工程法律論文8篇

時間:2023-03-20 16:14:20

緒論:在尋找寫作靈感嗎?愛發表網為您精選了8篇工程法律論文,愿這些內容能夠啟迪您的思維,激發您的創作熱情,歡迎您的閱讀與分享!

工程法律論文

篇1

論文關鍵詞:工程項目安全管理責任風險應對

工程項目安全法律責任來源于法律法規及工程建設合同。控制事故隱患是項目安全管理的最終目的,系統危險的辨別預測、分析評價都是危險控制技術。以工程技術措施和管理措施為主,加強有關的安全檢查和技術方案審核工作,通過利用危險控制技術,做到預知危險、杜絕危險,把安全事故及法律風險發生降到最低。

1三全原則防范工程安全事故責任

三控制原理借鑒于美國管理學全面質量管理(TQC)的思想,對于安全管理同樣適用

1.1全面安全控制

要求做到:縱向組織管理角度,安全目標的實現,有賴于項目組織的上層、中層、低層乃至一線員工的通力協作,尤以高層管理能否全力支持和參與,起著決定作用。高層側重安全決策,制定安全方針、政策、目標和計劃,并統一組織協調各部門、各環節、各類人員的安全控制活動,中層要落實領導層的安全決策,運用一定的方法找到各部門的關鍵、薄弱環節或必須解決的重要事項,確定出本部門的目標和對策,更好的執行本部門的安全控制職能,基層則要求每個員工都要嚴格按標準、按規范進行施工和生產,相互分工合作,互相支持協助,開展群眾合理化建議和安全管理小組活動,建立健全項目的全面安全控制體系。橫向項目各部門職能間的配合角度,要保證安全目標的實現,必須使項目組織的所有安全控制活動構成一個有效整體。廣義上,橫向配合協調還包括業主、勘察設計、施工及分包、監理材料設備供應方之間,各相關方應都制定安全控制的方案并互相支持。

1.2全過程安全控制

建設工程的完成要經歷一定的周期。安全控制應從源頭開始,貫穿始終,進行全過程控制。為保證安全目標的實現,必須把影響安全的所有環節和因素都控制起來,主要有項目策劃與決策過程、勘察設計過程、施工采購過程、施工組織與準備過程、檢測設備控制與計量過程、施工生產的檢驗試驗過程、安全目標的評定過程、工程竣工驗收與交付工程及工程回訪維修過程。全過程控制要強調預防為主、不斷改進思想,將安全管理重點從“事后把關”轉移到“事前預防”上來;還要強調為顧客服務思想,在項目組織內要樹立“下道工序是顧客”、“努力為下道工序服務”的思想,使全過程安全控制一環扣一環,貫穿整個項目過程。

1.3全員參與安全控制

全員參與安全控制是工程項目各方面、各部門、各環節安全工作的綜合反映。其中任何一環節、任何一個人的安全工作質量都會不同程度的直接或間接影響工程項目的整個安全目標。全員參與安全控制要求必須抓好全員的安全教育與培訓,要制定各部門、各級各類人員的安全責任制,明確任務和職權,各司其職,密切配合,以形成一個高效、協調、嚴密的安全管理工作系統,要開展多種形式的群眾性安全管理活動,充分發揮廣大職工的聰明才智和當家作主的進取精神,采用多種形式激發全員參與安全控制工作的積極性。

2綜合控制原則防范工程安全事故責任

2.1法律手段

市場經濟條件下,國家主要通過法律手段來規范建筑建設市場的安全,盡可能的減少直接行政干預。安全生產法律法規是國家以強制力保證實施的行為規范,安全標準,以保障職工在生產過程中的安全和健康。企業應當以國家法律法規標準為基準,細化制定出符合本企業實際的安全生產管理制度、具體操作規程和管理流程,尤其是各類強制性技術標準應當等于或高于國家標準。依法治企是市場經濟條件下企業的必修課。實踐證明,絕大多數安全事故是由于不守法而造成的,所以依法生產、依規范操作是減少或消除安全事故的根本保障。

2.2經濟手段

經濟手段通過建設市場內在的經濟聯系,調整各安全主體之間的利益,從而保證安全管理的經濟基礎。經濟手段是各類安全生產責任主體通過各類保險和擔保來維護自身利益,同時國家通過經濟杠桿使質量好、信譽高的企業得到經濟利益,這是市場機制發揮基礎作用的手段。工傷保險、建筑意外傷害保險、建筑工程一切險、經濟懲罰制度、提取安全費用和提取風險抵押金等經濟手段,是在建設建筑業中普遍使用的經濟手段各種經濟手段通過經濟刺激方式促進企業安全管理系統的改善,促進企業安全業績的提高。

