時間：2023-04-01 10:06:18
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇勞動法論文，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
從某種角度來說，其意在強調法學是一門應用性很強的社會學科，法律本身是來源于實踐而又服務于實踐的。相應地，對于法學本科生來說，只學習掌握法學理論知識是不夠的，更重要的是通過四年學習塑造出從事法律實務工作的基本能力（即法學技術應用能力）、心理素質和基本道德。而這些也正是法科生專業就業能力的核心所在。因此，在培養法律人才時要切實考慮到本學科的社會需求，所培養出的法科人才要能服務于法律的應用和實踐，要將培養具有創新能力的高級應用型法律人才作為法學本科教育教學的主要目標。法科生專業就業能力是指法科生實現專業就業目標所應具備的基本素質和基本技能，是心理素質、職業道德和法學專業技術應用能力的綜合體現。專業就業是指在檢察機關、審判機關、行政機關、企事業單位和社會團體、仲裁機構和法律服務機構從事法律服務工作。從就業前景來說還是非常廣泛的，比如做法官、檢察官、警官、行政機關公務員，到公司法務部門從事法律事務，到律師事務所做律師，到高校去做法學教師，到科研院所做法學研究者等等，都是實現專業就業的不錯選擇。從具體就業能力來看，法科生通過四年學習實踐的積累，應具備以下四個方面的能力：第一，掌握核心法律知識。要求學生掌握我國相關實體法、程序法、證據法、法制史和法學基礎理論知識，并力爭通過全國統一司法資格考試。第二，具備解決法律實務問題的基本能力。要求學生通過各種渠道（實習實踐、大學生法律援助中心或法律診所等）積極參與具體法律事務的解決，并具備基本的人際交往能力、溝通能力、談判能力、語言表達能力、文書能力、自我管理能力和基本的心理素質。第三，形成嚴謹的法學思維能力。德國法學家茨威格特•克茨曾說：“法律并不純粹是一種專業訓練的對象，而是人們可以從中學習清晰的思維、透徹的表達以及練習修辭技巧的一個領域。”要求學生初步形成法學思維方式，能從法學專業角度運用法律實務工作基本方法，創造性地解決各種問題。第四，具備堅定的法治信仰和基本的職業道德。要求法科學生像教徒信仰宗教一樣虔誠地去信仰法治，堅定不移地相信法律有用，相信執法人員會嚴格執法、司法人員會公正司法，相信法治中國的美好未來；學習在社會變革中運用法律、學習處理復雜的職業道德困境。
二、在勞動法教學中如何提升法科生的專業就業能力
勞動法學作為一門與大眾日常社會生活密切相關的法律學科，是維護人權、體現人本關懷的一項基本法律，在西方甚至被稱為第二憲法。勞動法課程中勞動者的權利和義務、勞動合同法律制度、工作時間與休息休假、勞動報酬及勞動保護法律制度等內容直接涉及大量的案例和社會熱點問題。筆者認為勞動法課堂教育教學活動中提升法科生專業就業能力，可從以下幾個方面著手進行：
1.調整課程設置和課程內容
使課程教學更利于學生能力的發展。勞動法教學的課程設置和課程內容應緊貼社會生活實際和大學生生活實際，不斷改革、完善，以適應社會發展的新需要。首先，在課時安排上，理論課時與實踐課時應統籌兼顧、合理分配，以2學分30學時的教學設計為例，可將理論課安排18~20學時、實訓課安排到8~10學時。其次，在課程內容上，理論知識講授應與司法考試考題講解緊密結合，促使學生掌握核心法律知識。最后，課堂案例教學內容可以大學生勞動爭議問題和社會熱點問題為重點組織相關教學案例，比如大學生校外兼職“洋快餐”的法律問題、畢業生實習與就業協議書的法律問題、“黑磚窯”事件等等，從而引起學生共鳴，使其主動思考，逐漸養成基本的法律思維能力。
2.提升教師教學綜合素質、改革教學方法
調動學生學習主動性。教師水平直接影響教學質量。由于我國當前年輕一代法學教師多是“校門到校門”，畢業就進校執教，缺少行業實踐經驗，專業理論功底強而實踐應用弱。由此導致教育教學中，法學教師重理論、輕實踐，法科生記筆記、背法條、少自主獨立思考。法學教育直接制造了大批眼高手低、缺乏職業基本素質的畢業生“，難就業”成為必然。因此，高校應采取積極措施，打破政策壁壘，多渠道培養“雙師型”教師，促使教師積極提升教學綜合素質，主動改進教學方法，使法學教育更貼近法律職業的實際要求，解決實際法律問題。在勞動法教學中，應注重理論聯系實際，可采取“案例-理論-實踐”的教學模式，引導學生主動參與法律實務的解決，從而培養學生的創造性、靈活性，最終培養學生自主做事和主動學習的信心和能力。比如在“勞動關系與勞務關系”的授課中，筆者曾將一起正在處理中的案件作為課堂教學討論內容，這是一起本校法學大三學生校外兼職遭遇交通意外傷害的事件。參與案件處理的學生講述了事件處理過程，教師進行適當引導，通過事件發生后的處理流程、證據搜集障礙、雙方當事人談判焦點、涉及法律理論及法律依據、困惑問題等環節的討論，最后總結出相應的解決方案和談判策略。這次案例教學使學生對“勞動關系與勞務關系”知識的把握更直觀、深刻，由簡單識記層面迅速提高到深刻理解運用層面，而且鍛煉了學生的運用知識能力和語言表達能力，課堂氣氛也十分活躍。
3.加強勞動法實踐教學
推動學生參與實踐、積累職業經驗。勞動法的實踐性很強，尤其是勞動合同的訂立、變更、解除和終止等內容，如果沒有具體案例的引入或學生親自參與實踐，學生很難深入理解這些內容，更談不上掌握和具體應用相關知識。在勞動法教學中可采取法律援助、診所教育或社會調研等形式，推動學生親身參與實踐，積極積累職業經驗。比如在前述學生兼職遭遇交通意外傷害的事件處理中，筆者要求學生以法律援助的形式參與案件的處理過程。通過實踐鍛煉的學生，意識到專業知識在實踐運用中的重要性，并主動充電學習、查找法律條文，積極與專業教師、執業律師、在職法官聯系、咨詢，制定談判方案、談判思路和策略。通過真實案例，鍛煉了學生的人際交往能力、溝通能力、談判能力、文書能力、自我管理能力和基本的心理素質，堅定了學生們的法律信仰，取得了較好的效果。
三、結語
（一）兼職者具備法律意義上勞動者的特質
雖然我國勞動法對勞動者這一概念的外延具體范圍沒有作出明確的規定，但根據我國勞動法第二條的規定，凡是和國境內的企業、個體經濟組織之間形成勞動關系的勞動者均適用勞動法并受勞動法的保護。同時我國勞動法還做出了具體的規定。首先，關于勞動者的年齡，規定年滿16周歲的公民即可與用人單位發生勞動關系。從參與兼職的大學生年齡結構來看，除個別年齡較小的學生外，絕大部分學生能夠滿足這一標準，也就是說，兼職學生一般都具備成為勞動者的潛在可能性。其次，關于勞動者的勞動者能力，勞動法要求勞動者需要具備一定的條件。對比來看，在校大學生除個別殘疾者外均具備滿足上述要求的條件。第三，我國憲法第42條對公民勞動的權利和義務也做出了規定，任何一位中國公民只要具備成為勞動者的基本條件就依法享有勞動的權利，并受到勞動法的保護。從這個角度上說，兼職大學生自然應該成為受勞動法保護的勞動者。
（二）兼職行為已經形成法律意義上的勞動關系
