是十分必要的。
合理性審查強(qiáng)度的確立
合理性審查原則的引入并不意味著人民法院可以對(duì)自由裁量行政行為進(jìn)行任意的、無限度的司法審查。法院必須在尊重行政自由裁量權(quán)存在的基礎(chǔ)上，對(duì)自由裁量行政行為持慎重審查態(tài)度，以嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)要求和評(píng)價(jià)行政機(jī)關(guān)的自由裁量行為，不僅妨礙了行政管理效能的發(fā)揮，也使政府所承載的一系列重大社會(huì)目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。因此，法院對(duì)自由裁量行為的審查強(qiáng)度是有限審查而非全面審查，只能對(duì)違反合理性原則達(dá)到嚴(yán)重程度的行政行為，才不準(zhǔn)予執(zhí)行。對(duì)違反合理性原則較輕微的行政行為，出于對(duì)現(xiàn)實(shí)行政法制發(fā)展現(xiàn)狀和維護(hù)行政效率的考慮，一般準(zhǔn)予執(zhí)行。判斷自由裁量行政行為合理與否的標(biāo)準(zhǔn)可定位為“明顯不合理”。
合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化
“明顯不合理”指以下情形：1、明顯。所謂指表面上行政機(jī)關(guān)雖在授權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)，但行使職權(quán)的目的違反法律、法規(guī)賦予其該項(xiàng)職權(quán)的目的。它的根本特征在于行政機(jī)關(guān)違反法律宗旨，出于不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)和目的行使權(quán)力。[10]也應(yīng)達(dá)到明顯或嚴(yán)重的程度才構(gòu)成“明顯不合理”。2、行政處罰顯失公正。所謂行政處罰顯失公正是指行政處罰雖然形式上不違法，但處罰結(jié)果明顯不公正，損害了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益。[11]行政處罰的種類和幅度應(yīng)當(dāng)與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及社會(huì)危害程度相當(dāng)，本案或同類案件中各被處罰人所受處罰也應(yīng)相當(dāng)，如果處罰明顯不相當(dāng)或畸輕畸重，則可認(rèn)定為行政處罰顯失公正。
合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用
由于法律對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制標(biāo)準(zhǔn)較為原則和籠統(tǒng)，需要法官靈活和理性地運(yùn)用合理性審查原則對(duì)行政機(jī)關(guān)在裁量過程中是否明顯或嚴(yán)重違反規(guī)則進(jìn)行審查。第一，平等對(duì)待原則。平等對(duì)待原則源自于憲法上的平等權(quán)原則，我國(guó)憲法規(guī)定了公民在法律面前一律平等。這就要求行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)作出行政決定時(shí)應(yīng)做到平等對(duì)待每個(gè)行政相對(duì)人，即同種情況同種對(duì)待，不同情況不同對(duì)待，不能因人而異。第二，比例原則。比例是衡量公平正義的內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)，比例原則著眼于目的與手段之間的正當(dāng)關(guān)系，要求作為實(shí)現(xiàn)某種目的（或結(jié)果）手段的措施，必須符合正當(dāng)性。[12]行政機(jī)關(guān)在選擇執(zhí)法的方式、方法和范圍、幅度時(shí)，必須把握合理的分寸和尺度。借鑒德國(guó)學(xué)者的解釋，比例原則包括三層含義：（1）合適性或適當(dāng)性原則。行政機(jī)關(guān)采取行為的方法必須適于實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定的目的，即行為方式具有適當(dāng)性。（2）必要性或侵犯性最小原則。行政機(jī)關(guān)在若干適合實(shí)現(xiàn)法律目的的方式中，必須選擇使用對(duì)相關(guān)當(dāng)事人和公共利益造成損失最小的方式，或稱之為行為方式具有必需性。（3）狹義比例或相當(dāng)性原則。必需的行為方式對(duì)個(gè)人所造成的損害與對(duì)社會(huì)獲得的利益之間應(yīng)當(dāng)均衡、成比例，符合狹義的比例原則.[13]違反比例原則只有達(dá)到嚴(yán)重的程度，才能被認(rèn)定為或顯失公正。
合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的啟動(dòng)
合理性審查標(biāo)準(zhǔn)適用的對(duì)象是自由裁量行政行為，人民法院在審查非訴執(zhí)行案件時(shí)，并非對(duì)任何自由裁量行政行為都要進(jìn)行合理性審查，只有被執(zhí)行人在人民法院審查期間內(nèi)，對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行的具體行政行為合理性提出異議，人民法院才審查。被執(zhí)行人在法院審查期間內(nèi)未對(duì)合理性提出異議，人民法院一般不應(yīng)主動(dòng)審查。
結(jié)語(yǔ)
不斷的前進(jìn)，不停的反思，這是任何制度得以存在和發(fā)展所必不可少的兩個(gè)要素。[14]隨著依法治國(guó)和行政法制建設(shè)進(jìn)程的加快，確立多元化的非訴行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建科學(xué)合理的司法審查制度，必將對(duì)行政訴訟法學(xué)理論和實(shí)踐以及行政管理秩序健康發(fā)展產(chǎn)生積極而深遠(yuǎn)的影響。
注釋：
1、奚曉明：《讓法官不再懼怕得罪政府》，新華網(wǎng)，2006年9月24日訪問。
2、羅豪才：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996版，第369頁(yè)。
3、姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，1999年版，第145頁(yè)。
4、楊衛(wèi)東著：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年10月第1版，第190頁(yè)。
5、楊偉東著：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年10月第1版，第8頁(yè)。
6、合理性審查是建立在合法性審查之上的，只有經(jīng)合法性審查確認(rèn)行政行為合法后才進(jìn)行合理性審查，這里所講的合理性審查，是從狹義的角度來討論。
7、王振清主編：《行政訴訟前沿問題研究》，中國(guó)方正出版社，2004年9月第1次印刷，第43頁(yè)。
8、王學(xué)棟：《完善我國(guó)行政執(zhí)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)的思考》，，2006年10月9日訪問。
9、袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設(shè)實(shí)施和救濟(jì)》，中國(guó)法制出版社，修訂本，7－9頁(yè)。轉(zhuǎn)引自楊衛(wèi)東：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，第189頁(yè)。
10、馬懷德主編：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社，2000年6月第1版，第107頁(yè)。
11、馬懷德主編：《行政訴訟法學(xué)》，法律出版社，2000年6月第1版，第109頁(yè)。
12、楊偉東著：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第176頁(yè)。
就當(dāng)代人類社會(huì)而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現(xiàn)實(shí)，不論是國(guó)際法還是國(guó)內(nèi)法都必須反映這一事實(shí)，適應(yīng)客觀需要，進(jìn)而在促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)等方面發(fā)揮作用。[4]同時(shí)，全球化的進(jìn)程也是一個(gè)不斷出現(xiàn)法律沖突的過程，因此國(guó)際私法作為調(diào)整跨國(guó)民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其發(fā)展趨勢(shì)，尤其是21世紀(jì)的發(fā)展趨勢(shì)也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進(jìn)程不同程度地促進(jìn)了國(guó)際民商事交往，作為調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系的國(guó)際私法也因之而得到了發(fā)展，有一些較為顯著的發(fā)展趨勢(shì)值得注意。
一、國(guó)際私法的調(diào)整范圍不斷擴(kuò)大，淵源不斷充實(shí)，性質(zhì)在慢慢轉(zhuǎn)變
國(guó)際私法作為調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其調(diào)整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權(quán)、行為能力、合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，而且其內(nèi)容也基本局限于沖突法。隨著全球化時(shí)代的到來，國(guó)際民商事交往較之以往更加頻繁，國(guó)際民商事關(guān)系較之以往更加復(fù)雜，出現(xiàn)了新型的國(guó)際民商事關(guān)系，如國(guó)際票據(jù)、國(guó)際信托、國(guó)際證券、國(guó)際產(chǎn)品責(zé)任等等關(guān)系。而且國(guó)際民事訴訟和國(guó)際商事仲裁也有了很大發(fā)展。在國(guó)際立法方面，如海牙國(guó)際私法會(huì)議在二戰(zhàn)前六屆會(huì)議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個(gè)問題，而第七屆會(huì)議以后，已逐步將工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到解決國(guó)際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國(guó)際民商事關(guān)系及爭(zhēng)議解決機(jī)制的出現(xiàn)，充實(shí)、豐富了國(guó)際民商事關(guān)系的種類，也豐富了國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象，使國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象較之以往不斷擴(kuò)大，這是全球化的影響，也是歷史發(fā)展的趨勢(shì)。