2.3科技手段

安全管理需要安全科技的推動,安全科技的使用可以幫助人們帶來更低廉的成本和更有效的安全防護。要實現安全生產,必須依靠科技進步,大力發展安全科技技術,以改造傳統工程建設建筑業的生產過程,從設計、施工、技術裝備、勞動保護用品等方面保障安全生產,從本質上為促進企業安全管理水平的提高提供技術手段支持,最終提高安全管理水平和管理效率。在安全技術問題上,除國家增大投入外,企業也應在可能的前提下,增加科技研發的人力、物力、財力的投人,如果研發成功,對企業、對國家、對社會都是貢獻,也能為企業帶來一定的經濟效益,應當引起重視。

2.4文化手段

企業應當重視安全文化建設:安全文化手段是企業進行安全管理的內在的驅動力,是企業通過對多年工程實踐中的成功管理經驗和失敗管理教訓的總結,從而對安全生產管理指導思想問題進行的理性概括。安全文化建設是企業滿足法律、道義、社會責任的基本前提,也是與國際勞工大會倡導的預防性國家安全與健康文化接軌、增強國際競爭力的必經程序。

2.5行政手段

企業行政手段在安全管理控制方面也是不可或缺的手段,是配合企業安全生產責任制得到有效落實的重要保障。實踐證明,將安全工作績效作為考核員工的重要指標,并與其職務的升降合理掛鉤,一般是能夠激發員工安全責任意識和工作積極性的,對于企業的安全管理工作會起到良好的促進作用。

3資質控制防范工程安全事故責任

實踐證明,無資質或超越資質等級承包工程,是造成安全生產事故的主要原因,必須嚴把資質審查關。包括兩方面,其一是專業承包資質,其二是安全資質。要堅決杜絕不符合資質條件的單位參與工程建設,杜絕掛靠等多種形式規避國家資質管理的違法行為。

4建立體系防范工程安全事故責任

影響工程項目安全的因素主要是施工中人的不安全行為、物的不安全狀態作業環境的不安全因素和管理缺陷,必須針對這些危險因素的影響,建立完善的安全控制體系,形成組織系統、責任系統、要素系統、制度系統。遵循科學的安全控制程序,按照確定安全目標——編制安全技術措施計劃——落實安全技術措施計劃(包括安全生產責任制、保證體系、管理要點、培訓、技術措施、技術要求、安全檢查、傷亡事故應急處理等)——安全技術措施的驗證糾偏——持續改進——完成工程的程序,形成具有安全控制和管理功能的有機整體。

5技術措施防范工程安全事故責任

科學技術是第一生產力,要時刻關注施工技術的最新發展成果,將成熟的安全技術工藝應用到工程實踐之中,最大限度保障避免或減少安全事故的發生。

6安全教育防范工程安全事故責任

安全教育能提高人的安全意識,增強人的安全自覺性和安全技術知識,防止或避免人的不安全行為,減少工作失誤。建立健全安全生產教育培訓制度,加強對職工安全生產的教育培訓,通過安全思想教育,使生產人員具有良好的自我保護意識,防范風險于未然;通過安全技術教育,使生產人員掌握安全生產知識,熟悉安全生產技術和安全操作規程;通過安全法制教育,使生產人員了解法律責任,自覺遵守各項安全生產法律法規和規章制度。把安全知識、安全技能、設備性能、操作規程、安全法規等作為安全教育培訓的主要內容,建立經常性的安全教育培訓考核制度。

7技術交底防范工程安全事故責任

工程項目開工前,項目部的技術負責人必須將工程概況、施工方法、工藝、程序及安全技術措施等向承擔施工作業任務作業隊負責人、工長、班組長等相關人員進行交底;結構復雜的分部分項工程施工前,應有針對性的進行全面、詳細的安全技術交底,參與各方均應保存雙方簽字確認的安全技術交底記錄。

8安全檢查防范工程安全事故責任

安全檢查的目的是及時發現、處理、消除不安全因素,提高安全控制水平。包括定期、突擊、特殊檢查。定期檢查是已列入安全管理活動計劃,有計劃、有目的、有準備的檢查;突擊檢查是無固定檢查周期,對特殊部門、特殊設備進行的安全檢查;特殊檢查指對預料中可能會帶來新的危險因素的新安裝設備、新采用的工藝、新完成的項目,在投入使用前,以“發現”危險因素為專題的安全檢查。安全檢查的主要內容包括:安全生產責任制、安全生產計劃、安全保證措施、安全教育、安全設施、安全標識、操作行為、違規管理、安全記錄等。

9證據保全防范工程安全事故責任

安全管理工作應與信息管理工作密切配合,利用IT部門研發的工程項目管理軟件,對工程安全進行現代化的管理,保全安全數據信息,保留有關安全管理過程中形成的一切書面資料證據,并制作備份,保留原件。這些工作在發生事故時認定相關人員是否履行了法定職責,是否承擔事故責任將起到重要的證明作用。

篇2

關鍵詞:涉外法定繼承;繼承公證;問題

涉外繼承公證與一般性繼承公證辦理時,要按照程序規則及涉及的關鍵問題并存在原則上的差異。如何在中國法律法規框架內,在符合國際司法規則為基礎,挑選適用于法律解決確定繼承人的范圍、界定夫妻財產等。下文針對涉外繼承公證法律中的問題展開分析,以期采用準確的適用法律解決涉外繼承公證問題。