勞動者與雇傭單位之間按照一定的規則形成的權利和義務關系稱為勞動關系，它主要包括兩個方面的內容。一是指勞動者與用人單位達成協議后，必須按照用人單位的安排參與勞動過程，按時完成用人單位賦予的的勞動任務。其二是指用人單位有義務按照約定向勞動者支付勞動報酬及其他各種待遇，負責保護勞動者的勞動安全等。在大學生兼職的實踐中，也必須和其他勞動者一樣，遵守用人單位制定的各項規章制度尤其是勞動紀律，完成用人單位安排的一定數量的工作；同樣的，同人單位也必須按照事先的約定為兼職學生支付相應的報酬，提供必要的勞動保護。大學生兼職過程中形成的這種雇傭和被雇傭關系與法律規定的勞動關系并無二致。同時，在最高人民法院有關勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋中也指出，除了個別指出的關系外，其他類個人和雇主之間的關系均應視為勞動關系并受勞動法的保護。據此兼職大學生與用人單位之間形成的關系應視為勞動法意義上的勞動關系。反之，如果兼職大學生與雇主之間的關系未能納入勞動法律規范的保護范疇，很明顯的一個結果，就是兼職大學生的勞動權益因得不到法律的保護而將遭受極大的損害。
（三）兼職行為屬于非全日制用工性質
在勞動合同法頒布之前，我國當時的勞動法律只界定了全日制的用工形式，而對非全日制的用形式工關注不夠缺乏保護，因此，很長一個時期大學生兼職行為未能納入勞動法保護的范疇。隨著勞動合同法的出臺，雙重勞動關系的合法地位己經得到確認，也就是說非全日制用工的用工形式得到了法律的認可。非全日制用工的特點體現在三個方面，一是為同一用人單位每日工作時間不超過4小時，二是用工報酬方式以小時計酬為主，三是周累計工作時長不超過二十四小時。勞動合同法背景下從大學生兼職工作的特點以及維護兼職大學生權益的角度出發，應將大學生兼職活動盡快納入非全日制用工的保護范疇。比較來看，在校大學生出于多種目的的考量利用課余時間參與兼職活動，這和法律上作出規定的非全日制用工的用工形式有著更多的共同之處，因此，無論是從現實的必要性還是從理論的可行性方面分析，都可以也必須將大學生兼職視為非全日制用工的一種特定形式。在實踐層面來看，學生在兼職過程中因為工作時間不會太久一般很少與用人單位簽訂書面的勞動合同，而按照勞動合同法的規定，訂立口頭協議也為非全日制用工所允許的規定，也更適合兼職大學生的客觀需要。在兼職實踐中，很多學生在一天之中往往從事兩份或更多的兼職項目，而非全日制用工規定也認可多重勞動關系在法律上的合規性，允許勞動者同時與一個以上的用人單位簽訂勞動合同。
二、運用勞動法保護大學生兼職的途徑
（一）按照勞動法的規定充分保障兼職學生的合法權益
大學生兼職活動被納入非全日制用工形式后，其勞動過程自然要受到勞動法的保護。如用工單位不得對兼職學生約定試用期，兼職學生的報酬標準不得低于當地最低工資標準等。此外，用人單位應為從事兼職活動的學生提供安全保障和必須的勞動條件，并按規定交納工傷保險。如果兼職學生在工作時因工受傷，這時即便用人單位沒有及時為兼職學生繳納工傷保險，只要事實符合工傷保險條例中關于工傷認定的標準，則用人單位也必須按照相應的賠償標準對兼職學生給于必須的賠償。
（二）依照法律規定遵照相關程序依法解決出現的勞動爭議
（一）培訓教育信息宣傳不力
首先，政府對有關教育培訓政策方面的宣傳力度不夠，致使許多新生代農民工對相關政策不了解，甚至連政府為新生代農民工提供的免費培訓機會也錯過了。另外，新生代農民工對培訓機構普遍不太信任，在他們心目中培訓機構就是以盈利為目的的，大多數培訓機構的培訓效果有限，參加這樣的培訓很難學到需要的技能，對以后的就業質量改善、工資提高沒什么大的作用，既浪費時間又浪費金錢，所以對是否參加相關培訓學習還有些迷茫。
（二）培訓費用支付能力有限
近幾年，雖然政府加大了新生代農民工培訓的財政支持力度，推出了不少針對新生代農民工的免費培訓項目，但受各方面條件的限制，參與人數有限。另外，許多專門的培訓機構大都以盈利為目的，培訓費用普遍較高。新生代農民工自身的支付能力有限，在培訓效果也難以保證的情況下，許多新生代農民工就認為，與其花那么多錢參與培訓，還不如趁機找點活干，掙點錢算了，讓他們對培訓望而止步。
（三）培訓項目與市場需求脫節
與老一代農民工不同，新生代農民工把就業目光投向工作環境更好、待遇更高、職業發展空間更大的行業，為了實現職業夢想，他們在培訓需求方面出現了多樣化的趨勢。但是一些專門進行職業技能培訓機構不顧新生代農民工的實際培訓要求，只是簡單地根據以往經驗開設一些傳統的培訓項目，而新生代農民工渴望的技術含量高的培訓項目開設的卻不多，導致其參加教育培訓的積極性減弱。
（四）培訓方式方法選擇不當
新生代農民工希望通過培訓能學到實用的東西，所學的東西能在今后的工作中派上用場。但是受教學條件等方面的限制，許多培訓機構在培訓課程設置方面普遍存在理論課偏多，實踐環節偏少的情況，培訓方法仍然以課堂教學為主，致使理論和實踐脫節，學員的實際動手操作能力較差，無法學以致用。同時這種以理論講授為主的培訓方法，很難激發新生代農民工的學習興趣，在一定程度上影響了培訓效果，挫傷了新生代農民工參與培訓的積極性。
（五）培訓管理缺乏靈活性
許多培訓機構為了方便教學管理，往往對上課時間，出勤情況等有嚴格的規定。加強教學管理雖然對提升培訓效果有一定的作用，但是許多新生代農民工大都一邊工作，一邊學習，學習時間難以保證，因此希望培訓時間等能靈活一些，可以根據自己的時間安排培訓進度。培訓機構這些嚴格的教學管理制度，就把一些本想參加教育培訓卻苦于培訓時間沒法保證的新生代農民工擋在了門外。
（六）企業培訓的積極性不高
總體來說，在各種培訓方式中最受新生代農民工青睞的企業提供的培訓。這是因為企業往往根據實際工作需要進行培訓，針對性更強，且這類培訓是邊干邊學，不會占用太多工作時間，對新生代農民工來說機會成本最低。但大多企業以利潤為根本導向，且新生代農民工的流動性較高，培訓了也不一定能留住，致使對新生代農民工培訓熱情始終不高。據“城市化進程中新生代農民工職業教育與社會融合問題研究”的調查顯示有53.8%的新生代農民工從來沒有接受過企業提供的任何形式培訓。
二、提高新生代農民工培訓參與率策略
預計到2020年，我國的城鎮化水平將達到50%以上，這也意味著在未來五六年內將有數以億計的新生代農民工轉移進城，成為我國產業工人的主體，他們就業技能和綜合素質的高低，將關系到我國產業的整體競爭力。因此，加強對新生代農民工培訓，提高其職業技能，將成為今后較長時期內的一項急需解決的任務。
（一）加大培訓教育的宣傳力度
政府在為新生代農民工營造良好培訓環境的同時，應加大宣傳引導力度。通過當地報紙、廣播、宣傳欄等方式到接納新生代農民工較多的企業或居住的社區，大力宣傳政府的有關教育培訓政策和信息，提供的相關咨詢和服務。同時引導新生代農民工理清參加培訓與自身發展的關系，樹立對參加教育培訓的正確認識，提高新生代農民工主動參加培訓的熱情，讓更多新生代農民工參與到職業技能培訓中來。
（二）拓寬培訓教育經費投入渠道
新生代農民工培訓教育是一大筆支出，政府在保證一定比例的財政投入前提下，應進一步拓寬籌資渠道，構建多元化的培訓投入機制。政府可通過制定更加優惠的政策，引導和鼓勵各類學校、工商企業、金融機構加入到對新生代農民工教育培訓經費的投入中來，以支持新生代農民工的教育培訓工作。最后，新生代農民工個人作為職業技能培訓的最終受益者，應對新生代農民工個人投資參加培訓進行引導教育，加大其在職業技能培訓方面的支出。
（三）以需求為導向設置培訓項目
培訓機構在制定培訓計劃時，應以市場需求為導向設置培訓項目，把培訓和就業結合起來，大力推廣“訂單培訓”、“定向培訓”。同時要根據新生代農民工的不同需求，在內容選取方面，既要有職業技能培訓，還要有促進其綜合素質提升和生活知識積累的各種勞動法規、人際交往、心理健康等方面的培訓，為其今后的自主創業和自我潛能的開發奠定基礎。只有這樣才能增強培訓項目的實用性和針對性，提高新生代農民工參與培訓的熱情。
（四）采取靈活多樣的培訓方法