隨著國(guó)際私法調(diào)整范圍的擴(kuò)大，國(guó)際私法的淵源也不應(yīng)再局限于沖突法，越來越多的學(xué)者將統(tǒng)一實(shí)體私法納入國(guó)際私法的范圍，使國(guó)際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國(guó)人民事法律地位的規(guī)范、國(guó)際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁規(guī)范，而且還包括統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范。國(guó)際私法應(yīng)包括統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范，其原因一是在于沖突法規(guī)范和實(shí)體法規(guī)范在國(guó)際私法的不同領(lǐng)域起著不可替代的作用；二是沖突規(guī)范遭到人們?cè)絹碓蕉嗟呐u(píng)，在改造沖突規(guī)范本身的同時(shí)，通過實(shí)體法規(guī)范可彌補(bǔ)沖突法之不足；三是當(dāng)人們從不同的角度用不同的研究方法對(duì)同一對(duì)象進(jìn)行研究時(shí)，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國(guó)際私法的“純潔性”而砍掉統(tǒng)一實(shí)體法部分；等。[6]國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體私法的出現(xiàn)是國(guó)際私法追隨不斷變化和發(fā)展的社會(huì)生活的反映，是國(guó)際私法發(fā)展的自然進(jìn)程，是國(guó)際私法發(fā)展日趨完善的一個(gè)合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時(shí)代國(guó)際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國(guó)際私法就如同一架飛機(jī)那樣，其內(nèi)涵是飛機(jī)的機(jī)身，其外延是飛機(jī)的兩翼。具體到國(guó)際私法上，這種內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實(shí)體法，甚至包括直接適用于涉外民事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國(guó)籍及外國(guó)人法律地位問題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼是在發(fā)生糾紛時(shí)，解決糾紛的國(guó)際民事訴訟程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國(guó)判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行?！盵8]
目前國(guó)際私法的淵源一個(gè)較為明顯的發(fā)展趨勢(shì)是各國(guó)沖突法體系的內(nèi)部改造以及沖突規(guī)范的統(tǒng)一化加強(qiáng)，統(tǒng)一實(shí)體法所占領(lǐng)域進(jìn)一步拓展，而且多是調(diào)整國(guó)際商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法；國(guó)際慣例日益受到重視，被越來越多的國(guó)家和當(dāng)事人在處理相關(guān)問題時(shí)引用；直接適用的法地位上升，是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)以及保護(hù)國(guó)家和社會(huì)利益的需要；而現(xiàn)代商人法的崛起，更拓展了國(guó)際私法的淵源，使國(guó)際私法的法律選擇方法趨于多元化?？梢婍n德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時(shí)代的到來也可能會(huì)增加新的內(nèi)容，如現(xiàn)代商人法。
隨著全球化的發(fā)展，國(guó)際私法的范圍不斷擴(kuò)大，淵源不斷充實(shí)，國(guó)際私法的性質(zhì)也在慢慢發(fā)生變化，正在逐步由此可以看出國(guó)內(nèi)法性質(zhì)向國(guó)際法性質(zhì)演變。國(guó)際私法最初是國(guó)內(nèi)法，這是毫無疑問的，但它不應(yīng)局限于此，它應(yīng)有所發(fā)展。國(guó)際私法的整個(gè)發(fā)展過程將是從國(guó)內(nèi)法向國(guó)際法轉(zhuǎn)變的漫長(zhǎng)歷史過程。國(guó)際私法越發(fā)達(dá)，其國(guó)際性因素就越強(qiáng)。[9]國(guó)際私法現(xiàn)在主要是國(guó)內(nèi)法，將來必定會(huì)成為國(guó)際法。[6]這是符合事物發(fā)展的規(guī)律的，也是全球化發(fā)展推動(dòng)的結(jié)果，因?yàn)槿蚧^程的實(shí)質(zhì)就是國(guó)際化。
但也要意識(shí)到，到目前為止，國(guó)際私法無疑已完成了由國(guó)內(nèi)法向兼有國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但要變成完全意義上的國(guó)際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統(tǒng)一規(guī)范從其通過程序來說雖帶有國(guó)際法的性質(zhì)，但并沒有國(guó)際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會(huì)由于它由不同的司法機(jī)關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二是，各國(guó)在沖突法領(lǐng)域雖可達(dá)成統(tǒng)一，也因它指引的實(shí)體法往往是各國(guó)的國(guó)內(nèi)法，而各國(guó)國(guó)內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的，而在實(shí)體法領(lǐng)域，由于它尚不能在所有民商事領(lǐng)域達(dá)成統(tǒng)一，它總會(huì)留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國(guó)內(nèi)法來解決。因而國(guó)際私法在可預(yù)見的將來并不會(huì)完全脫離國(guó)內(nèi)法制度。但隨著人類社會(huì)的進(jìn)步，隨著趨同化進(jìn)一步加強(qiáng)，國(guó)際私法的國(guó)際法性質(zhì)將會(huì)進(jìn)一步加強(qiáng)，而趨于以國(guó)際法為主要性質(zhì)。[10]其最終的性質(zhì)將會(huì)是國(guó)際法，這是全球化發(fā)展的必然結(jié)果。
二、全球化時(shí)代國(guó)際私法內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯
人類社會(huì)進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，全球化時(shí)代正式形成，國(guó)際私法的立法活動(dòng)在全世界范圍內(nèi)形成一個(gè)新的，呈遍地開花之勢(shì)，一大批國(guó)家和地區(qū)相繼頒布或修改了自己的國(guó)際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國(guó)路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國(guó)等。而晚近國(guó)際私法立法其內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國(guó)的國(guó)際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規(guī)定的方向發(fā)展，對(duì)國(guó)際私法規(guī)范集中、專門、全面、系統(tǒng)、詳細(xì)、明確地加以規(guī)定，特別是以國(guó)際私法典或單行法規(guī)的形式加以規(guī)定。各國(guó)新頒布的國(guó)際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國(guó)人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國(guó)法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。
國(guó)際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所體現(xiàn)的不同政策，找到解決或消除它們之間在規(guī)范國(guó)際民商事活動(dòng)上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區(qū)性的國(guó)際組織都致力于國(guó)際私法的統(tǒng)一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權(quán)沖突、發(fā)展彼此之間的司法協(xié)助關(guān)系的雙邊活動(dòng)也越來越受到各國(guó)政府廣泛的重視。許多實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和開放政策的國(guó)家，還在國(guó)內(nèi)立法中十分注意吸收和采用國(guó)際社會(huì)的普遍實(shí)踐，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進(jìn)國(guó)際民商事交往的軟環(huán)境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發(fā)展以及國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)是國(guó)際私法趨同化傾向不斷加強(qiáng)的根本原因。
全球化時(shí)代國(guó)際私法的趨同化表現(xiàn)在兩個(gè)方面。一方面是調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法、統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法不斷增多。從事統(tǒng)一私法制定的國(guó)際組織不斷增多，而且統(tǒng)一私法涉及的范圍越來越多，擴(kuò)展到信托、、國(guó)際貨物買賣、國(guó)際民事訴訟等新的領(lǐng)域。再者越來越多的國(guó)家簽署、批準(zhǔn)或加入有關(guān)的國(guó)際公約，使公約的適用范圍擴(kuò)大，在一定程度上加速了國(guó)際私法的趨同化。
全球化時(shí)代國(guó)際私法趨同化的另一方面表現(xiàn)就是各國(guó)國(guó)際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定，晚近各國(guó)的國(guó)際私法立法尤其如此。譬如在總體結(jié)構(gòu)方面，大多包括總則、外國(guó)人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國(guó)法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規(guī)范或?qū)ζ洳伞胺指睢钡姆椒ㄒ愿淖儌鹘y(tǒng)沖突規(guī)范的“僵硬”特點(diǎn)；在確認(rèn)適用國(guó)際條約和國(guó)際慣例時(shí)，首先適用有關(guān)的國(guó)際條約，而且接受國(guó)際慣例已成為國(guó)際社會(huì)的普遍實(shí)踐等。國(guó)際私法趨同化在冷戰(zhàn)結(jié)束后尤其是二十世紀(jì)九十年代隨著全球化時(shí)代的全面到來、國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的全面發(fā)展而迅速加強(qiáng)，其趨同化趨勢(shì)已在眾多的國(guó)際條約以及國(guó)內(nèi)立法中得到體現(xiàn)。
三、全球化時(shí)代法律選擇的確定性和靈活性得以結(jié)合、適當(dāng)性增強(qiáng)以及法律選擇方法多元化
在國(guó)際私法立法或法律選擇的價(jià)值取向上，歷來有兩種對(duì)立的傾向，一種傾向是傳統(tǒng)的追求法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性；另一種傾向是晚近的強(qiáng)調(diào)法律適用的靈活性和適當(dāng)性。傳統(tǒng)的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯(lián)結(jié)點(diǎn)來選擇法律，強(qiáng)調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性，并且主要是一種管轄權(quán)的選擇方法，法官事實(shí)上選擇的不是某個(gè)具體的規(guī)則，而是一個(gè)具有立法管轄權(quán)的國(guó)家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀(jì)六十年代興起的美國(guó)沖突法革命對(duì)傳統(tǒng)的沖突法理論展開了批評(píng)，認(rèn)為傳統(tǒng)的沖突法是僵固的、機(jī)械的、呆板的，不能實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規(guī)則。幾十年的發(fā)展證明，美國(guó)現(xiàn)代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統(tǒng)的國(guó)際私法確實(shí)有值得改進(jìn)的一面。從晚近有關(guān)地區(qū)及歐洲大陸各國(guó)立法來看，上述兩種價(jià)值取向逐步走向調(diào)和，國(guó)際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。[11]