一、涉外法定繼承公證概念及范圍

涉外法定繼承是指包含涉外因素的法定繼承,主要表現如下:主體或客體涉外;與繼承有關的法律事實涉外等。涉外繼承包含一系幾種情況:繼承人或被繼承者一方或雙方均是外國人或身處境外;有待繼承的全部或部分遺產在國外;產生繼承法律事實出現在國外。必須注意,涉外法定繼承最少需要一個涉外因素,但無需全部具有涉外因素。

二、如何辦理涉外法定繼承公證

(一)嚴格按照管轄權各項規定

明確管轄權直接影響法律法規的使用度,進而影響當事人的實體權利和義務。由此可知,確定管轄權具有重要意義。《公證法》第25條指出:“自然人、法人或其他組織申請辦理公證,可向居住地、常住地或事實發生地的公證機構提出。申請辦理涉外不動產公證過程中,申辦人應向不動產所在地機構提出申請。”辦理涉外法定繼承公證時,并非簡單套用以上規定,還應按照《司法部公證律師司關于涉外遺產繼承公證書如何出具事的復函》各項規定。該復函指出:“中國公民繼承居于在國內或國外中國人、外國人在境外的動產或不動產時,都不宜只開出關于繼承事項的公證書,也應開出國內當事人與死者親屬關系的證明書或當事人的出生證明,依據被繼承人居住地法律或不動產所在地法律法規進行辦理。遺產繼承適用于我國的法律法規,公證部門應根據繼承人提出的申請,為他們開出法律繼承公共公書。

(二)準確適用相關法律

目前,我國公證機構在日常工作中,對繼承公證是否合法存在一定爭議,但筆者認為,合法性審查對涉外法定繼承公證具有重要意義。香港和祖國的懷抱,標志著我國成為一個多法域國家,在中華人民共和國范圍之內,香港、澳門兩個地區均是中國內地平等且獨立的法域。臺灣已有法律制度與我國大陸有所差異,對,我國可遵循一國兩制的方針進行解決。區際繼承就是在一個多法域國家之內,繼承法律關系中主、客體及內容這三項要素最要由一個或多個與另一法域有一定聯系。世界上多數復合法域國家通用做法就是把住所地法律當做區際沖突上的屬法人。目前,我國各地已有自己的國際司法立法或不成文法,例如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》及部分單行法規明確規定涉外民事關系法律適用標準。因此,在解決中國區際法律沖突問題時,中國大陸、港澳臺可以退出適合自身需求的國際司法以解決法律沖突問題。辦理涉外法定繼承公證過程中,明確管轄權以后,要根據沖突規范指引明確辦理法定繼承公證適用的法律。同一繼承案件適用的法律有所差異,其產生的法律后果存在顯著差異。由于不同法域,對繼承人的范圍、繼承順序、遺產繼承份額等有一定差異。因此,法律適用準確性顯得尤其重要。中國涉外法定繼承法律適用方面的規定主要表現在《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》,該法律指出,我國在涉外法定繼承法律使用上均采用區別制,即:動產要采用被繼承人死亡時居住地的法律法規處理遺產,不動產則運用不動產所處地區的法律。必須注意,若繼承者為居住地處于中國大陸的公民,被繼承者居住地也在中國大陸,這種情況隸屬于國內法定繼承情形,不屬于涉外法定繼承范疇,不在本文研究范圍之內。

(三)確定最合適的繼承人

辦理涉外法定繼承公證中繼承者身份認定尤其重要,我國有關繼承者身份認定的法律法規主要見于《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》。對夫妻關系的認定,本法第23條明確規定:“夫妻人身關系,可以采用雙方共同經常居住地的法律法規;不在一個地區居住,可采用共同國籍法律法規”。對父母和子女關系的認定,該法第25條規定,父母子女關系適合共同經常居住地所用法律;缺少共同經常居住地,適用于一方當事人經常居住地法律或共同國籍國法律,以此保障弱者的權益。對收養關系的認定,該法第28條表明,判定收養的條件及手續,可采用收養人和被收養人經常居住地區的法律。收養效力,則采用收養時收養人常局居住地區的法律。解除收養關系時,應根據收養時被收養人常居住地的法律或法院地法律。

三、結論

總之,涉外法定繼承公證業務重點在于通過沖突規范指引明確準據法,以此判定繼承人、遺產范圍等各項要素。本次研究以涉外繼承公證的概念及范圍展開分析,提出一系列創新公證理論、促進該業務健康發展的建議,以期為類似研究提供重要參考。

[參考文獻]

[1]蔡國欽.淺談涉外法定繼承公證[J].商情,2016,41(33):245,270.