對新生代農民工進行職業技能培訓須突破單一的課堂教學模式，可以考慮利用現代教學手段的采用，增加新生代農民工的學習興趣和培訓效果。同時應加強實訓鍛煉，把課堂教學與實踐有機結合起來。讓新生代農民工在學中干，干中練，練中學，能更直觀地掌握培訓內容，提高效果，提升他們參與培訓的意愿。
（五）建立人性化的培訓管理方式
新生代農民工培訓具有成人性、在職性、短期性等特點，因此在新生代農民工的培訓管理方面應推行靈活的學習制度。通過網絡進行遠程教學這種新型的學習方式，因其不受時間和地點的限制，費用又低，非常適合那些因種種原因不能按時參加培訓的新生代農民工。也可采取循環教學的模式，讓他們可以隨到隨學，又不耽誤學習進度，保證培訓的持續性和有效性。
（六）調動企業參與培訓的熱情
論文摘要:勞動合同法的頒布和實施,給企業的人力資源管理帶來了新的影響和新的內容。本文在分析勞動法對企業人力資源管理的影響上,提出了在勞動法規定下,提高企業人力資源管理的措施。
《勞動合同法》的立法宗旨直接影響到了對于勞動者和用人單位的權利義務分配,其立法宗旨是“明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,構建和發展和諧穩定的勞動關系,保護勞動者的合法權益”。勞動合同法的頒布和實施,對企業人力資源的管理業帶來了一定的影響。
1勞動合同法對人力資源管理的影響
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系,明確雙方權利和義務的協議,它是用人單位與勞動者之間建立勞動關系的憑證。在勞動合同的立法中,過于強調保護勞動者的權益,將大幅度地增加勞動用工成本,對投資環境則會造成消極的影響,對用人單位的發展是極為不利。但是,若是強調用人單位的利益,則違背了勞動合同法的初衷和意義。勞動合同法保護的其實是勞動者和用人單位兩者的合法權益,是在兩者之間尋找到一個平衡點。只有用人單位和勞動者之間的關系和諧了,才能在保護勞動者利益的同時創造良好的社會投資環境和企業發展狀態。
1.1在勞動合同簽訂上的影響
勞動合同法規定,用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同,或者用人單位違反法律、行政法規規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同,用人單位自用工之日或應當訂立無固定期限之日起向勞動者每月支付二倍工資,但最長不超過13個月。這種通過規定強制締約與加大違法成本的措施,來引導用人單位簽訂勞動合同,以保障勞動者權益。這種規定使得用人單位在不簽訂勞動合同的時候,會面臨強大的罰款責任。用人單位忽視或者故意不進行勞動合同的簽訂,不但損害了勞動者的權利,也使自己面臨被嚴厲處罰的局面。
1.2在員工試用期上的影響
勞動合同法對試用期的約定及報酬草案給與了明確:同一用人單位與同一勞動者在勞動關系連續存續期間只能約定一次試用期。勞動者與用人單位對試用期工資約定不明或者沒有約定的,實行同工同酬。勞動合同法對勞動合同試用期的期限、次數等做的更加嚴格地限制和規定,這給用人單位約定試用期提出了更嚴格的要求。勞動合同的這些規定,都給企業在進行人力資源管理,在新進員工在約定試用期的管理都產生了很大的影響。
1.3對企業員工招聘的影響
當前中國的中小型企業大多是民營企業,這類企業中存在著不少用工不規范的現象。勞動合同簽訂率、社會保險征繳率相對較低。勞動合同法實施后,這些企業的勞動力成本將大幅增加,進而推動企業總體成本上升。另外,由于《勞動合同法》規定,一旦勞資雙方出現勞動爭議而申請勞動仲裁,都應由企業提供證據。這就對企業的人力資源管理部門提出了較高的工作要求,各種檔案、制度的建立都要進行專門的管理。企業招聘員工的難度也有所增加,如果招進來的職工不合適,要辭退就得額外支付賠償金。這也給人力資源管理帶來新的挑戰,要求企業人力資源部門在員工的招聘中需要把好關,在員工的日常管理中,也要防止人才的流失。
2在勞動法規定下提高企業人力資源管理的措施
人力資源在現代企業中占據著重要的地位,人力資源是企業的第一資源。新勞動法的實施下,更是要注意企業人力資源的管理。人力資源管理是著眼于企業未來的發展的行為,科學合理地應用人才是企業人力資源管理中的一項重要工程,也是現代企業人力資源管理工作的基礎。在知識經濟時代,一個企業可持續發展能力即持久獲利能力,企業人力資源的管理是能否使企業獲得可持續發展的決定因素。提高企業人力資源管理的水平,有利于企業的可持續發展,有利于企業的管理者形成注重發展的工作作風,有利于調和員工的價值觀和信念。實施持續的人力資源開發與培訓,可以幫助員工改善工作態度、樹立起正確的職業觀念同時提高組織管理的效率,以維持組織的不斷發展。
2.1提高人力資源管理能力,把關新員工的招聘流程
吸收和招聘進新的員工是企業保證新的血液和運行的重要程序,勞動合同法的相關規定,使企業必須更加注意新進員工的招聘流程。在新員工的招聘中,人力資源管理部門必須加強與相關部門的溝通,了解和掌握企業和部門所需要的真正的人才的標準,找出企業真正需要的人才。此外,人力資源的管理其實是一個大的工程,部門之間有具體的分工,但是,人力資源管理的人員需要對人力資源管理的全部流程都要熟悉。各自負責的招聘、培訓等工作也需要彼此的協調和溝通,工作的流程需要有連貫性,這樣才能做好人力資源的管理工作。
2.2組織勞動合同的管理
做好勞動用工管理是企業依法經營管理和提高防范經營風險能力的一個重要環節,無論是任何企業,都必須遵守勞動合同的相關規定,并對對勞動用工方面的薄弱環節有清醒的認識。在出現相關勞動糾紛之前,就要采取切實有效的措施,做好勞動合同管理的相關工作。首先需要建立健全與之相配套的規章制度。用人單位要依照國家法律法規,建立健全支撐勞動合同制度運行的配套規章制度。其次,要進一步完善勞動合同內容。勞動合同是用人單位與勞動者雙方權利義務的體現,《勞動法》規定的必備條款必須在合同中明確并盡量細化,還要有一定的靈活性。第三,建立勞動合同臺帳,強化勞動合同的日常管理。最后,還要注重用工資料的保管工作,避免勞動合同的丟失或者是損壞等低級的合同管理錯誤。
2.3加強企業員工的管理,留住企業需要的人才
人才是企業發展的關鍵,人力資源是企業的第一資源。因此,要想在現代激烈的市場搏擊中發展壯大起來,就必須重視人才的力量,加強人才的管理,留住企業所需要的優勢人才。在企業的人才管理中,必須要加強企業的人才管理和培訓機制。在企業中,要建立健全企業的人力資源管理制度,但是在具體的企業實際運作中,單純的依靠人力資源的管理和開發制度,已經不能滿足員工和企業發展的需要,必須建立相關的人才管理制度、培訓機制和多方位的激勵手段。傳統的薪資激勵在現代自我價值觀有所改變的今天,這種制度并不能充分滿足人才發展的需要,在人力資源的管理中,需要對傳統的薪酬制度上,進行完善和改觀。人才的培養對現代企業的發展來說非常的重要,員工的業務水平和知識技能必須與企業的發展同步。培訓應該是系統化的,培訓的內容應該根據企業的實際情況和需要,培養出自己的員工。另外,培訓的內容不應該僅僅局限在技術的范圍內,還應該包括企業文化,個人精神方面因素的培訓,使企業員工在培訓中不僅提高了自己的技術技能,而且還增強了對企業的歸屬感和凝聚力。
結論:
在合同法的規定下,人力資源的管理也受到一定的影響,人力資源的管理必須適應合同法的內容,同時,還需要更多的細化和靈活性。人力資源的管理應該在借鑒各行業經驗管理的同時,認真分析相關法律法規,分析企業的現狀,以更好地適應現代社會的需要和企業的發展進程。
參考文獻
[1]孟憲魁.淺談國有大中型施工企業的人力資源管理[J].鐵道工程學報,2006,(03).