法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合是全球化時(shí)代國(guó)際私法立法發(fā)展的必然結(jié)果，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束后、全球化時(shí)代已全面形成的晚近國(guó)際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結(jié)合更為明顯。具體來說，其結(jié)合表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一是歐陸法律選擇規(guī)則與英美法律選擇方法的結(jié)合，如許多國(guó)家接受“特征性履行”理論作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法，又在立法中專列條款對(duì)如何確定“特征性履行”作出具體規(guī)定；其二是通過增加連接點(diǎn)的數(shù)量、設(shè)立補(bǔ)充性連接點(diǎn)、對(duì)同一案件采“分割”方法規(guī)定不同的連接點(diǎn)等來“軟化”沖突規(guī)范，以增強(qiáng)法律適用的靈活性；其三是采用以當(dāng)事人的主觀意志來確定準(zhǔn)據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對(duì)以客觀事實(shí)、行為、場(chǎng)所等作連接因素的客觀性沖突規(guī)范的補(bǔ)充，使兩者得以結(jié)合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應(yīng)用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現(xiàn)以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實(shí)表明，在全球化時(shí)代的今天，國(guó)際私法立法已不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭(zhēng)執(zhí)，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合，以及公正合理地解決國(guó)際民商事爭(zhēng)端。
由于法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結(jié)果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強(qiáng)調(diào)男女平等、保護(hù)消費(fèi)者、勞動(dòng)者以及弱者，故法律選擇的適當(dāng)性大大增強(qiáng)了。[12]這既是全球化時(shí)代公平、正義觀念的要求，也是國(guó)際私法追求自身價(jià)值之體現(xiàn)。法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合以及法律選擇適當(dāng)性的增強(qiáng)，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實(shí)質(zhì)正義與判決結(jié)果一致性的關(guān)系上有所進(jìn)展，并逐步注重個(gè)案解決的公正性。
與法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)相適應(yīng)的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)是國(guó)際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統(tǒng)國(guó)際私法以強(qiáng)調(diào)“優(yōu)位”為主，在法律選擇上多適用內(nèi)外國(guó)的沖突法以及統(tǒng)一沖突法。而在全球化時(shí)代，由于國(guó)際社會(huì)本位觀念以及全人類利益的導(dǎo)入，國(guó)際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外，統(tǒng)一實(shí)體法、直接適用的法及現(xiàn)代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應(yīng)用，并顯示出良好勢(shì)頭。
國(guó)際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個(gè)值得肯定的現(xiàn)象，應(yīng)該維持和發(fā)展多元的方法論。一方面，把國(guó)際私法的調(diào)整方法只是局限在沖突規(guī)范的方法中，是不利于國(guó)際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現(xiàn)總是經(jīng)歷一個(gè)變異-組合的過程，并能為國(guó)際私法的發(fā)展注入新的活力。另一方面，若以出現(xiàn)這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規(guī)范的方法也是不可取的，甚至是有害的?？偠灾?，國(guó)際私法的發(fā)展需要法律選擇方法的多元化。[13]
四、結(jié)束語(yǔ)：全球化時(shí)代中國(guó)國(guó)際私法的對(duì)策
中國(guó)目前的國(guó)際私法法規(guī)大多是在改革開放初期制定的，分散于多個(gè)單行法律、法規(guī)及司法解釋中，總體上是符合當(dāng)時(shí)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)要求以及對(duì)外民商事交往發(fā)展的需要的。但隨著全球化進(jìn)程的加快，我國(guó)更進(jìn)一步、更大程度上與國(guó)際社會(huì)接軌，融入國(guó)際社會(huì)，特別是目前我國(guó)實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的情況下，國(guó)際私法立法不能適應(yīng)日益復(fù)雜的國(guó)際民商事交往的需要。
而當(dāng)代中國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點(diǎn)既是由于中國(guó)國(guó)際私法的發(fā)展在近二十年來更多地參與和融入了國(guó)際化的進(jìn)程，更多地承擔(dān)起了國(guó)際性的責(zé)任；同時(shí)也意味著在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)為國(guó)際社會(huì)普遍認(rèn)同的情況下，中國(guó)國(guó)際私法的驅(qū)動(dòng)和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動(dòng)了國(guó)際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)。面對(duì)此種情況，中國(guó)國(guó)際私法向何處去？中國(guó)國(guó)際私法學(xué)界又該作出何種回應(yīng)？是被動(dòng)等待，還是積極融入？這應(yīng)當(dāng)是致力于中國(guó)國(guó)際私法建設(shè)和發(fā)展的人們共同關(guān)注并深入思考的重要問題。[14]故面對(duì)全球化時(shí)代國(guó)際私法發(fā)展的新趨勢(shì)，我國(guó)國(guó)際私法立法已落顯滯后，迫切需要進(jìn)行改革。筆者認(rèn)為，中國(guó)國(guó)際私法立法尤其要加強(qiáng)以下幾方面工作：
1.順應(yīng)國(guó)際私法立法集中化和趨同化的趨勢(shì)，加快我國(guó)國(guó)際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國(guó)較通用的法律選擇方法，同時(shí)針對(duì)中國(guó)特色作一些特殊的規(guī)定，做到趨同化與民族化的結(jié)合。在法典結(jié)構(gòu)上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國(guó)人的民商事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國(guó)法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。在這方面中國(guó)國(guó)際私法學(xué)會(huì)制定的《中華人民共和國(guó)國(guó)際私法示范法》提供了一個(gè)很好的例證，可以為國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定法典時(shí)加以借鑒、參考。有了一個(gè)成文的法典，能為當(dāng)事人在從事國(guó)際民商事行為時(shí)提供指導(dǎo)作用，有利于對(duì)外民商事交往的發(fā)展。
2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯(lián)系等靈活性的選擇方法，同時(shí)明確指出其適用的限制、確定最密切聯(lián)系時(shí)應(yīng)考慮的連接點(diǎn)以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規(guī)則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結(jié)合，以與國(guó)際接軌。同時(shí)強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱者，以增強(qiáng)法律適用的適當(dāng)性。
一、關(guān)于物理學(xué)思想
何謂物理學(xué)思想，物理學(xué)思想就是研究物質(zhì)的運(yùn)動(dòng)形式、內(nèi)在規(guī)律和物質(zhì)基本結(jié)構(gòu)的客觀存在反映在人的意識(shí)中經(jīng)過思維活動(dòng)而產(chǎn)生的結(jié)果。這種思維活動(dòng)是人的一種精神活動(dòng)，是從社會(huì)實(shí)踐中產(chǎn)生的。其內(nèi)涵包括了物理科學(xué)本身的發(fā)展建立、物理學(xué)家的探索精神和研究方法以及我們學(xué)習(xí)物理的思想過程。狹義地說，就是學(xué)習(xí)物理過程而形成的符合物理體系、物理規(guī)律和物理邏輯、物理方法的結(jié)果。學(xué)會(huì)用物理思想去分析、解決物理問題。
我們認(rèn)識(shí)物理學(xué)思想就是要知道它的發(fā)展史，要尊重客觀事實(shí)，遵循自然規(guī)律。物理學(xué)是不同于其他學(xué)科的一門自然科學(xué)，就中學(xué)物理而言，它是以觀察和實(shí)驗(yàn)為基礎(chǔ)的學(xué)科。物理學(xué)有它自己的特點(diǎn)，通過了解物理學(xué)的發(fā)展歷史不難知道，所派生出的物理學(xué)體系無不來源于自然，來于實(shí)踐。它是自然界客觀存在的東西，又與生產(chǎn)、生活息息相關(guān)，與社會(huì)發(fā)展密切聯(lián)系。由此所起的作用是顯而易見了?！拔锢怼奔词挛锏膬?nèi)在規(guī)律。它的運(yùn)動(dòng)形式、物質(zhì)結(jié)構(gòu)等物理變化、發(fā)展必定服從某種特定的規(guī)律。我們只有認(rèn)識(shí)和掌握了物理規(guī)律，才能更好地認(rèn)識(shí)自然，改造自然，創(chuàng)造美好社會(huì)為人類服務(wù)。