篇3

一、引言

工程建設是一項多主體參與的系統工程,其中的每一個參與主體的工作質量都與最終建筑產品的質量相關。作為工程建設過程中重要參與主體的設計單位、監理單位自然不能例外。

設計單位,是指持有國家規定部門頒發的建筑工程設計資質證書,運用工程建設的理論及技術經濟方法,按照現行技術標準,對新建、改建、擴建項目的工藝、土建、公用工程、環境工程等進行綜合性設計(包括必須的非標準設備設計)及技術經濟分析,并提供作為建設依據的設計文件和圖紙的活動的單位。工程監理單位,是指持有國家規定部門頒發的建筑工程監理資質證書,具有法人資格,受建設單位委托對工程建設項目實施階段進行投資、質量、進度監督和管理活動的單位。

建設工程是百年大計,其勘察、設計、施工的技術要求比較復雜,建設工程的質量更是關系到人身財產安全,重要工程的質量甚至對社會政治、經濟活動產生巨大影響。作為技術和智力較為密集的兩個建設活動主體,設計單位、監理單位的工作內容決定了他們與工程質量缺陷和損害具有密切的關系。對于設計單位而言,其工作內容主要包括制作施工設計文件、設計文件的技術交底、現場施工技術配合、參加工程質量驗收等。設計質量缺陷將帶來實際工程質量的先天不足。1998年9月24日,投資4.23億元興建的寧波招寶山大橋,在經過三年建設即將合龍之際,突然發生嚴重的梁體斷裂事故,雖未造成人員傷亡,但這起事故使整個工程工期延誤近兩年,經濟損失巨大,并且在社會上造成了極大的負面影響。據有關部門調查后認為,造成該橋質量事故發生的主要原因是設計上存在漏洞,主梁結構設計上欠厚、底板厚度過薄等等。對于監理單位而言,其主要工作內容之一就是對施工質量進行施工前、施工中、施工后的全過程的技術控制和監督,而對于施工質量控制和監督的任何疏忽和差錯均可能使得設計的意圖和法定的技術標準不能實現。基于監理單位工作性質的特點,在委托監理的工程發生施工質量損害的多數情況下,往往不同程度地存在著監理工作的過錯。因此,為工程質量首先奠定技術基礎的設計單位和對施工質量進行全過程監督管理的監理單位對于建設工程的最終質量負有重大責任。建設部2001年5月25日以建設[2001]105號文下發的“關于進一步加強勘察設計質量管理的緊急通知”和有關強化建筑市場管理的通知也進一步表明,工程設計、監理質量的問題目前仍然十分突出。

二、設計單位、監理單位承擔建筑質量損害賠償責任的法律依據

鑒于設計、監理工作在工程建設活動中對于工程最終質量的重要性,我國現行法律、法規對有關設計單位、監理單位在建設工程質量責任方面已有一系列相應的規定。涉及這些規定的法律、法規主要有:《中華人民共和國合同法》(下稱合同法)、《中華人民共和國建筑法》(下稱建筑法)、《建設工程質量管理條例》(下稱質量管理條例)、《建設工程勘察設計管理條例》(下稱設計管理條例)。筆者認為,這些法律的規定體現了以下立法原則。

(一)對設計、監理單位及其從業的專業技術人員實行嚴格的資質資格管理。嚴禁無資質或超越資質承攬設計、監理業務。質量管理條例第十八條、第三十四條、設計管理條例第二章對此作了詳細規定。

(二)設計、監理工作應遵循一系列原則性規范。如建筑法第十條規定,設計單位對于建設單位提出的違反法律、行政法規和建筑工程質量、安全標準,降低工程質量的要求,應當拒絕。第五十六條規定,設計文件應當符合有關法律、行政法規的規定和建筑工程質量、安全標準、建筑工程設計技術規范以及合同的約定。設計文件選用的建筑材料、建筑構配件和設備,應當注明其規格、型號、性能等技術指標,其質量要求必須符合國家規定的標準。質量管理條例第二十條規定,設計單位應當根據勘察成果文件進行建設工程設計。設計文件應當符合國家規定的設計深度要求,注明工程合理使用年限。第三十六條規定,工程監理單位應當依照法律、法規以及有關技術標準、設計文件和建設工程承包合同,代表建設單位對施工質量實施監理,并對施工質量承擔監理責任。第三十八條規定,監理工程師應當按照工程監理規范的要求,采取旁站、巡視和平行檢驗等形式對建設工程實施監理。

(三)設計、監理單位及其從業的專業技術人員應當對自己的工作成果負責;對于因工作質量不符合法定和約定的要求,給建設單位造成損失的,應當承擔賠償責任。如:合同法第二百八十條規定,設計的質量不符合要求或者未按照期限提交設計文件拖延工期,造成發包人損失的,設計人應當繼續完善設計,減收或者免收設計費并賠償損失。第二百八十二條規定,因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的,承包人應當承擔損害賠償責任;建筑法第三十五條規定,工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務,對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查,給建設單位造成損失的,應當承擔相應的賠償責任。