[2]楊群立.傳統人事管理向人力資源管理的轉變途徑[J].山西建筑,2006,32(2):115-116.
在引起學校和社會對 大學生權益保護的思考和重視的同時更希望大學生提高自身的法律意識、 權益保 護觀念從而維護自身權益.
【關鍵詞】大學生 勞動權益 保護 勞動者主體資格
大學生是國家寶貴的人力資源,是社會勞動力的新生力量,是未來社會勞動 關系的重要主體。因此,他們的素質狀況決定了他們未來的的職場發展走向,也 決定了社會的精神面貌和和諧社會的建設進程。 隨著社會經濟發展和國家政策的 推動使得各高等院校不斷擴招, 大學生的人數占社會總人口的比例不斷上升。然 而當前社會所能夠提供的各種崗位并不能滿足當前大需求, 從而導致了供大于求 的局面,大學生就業形勢日趨嚴峻。面對這樣的困境,無論大學在校生還是即將 畢業的大學生都在迫切的找工作,忽視從事工作的相關要求,從而導致了社會中 大學生權益被侵犯的現象屢屢發生,但是卻得不到合理的解釋。因此保護大學生 勞動權益具有重要意義.
一、 當代大學生兼職及就業的現狀
近年來大學生勞動權益受侵害的案件逐年增加,范圍越來越廣,類型越來越 多。體可以有以下幾種形式: (一)大學生在兼職過程中權益受損 1、中介機構侵害大學生利益 當前, 有很多中介機構專門為大學生介紹兼職。然而目前的中介市場混亂不 已, 其中更有不少不良中介利用大學生的單純進行欺詐。用學生急于尋找兼職的 心理,收取幾百元不等押金或中介費, 最后卻以未簽訂合同為由不予退還。 2.校園小廣告的誘惑 大學校園里招聘廣告隨處可見,特別是寒暑假將至,各種招賢廣告滿天飛。 雇主往往就是利用大學生這種心理特點,以優厚的報酬作為誘餌吸引大學生,使 其跌落預設的陷阱。 3.隱藏的協議 大學生兼職期間也時常會出現兼職期間報酬減少, 時間加長等現象.絕大多 數雇主通常都采取口頭協議的形式, 一旦出現問題, 口頭協議便沒有了法律效力。 一些正規一點的聘方或許會和大學生簽訂一些協議,但是協議中明顯的突出了 “不平等”,如遵守企業各項規章制度,若有違反者則要承擔相應的責任;毀約 要交違約金等等,對應聘者則只字不提。 (二)大學生在就業過程中權益受損 1、簽訂的協議很難體現大學生的意志 大學生與用人單位簽訂協議時, 由于簽約雙方地位的不平等,協議的內容往 往對大學生的意志體現較少。在實踐中, 很多用人單位將合同內容制成格式化、 定性化的條款,作為另一方當事人的大學生很少或者根本沒有修改權,只有簽和 不簽的選擇。大學生急于找到工作機往往會沒有選擇余地,大多在不完全了解或
者完全了解情況下的簽下約定,開始工作后才發現一些承諾難以兌現,面臨承擔 違約責任的不利境地。
二、 大學生勞動權利受侵害案例及原因分析
近年來大學生權利受侵害案例比比皆是,下面列舉幾個進行分析. “今年暑期不回家了,留在呼和浩特市打工?！眱让晒艡C電學院的趙哲告訴 記者:“我們班準備打工的同學不少,因為許多同學家境不寬裕,都想在假期打 工為家里減輕點負擔,同時,也為將來就業積累經驗?！壁w哲曾在去年暑期到烏 海市某高低壓設備公司做過 1 個月的銷售工作, 當時公司口頭承諾每月保底工資 500 元,提成按業務量計算。但是,打工結束后,公司以資金運轉不暢為由只付 給他保底工資?！坝捎陂_學后沒有時間更沒有精力向公司要業務提成,所以打工 1 個月,只拿了個保底工資。 “廖尚軍訴四川省汽車運輸成都公司、四川省汽車運輸成都公司第四分公司、 成都交通學校、 何林勞動爭議案”“江蘇省首例在校大學生簽訂勞動合同效力糾 、 紛案”“北京首例判決認定大學生亦可就業案”和“洋快餐涉嫌違法用工案” 、 。 這四起典型案件有的是因為 “工傷”待遇爭議,有的是因為工資拖欠,還有的是因 為低薪用工所引起的。 這些案件均是大學生勞動權益受損害的典型. 從法律角度來看,1995 年原 勞動部頒發的《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉(以下簡稱《勞動法》) 若干問題的意見》 12 條規定: 在校生利用業余時間勤工助學, 不視為就業, 第 “ 未建立勞動關系, 可以不簽訂勞動合同。這意味著勤工助學大學生不具備合格勞 動者的資格,不能成為勞動法律關系的主體, 無法得到《勞動法》的保護, 處 于比較尷尬的地位。根據 2007
年 6 月 29 日通過。并于 2008 年 1 月 1 日實施的 《勞動合同法》第 68、69 條關于非全日制用工的規定: “非全日制用工,是指以 小時計酬為主, 勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時,每 周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。 非全日制用工雙方當事人可以訂 立口頭協議。 ”該條規定僅適用于勞動者,而不適用于學生等其他人員。也就是 說,新的《勞動合同法》依然沒有將大學生列入其調整范圍。因此大學生受侵害 案件層出不窮. 其次自身原因:當代大學生法律意識不濃,維權、自我保護意識淡薄是被侵 權的主要因素。 一旦權益受損大部分選擇忍氣吞聲, 多一事不如少一事。 據統計、 我國大學生維權的比例不到十分之一。 有些企業正是利用了大學生的這種心里才 敢對大學生膽大妄為而不心虛。大學生入世不深、社會經驗不足、考慮不周等也 是他們被侵權的原因。 三、 維護大學生勞動權益的方法
我們維權途徑之一:協商。對于用人單位一般的違規行為或爭議不大的問 題, 勞動者可與用人單位自行協商, 達成新的協議, 或者有過錯的一方改正錯誤, 消除爭議。 維權途徑之二:調解。發生勞動爭議后,勞動者可以向本地區的勞動爭議調解委 員會提出申請,請求調解。調解申請,應當自知道權利被侵害之日起 30 日內提 出。 維權途徑之三:仲裁。仲裁是處理爭議的必經程序。大學生申請仲裁,應自爭議 發生之日起 60 日內向勞爭議仲裁委員會提出書面申請。勞動爭議仲裁委員會受
理的勞動爭議范圍包括:因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發 生的爭議;因執行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護規定發生的爭議; 因履行勞動合同發生的爭議;因法律、法規規定的其他勞動爭議等。 維權途徑之四:訴訟。爭議當事人對仲裁裁決不服的,可在收到仲裁裁決書之 日起 15 日內向人民法院。但需注意,未經勞動爭議仲裁委員會仲裁的勞動 爭議案件,法院不予受理。 維權途徑之五:監察舉報投訴。 《勞動法》規定, “縣級以上各級人民政府勞動行 政部門依法對用人單位遵守勞動法律法規的情況進行監督檢查, 對違反勞動法律 法規的行為有權制止,并責令改正。 ”還規定, “任何組織和個人對于違反勞動法 律、法規的行為有權檢舉和控告。 ”據此,勞動者發現自己的勞動權益受到侵害 時,應及時向單位所在區縣的勞動保障監察部門舉報。 維權途徑之六:。大學生在權益受到侵害時,還可以通過的方式,向各 級工會、婦聯以及政府部門反映。
（一）立法現狀：立法缺位及規定不完善目前，我國在對兼職大學生權益的立法保護方面，尚缺少一部專門保障兼職大學生合法權益的法律法規。由于在校大學生的身份特殊，《中華人民共和國勞動法》《關于非全日制用工若干意見的規定》《勞動合同法》都未將在校兼職大學生歸入保護范圍?！陡叩葘W校勤工助學管理辦法》管理對象是從事校內兼職活動的大學生，校外個人兼職行為不屬于其保護和規范的范圍。而在1995年原勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的第十二條規定：在校生利用業余時間勤工儉學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。據此，有專門法律法規予以保護的勤工助學行為能否得到《勞動法》的保護受到質疑，而學生私自在校外打工的行為又得不到《高等學校勤工助學管理辦法》的保護。目前，我國《勞動法》對于在校兼職大學生的權益保護問題并沒有可以遵循的具體條款，現階段也沒有專門的法律法規來規范大學生的兼職市場，故大學生兼職的法律保護問題屬于制度盲區。