其次，認(rèn)識(shí)物理學(xué)思想，是學(xué)習(xí)物理學(xué)家對(duì)物理科學(xué)的熱愛和努力追求科學(xué)的嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度；學(xué)習(xí)他們不怕失敗敢于勝利的精神；學(xué)習(xí)他們不畏艱辛勇于拼搏的工作作風(fēng)；學(xué)習(xí)他們善于假設(shè)、實(shí)驗(yàn)、發(fā)現(xiàn)、創(chuàng)新的辨證思想；學(xué)習(xí)他們對(duì)物理的認(rèn)識(shí)有著獨(dú)創(chuàng)見解、并能自成體系的勇氣和膽略；學(xué)習(xí)他們研究物理在表象、概念的基礎(chǔ)上能進(jìn)行抽象、模擬、分析、綜合、判斷、推理、總結(jié)等認(rèn)識(shí)活動(dòng)過程的思維方法。例如，牛頓運(yùn)動(dòng)三定律中的第一、二定律就是在伽利略的工作基礎(chǔ)上由牛頓總結(jié)出來的。
認(rèn)識(shí)物理學(xué)思想是學(xué)好物理的前提，因此，我們?cè)趯W(xué)習(xí)物理過程中，始終要領(lǐng)會(huì)物理學(xué)思想，并能逐步轉(zhuǎn)化為自己的思想。掌握科學(xué)方法，提高解決物理問題的能力是極其重要的。我們?cè)诹私馕锢韺W(xué)發(fā)展史的同時(shí)，不僅要學(xué)習(xí)物理學(xué)家的精神，而且要學(xué)習(xí)他們研究物理的方法。努力汲取物理學(xué)家的精華，推進(jìn)物理教學(xué)的改革?！案摹奔葱拚e(cuò)誤，“革”即去除舊的東西，積極探索，勇于創(chuàng)新。掌握物理思想和研究方法，對(duì)學(xué)習(xí)好物理具有重大的意義。
高中物理教學(xué)中的物理思想主要有：
1．觀察、實(shí)驗(yàn)探究思想
2．?dāng)?shù)據(jù)圖象處理思想
3．概念規(guī)律形成思想
4．科學(xué)設(shè)想、建立物理模型思想
5．?dāng)?shù)理思想
6．科學(xué)思維、科學(xué)態(tài)度和科學(xué)方法思想
7．“時(shí)空”和“守恒”思想
8．變量控制思想
9．求微、求真思想
10．創(chuàng)新思想
但基本思想是怎樣研究物理和怎樣應(yīng)用物理兩條。
二、關(guān)于物理學(xué)方法
所謂物理學(xué)方法，簡(jiǎn)單的說就是研究或?qū)W習(xí)和應(yīng)用物理的方法。方法是研究問題的一種門路和程序，是方式和辦法的綜合。首先，學(xué)好物理要識(shí)記、理解物理概念、規(guī)律及條件，要解決描述物理問題，就要會(huì)對(duì)物理問題進(jìn)行唯象的研究，然后進(jìn)一步研究它的原因、規(guī)律，再尋求解決的方法。在中學(xué)物理課中我們只要注意到參考系、速度、質(zhì)量、力、動(dòng)量、能量、功等概念和牛頓運(yùn)動(dòng)定律、萬有引力定律、動(dòng)量守恒定律、動(dòng)能定理、動(dòng)量定理、動(dòng)量守恒定律、機(jī)械能守恒定律等規(guī)律，以及時(shí)空觀、物理模型、數(shù)學(xué)工具（矢量、圖象、變化率）等在熱學(xué)、電學(xué)、光學(xué)、原子物理學(xué)中的應(yīng)用和分析、解決的方法，就會(huì)對(duì)此有所體會(huì)。研究物理的規(guī)律，也要從歷史上看，學(xué)會(huì)從描述物理過程開始，判斷什么物理問題說明用什么物理概念、物理量去描述物體的狀態(tài)，用什么方程可以描繪物體的運(yùn)動(dòng)狀況，變化關(guān)系，從而可以解決控制物理的問題。如：質(zhì)點(diǎn)的位置、速度、加速度及其時(shí)間是描述運(yùn)動(dòng)學(xué)的物理量，勻變速直線運(yùn)動(dòng)公式，拋體運(yùn)動(dòng)公式，勻速圓周運(yùn)動(dòng)公式等,都是我們?cè)谘芯窟\(yùn)動(dòng)學(xué)動(dòng)力學(xué)問題時(shí)常常要用到的。從動(dòng)力學(xué)角度看運(yùn)動(dòng)學(xué)概念、規(guī)律能加深理解，能知道它的本質(zhì)。如：加速度是力產(chǎn)生的，它建立了運(yùn)動(dòng)學(xué)和動(dòng)力學(xué)的聯(lián)系；拋體運(yùn)動(dòng)是質(zhì)點(diǎn)在恒力作用下的加速度恒定的曲線運(yùn)動(dòng)；簡(jiǎn)諧運(yùn)動(dòng)是質(zhì)點(diǎn)在線性回復(fù)力作用下的運(yùn)動(dòng)等．又如：從動(dòng)力學(xué)角度能判定運(yùn)動(dòng)獨(dú)立性原理不存在，分運(yùn)動(dòng)的獨(dú)立性是有條件的。可見，明確題設(shè)的物理情境，理解物理過程是解決物理問題的關(guān)鍵。教學(xué)過程必須始終貫穿物理思想和物理方法，這是授之漁和受之漁的根本。
三、方法論剖析
方法是溝通思想、知識(shí)和能力的橋梁，物理方法是物理思想的具體表現(xiàn)。研究物理的方法很多，如有觀察法、實(shí)驗(yàn)法、假設(shè)法、極限法、類比法、比較法、分析法、綜合法、變量控制法、圖表法、歸納法、總結(jié)法、發(fā)散思維法、抽象思維法、逆向思維法、模擬想象法、知識(shí)遷移法、數(shù)學(xué)演變法等。運(yùn)用方法的過程也是思維的過程，思維主要包括抽象思維和形象思維。下面談?wù)劯咧形锢斫虒W(xué)中常見的一些思維方法及其運(yùn)用：
實(shí)驗(yàn)法：實(shí)驗(yàn)法是利用相關(guān)的儀器儀表和設(shè)計(jì)的裝置通過對(duì)現(xiàn)象的觀測(cè)，數(shù)據(jù)的采集、處理、分析后得出正確結(jié)論的一種方法。它是研究、探討、驗(yàn)證物理規(guī)律的根本方法，也是科學(xué)家研究物理的主要途徑。正因如此，物理學(xué)是一門實(shí)驗(yàn)科學(xué)，也是區(qū)別于其它學(xué)科的特點(diǎn)所在。當(dāng)然，其中也包括了觀察法，觀察實(shí)驗(yàn)應(yīng)注意重復(fù)試驗(yàn)，去偽存真、去表抓本，去粗存精，數(shù)據(jù)觀測(cè)正確，理論與實(shí)驗(yàn)的誤差，理想與實(shí)際的差異，發(fā)現(xiàn)規(guī)律。
假設(shè)法：假設(shè)法是解決物理問題的一種重要方法。用假設(shè)法解題，一般是依題意從某一假設(shè)入手，然后運(yùn)用物理規(guī)律得出結(jié)果，再進(jìn)行適當(dāng)討論，從而找出正確答案。這種解題科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、合乎邏輯，而且可拓寬思路。在判斷一些似是而非的物理現(xiàn)象，一般常用假設(shè)法。科學(xué)家在研究物理問題時(shí)也常采用假設(shè)法。我們同學(xué)在解題時(shí)往往不敢大膽假設(shè)，不懂的怎樣去創(chuàng)設(shè)物理圖景和物理量，也就覺的無從下手了。還有一些題中的物理量較少，雖然結(jié)果只與其有關(guān)，但在分析物理過程中又需要一些新的物理量介入時(shí)，也要進(jìn)行相關(guān)量的假設(shè)，最后可以再消去。
極限法：極限法是利用物理的某些臨界條件來處理物理問題的一種方法，也叫臨界（或邊界）條件法。在一些物理的運(yùn)動(dòng)狀態(tài)變化過程中，往往達(dá)到某個(gè)特定的狀態(tài)（臨界狀態(tài)）時(shí)，有關(guān)的物理量將要發(fā)生突變，此狀態(tài)叫臨界狀態(tài)，這時(shí)卻有臨界值。如果題目中出現(xiàn)如“最大、最小、至少、恰好、滿足什么條件”等一類詞語(yǔ)時(shí)，一般都有臨界狀態(tài)，可以利用臨界條件值作為解題思路的起點(diǎn)，設(shè)法求出臨界值，再作分析討論得出結(jié)果。此方法是一種很有用的思考途徑，關(guān)鍵在于抓住滿足的臨界條件，準(zhǔn)確地分析物理過程。
綜合法（也叫程序法）：綜合法就是通過題設(shè)條件，按順序?qū)σ阎獥l件的物理各過程和各因素聯(lián)系起來進(jìn)行綜合分析推出未知的思維方法。即從已知到未知的思維方法，是從整體到局部的一種思維過程。此法要求從讀題開始，注意題中能劃分多少個(gè)不同的過程或不同狀態(tài)，然后對(duì)各個(gè)過程、狀態(tài)的已知量進(jìn)行分析，追蹤尋求與未知量的關(guān)系，從而求得未知量。一般適用于存在多個(gè)物理過程的問題。
分析法：分析法是綜合法的逆過程，它是從求未知到已知的推理思維方法。是從局部到整體的一種思維過程。其優(yōu)點(diǎn)在于把復(fù)雜的物理過程分解為簡(jiǎn)單的要素分別進(jìn)行分析，便于從中找出最主要的、最本質(zhì)的、起決定性的物理要素和規(guī)律。具體是從待求量的分析入手，從相關(guān)的物理概念或公式中去追求到已知量的一種方法。要求這個(gè)量，必須知道那些量，逐步尋求直至全部找出相聯(lián)系的物理過程和已知的關(guān)系，而后再?gòu)囊阎繉懙轿粗?。綜合法和分析法是最常用的解題思維方法。分析和綜合又是相互聯(lián)系的，沒有分析也就沒有綜合。綜合是以分析為基礎(chǔ)，分析又是以綜合為指導(dǎo)。
模擬法：模擬法是將題設(shè)中文字描述的物理過程、狀態(tài)通過實(shí)物模型或圖示模型形象地描繪出來以幫助思維分析的一種方法。它能直觀的反映出物理過程，也有助于理解、分析、記憶物理過程。是一種化復(fù)雜為簡(jiǎn)單、化模糊為清晰的有效方法。尤其對(duì)一些空間問題、抽象情景，如運(yùn)動(dòng)的追蹤、電磁場(chǎng)等問題的分析就顯而易見了。注意的是在設(shè)置模型時(shí)必須相對(duì)的準(zhǔn)確、形象，以免造成誤解。
類比法：類比法是指通過對(duì)內(nèi)容相似、或形式相似、或方法相似的一類不同問題的比較來區(qū)別它們異同點(diǎn)的方法。這種方法往往用于幫助理解，記憶、區(qū)別物理概念、規(guī)律、公式很有好處。通常用于同類不同問題的比較。如：電場(chǎng)和磁場(chǎng)，電路的串聯(lián)和并聯(lián)，動(dòng)能和動(dòng)量，動(dòng)能定理和動(dòng)量定理，單位物理量的物理量的形式（如單位體積的質(zhì)量、單位面積的壓力）等的比較。而比較法可以是不同類的比較，更有廣義性。比如數(shù)學(xué)中曲線的斜率在物理圖象里表示的物理意義是不同的，應(yīng)學(xué)會(huì)比較，有比較才能有區(qū)別。
控制變量法：其方法是指在多個(gè)物理量可能參與變化影響中時(shí)，為確定各個(gè)物理量之間的關(guān)系，以控制某些物理量使其固定不變來研究另外兩個(gè)量變化規(guī)律的一種方法。它是研究物理的一種科學(xué)的重要方法。限于篇幅，以上方法略去舉例說明。
在高中物理教學(xué)中，能量轉(zhuǎn)化和守恒的觀點(diǎn)是解決物理綜合問題的重要方法之一。還有等量替換法、等效法等也常在高中物理中運(yùn)用。
在教學(xué)中務(wù)必有意識(shí)地貫穿物理思想和物理方法，思想指導(dǎo)方法，方法體現(xiàn)思想。當(dāng)然，隨著科學(xué)的發(fā)展，物理學(xué)習(xí)的深入，新思想新方法會(huì)不斷出現(xiàn)，只要我們不懈的努力，勇于探索，大膽創(chuàng)新，一定能為物理教學(xué)作出貢獻(xiàn)。
主要參考資料：高中物理教材和大綱
物理教學(xué)法
一、何謂“思維共振”
思維共振作為培養(yǎng)學(xué)生思維能力的一種手段，是指在教學(xué)過程中，教師與學(xué)生、學(xué)生與學(xué)生雙方認(rèn)知基礎(chǔ)、知識(shí)結(jié)構(gòu)、思維方式等方面步調(diào)基本一致，在同一平面進(jìn)行互相交流，創(chuàng)設(shè)讓學(xué)生自主探索知識(shí)的情境。在學(xué)有障礙時(shí)，以教師或部分學(xué)生的先進(jìn)思維觸發(fā)、點(diǎn)活學(xué)生自己的思維，達(dá)成共識(shí)，優(yōu)化思維，讓全體學(xué)生共享集體互助學(xué)習(xí)的快樂。
二、“思維共振”的作用
首先，“思維共振”把學(xué)習(xí)的主動(dòng)權(quán)還給了學(xué)生，師生之間是教學(xué)相長(zhǎng)的合作關(guān)系。教師不再是課堂中機(jī)械的知識(shí)傳授者，學(xué)生不再圍著教師“人云亦云”，通過自己尋找問題、發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的過程，形成獨(dú)立的見解。在交流中，師生、學(xué)生之間展開積極而廣泛的由此及彼、由表及里的討論，在傳遞、加工信息的同時(shí)，誘發(fā)著學(xué)生悟性的啟動(dòng)，促進(jìn)學(xué)生多層次、全方位的釋疑思維的展開，在這種“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”的美妙情境中，學(xué)生不難創(chuàng)設(shè)出新穎別致的解題思路和構(gòu)思，最終獲得準(zhǔn)確而清晰的解題途徑和方法。這樣的思維是深刻而又創(chuàng)新的。