(四)對監理單位與建設單位、承包單位(即施工單位)串通,弄虛作假,造成工程質量損害的特別禁止。建筑法第三十五條規定,工程監理單位與承包單位串通,為承包單位謀取非法利益,對建設單位造成的損失的,應當與承包單位承擔連帶賠償責任。第六十九條規定,工程監理單位與建設單位串通,弄虛作假,造成工程質量損害的,應當與建設單位承擔連帶賠償責任。

三、設計單位、監理單位違約損害賠償責任的構成要件

依據民法理論,損害賠償的責任形態一般分為違約損害賠償責任和侵權損害賠償責任。但是,筆者認為,設計單位、監理單位對于建設工程質量的損害賠償責任主要是違約損害賠償責任,而在侵權損害賠償責任方面,與其他一般主體相比并無特殊性。因此,本文僅就違約損害賠償責任進行討論。

設計單位、監理單位在工程質量方面的違約損害賠償責任,是指設計單位、監理單位不履行或者不當履行與參與工程建設的其他主體(主要是建設單位,即合同法中的發包人)之間合同約定的義務,造成合同相對人(主要是建設單位)因工程質量問題而產生財產損失,應當承擔的賠償損失的民事責任。

針對設計單位、監理單位主要是以智力勞動參與工程建設的行業特點,他們在工程質量的違約損害賠償責任的構成要件通常包括:

1、合同義務的不履行或不當履行。具體表現為拒絕履行、因設計單位、監理單位的原因造成的履行不能、不完全履行、履行遲延和履行瑕疵。工程實踐中,主要又表現為履行遲延和履行瑕疵。如,設計單位遲延交付后續施工所需的圖紙;監理單位遲延下達必要的停工指令;設計文件內容的差錯;監理單位對施工機械的質量控制不力等。

2、合同相對人(即建設單位)因工程質量問題遭受損害。這種損害具體又可分為直接損害和間接損害。關于損害的范圍,本文隨后將專門討論。

3、違約行為與損害事實之間具有因果關系。如果違約行為與損害事實之間沒有因果關系,違約方只承擔違約的其他民事責任,而不承擔損害賠償責任。確定有無因果關系,筆者贊同采用相當因果關系說[1],即應以自合同成立至違約行為出現時,依具有相應資質的設計人員、監理人員的一般專業知識經驗而可得知,以及設計單位、監理單位所知或應知的條件為基礎,一般地有發生同種結果可能。這種條件和結果即構成相當因果關系。

4、設計單位、監理單位對于合同義務的不履行或不當履行具有過錯。過錯包括故意和過失。就一般情形而言,如果設計單位、監理單位雖然違反了合同義務,但并無故意或過失,亦不承擔責任。

四、設計單位在工程質量方面的合同義務及其違約的主要表現

在一項工程建設活動中,涉及工程質量問題的、以設計單位作為合同當事人的合同一般即指,建設單位與設計單位之間簽訂的“工程設計合同”。在“工程設計合同”中,設計單位的合同義務主要包括按約定的時間交付用于施工的設計文件、設計文件施工交底、根據工程進度完成現場施工技術配合(包括對施工中出現工程安全和質量的問題,參與技術分析和提出相關的技術解決方案)、參加隱蔽工程、單項、單位工程驗收和項目竣工驗收。此外,設計單位的合同義務還明示或隱含地包括設計工作的程序及成果應該符合國家法律、法規、規章、技術標準、規范的要求。

因此,根據以上法律、法規的規定和工程設計工作的實際情況,設計單位違反合同義務,可能導致工程質量出現問題的情形主要表現在:

1、遲延交付設計文件。

設計單位遲延交付設計文件,在工程施工過程中前后工序時效性較強的情況下,往往造成工程質量事故。筆者最近接觸的一個案件即屬于此類情形。地處上海繁華商業街的某工程,在基礎基坑開挖后,由于設計單位的基礎底板施工圖遲延交付,造成基坑暴露時間過長,對上海地鐵隧道的安全造成巨大威脅,同時,該工程本身的地基土受擾動而導致實際承載力降低,建設單位為了保證地鐵隧道的安全和工程本身的地基安全,不得不增加巨額支出采取臨時保護措施,還造成工期延誤,銀行貸款利息增加,施工單位提出索賠。

2、設計錯誤。

設計錯誤是設計單位違反合同義務,造成工程質量事故的主要表現形式。具體又表現為未根據勘察成果文件或其他基礎性技術文件進行工程設計、計算錯誤、標示錯誤、設計單位屈從于建設單位違法降低工程質量的要求導致設計不符合工程質量的強制性標準等多種形式。比如,筆者接觸到的一起工程質量事故即屬于此類原因。由于設計合同規定的設計時間緊迫,設計單位根據勘察單位的初步勘察成果,即進行了建筑地基和基礎的施工圖設計。隨后,勘察單位又提供了詳細的勘察報告,但由于設計人員的疏忽,未對原已交付施工的地基基礎施工圖進行復核,結果因局部區域樁基設計不符合國家強制性規范的要求,造成工程質量出現嚴重問題。又如,2000年被建設部通報全國的陜西省子洲縣子洲中學教學樓質量事故也主要是由于設計錯誤引起的。由于施工圖設計文件未嚴格按該地區6度抗震設防的規定進行設計,結構體系不合理,整體性差,構造措施不符合要求,這座教學樓投入使用僅2個月,就在部分大梁及五層多功能廳、階梯挑梁處出現不同程度的裂縫,最寬處達1.5毫米左右。