（二）救濟現狀：救濟路徑匱乏目前，大學生校外兼職權益保護的救濟途徑主要有四種：勞動部門、工商部門、公安機關、新聞媒體及社會輿論。但值得我們注意的是各部門的主要職責并不在于對大學生勞動權益保障方面，所以現實中使大學生維權時面臨困境。主要體現在：其一，勞動部門的主要職能在于保護《勞動法》調整范圍內的正式職工，顯然兼職大學生并非正式職工；其二，工商部門主要是用人單位在注冊登記、營業執照的辦理、經營內容違法等情況出現時才會介入，往往是一種事后的被動介入；其三，公安機關則是在用人單位涉嫌欺詐或者暴力威脅大學生人身安全等犯罪行為出現時才介入，這時往往已發生嚴重危害結果，為時已晚；其四，媒體是承擔曝光的角色，在于事后警示他人免受同樣侵害。因此，我國尚未設立專門保障大學生兼職權益的公權機關，使得實踐中大學生兼職權益受到侵害時不能得到及時有效的處理，體現了對大學生兼職權益勞動法保護研究的必要性和研究價值。
二、大學生兼職的法律關系定性
對兼職大學生與接收其勞動一方之間存在的法律關系的性質，學界各種觀點交鋒，尚無定論，存在不同看法，主要有勞動關系說和勞務關系說這兩種觀點。一是勞動關系說，又稱“嚴格保護說”，認為在校學生可以與用人單位形成勞動關系。該觀點考慮到大學生與用人單位間具有從屬性，是實際意義上的勞動者，從強化對兼職大學生救濟的角度，基于民法規范對勤工助學保障不力，主張擴大《勞動法》及《勞動合同法》的適用范圍，把兼職大學生列入《勞動法》的保護范圍。但是筆者認為此種觀點的不足之處在于雖認識到學生兼職具備勞動關系特征，但應該看到學生的特殊性，他們沒有被納入單位正式編制，用人單位也無需按照法律法規和地方規章等為學生承擔社會保險義務。此外，大學生不應適用最低工資標準，原因在于最低工資標準的特定勞動法的含義，包含著一名勞動者根據贍養系數贍養家人的花費，故而不能簡單地適用于勤工助學的大學生。
二是勞務關系說，認為大學生不是法律意義上的“勞動者”，適用《民法通則》、《合同法》、《侵權責任法》等民事法律的調整和約束。持這種觀點的如董保華，他堅決主張不可以把學生納入勞動者的范疇，學生應該歸屬于民事雇傭關系，不是真正意義上的勞動者。但是，在這種觀點下，對于實學生的工傷、勞動待遇（包括工資、試用期等的合法性）、醫療保險、社會保險繳納就無法得到相關勞動法律保護。打工學生不屬于勞動者，就不能適用勞動仲裁程序，如果采取民事訴訟形式維權，需耗費大量時間精力以及花費較高訴訟費，這讓貧寒打工學子面臨窘境，只能選擇了忍氣吞聲，其合法權益并未受到切實法律保護。這些學說爭論的焦點問題是兼職大學生是否是勞動法意義上的勞動者，鑒于兼職大學生與用人單位之間具體的法律關系具有多樣性的特點，我們認為應分情況定性。一方面，若兼職大學生與用人單位已建立比較穩定和正式的關系，有固定工作時間、工作地點和工作報酬，從事與其所學專業相關性較大的工作，這些兼職大學生已經成為了事實上的“勞動者”，比照《勞動合同法》的非全日制用工進行調整?！秳趧雍贤ā返牡?8條到第72條是關于非全日制用工的相關規定，分析法條我們可以了解到非全日制用工的特點有：一是以小時計酬且不得超過法定工時，非全日制員工在同一單位平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時，這種工作時間的規定適合上述類型的兼職大學生，每天有固定的工作時長；二是雙方協商同意，可訂立口頭協議，法律上雖然允許非全日制勞動合同采用口頭協議的方式訂立，但是為了保障雙方的權益，我們建議最好采用書面形式訂立合同；三是非全日制員工可訂立多重勞動關系，但企業不得據此便辭退員工，前提是后訂立的勞動合同不得影響先訂立的合同的履行，兼職大學生這類主體不同于全日制勞動關系主體，其在課余時間可能做不止一份兼職工作，比照非全日制用工更為靈活；四是計酬標準有下限，即不得低于用人單位所在地人民政府規定的最低小時工資標準，且勞動報酬結算周期最長15日，比照這樣的具體規定，就會解決現實中用人單位拖欠兼職學生工資問題，進一步維護兼職大學生合法權益不受侵犯。結合非全日制用工的特點以及此類兼職大學生的特殊性，我們認為兼職大學生與用人單位已建立比較穩定和正式的關系適合比照非全日制用工來調整。
另一方面，若大學生在平等、自愿基礎上與用人方訂立協議，進行如家教、銷售等與其所學專業相關性不大、相對短期且隨意性較大的兼職活動而成立的個人雇工行為，當個人雇工人身損害賠償在適用程序上應當按照民事訴訟法第108條的規定作為民事訴訟由人民法院受理。這里有兩點原因：其一，個人雇工具有短期性、臨時性和不確定性的特點，雇主為雇工繳納工傷保險基金既不可能也不現實，此類兼職大學生所從事的家教等工作剛好符合這一特點；其二，個人雇工的雇主是勞動法第二條規定以外的主體，故其糾紛不適用勞動法的有關規定，亦不能按照勞動爭議的解決方式去解決。因此，此類兼職學生人身損害賠償標準應適用關民事賠償的規定進行計算，不能因個人雇工法律關系與勞動法意義上的勞動關系相同而類推適用工傷保險條例的規定。
三、大學生兼職權益保障措施
（一）立法及制度保障在立法方面，筆者認為可以借鑒國外將兼職大學生視為非全日制勞動者的做法，完善我國非全日制勞動用工制度，將兼職大學生作為主體之一納入其中。對此，從根本上解決這一問題，可以考慮適當擴充我國《勞動法》中關于非全日制用工的調整范圍，將符合該勞動關系條件的兼職大學生納入到《勞動法》的保護范圍中，賦予兼職大學生簽訂勞動合同的權利，從根本上維護兼職大學生的合法權益；再者，我們可以采取靈活的調整方式，就是出臺相應的司法解釋，以此比照非全日制勞動用工制度保障大學生社會兼職權益；最后，在制度層面上，還可以創設大學生兼職附條件保護制度，規定以簽訂書面合同的形式切實保障學生合法權益。在這一點上，我們可以借鑒國外對大學生兼職附勞動報酬條件保護的做法，例如美國兼職學生的工資不得少于當時最低工資標準的85%，以及建立了完整嚴格的勞動報酬管理制度，關于工資實行法定最低工資制，而且大學生打工的工資收入可享受免稅。在權利救濟方面，一方面勞動行政部門要變事后的被動介入為事前的主動監督（如先前開展培訓、簽訂責任書等），建立長期的監督和預警機制，也可以通過設置專門機構來處理大學生兼職過程中與用人單位產生的糾紛，類似機構的設置在國外已有先例，如日本地方勞動基準局、法國勞工視察組織、工會等；另一方面，勞動保障、工商等部門應嚴格審查中介機構的辦證準入程序，嚴厲打擊社會中介機構的欺詐行為，對此可建立直接的小額訴訟機制，通過啟動普通或簡易程序維護兼職大學生的經濟利益，同時既節省司法資源又避免繁瑣的勞動仲裁。
論文關鍵詞 高校畢業生 勞動合同 法律問題 違約金 辭職權
根據《勞動法》和《勞動合同法》的規定，勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協議。我國90年代對高校畢業生分配制度進行了改革，將原來國家統一分配改為“自主擇業，政府促進就業”方式，自此高校畢業生實際就逐步進入了普通的勞動力市場，而維系普通勞動力市場中勞資雙方關系的當屬勞動合同。因此，高校畢業生就業時簽訂勞動合同就成為了常態，但由于我國人事制度改革不徹底，加上勞動力市場的不完善，導致很多高校畢業生和用人單位簽訂勞動合同時出現諸多問題，若這些問題得不到解決勢必會影響用人單位，畢業生還有高校的利益。因此，認真檢視和分析出現的問題，并提出防范措施有著積極的意義。
一、高校畢業生簽訂勞動合同常出現的法律問題
高校畢業生在我國勞動力市場中是一個較特殊的群體，一來由于我國人事制度改革的不徹底，造成了現在高校畢業生進入勞動力市場時帶著國家干部身份；二來對高校畢業生又實行“自主擇業”政策，絕大部分的高校畢業生都要和非高校畢業生的勞動者一樣和用人單位簽訂勞動合同，但由于高校畢業生缺乏社會經驗，也缺乏法律風險意識，因此他們在簽訂勞動合同時就會常出現法律問題，主要體現在以下幾方面：
（一）混淆就業協議（三方協議）和勞動合同的法律性質
《全國普通高等院校畢業生就業協議書》（簡稱就業協議，下同）是明確畢業生，用人單位和高等學校在畢業生就業工作中的權利和義務的書面協議。一般由國家教育部或各省、市、自治區的主管部門統一制訂。它是教育主管部門制訂就業計劃的依據，是進行畢業生派遣的依據，同時也是進行勞動統計的重要依據。高校派遣畢業生的依據也是就業協議，即學校發給畢業生就業協議（三方協議），分別由畢業生，用人單位和學校就業指導部門簽字蓋章后生效，三方各執一份。畢業生憑就業協議辦理就業報到，戶口，檔案轉移等相關手續。而勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系，明確雙方權利義務的協議。這與就業協議有著莫大的區別。很多畢業生簽了就業協議就認為已經和用人單位簽訂了勞動合同，等到他們去單位報到上班后，即使用人單位不另外和他們簽訂勞動合同也不在意，這隱埋著法律風險。還有，就業協議書是格式化的，用人單位和畢業生的待遇，福利，工作時間，環境等都不會約定得很詳細，有時候用人單位就口頭承諾，而畢業生就信以為真，沒有把這些承諾固定在勞動合同條文中，同樣也留下了法律風險。