其次，“思維共振”充分把認(rèn)知納為學(xué)生探究的過程。在“溫故引新”的情景中，學(xué)生之間你爭(zhēng)我辯，互助互學(xué)，不乏對(duì)以前積累起來的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、方法和技能的再現(xiàn)、統(tǒng)攝、遷移、重組、變換、改造和升華。使學(xué)習(xí)過程不再蒼白、單調(diào)，激發(fā)學(xué)生思維活動(dòng)走向更廣闊的時(shí)間和空間。同時(shí)也利于知識(shí)結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)化，優(yōu)化學(xué)生的認(rèn)知結(jié)構(gòu)，提高學(xué)生駕馭知識(shí)的能力，從而主動(dòng)的提高教學(xué)效果。
再次，“思維共振”著眼于“作為個(gè)體的學(xué)生”向“處于一定社會(huì)環(huán)境中的學(xué)生個(gè)體”的轉(zhuǎn)變。在這一社會(huì)環(huán)境中，個(gè)人與整體、個(gè)人與個(gè)人之間存在著，互相幫助，互相促進(jìn)的關(guān)系，彼此提倡不同意見、不同認(rèn)識(shí)的充分交流，樂于自我剖析，善于借鑒先進(jìn)思路，促成最佳共識(shí)。每個(gè)個(gè)體都力爭(zhēng)成為一名有學(xué)習(xí)能力，有合作精神又不乏個(gè)性的學(xué)生。
三、“思維共振”對(duì)教師的要求
1．理解學(xué)生尊重學(xué)生。
在數(shù)學(xué)知識(shí)面前，教師要擺正自己的位置，充分認(rèn)清自己只是知識(shí)的已知者，學(xué)生是未知者。已知者不能輕率的把自己的思維投射于學(xué)生，要站在未知者的位置，以平等、互助的示范者、顧問、解惑者的身份出現(xiàn)在他們面前，尊重學(xué)生現(xiàn)有的思維水平，鼓勵(lì)學(xué)生大膽闡述對(duì)問題的見解，為學(xué)生提供一個(gè)寬松、自由的學(xué)習(xí)環(huán)境，以促進(jìn)學(xué)生思維的激發(fā)、開放、活躍，這是形成思維共振的基礎(chǔ)。
2．把握結(jié)構(gòu)設(shè)好坡度。
學(xué)習(xí)過程中，學(xué)生已有的觀念和意識(shí)往往難解釋和接受新的概念和方法。因此，備課時(shí)教師要深鉆教材，理清脈絡(luò)，形成教學(xué)內(nèi)容的知識(shí)結(jié)構(gòu)，以此為依據(jù)設(shè)計(jì)出學(xué)生學(xué)習(xí)的過程結(jié)構(gòu)，盡量使學(xué)習(xí)的坡度得以平緩。容易受阻的教學(xué)內(nèi)容，教師要發(fā)揮主觀能動(dòng)性進(jìn)行必要的加工，使原認(rèn)知結(jié)構(gòu)與新舊知間相互作用，產(chǎn)生同化和順應(yīng)，減少思維受阻的強(qiáng)度，創(chuàng)設(shè)出切合學(xué)生心理、認(rèn)知水平的最近發(fā)展區(qū)。誘發(fā)學(xué)生思維上的突破，形成知識(shí)與思維間的共振，最終促使知識(shí)內(nèi)化。這是形成思維共振的關(guān)鍵。
3．學(xué)會(huì)傾聽即時(shí)評(píng)價(jià)。
課堂教學(xué)中，教師要力求突出知識(shí)結(jié)構(gòu)，讓學(xué)生掌握學(xué)習(xí)的過程與步驟，面對(duì)學(xué)生的討論發(fā)言，教師要學(xué)會(huì)傾聽，即時(shí)評(píng)價(jià)。遇上學(xué)生因語(yǔ)言組織能力有限而詞不達(dá)意的現(xiàn)象，教師要善于捕捉學(xué)生的點(diǎn)滴信息，迅速進(jìn)行加工、提煉，然后反饋給學(xué)生，讓其他學(xué)生補(bǔ)充完善。遇上偏離論題的回答，教師要采取恰當(dāng)?shù)姆椒ㄟM(jìn)行調(diào)整，讓學(xué)生“笑著站起來，笑著坐下去”。保護(hù)好學(xué)生發(fā)言的積極性。這是形成“思維共振”的重要保證。
四、“思維共振”的實(shí)施
1．問題為基礎(chǔ)──引發(fā)思維。
古人云：學(xué)起于思，思源于疑。學(xué)生探究知識(shí)的思維活動(dòng)總是開始于問題，又在解決問題中得到發(fā)展。要想引發(fā)學(xué)生的思維，首先要求教師在教學(xué)中善于為學(xué)生提供一個(gè)情景，啟發(fā)學(xué)生在認(rèn)識(shí)上產(chǎn)生問題，創(chuàng)設(shè)問題的情境。
如我在教學(xué)“有余數(shù)的除法”時(shí)，課一開始，并出示課題，問：“看到課題，同學(xué)們想到了什么問題？”一石激起千層浪，學(xué)生迅速開啟了思維大門，紛紛提出自己的問題：“什么是余數(shù)？”“余數(shù)是怎樣產(chǎn)生的？”“有余數(shù)的除法豎式該怎么列？”“余數(shù)該怎么表示呢？”“學(xué)余數(shù)有什么用？”等等。學(xué)生的提問也正是本堂課的教學(xué)重點(diǎn)。經(jīng)過“一問一提”學(xué)生的認(rèn)知方向與教學(xué)目標(biāo)達(dá)成一致，在學(xué)生統(tǒng)一需要、動(dòng)機(jī)、目標(biāo)的召喚下進(jìn)入了新知的學(xué)習(xí)，為引發(fā)思維共振打好了基礎(chǔ)。
2．探討為階梯──展開思維。
蘇霍姆林斯基說過：“在人的心理深處，都有一種根深蒂固的需要，就是希望自己是一個(gè)發(fā)現(xiàn)者、研究者、探索者，而在兒童的精神世界中，這種需要特別強(qiáng)烈?！苯柚@一點(diǎn)，我在教學(xué)“除法豎式”是，并不急于端出問題的結(jié)果，而是出示56÷8一題，請(qǐng)學(xué)生嘗試豎式計(jì)算的方法，得出了等多種答案。“到底哪個(gè)對(duì)呢？請(qǐng)同學(xué)們說說理由?！鳖D時(shí)，教室里象砸開了鍋，同學(xué)們你一言我一語(yǔ)為自己的新創(chuàng)造辯解。在熱烈的環(huán)境中，暫時(shí)思維混亂或受阻的學(xué)生吸取、借鑒同伴的精彩思維片段暢通自己的思維。思維靈活的學(xué)生通過表述，也使自己的思維更加明朗。這種“先知帶動(dòng)后知”的合作研討，大大增加了思維含量，促進(jìn)了全體學(xué)生思維的展開、創(chuàng)新意識(shí)的培養(yǎng)。
當(dāng)然，在此過程中，學(xué)生的回答定有不足或錯(cuò)誤，教師在指出思維偏差的同時(shí)要肯定學(xué)生勇于探究的精神，鼓勵(lì)學(xué)生繼續(xù)努力，保護(hù)學(xué)發(fā)表不同意見的積極性，創(chuàng)設(shè)全體學(xué)生思維的情境。
3．講評(píng)為關(guān)鍵──集中思維。
引導(dǎo)學(xué)生主動(dòng)參與學(xué)習(xí)并非都由學(xué)生自己來完成學(xué)習(xí)任務(wù)，教師什么也不講。教師的引導(dǎo)和講評(píng)建立在學(xué)生的思維基礎(chǔ)之上，根據(jù)學(xué)生的發(fā)散信息，結(jié)合教材，進(jìn)行分析、比較、綜合、最終概括出解題方法，總結(jié)出共同規(guī)律。使學(xué)生發(fā)散的思維條理化，系統(tǒng)化，集中化。尋求思維的最優(yōu)化，促成思維的共振。
如在除法豎式列法這一問題，學(xué)生經(jīng)過討論爭(zhēng)辯后，對(duì)這兩種列法還是各持所見，互不相讓。此時(shí)我讓學(xué)生認(rèn)真閱讀書本，細(xì)心講解除法豎式的意義，問題終于解決。并告訴學(xué)生學(xué)了后面一節(jié)就能更清楚為什么除法豎式的寫法要采用第二種。這樣不但很好的解決了學(xué)生的疑點(diǎn)，還激起下節(jié)課學(xué)習(xí)的興趣。
4．訓(xùn)練為保障──鞏固思維。
關(guān)鍵詞：離婚損害賠償、婚姻、第三者、侵權(quán)
隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，家庭暴力、虐待、遺棄、第三者插足、包二奶現(xiàn)象等不斷涌現(xiàn)，并成為婚姻家庭糾紛中的新熱點(diǎn)。離婚損害賠償制度，是我國(guó)2001年修正后的《婚姻法》所確定的一項(xiàng)新的離婚救濟(jì)制度。這一規(guī)定是我國(guó)婚姻立法上的一個(gè)標(biāo)志性突破，使婚姻家庭立法進(jìn)一步完善，也使司法機(jī)關(guān)在裁判相關(guān)案件時(shí)有了法律依據(jù)。但在實(shí)踐中仍存在著一些值得商榷和需要完善的地方。
一.離婚損害賠償制度概述
（1）婚損害賠償制度的含義
離婚損害賠償制度，是指離婚夫妻，配偶一方由于過錯(cuò)行為侵害了另一方的合法權(quán)益，并且其過錯(cuò)是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的主要原因，離婚時(shí)無過錯(cuò)的配偶一方對(duì)由此所受的損害，過錯(cuò)的一方配偶承擔(dān)損害賠償責(zé)任的民事法律制度。有廣義和狹義兩種解釋。廣義上的離婚損害賠償制度包括精神損害賠償和物質(zhì)損害賠償；狹義上的離婚損害賠償制度一般是指物質(zhì)損害賠償。離婚損害賠償制度中，精神損害賠償是指由于配偶一方的過錯(cuò)，造成無過錯(cuò)方精神上的痛苦和內(nèi)心的創(chuàng)傷，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)就其所受的精神損害賠償要求過錯(cuò)方賠償。物質(zhì)損害賠償是指，由于配偶一方的過錯(cuò)，組成無過錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)上的損害，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)就其所受的損害要求過錯(cuò)方賠償。
（2）離婚損害賠償制度的法律特征
我國(guó)的離婚損害賠償制度具有法定性、救濟(jì)性和懲罰性的特點(diǎn)。
1.法定性。是指離婚損害賠償主體是法定的。即只能是離婚當(dāng)事人中的無過錯(cuò)方提出損害賠償，而損害賠償?shù)牧x務(wù)主體則只能是離婚當(dāng)事人中的過錯(cuò)方?？梢哉?qǐng)求的事由也是法定的，只能是《婚姻法》第四十六條所列舉的四種情況，而對(duì)四種情況以外的行為通常是不能請(qǐng)求損害賠償?shù)摹?/p>
2.救濟(jì)性。是指通過損害賠償，使無過錯(cuò)方的實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失得以填補(bǔ)，精神傷害能夠得到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和精神安慰，使無過錯(cuò)方被損害的利益得到救濟(jì)和恢復(fù)。
3.懲罰性。離婚損害賠償制度的建立就是希望對(duì)造成離婚的配偶一方的違法行為加以追究，進(jìn)行懲罰，從而體現(xiàn)法律的公平與正義。
（3）離婚損害賠償制度的功能
離婚損害賠償制度作為一種救濟(jì)措施，通過以財(cái)產(chǎn)賠償?shù)姆绞绞闺x婚當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的損失得到填補(bǔ)，同時(shí)精神也得到安慰，其悲憤也可相對(duì)地得到一定程度的平息。制裁離婚當(dāng)事人中過錯(cuò)方違反《婚姻法》第四十六條規(guī)定的行為，警示、預(yù)防那些意欲實(shí)施相同行為的已婚者。
二.離婚損害賠償制度的性質(zhì)
關(guān)于離婚損害賠償制度的法律性質(zhì)，學(xué)術(shù)界主要有兩種意見：一種認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任。因?yàn)殡x婚損害賠償是由于過錯(cuò)方的過錯(cuò)導(dǎo)致婚姻破裂而離婚，侵害了無過錯(cuò)方與之共同生活的權(quán)利，并因此對(duì)無過錯(cuò)方的人身、財(cái)產(chǎn)以及精神上造成損害。所以無過錯(cuò)方有權(quán)就過錯(cuò)方的侵權(quán)行為要求損害賠償。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為是違約責(zé)任。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，離婚損害賠償是因離婚前的過錯(cuò)行為而導(dǎo)致離婚時(shí)發(fā)生的損害賠償，并不是對(duì)離婚本身造成的損害賠償。對(duì)于離婚損害賠償，雖然直接受損害的是婚姻關(guān)系中的一方當(dāng)事人，但間接侵害的是婚姻關(guān)系。無過錯(cuò)方是以自己合法的婚姻關(guān)系受損害而要求賠償，而不是以個(gè)人的人身?yè)p害要求賠償。可見，對(duì)婚姻損害賠償法律制度性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)主要是源于對(duì)婚姻性質(zhì)的不同認(rèn)識(shí)所造成的。