3、設計文件不符合國家規定的設計深度要求。

為了保證工程設計文件符合必須的編制深度要求,國家頒布了有關設計文件內容和深度要求的一系列強制性規范。比如,在建筑制圖的有關國家標準中,就對工程設計各專業各設計階段的設計文件的基本圖目、圖例、數量單位、圖紙比例、文字、標注方法等作了詳細的規定。如果設計文件不完全符合國家對設計文件的編制深度要求,雖然不屬于設計錯誤,但由于設計意圖的表達過于粗糙或含糊,輕則影響各專業圖紙的相互協調和后續施工準備工作,重則因施工圖缺漏、矛盾或施工人員對施工圖紙的理解產生錯誤,從而出現建筑工程質量和安全事故。如:上海郊區某鋼結構廠房,在吊裝施工就位后屋面板鋪裝前,即發現多榀鋼屋架發生過大變形。經調查分析發現,導致事故的直接原因是設計圖紙上關于鋼屋架屋脊連接節點處的高強螺栓的標示不明,施工單位誤用了同直徑的普通螺栓。

4、設計單位對施工圖交底不清。

施工圖完成并經審查合格后,設計文件的編制工作已經完成,但并不是設計工作的完成,設計單位仍應就設計文件向施工單位作詳細的說明,這對于施工人員正確貫徹設計意圖,加深對設計文件難點、疑點的理解,確保工程質量具有重要意義。按照行業慣例,設計單位將完成的設計文件交建設單位,再由建設單位轉發施工單位后,由設計單位將設計的意圖、特殊的工藝要求,以及建筑、結構、設備等各專業在施工中的難點、疑點和容易發生的問題等向施工單位作詳細說明,并負責解釋施工單位對設計文件的疑問。如果因設計人員的過錯,在施工圖交底時,尤其是對于在施工中需要特別重視的問題交底不清,可能導致工程質量出現問題。前文提到的上海郊區某廠房鋼屋架工程質量事故,其部分原因也是設計單位在施工圖交底中,對需要使用高強螺栓的特殊設計意圖,未能向施工單位作出明確的說明,從而造成施工人員對螺栓的誤用。

5、設計單位未參加建設工程質量事故的分析,或對于因設計造成的質量事故未提出相應的技術處理方案。

工程質量事故發生后,工程的設計單位有義務參與質量事故分析。建設工程的功能、所要求達到的質量在設計階段即已確定,工程質量在一定程度上就是工程是否準確表達了設計意圖,因此,當工程出現質量事故時,該工程的設計單位對事故的分析具有權威性。對于因設計造成的質量事故,工程設計單位同時也有義務提出相應的技術處理方案。設計單位違反上述義務,未參加建設工程質量事故的分析,或對于因設計造成的質量事故未提出相應的技術處理方案,均有可能造成工程質量事故危害和損失的擴大。

6、設計單位非法轉包設計任務。

曾經一度轟動上海的貝港橋垮塌事故的部分原因是設計單位非法轉包設計任務。1995年12月26日,上海市奉賢縣南橋鎮貝港河上新建成尚未投入使用的貝港橋突然坍塌。不到5分鐘,整橋搭跨河部分約52米長的橋身斷成幾截,全部沉入河中,成為一起罕見的橋梁工程質量事故。經事故分析,造成事故的原因,除了施工質量問題外,設計過錯也是一個重要的原因:設計單位將部分設計工作轉包給了沒有相應設計資質的其他單位,并出現設計錯誤。事故發生后,設計單位雖然承擔了相應的賠償責任,但其中的教訓值得所有設計單位記取。

五、監理單位在工程質量方面的合同義務及其違約的主要表現

在一項工程建設活動中,涉及工程質量問題的以監理單位作為合同當事人的合同一般即指,建設單位與監理單位之間簽訂的“委托監理合同”。在“委托監理合同”中,監理單位的主要合同義務之一就是對施工質量進行控制和監督。其中具體包括:1、對施工場地進行質檢驗收;2、檢查工程所需原材料、半成品的質量;3、對施工機械的質量控制;4、審查施工單位提交的施工組織設計;5、施工工序質量控制;6、隱蔽工程檢查驗收;7、分析質量事故原因,審查批準處理質量事故的技術措施或方案,檢查處理效果;8、行使質量監督權,下達停工指令;9、質量、技術簽證;10、單項、單位工程驗收;11、項目竣工驗收。此外,監理單位的合同義務還明示或隱含地包括監理工作的程序及成果應該符合國家法律、法規、規章、技術標準、規范的要求。

因此,根據以上法律、法規的規定和工程監理工作的實際情況,監理單位違反合同義務,可能導致工程質量出現問題的情形主要表現在:

1、對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查。

這是監理單位違反合同義務,造成工程質量事故的主要表現形式。所謂“不檢查”是指監理單位對監理合同中規定應當監督檢查的項目不履行檢查義務,導致工程質量問題;所謂“不按照規定檢查”是指監理單位不按照法律、行政法規、有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同規定的要求和檢查辦法進行檢查[2].如,前文提到的上海郊區某廠房鋼屋架工程質量事故,對事故調查的結果還表明,在該事故中,工程監理人員未按照中國工程監理協會主編、建設部批準的強制性技術規范GB50319-2000《建設工程監理規范》關于專業監理工程師應履行的“核查進場材料、設備、構配件的原始憑證、檢測報告等質量證明文件及其質量情況,根據實際情況認為有必要時對進場材料、設備、構配件進行平行檢驗,合格時予以簽認”的職責要求,對施工單位自行采購的螺栓進行質量證明文件的核查。在鋼屋架進行現場地面拼裝時,又由于監理工程師的經驗不足,未對拼裝中的螺栓扭矩進行平行檢驗,從而喪失了在吊裝就位前發現和避免質量問題的機會,導致了事故損失的擴大。

2、雖按照規定進行了檢查,但對質量監督權行使不力。

監理單位在按照規定進行了檢查,發現工程質量隱患或已經出現的工程質量問題后,由于過失或故意,對質量監督權行使不力,如遲延或未下達停工、整改指令,可能導致工程質量問題。在上海浦東某高層商住樓的基礎基坑支撐拆除施工中,由于鄰近的高層建筑同時進行基礎施工,監理工程師根據基坑邊坡變形監測記錄,發現了基坑邊坡變形出現異常,未能及時下達有關停工、整改指令,導致相鄰基坑出現局部坍塌。

3、與建設單位或施工單位串通,降低質量標準,造成損害。

建設單位與監理單位之間是一種委托和被委托的關系,監理單位與施工單位之間是一種監督和被監督的關系,監理單位依據委托監理合同代表建設單位進行工程建筑活動的監督。但實踐中確實存在監理單位與建設單位或施工單位串通,偷工減料、降低質量標準,謀取非法利益的行為,這樣做的結果將嚴重影響建筑工程的質量和安全,因此為建筑法所嚴格禁止。對于監理單位的此類行為導致工程質量損害,造成損失的,應當由過錯方,即監理單位和建設單位或監理單位和施工單位共同承擔責任或相應的連帶賠償責任。

六、設計單位、監理單位違約損害賠償的責任范圍

首先,需要指出,合同法和建筑法對設計單位、監理單位的違約責任的規定均包括賠償損失。而此前的有關規定以及合同示范文本中只是減收或免收設計費、監理酬金,并沒有賠償損失的規定,因此,可以說,合同法和建筑法對設計單位、監理單位的法律責任在原有基礎上加重了。

其次,就一般違約損害賠償的責任范圍而言,應當以實際損失為限,損失多少,賠償多少。其損失范圍,應包括直接損失和間接損失。在確定設計單位、監理單位違約損害賠償的責任范圍時,原則上也應如此。

直接損失是指設計、監理單位因違反合同而給建設單位實際上已經造成的財物的減少、滅失、損毀或者支出的增加。比如,由于設計單位遲延交付基礎施工圖,為保證已開挖基坑的干燥,施工單位采取延長基坑降水時間的措施而導致建設單位工程款支出的增加。間接損失是指設計、監理單位因違反合同而使建設單位減少的可得利益,一般具有以下特征[1]:首先,損害的是未來的可得利益,不是既得利益;其次,該未來利益是必得利益而不是假設利益;最后,可得利益必須在設計單位、監理單位對合同義務的不履行或不當履行所直接影響的范圍內。如因設計錯誤或監理中未發現施工錯誤致使樓層局部標高錯誤,導致建設單位可銷售的建筑面積減少。

篇4

關鍵詞:因果關系;共同侵權形態;原因力;相當因果關系說

因果關系在侵權行為中是確定案件的性質以及當事人是否承擔民事責任的重要依據。按照侵權行為法的規定,行為人的行為與損害結果的發生之間是否存在著因果關系是行為人是否承擔民事損害賠償責任的前提。理論上,它在傳統民事侵權責任四要件中居于核心地位;實踐中,它是維護司法公正所要考慮的首要因素之一。

一、因果關系概述

(一)因果關系的概念

哲學上認為,世界是由運動著的事物所構成的普遍聯系、相互制約的整體,“把它們從普遍的聯系中抽出來,孤立地考察它們,而且在這里不斷更替的運動就顯現出來,一個為原因,一個為結果”。因此,因果關系是指自然界和社會中,客觀現象之間所存在的一種內在的必然聯系。