（二）用人單位濫用實習期與試用期
實習期是尚未畢業的大學生到企業參加實踐，提高實踐操作能力和專業技能的期間，一般是3—6個月不等，這屬于學校的正常教學環節之一，因此這時候的大學生并非合格的勞動者。而試用期是用人單位為了考察勞動者的勞動能力而給勞動者一段時間表現的期間，這屬于勞動合同期間的一部分。由于實習期屬于教學環節一部分，所以實習過程中實習單位不會按照正式勞動者給予實習生待遇。而由于試用期屬于勞動合同期間，所以用人單位必須給予勞動報酬，給予的標準是不低于約定工資的80%或同等崗位最低檔工資，并且不低于當地最低工資標準。正是這兩者存在在巨大差別，所以很多的企業和畢業生簽訂就業協議或勞動合同后，要求畢業生能盡快到企業實習一段時間（數月不等），實習期過即進入試用期。甚至有的企業將試用期當實習期用，惡意變相地克扣畢業生的工資待遇，侵害畢業生的合法權益。
（三）誤解合同期限與勞動者的辭職權關系
根據《勞動合同法》規定，我國的勞動合同分為三大類型：固定期限勞動合同，無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。在我國實踐中，固定期限勞動合同是常態，也就是說高校畢業生在簽訂勞動合同時一般會與用人單位簽訂3—5年的固定期限的勞動合同。而畢業生就會想當然的認為如果提前離開用人單位就是違約，違約就應當支付違約金，如此一來畢業生在選擇是否簽約時會出現搖擺不定情況，甚至由于誤解而喪失了絕佳的就業機會。殊不知，勞動合同法規定勞動者有自由的辭職權（試用期提前3天通知，正式期提前30天通知即可），也就是說合同期限與勞動者的辭職權之間沒有必然的直接聯系。
二、正確認識勞動合同，積極防范法律風險
勞動合同是勞動者與用人單位直接明確勞動關系和相關權利義務的協議，正確認識和簽訂勞動合同有利于維護勞動者合法權益，同時也有利于建立良好的，規范的人事關系和良好的企業文化。因此，作為缺乏社會經驗和法律意識的高校畢業生，正確理解和認識勞動合同能更好的防范法律風險，維護自身的合法權益。
（一）正確認識就業協議和勞動合同的法律性質
就業協議是明確畢業生，用人單位和高等學校在畢業生就業工作中的權利和義務的書面協議。從法律性質上看，它屬于民事合同范疇，遵循主體意思自治和誠實信用原則。具體而言，就業協議屬于預約民事合同，也即它是約定將來畢業生畢業后愿意到用人單位工作的一種意向，遵循《民法通則》和《合同法》的相關規定。它的效力始于三方簽章，終于畢業生到單位報到之時。而勞動合同確定的勞動者與用人單位的勞動關系是從用工之日起算（也就是勞動者報到上班之日），勞動合同遵循的是《勞動法》和《勞動合同法》。因此兩者在法律上有著本質的區別。而對兩者法律性質的混淆最大的問題在于違約金條款。由于就業協議屬于民事合同，因此很多用人單位在招聘員工簽訂就業協議時往往有一個補充協議，約定：若畢業生不按時到用人單位報到上班即視為違約，要支付給用人單位違約金方能辦理相關手續（違約金數額一般是1—2個月工資）。勞動合同法則規定勞動合同只有下面兩種情況能約定違約金：提供專項技術培訓并約定服務期和保守商業秘密的競業限制。除此外規定違約金條款的無效。而如果把就業協議當成勞動合同的話，那么就有可能存在支付違約金的危險。
（二）正確理解試用期與實習期的區別
試用期是用人單位考察勞動者的勞動能力而約定的一個期限。根據《勞動合同法》規定，試用期的約定有著嚴格的規定，勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過3個月；3年以上固定期限和無固定期限勞動合同，試用期不得超過6個月。并且同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。試用期包含在勞動期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限。實習期是在校生到企業接受實踐教學的期限，屬于正常教學的一部分，不屬于勞動的范疇，在校生不屬于合格的勞動者，因此企業可以不給報酬。為避免企業濫用實習期和試用期損害畢業生的合法權益，最好能在勞動合同或就業協議中明確。
（三）正確認識勞動者辭職權
勞動者有選擇就業與就業單位的權利，當然也就有辭職重新選擇就業單位的權利。由于《勞動合同法》是2008年才施行的，之前的《勞動法》對違約金條款約定規定并不明確，因此很多勞動者認為只要與用人單位約定了合同期限并且約定了違約金條款（甚至沒有違約金條款），一旦勞動者跳槽就必須向用人單位支付違約金。但《勞動合同法》明確規定，勞動者有著自由的辭職權：試用期提前3日書面通知和非試用期提前30日提前通知用人單位即可解除勞動合同。同時，如果沒有約定違約金條款，辭職后并不需要向用人單位支付任何違約金。因此，勞動者的辭職權與勞動合同期限長短沒有任何關系，勞動者想離開用人單位，只需要按規定提前通知用人單位即可。因此，高校畢業生認識到這點后，就可以大膽的與心儀的用人單位簽訂勞動合同而不用擔心辭職跳槽的問題。
一、無固定期限合同
《勞動合同法》為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細分析條文，則會發現存在漏洞。根據《勞動合同法》第14條的規定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，而2006年向社會公布的《勞動合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當事人的約定，只是沒有確定終止時間，后者則是“未約定”終止時間。比較而言，前者更為合理，因為無固定期限合同對雙方當事人影響重大，應經雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉變帶來的問題是如果當事人沒有約定合同期限，如何認定合同的期限？因為《勞動合同法》第12條規定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。根據《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第14條第3款規定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！钡绻斒氯艘延喠⒘藭鎰趧雍贤?，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據《勞動合同法》第26條有關勞動合同無效事由的規定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第81條規定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方沒有約定合同期限的情形下，是否構成損害以及損害的數額都難以計算。而且該條款也僅僅只是責任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。根據《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對第14條第3款進行擴大解釋，以彌補這一重大漏洞。
二、勞動合同的瑕疵