所謂婚姻是指男女雙方以永久共同生活為目的，依法自愿締結(jié)的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的兩性結(jié)合。關(guān)于對(duì)婚姻的性質(zhì)主要有契約說、制度說、身份關(guān)系說、婚姻倫理說、信托關(guān)系說等五種學(xué)說。契約說認(rèn)為，婚姻是由機(jī)能各異的當(dāng)事人相互結(jié)合的有機(jī)體，是具有獨(dú)立人格的兩個(gè)異性的性沖動(dòng)的結(jié)合。基于婚姻是具有獨(dú)立人格的男女當(dāng)事人為了結(jié)成生活共同體而自由意思的合意。契約說認(rèn)為婚姻是一個(gè)契約，主要包含三方面的內(nèi)容：首先要有契約的意思：其次要有契約的能力：最后還要依照法律規(guī)定的形式來締結(jié)。制度說認(rèn)為婚姻是一種制度,持這種學(xué)說的人認(rèn)為，婚姻是制度的結(jié)合，雖然當(dāng)事人有合意，但這一合意只是為了一個(gè)共同的法律既定的目的即制度而作出的?；橐霎?dāng)事人結(jié)婚以后，制度上的效力立即發(fā)生，而與婚姻當(dāng)事人的意思如何毫無關(guān)系，夫妻不得變更婚姻效力，不得依解除的合意而將婚姻予以解除。在一方具有過錯(cuò)時(shí)，就侵害了婚姻制度的社會(huì)功能應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)譴責(zé)和法律的制裁。身份關(guān)系說認(rèn)為婚姻法律關(guān)系本質(zhì)上是一種身份關(guān)系，婚姻雙方在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是附隨于人身的權(quán)利義務(wù)?；橐鲆坏┚喗Y(jié)，男女當(dāng)事人之間就自然且必然地形成配偶的身份關(guān)系，并因此享有這種身份所具有的權(quán)利，履行這種身份所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。黑格兒是婚姻倫理說的創(chuàng)始人，該學(xué)說認(rèn)為，婚姻是精神的統(tǒng)一、實(shí)質(zhì)是倫理關(guān)系。強(qiáng)調(diào)婚姻的精神成面。信托關(guān)系說則認(rèn)為婚姻是一種信托關(guān)系，是國(guó)家與個(gè)人之間的信托關(guān)系。
學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為婚姻是配偶雙方當(dāng)事人之間的一種契約關(guān)系，從而認(rèn)為離婚損害賠償制度應(yīng)被視為違約責(zé)任；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，婚姻關(guān)系以配偶權(quán)為基礎(chǔ)，從而離婚損害賠償制度應(yīng)屬于侵權(quán)責(zé)任的范疇?；谏鲜鰞?nèi)容，我個(gè)人認(rèn)為離婚損害賠償制度應(yīng)視為一種侵權(quán)責(zé)任。離婚損害賠償制度的建立旨在補(bǔ)償在離婚發(fā)生時(shí)無過錯(cuò)配偶一方在婚姻存續(xù)期間因過錯(cuò)方的侵害行為而造成權(quán)利上的損害。2001年《婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：重婚；有配偶者與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的。從而確立了我國(guó)婚姻法上的侵害配偶權(quán)的離婚損害賠償制度。離婚作為雙方當(dāng)事人婚姻關(guān)系解除，無過錯(cuò)方提起離婚損害賠償?shù)那疤釛l件。
三.離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件與賠償情形
（1）構(gòu)成要件
1.違法行為
違法行為是指實(shí)施了2001年新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為之一。具體包括：重婚；有配偶這與他人同居；實(shí)施家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員。如果實(shí)施的是法定違法行為之外的其他行為，例如吸毒、賭博重大、通奸、、等行為而至使婚姻破裂導(dǎo)致離婚的，或者實(shí)施了前述四種特定違法行為但并未導(dǎo)致離婚的都不屬于請(qǐng)求離婚損害賠
2.有損害事實(shí)的發(fā)生
有損害事實(shí)的發(fā)生是指配偶過錯(cuò)方因?qū)嵤┝朔ǘǖ倪`法行為而導(dǎo)致婚姻破裂離婚，基于此無過錯(cuò)方受到的財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害。具體包括：財(cái)產(chǎn)損害、人身?yè)p害和精神損害。財(cái)產(chǎn)上的損害是指，由于過錯(cuò)方的行為造成無過錯(cuò)方的財(cái)產(chǎn)上的滅失或毀損。包括直接受到的損失和間接上受到的損失。在間接損失中，可期待性的利益是否應(yīng)納入財(cái)產(chǎn)損失中，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為對(duì)于過錯(cuò)方的違法行為造成夫妻共同財(cái)產(chǎn)的可期待利益的損失應(yīng)被納入。我也認(rèn)同這種觀點(diǎn)，而一些只是過錯(cuò)方的可期待利益不應(yīng)被納入，例如某一離婚當(dāng)事人中的過錯(cuò)方可能接受的遺產(chǎn)，就不應(yīng)納入。因?yàn)榇水?dāng)事人能否接受遺產(chǎn)并未發(fā)生，且不一定就是該當(dāng)事人接受，接受的數(shù)額也不能確定。人身?yè)p害是指，過錯(cuò)方的過錯(cuò)行為造成無過錯(cuò)方的身體上的傷害。例如某一因家庭暴力問題引起的離婚案件中，過錯(cuò)方對(duì)無錯(cuò)過方實(shí)施家庭暴力則是造成對(duì)無過錯(cuò)方身體上的傷害。精神損害是指，過錯(cuò)方因?qū)嵤┨囟ǖ倪`法行為致使無過錯(cuò)方產(chǎn)生悲傷、恐懼、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的損害。
3.違法行為與損害事實(shí)之間應(yīng)具有因果聯(lián)系
違法行為與損害事實(shí)之間應(yīng)具有因果聯(lián)系是指過錯(cuò)方實(shí)施的重婚；與他人同居；家庭暴力；虐待、遺棄家庭成員的行為是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂而引起離婚，并且造成無過錯(cuò)方物質(zhì)或非物質(zhì)損害的直接原因。如果這個(gè)關(guān)系不成立，則過錯(cuò)方就無須承擔(dān)賠償責(zé)任。
4.實(shí)施違法行為一方必須在主觀上存在過錯(cuò)實(shí)施違法行為一方必須在主觀上存在過錯(cuò)是指過錯(cuò)方實(shí)施特定的違法行為存在主觀上的故意。即明知自己的違法行為必然或可能損害配偶的合法權(quán)益，并且導(dǎo)致婚姻破裂，而希望或放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。過錯(cuò)是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中最重要的構(gòu)成要件。在侵權(quán)法歸則原則體系中，過錯(cuò)責(zé)任是一般的普遍的原則。所謂過錯(cuò)并非是離婚行為本身，而是導(dǎo)致離婚的過錯(cuò)行為。這些過錯(cuò)行為不僅意味著行為人的行為違反了法律和道德，并造成對(duì)他人的損害，而且還體現(xiàn)了法律和道德對(duì)行為人的否定性評(píng)價(jià)?！?】
5.有離婚事實(shí)的發(fā)生
有離婚事實(shí)的發(fā)生是指違法行為導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂，造成離婚的后果。如果不具備該要件，即使有《婚姻法》第四十六條的四中違法行為的發(fā)生，但沒有離婚則不存在離婚損害賠償。只有離婚的發(fā)生，無過錯(cuò)方才能行使離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。離婚是一方法定違法行為的后果，而離婚損害賠償則是無過錯(cuò)放針對(duì)過錯(cuò)方的法定違法行為所造成的無過錯(cuò)方財(cái)產(chǎn)、人身、精神上的損害提起的賠償。
（2）賠償情形
1.重婚行為
重婚分為法律意義上的重婚和事實(shí)上的重婚兩種。法律上的重婚是指,有配偶者與他人結(jié)婚,或明知他人有配偶而與其結(jié)婚的行為。事實(shí)上的婚姻有廣義和狹義之分。廣義上的事實(shí)婚姻是指男女雙方在主觀上具有永久共同生活的目的。狹義上的事實(shí)婚姻是指沒有配偶的男女雙方未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活。新《婚姻法》將其列入損害賠償?shù)氖掠?，要求過錯(cuò)方因此而承擔(dān)賠償責(zé)任。法律上的重婚是當(dāng)事人采取欺騙的手段或方法取得婚姻登記機(jī)關(guān)的登記，法律予以認(rèn)可。這種行為嚴(yán)重破壞了一夫一妻制度?！缎谭ā返?58條明確規(guī)定：有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或拘役。
2.有配偶者與他人同居
有配偶者與他人同居是指有配偶者與婚外異性不以夫妻名義持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。是否以夫妻名義共同生活是有配偶者與他人同居與重婚的區(qū)別。然而在這種情形中，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住到底是指多長(zhǎng)時(shí)間一起生活才能算是同居，法律沒有明確的規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)在審判時(shí)間中積累經(jīng)驗(yàn)作出相關(guān)的司法解釋，便于法官進(jìn)行裁量。但我認(rèn)為這樣不妥，如果法律針對(duì)有配偶者與婚外異性共同生活的時(shí)間作出具體的規(guī)定那樣就可能給實(shí)施違法行為的過錯(cuò)方一個(gè)漏洞了鉆。假如法律規(guī)定以一個(gè)月為期限，如果已婚配偶一方與婚外異性共同生活一個(gè)月則視為有配偶者與他人同居，那過錯(cuò)只跟婚外異性同居20天、25天….不到一個(gè)月，但這種行為卻足以導(dǎo)致婚姻當(dāng)事人雙方感情破裂而離婚，就因?yàn)闀r(shí)間不夠而達(dá)不到提起離婚損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，試問這樣怎么能夠體現(xiàn)出離婚損害賠償制度是保護(hù)無過錯(cuò)方的利益呢。
3.實(shí)施家庭暴力
實(shí)施家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段給家庭成員身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。家庭暴力是一個(gè)世界性的問題，不同國(guó)家、不同地區(qū)都存在。一句話是這樣說的：清官難斷家務(wù)事：，很多人認(rèn)為家庭暴力是家務(wù)事，不好管也管不好，特別是在一些經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)、文化水平相對(duì)落后的地區(qū)。甚至有人認(rèn)為丈夫打老婆、家長(zhǎng)打孩子是天經(jīng)地義的事。而在家庭暴力婦女通常是主要的受害者，然而事實(shí)家庭暴力很多時(shí)候發(fā)生在家庭內(nèi)部，比較隱蔽，不易被發(fā)覺。在中國(guó)，受：家丑不可外揚(yáng)：觀念的影響，家庭暴力通常不能得到很好的及時(shí)解決，久而久之，極易導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力則構(gòu)成虐待。