《勞動合同法》有關合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因為將采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業機會以及勞動法和合同法上的權利，這樣更有利于受害方的權利保護。①而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認定和其他社會保險的效力等復雜問題。立法應當盡可能地使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關系的穩定，促進就業。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權的背景下，例如雙方協商一致可以解除（第36條），勞動者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動合同（第37條），勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結束雙方的勞動關系，并可以名正言順地獲得合同解除時的經濟補償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動者在合同無效時也可以同樣獲得合同解除時的經濟補償（第46條第1項），《勞動合同法》第38條規定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同（第38條第5項，第26條第1款）。這種規定，在法理上是錯誤的，因為合同無效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因為可撤銷合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當事人在撤銷期內撤銷合同的，則不適用勞動合同解除的規定，適用勞動合同無效的締約過失責任，即勞動合同被確認為無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任（第86條），在法理上可以言之成理。
三、勞動合同的解除
《勞動合同法》擴大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規定基礎上增加了“從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的”；“在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時雇主不得解雇雇員的情形包含在內。例如，雇員拒絕提供虛假證據，拒絕超速或者超載駕駛貨車，雇主不得解雇雇員。在美國，即使雇主和雇員約定雙方可以隨時解除勞動合同，判例也不允許雇主解雇拒絕從事違法行為的雇員。②
有關合同解除的主要不足體現在違法解除或終止合同的責任上?！秳趧雍贤ā返?7條和第90條分別規定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責任。第87條規定，用人單位違反本法規定解除或終止勞動合同的，應當依照合同解除或終止時用人單位支付的“經濟補償標準的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。這兩條規定，看似加重了雇主的賠償責任，其實并不合理。首先，用人單位的賠償責任僅限于經濟補償標準的兩倍，換言之，用人單位的責任是受到限制的，而勞動者的責任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風險。第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數額固定為合同依法解除時經濟補償標準的2倍是否充分合理？舉例，假設一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同，勞動者工作1年后，如果用人單位違法解除合同，此時雇主的賠償標準僅為2個月的工資（1個月工資的2倍），勞動者損失的四年甚至更長的工資和其它損失都無法得到賠償，這種賠償標準對勞動者極為不公！在合法解除合同場合，經濟補償的重要意義在于補償勞動者工作期間的貢獻，因此，應根據其工作年限，計算經濟補償金額；而在違法解除合同場合，賠償的目的是彌補勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻，二者機理完全不同。《勞動合同法》這種簡單的規定，不符合法理。而且這種責任機制容易鼓勵用人單位盡早違法解除合同，因為勞動者已工作期間越短，雇主的賠償金額越少，這種責任機制實在荒謬。除了法理基礎和立法技術的嚴重缺陷，這種責任機制也遠遠無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。③在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產生了合理期待，則雇主在沒有正當事由解雇雇員時，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，內華達州最高法院支持了陪審團對一名62歲女雇員賠償208,476美元的裁決，因為原告舉證她很難在該領域找到類似的工作，而且可能工作到65或者70歲，并證明了其損失將在49,152美元至315,791美元之間。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根據原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判決被告支付其26年半的未來工資損失賠償。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大納州最高法院根據專家證人的意見支持了一項支付給原告28年未來工資損失的賠償?？傊?，在美國判例中，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險等額外福利的重置價值(replacementvalue)。⑦從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標準低下，極有可能使《勞動合同法》有關鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴格限制雇主解除勞動合同的努力落空?！秳趧雍贤ā愤@種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責任標準不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！
四、勞務派遣制度
《勞動合同法》對勞務派遣作了專節的規定，其主要進步在于：明確了勞務派遣單位的設立門檻（第57條）；明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務派遣單位和用工單位之間勞務派遣協議的內容（58、59條），尤其是勞務派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同；勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者（第60條）；明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務。
在我國，現實中勞務派遣存在的主要問題是派遣單位和用工單位相互推卸責任，導致勞動者無法獲得直接受雇雇員享有的權利?！秳趧雍贤ā愤M一步明晰了派遣單位和用工單位之間的義務和責任。這些規定整體上是正確的，但還不足于保障派遣工人權利的實現。針對勞務派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費和其他福利導致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務，不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬（第58條、60條）。用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬，支付加班費、獎金和相關福利待遇（第62條）。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務派遣機構還是被派遣勞動者支付加班費和其他福利待遇。既然用工單位有義務告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利（62條第2、3款），派遣單位負有不得克扣勞動報酬的義務，為何法律不直接規定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利？僅僅規定派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實現同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。