4.虐待、遺棄家庭成員
虐待是指，以作為或不作為的形式，經(jīng)常故意地折磨、摧殘家庭成員，使其在肉體或精神上造成一定傷害后果的行為。遺棄是指家庭成員中負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)的一方對(duì)需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)的另一方不履行法定義務(wù)的行為。對(duì)虐待、遺棄家庭成員，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪。我國(guó)《刑法》第260條明確規(guī)定：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處2年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，2年以上7年以下有期徒刑。第261條明確規(guī)定：對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。
四.我國(guó)關(guān)于離婚損害賠償制度的相關(guān)規(guī)定
2001年4月28日公布施行的修正后的《婚姻法》正式確立了離婚損害賠償制度。
（1）.《中華人民共和國(guó)婚姻法》第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：1.重婚2.有配偶者與他人同居3.實(shí)施家庭暴力4.虐待、遺棄家庭成員。明確表明了我國(guó)離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍?/p>
（2）.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問題的解釋（一）第二十八條規(guī)定：婚姻法第四十六條規(guī)定的：損害賠償：，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)?，適用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題解釋》的有關(guān)規(guī)定。第二十九條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶。人民法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，對(duì)于當(dāng)事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不離婚而單獨(dú)依據(jù)該條規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。第三十條第一款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為原告基于該條規(guī)定，向人民法院提起損害賠償請(qǐng)求的，必須在離婚時(shí)同時(shí)提出。第三十條第二款規(guī)定：符合婚姻法第四十六條規(guī)定的無過錯(cuò)方作為被告的離婚訴訟案件，如果被告不同意離婚也不基于該條規(guī)定提起損害賠償請(qǐng)求的，可在離婚后一年內(nèi)就此單獨(dú)提訟。第三十條第三款規(guī)定：無過錯(cuò)方作為被告的離婚案件，一審時(shí)被告未基于婚姻法第四十六條的規(guī)定提出損害賠償請(qǐng)求的，二審期間提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人可以在離婚后一年內(nèi)另行。
償?shù)姆懂牎?/p>
（3）.最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十七條：當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚登記手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已經(jīng)明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。
五.關(guān)于離婚損害賠償制度爭(zhēng)議問題的探討
（1）.離婚損害賠償?shù)闹黧w范圍
1.權(quán)利主體范圍的探討
根據(jù)新《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，只有無過錯(cuò)配偶才享有離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。但是無過錯(cuò)具體指什么，法律沒有明確的規(guī)定。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，這里的無過錯(cuò)應(yīng)指，該方配偶沒有實(shí)施新《婚姻法》第四十六條規(guī)定的四種違法行為。但存在爭(zhēng)議的問題是，因?qū)嵤┘彝ケ┝?、虐待或者遺棄家庭成員的行為而導(dǎo)致離婚的訴訟案件中，家庭成員都可能成為受害方，那是否也應(yīng)該賦予受害的家庭成員提出損害賠償請(qǐng)求權(quán)的問題。就我個(gè)人而言，我認(rèn)為，首先新《婚姻法》明確規(guī)定只有合法婚姻關(guān)系當(dāng)事人才有權(quán)提起離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求，因?yàn)殡x婚損害賠償制度是離婚配偶過錯(cuò)方因違反法定違法行為而給無過錯(cuò)方造成物質(zhì)和非物質(zhì)上損害的一種賠償，只是針對(duì)婚姻當(dāng)事人而言。而實(shí)施家庭暴力、虐待或遺棄的行為雖然可以是針對(duì)家庭成員任何一個(gè)進(jìn)行，但若家庭成員遭受上述侵害時(shí)可以根據(jù)《民法通則》的規(guī)定另行，對(duì)于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的完全可以按照《刑法》的有關(guān)規(guī)定，追究其刑事責(zé)任。
2.責(zé)任主體范圍的探討
最高人民法院<關(guān)于適用〈〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉〉若干問題的解釋>（一）第二十九條規(guī)定：承擔(dān)婚姻法第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體為離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)的配偶一方。即只能是有過錯(cuò)的一方承擔(dān)賠償責(zé)任。而是否將：第三者：納入責(zé)任主體的范圍一直是長(zhǎng)期討論和爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)。所謂第三者介入家庭是指，明知對(duì)方有配偶而與其發(fā)生不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系，從而故意導(dǎo)致他人夫妻感情破裂，并希望與之成為合法配偶的行為。有學(xué)者認(rèn)為，第三者是這一侵權(quán)行為的共同加害人，構(gòu)成共同侵權(quán)行為，有責(zé)任賠償受害人的損失?！?】但我認(rèn)為，第三者產(chǎn)生的原因是復(fù)雜各異、多種多樣的，有故意介入破壞別人的婚姻，也有夫妻感情早已破裂，難以縫合，夫妻名義名存實(shí)亡，但當(dāng)事人另一方又不同意離婚的，還有第三者根本不知情的，配偶一方欺騙其已結(jié)婚的事實(shí)而與之共同生活，在這種情況下，第三者也是受害一方。在不同的情形下應(yīng)區(qū)別對(duì)待。對(duì)于那些明知對(duì)方有配偶而故意介入別人婚姻的第三者，或者是應(yīng)當(dāng)知道但故意放任這種結(jié)果發(fā)生，還有在剛開始時(shí)不知道，但后來知道后仍舊與之在一起的第三者應(yīng)納入責(zé)任主體的范疇。但屬于不知情的則不應(yīng)納入。同時(shí)，在生活實(shí)踐中，到底要不要求將應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的第三者納入賠償范圍決定權(quán)應(yīng)歸無過錯(cuò)方。因?yàn)樵陔x婚損害賠償中，受侵害的是無過錯(cuò)方。隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，物質(zhì)生活越來越豐富的同時(shí)人們開始注重精神生活，第三者不斷涌現(xiàn)，破壞了別人的婚姻，給配偶另一方以及家庭成員帶來莫大的傷害。家庭是社會(huì)的細(xì)胞，我們只有安定了小家庭才能穩(wěn)定大家庭。因此，社會(huì)輿論監(jiān)督、道德譴責(zé)、批評(píng)教育顯然不足以對(duì)第三者進(jìn)行制裁，國(guó)家應(yīng)制定相關(guān)的法律法規(guī)給予相應(yīng)的懲罰,讓那些輕視、踐踏婚姻的一方付出代價(jià)讓受害方得到一定補(bǔ)償，并試圖通過此種制度增強(qiáng)婚姻的穩(wěn)固性。
（二）.離婚損害賠償?shù)馁r償情形
新《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種違法行為是提起離婚損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾巍５诂F(xiàn)實(shí)生活中，僅僅這四種行為很難涵蓋一方因過錯(cuò)行為嚴(yán)重傷害另一方導(dǎo)致婚姻破裂離婚的情形。如一方經(jīng)常實(shí)施賭博重大、長(zhǎng)期與別人通奸、吸毒、、等嚴(yán)重違背社會(huì)公序良俗的行為，也會(huì)嚴(yán)重影響夫妻之間的感情，造成另一方物質(zhì)和精神上的嚴(yán)重傷害，從而導(dǎo)致離婚。有學(xué)者認(rèn)為，通奸、、等行為通常是秘密進(jìn)行的，通奸屬于不道德的行為，不宜由法律來規(guī)范；而、行為主要是危害社會(huì)公共秩序，我國(guó)刑法和有關(guān)行政處罰條例對(duì)其已規(guī)定相應(yīng)的處罰措施。【3】而我認(rèn)為，賭博重大、長(zhǎng)期與別人通奸、吸毒、、等這些行為足夠破壞夫妻之間的感情，而這些行為已經(jīng)成為一個(gè)帶有普遍性的社會(huì)問題，成為許多家庭破裂的導(dǎo)火線。況且，離婚的法定事由還包括吸毒惡習(xí)屢教不改、婚前隱瞞重大疾病、因感情不合分居滿兩年、、賭博等其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。試想，如果一對(duì)夫妻，丈夫偶然有一天發(fā)現(xiàn)自己辛辛苦苦養(yǎng)育的孩子是妻子與別人生的，而自己也已年邁不可能再?gòu)男律?，他受到的是何等的傷害。如果這樣導(dǎo)致離婚，丈夫不能請(qǐng)求損害賠償，又怎么能體現(xiàn)保護(hù)無過錯(cuò)方的利益呢。可見，增加損害賠償?shù)那樾螌?shí)在是已迫不及待。
（三）.關(guān)于過錯(cuò)放和無過錯(cuò)方提法的爭(zhēng)議
新《婚姻法》規(guī)定只有無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)廢棄過錯(cuò)方和無過錯(cuò)方的提法，認(rèn)為任何一個(gè)破裂的婚姻夫妻雙方都沒有絕對(duì)的過錯(cuò)和無過錯(cuò)可言，只有過錯(cuò)的多與少之說。應(yīng)刪除對(duì)離婚損害賠償權(quán)利主體的無過錯(cuò)要求，將其改為受害方，因?yàn)闊o過錯(cuò)的要求既會(huì)產(chǎn)生歧義，又難以把握，而在離婚中財(cái)產(chǎn)受到損害，精神受到傷害卻是十分明顯且易于把握的?！?】在離婚訴訟中往往雙方當(dāng)事人都會(huì)有一定的過錯(cuò)，只不過過錯(cuò)的輕重程度存在差異，夫妻之間沒有絕對(duì)的無過錯(cuò)方，一方實(shí)施的重大過錯(cuò)違法行為也可能就是另一方有意、無意之間引起的，也有可能一方事實(shí)了法定的違法行為，而另一方也實(shí)施了能夠破壞婚姻關(guān)系的行為但只是不在特定的違法行為之列，因此不應(yīng)用過錯(cuò)來衡量。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中第十一條規(guī)定：受害人對(duì)損害事實(shí)和損害后果的發(fā)生有過錯(cuò)的，可以根據(jù)其過錯(cuò)程度減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。顯而易見，次出所指的過錯(cuò)方和無過錯(cuò)方是針對(duì)《婚姻法》第四十六條明確規(guī)定的四種行為中因?qū)嵤┤魏我环N行為而導(dǎo)致婚姻破裂離婚，不是日常生活中的過錯(cuò)與無過錯(cuò)。因?qū)嵤┝怂姆N特定違法行為之一導(dǎo)致離婚的是過錯(cuò)方，另一方為無過錯(cuò)方。其實(shí)明確的過錯(cuò)方和無過錯(cuò)方更便與公眾鮮明的價(jià)值判斷，更切實(shí)地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（4）.舉證責(zé)任問題的探討
無過錯(cuò)方請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利能否實(shí)現(xiàn)，依賴于無過錯(cuò)方能否提供足夠的證據(jù)證明過錯(cuò)方存在特定的違法行為。根據(jù)誰主張、誰舉證的原則，無過錯(cuò)方負(fù)有證明對(duì)方有錯(cuò)過的舉證責(zé)任。然而在實(shí)踐中，離婚損害賠償?shù)呐e證往往是較為困難和復(fù)雜的。多數(shù)情況下，過錯(cuò)方在實(shí)施這些過錯(cuò)行為時(shí)采用的都是一些比較隱蔽的手段，很難取證。無過錯(cuò)方通常只能以跟蹤、偷拍等方式獲取線索，但往往又會(huì)因?yàn)榍趾α怂说暮戏?quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定等原因難以被認(rèn)定和采納。就拿有配偶者與他人同居來說吧，一般情況下，這種情形當(dāng)事人只能自己調(diào)查證據(jù)。過錯(cuò)方與他人同居很少會(huì)采取公開的方式，更多的時(shí)候是采用秘密手段，無過錯(cuò)方有時(shí)候根本就不知道，或者知道也會(huì)很難發(fā)現(xiàn)，于是只能通過跟蹤、偷拍、等方法查找線索來取得證據(jù)，但最后很可能因?yàn)槿〉米C據(jù)的合法性的原因而不被法庭認(rèn)定和采納。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)降低無過錯(cuò)方的舉證責(zé)任，實(shí)行舉證責(zé)任倒置，或者是由無過錯(cuò)方提供線索，人民法院主動(dòng)取證。還有學(xué)者認(rèn)為可以考慮規(guī)定派出所、居委會(huì)、村委會(huì)、物業(yè)管理部門等應(yīng)有義務(wù)向法定機(jī)關(guān)出具共同居住事實(shí)的證明?！?】我非常贊同這種觀點(diǎn)，現(xiàn)實(shí)生活中無過錯(cuò)方常處于弱勢(shì)地位，其自身的能力或經(jīng)濟(jì)條件都不如對(duì)方，很難取得確鑿的證據(jù)來指證對(duì)方。適當(dāng)?shù)慕档蜔o過錯(cuò)方的舉證責(zé)任，甚至在一定的條件下采用過錯(cuò)推定原則，這樣比較充分地發(fā)揮了離婚損害賠償制度對(duì)無過錯(cuò)方的保護(hù)作用，更好地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益。
（5）.訴訟時(shí)效問題的探討
最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問題解釋（一）第三十條明確規(guī)定，無過錯(cuò)方只能在離婚訴訟同時(shí)或離婚一年內(nèi)另行。但我認(rèn)為若離婚時(shí)無過錯(cuò)方根本不知道這項(xiàng)權(quán)利特別是在一些經(jīng)濟(jì)相對(duì)落后和文化不發(fā)達(dá)的地區(qū)，特別是在農(nóng)村地區(qū)，隨著離婚案件的逐年上漲，無過錯(cuò)方作為原告在離婚后或作為被告在離婚后一年才知道有這項(xiàng)權(quán)利，有或許，這時(shí)候才有足夠的證據(jù)能夠提起損害賠償，但卻因?yàn)檫^了時(shí)效而不能行使。假如，一隊(duì)夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚，無過錯(cuò)方作為原告在離婚后或者是作為被告在離婚一年后才發(fā)現(xiàn)自己因家庭暴力身體受到了嚴(yán)重的傷害。如果不允許其提出賠償請(qǐng)求顯然有失公平。因此，過錯(cuò)方知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)在離婚時(shí)或離婚后一年內(nèi)提出；如果無過錯(cuò)方在離婚時(shí)不知道權(quán)利被侵害可以在離婚后知道或應(yīng)當(dāng)知道之時(shí)起一年內(nèi)提出。
另外對(duì)于離婚損害賠償是適用于訴訟離婚還是登記離婚存在爭(zhēng)議，《婚姻法》中也沒有明確規(guī)定。但最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十七條明確規(guī)定：當(dāng)事人在離婚登記機(jī)關(guān)辦理離婚手續(xù)后，以婚姻法第四十六條規(guī)定為由向人民法院提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。但當(dāng)事人在協(xié)議離婚時(shí)已明確表示放棄該項(xiàng)請(qǐng)求，或者在辦理離婚登記手續(xù)一年后提出的，不予支持。很明顯，離婚損害賠償既可用于訴訟離婚也可用于登記離婚。離婚損害賠償制度在中國(guó)作為一項(xiàng)新的婚姻法律制度，將為保障婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益發(fā)揮重要作用，與其他婚姻法律制度的有利結(jié)合能使我國(guó)婚姻家庭法律體系更加完善，帶來我我國(guó)婚姻法律體系的新進(jìn)程。我深信，隨著司法實(shí)踐的增多和理論研究的深入，我國(guó)的離婚損害制度將會(huì)更加完善。
注釋：
【1】王利明、楊立新.侵權(quán)行為法.法律出版社.1996年版,第68-75頁(yè)
【2】楊立新.論侵害配偶權(quán)的精神損害賠償責(zé)任.吉林人民出版社.2002年版,115頁(yè)
【3】陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問題探討.法商研究.2002年第二期
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在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)逐步確立、天保工程的實(shí)施后，灣溝林業(yè)局局卻由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的過量采伐，木材產(chǎn)量急劇下降，逐漸失去了產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，企業(yè)的生存發(fā)展陷入了困境，面對(duì)積困積貧的局面、嚴(yán)峻的形勢(shì)和瞬息萬變的市場(chǎng)商機(jī)，我們轉(zhuǎn)變思維，抓住機(jī)遇，實(shí)現(xiàn)了早轉(zhuǎn)快上，于上世紀(jì)90年代起，全力發(fā)展了水泥產(chǎn)業(yè)，通過強(qiáng)化管理，提前實(shí)現(xiàn)了“三年脫困、五年振興”的奮斗目標(biāo)。
進(jìn)入二十一世紀(jì)，全局上下深化改革、嚴(yán)細(xì)管理，把有限的資金用在刀刃上，職工收入在第一個(gè)十年里，翻了兩番，實(shí)現(xiàn)了灣林人想脫困、謀發(fā)展、盼振興的良好愿望。———“十二五”開局之年，局黨政與時(shí)俱進(jìn)，緊緊圍繞集團(tuán)“三六九八”發(fā)展戰(zhàn)略，科學(xué)謀劃、嚴(yán)密實(shí)施了我局“二三五五”發(fā)展戰(zhàn)略，實(shí)現(xiàn)了“十二五”的良好開局?？梢哉f，從建局以來的每一個(gè)重要階段，無不凝聚著解放思想、與時(shí)俱進(jìn)，不斷深化改革、強(qiáng)化管理的集體智慧和力量。
在現(xiàn)場(chǎng)教學(xué)參觀了中國(guó)特色社會(huì)主義典型———天下第一村華西村及海瀾集團(tuán)后，我個(gè)人也切身體會(huì)到了企業(yè)文化在企業(yè)發(fā)展中的巨大作用。企業(yè)文化在企業(yè)發(fā)展過程中，無不體現(xiàn)了信念的力量、道德的力量、心理的力量。這三種力量在“以人為本”基礎(chǔ)上，相互融通、促進(jìn)，形成了企業(yè)文化優(yōu)勢(shì)，這是企業(yè)戰(zhàn)勝困難，取得戰(zhàn)略決策勝利的無形力量。———以人為本，凝心聚力。中國(guó)古代的儒家，倡導(dǎo)以人為本，以德為先，以和為貴，中庸之道，以實(shí)現(xiàn)修己安人之目的，這也不可不理解為古代經(jīng)營(yíng)中以人為本的企業(yè)文化之理念。在現(xiàn)代學(xué)者眼中，非常突出地體現(xiàn)了企業(yè)“以人為本”的企業(yè)哲學(xué)和價(jià)值導(dǎo)向，這是企業(yè)和員工獲取共同發(fā)展、培育核心競(jìng)爭(zhēng)力的重要實(shí)踐活動(dòng)。
在灣溝林業(yè)局局所經(jīng)歷的改善積弱積貧局面和艱苦創(chuàng)業(yè)的艱辛及每一次決策發(fā)展過程中，無不凝聚著灣林人頑強(qiáng)拼搏、無私奉獻(xiàn)的力量，也正是這種力量的凝聚，練就了一支團(tuán)結(jié)向上、勵(lì)精圖治、艱苦創(chuàng)業(yè)、率先垂范的領(lǐng)導(dǎo)班子；練就了灣林人同舟共濟(jì)、同呼吸、共命運(yùn)的企業(yè)主人翁意識(shí)；練就了一支吃苦耐勞、甘于奉獻(xiàn)、勇于開拓的干部員工隊(duì)伍，這是灣林實(shí)現(xiàn)未來不斷、可持續(xù)、更好更快發(fā)展的寶貴財(cái)富。———以人為本，堅(jiān)定信念。企業(yè)文化溶于企業(yè)管理之中，具有目標(biāo)的一致性。對(duì)于企業(yè)管理和企業(yè)文化認(rèn)識(shí)的深化，既是一個(gè)歷史發(fā)展過程，又是以經(jīng)濟(jì)力量的競(jìng)爭(zhēng)、抗衡、較量的變化為背景。
早在上世紀(jì)50年代，我國(guó)的一些大型國(guó)有企業(yè)就有了自己獨(dú)具特色的經(jīng)營(yíng)理念，如“鞍鋼憲法”，大慶“鐵人精神”等，而灣溝林業(yè)局局在50多年的發(fā)展歷程中，也提煉出了“青松”精神、“拼搏、創(chuàng)新、務(wù)實(shí)、奉獻(xiàn)”的企業(yè)精神，在企業(yè)的發(fā)展過程中無不發(fā)揮著企業(yè)文化的價(jià)值功能和整合功能。目前，在集團(tuán)“為國(guó)效力、為民造福”的核心價(jià)值觀感召下，在灣溝林業(yè)局局“二三五五”發(fā)展戰(zhàn)略號(hào)召下，全局上下將秉承吉林森工集團(tuán)柏廣新董事長(zhǎng)“得道義利自來、得人心企自興”之箴言，發(fā)揚(yáng)踏實(shí)工作、求真務(wù)實(shí)、愛崗敬業(yè)的工作作風(fēng)，結(jié)合經(jīng)濟(jì)工作，進(jìn)一步提升全員主人翁意識(shí)和責(zé)任感，將企業(yè)文化內(nèi)化為全局上下每名干部員工做好本職工作、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、愛崗敬業(yè)、獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策的具體行動(dòng)上來，真正把企業(yè)當(dāng)作自己的家，最終實(shí)現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、可持續(xù)增長(zhǎng)。
談了感想，還要有所作為：———要有恒心。什么叫做不簡(jiǎn)單？能夠把簡(jiǎn)單的事情天天做好就是不簡(jiǎn)單。什么叫做不容易？大家公認(rèn)的非常容易的事情，非常認(rèn)真的做好它，就是不容易。我們所從事的崗位年復(fù)一年、日復(fù)一日，或多或少是有些重復(fù)的，關(guān)鍵是要在重復(fù)中能不能探查到一貫性和需要改進(jìn)的地方，端正工作的態(tài)度，借鑒好的工作方法，為我所用，為局所用，積少成多，以實(shí)現(xiàn)學(xué)有所獲，做有所得。———要聰明、勤奮、忠誠(chéng)。