關于勞務派遣適用的行業范圍，《勞動合同法》規定勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實際意義，事實上勞務派遣也不應當限制其行業。在有些國家例如美國，勞務派遣的盛行始于20世紀70年代。以往勞務派遣主要流行于特殊行業，例如化工和石油行業、工程和設計行業、建筑行業等等。但時至今日，勞務派遣已經滲透到整個經濟的各個領域，從“看門人(janitor)”到首席執行官(chiefexecutives)，各個層面的勞務派遣發展迅速。⑧事實上，在一些高級行業采用勞務派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務派遣限制在臨時性、輔或者替代性的崗位。
《勞動合同法》第76條規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這種規定也缺乏理論依據。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者？事實上，勞務派遣經濟上的合理性也是明顯的。勞務派遣的用工形式滿足了雇員靈活就業的需要，特別是在有關勞工保護和雇員福利的立法越來越復雜，雇主用工的成本和面臨的風險不斷加大的情況下，通過勞務派遣公司的專業化服務，不僅可以減低用人單位的風險，而且可以提高人力資源管理的效率和專業化水平，從一定意義上講，這種專業的分工也有利于勞工權利的保護。在美國，勞務派遣經濟上的合理性也得到政府的明確承認。例如，紐約在其2002年通過的一項州法中明確的指出，“職業雇主組織為該州的商業和市民提供了有價值的服務(valuableservice)，因此，職業雇主組織的權利和義務應該予以明確。”⑨因此，用人單位自設勞務派遣單位有其合理的一面，有利于對本單位雇員進行更加專業化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設立派遣公司。為了防止用人單位和自設勞務派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(singleemployer)”理論，即如果兩家機構符合一定條件，例如兩家機構存在經營上的相互關系、擁有共同的管理層、對勞動關系實行集中控制、擁有共同所有者或股東時，兩家機構將被視為單一雇主，派遣機構和用工單位必須連帶承擔責任。這也許是對用工單位自己設立派遣公司進行規制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機制。
關于勞務派遣單位和用工單位的責任，《勞動合同法》第92條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。這種規定從表面上看有利于保護勞動者，但由于派遣單位應當履行用人單位對勞動者的義務（第58條），用工單位將面臨很大的風險。筆者認為，如果不區分雇主責任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔連帶責任，用工單位就無法通過勞務派遣的形式事先控制自身風險，使用勞務派遣對用工單位的經濟意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業和勞務派遣行業的發展。因此，筆者認為，用工單位不應連帶承擔派遣機構的所有雇主責任，用工單位應主要承擔派遣工人處于其控制過程中產生的責任。概括而言，用工單位應和派遣機構連帶承擔有關工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛生、反就業歧視、休息休假等責任，用工單位不應承擔有關招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產經營過程以外產生的責任。勞務派遣的存在和流行肯定有其經濟上的合理性，過分加重用工單位的責任，不利于該行業的積極發展，最終也會損害勞動者的利益。
五、用人單位違反報酬支付義務的法律責任
對勞動者而言，工資、加班費等報酬是其從事勞動的主要目的，及時足額獲得相應的報酬是勞動者最基本的權利?！秳趧雍贤ā窇搶趧诱叩墓べY請求權進行特殊保護，尤其是在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，更有必要針對該問題做出特殊的規定?！秳趧雍贤ā返?5條規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬、不支付加班費或者報酬低于最低工資時，勞動行政部門可以責令用人單位限期支付；逾期不支付應按50%以上100%之下的標準加付賠償金。這種規定表面看來對勞動者保護的力度很大，但卻過分依賴于行政機關，并沒有明確賦予勞動者訴權。行政機關不可能明察所有沒有及時足額支付報酬、加班費的情形，當行政機關“不責令”時，勞動者如何獲得救濟？該規定不僅賦予行政機關過多的自由裁量權，有關50-100%額外賠償金的僵化規定也缺乏靈活性，難以保證勞動者獲得充分的救濟。由于勞動報酬是勞動者的基本權利，法律應該建立更加嚴格的保護制度以及對違法用人單位的懲罰機制，不能僅僅依靠行政機關責令用人單位履行支付義務。例如，在美國，為了保護雇員這一基本權利，法律對雇主履行有關工資工時的規定，建立了五種充分的執行機制：(1)行政主管機構（勞動部）可以代表雇員提訟要求雇主支付最低工資、加班費和誤期損害賠償金(liquidateddamages)；(2)行政主管機構可以向法院申請禁止令要求雇主停止違法行為；(3)行政主管機關可以對雇主的違法行為處以罰款；(4)雇員可以提起民事訴訟，要求雇主支付最低工資、加班費以及誤期損害賠償；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具體到我國，在保留行政機關責令用人單位履行義務的同時，應賦予受害人的權利，增加對違法用人單位的行政處罰，用人單位違法情節嚴重的，應科以刑事責任?？傊瑒趧訄蟪晔枪蛦T的基本權利，必須加大保護力度，加重雇主違法的責任?，F有《勞動合同法》對雇員報酬請求權這一基本權利的保護顯然是遠遠不夠的。
六、小結
《勞動合同法》的通過無疑有利于保護勞動者的權益，但由于理論準備不足，我們在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾。在某些方面，雇主承擔了不該承擔的義務和責任，而在某些方面，對雇員的保護又不夠充分。究其原因，還是我們對許多制度背后的基礎理論研究不夠，對許多用工行為背后的經濟、社會和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科學的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在制定勞動合同法以及其它勞動法律時，我們必須努力尋求二者關系平衡的科學基礎，不能使勞動合同法淪為利益集團簡單討價還價的場所?？傊?，在勞動合同制度的設計上，要克服意識形態的簡單作用，應以科學的眼光從理性的角度設計制度，使法律確實具有可行性，避免法律成為簡單的擺設甚至起到阻礙勞動者利益實現的相反效果。
注釋：
①王全興：《勞動法》（第二版），法律出版社2004年版，第137頁。
②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.
③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.
④108Ney.96,825P.2d212(1992).
⑤861F.2d914(6thCir.1988).
⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).
⑦MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.
⑧H.LaneDennard,Jr.andHerbertR.Northrup,"LeasedEmployment;Character,Number,andLaborLawProblems",GeorgiaLawReview,Spring1994,pp.683,684,696.