在一定條件下,一種現象可以引起另一種現象的出現,這在現實世界中普遍存在。而人們通常把引起某一現象出現的現象稱為原因,被引起的現象稱為結果。這種引起與被引起之間的聯系,就是哲學上的因果關系。據此可以得知,因果關系是客觀存在的,不以任何人的主觀意志為轉移,違法行為與損害事實之間的因果關系同樣也具有該屬性。也就是說,如果某一違法行為引起了某一損害事實,那么某一違法行為是原因,其引起的損害事實是結果,即可以認定該違法行為與損害事實之間存在著因果關系。

(二)侵權法上的因果關系

在侵權法中,因果關系是指加害行為與損害之間的引起與被引起的關系;在對他人造成的損害承擔責任或者對物的內在危險之實現導致的損壞承擔侵權責任的情形(即準侵權行為情形)。

由此可以看出,侵權法上的因果關系有其自身的特點,主要體現在以下幾個方面:

1.客觀存在性。因果關系是客觀存在的,直接表現為它是一種存在于任何客觀現象之間引起與被引起的聯系,且不以人們的主觀意識為轉移。應當注意的是因果關系本身是客觀的,屬于事實判斷的范疇;但人們對侵權責任中因果關系的認識卻是主觀的,屬于價值判斷的范疇。

2.單向可逆性。侵權法上的因果關系在邏輯思維上是單向的,只可能由“因”引起“果”的產生,有因必有果;在推理方式上是可逆的,旨在通過損害結果逆向尋找加害行為,達到確定責任承擔者的目的。

3.普遍聯系性。事物與事物之間是相互聯系的,具有普遍性。但為了了解某個現象,需要孤立地考察它們時,我們就可以在普遍聯系性中具體問題具體分析,發現原因,確定結果。

4.必然規律性。因果關系的發展本身是有規律的,未知的因果關系可以從已知的因果關系中推論得出,也可以從現有的因果關系推論將有的因果關系。

(三)共同侵權中的因果關系

共同侵權的因果關系,是指加害人的共同行為作為一個總原因與損害事實之間的因果關系。

在共同侵權行為中,如果能夠理解其因果關系所包含的內容,對深入了解共同行為與損害事實之間的因果關系具有十分重要的意義。我國學者對此問題有不同的觀點,張新寶教授認為,除非法律有明確規定,共同侵權行為情況下,不僅所有行為人的行為符合共同侵權行為的構成要件,而且每一個行為人的行為也符合侵權行為的構成要件。也有學者認為,關于因果關系,以共同侵權行為總體上與損害之間有因果關系即可,不以各行為人的個別行為與損害之間有因果關系為成立要件。從上述不同的觀點中可以看出,張新寶教授細化了共同侵權中的因果關系,特別是把每一個個別行為與引起的損害結果進行分析后得出總原因,采用歸納的原理從具體到抽象。而后一種看法是從總體的角度確定總原因,再對總原因與損害結果之間的關系進行分析,進而確定每一個行為人所應承擔的責任,采用演繹的原理從抽象到具體。筆者認為,不論從哪個角度,運用那種推理方法來確定共同侵權行為,只要每個行為人的行為對損害結果的發生都具有一定的原因力,那么該行為人的行為與損害結果的發生就存在因果關系。也就是說,那些雖然進行了一定的行為,但是其行為對損害結果的發生不具有原因力,或者與損害結果沒有因果關系的,就不屬于共同侵權行為人。

二、不同形態的共同侵權與因果關系

共同侵權通常呈現出的形態主要包括共同危險行為、無意思聯絡的數人侵權以及教唆、幫助行為等。無論是哪種形態的共同侵權,因果關系都是必不可少的構成要件之一。共同侵權行為的不同形態與因果關系之間,可以說復式因果關系的多樣化起著決定性的作用。

(一)共同危險行為

共同危險行為,又稱準共同侵權行為。是指二人以上共同實施危及他人人身或者財產安全的行為并造成損害后果,不能確定實際侵害行為人的情況。

在共同危險行為中,僅一人或部分人的行為與損害結果具有因果關系且該因果關系還存在轉化的過程——在未致損害的階段,行為人的危險行為僅具有侵害的可能性,并不構成對任何人的實際侵權。只有當這種可能性轉化為客觀的損害結果時,才構成共同危險行為,該具有相應危險性的行為與損害事實之間才產生必然的因果關系。理論上把該因果關系歸屬于“不確定的因果關系”,又稱“擇一的因果關系”,即在共同侵權中無法查明誰是真正的侵權行為人且受害人的損害是由該具有危險可能性的行為所致的前提下,如果能夠確定數人的行為都具有造成損害的相同的危險可能性,那么真正的侵權人就是其中的一人。而在共同侵權行為中,行為人的行為與損害結果都具有因果關系且屬于“確定的因果關系”,不存在轉化的問題。

無意思聯絡的數人侵權是指數個行為人并無共同的過錯,但由于數個行為的結合而致他人損害的侵權行為。

在無意思聯絡的共同侵權中,數個行為人的行為與結果之間的因果關系是確定的,行為人也是確定的,每個行為人的免責事由是證明自己的行為與結果之間沒有因果關系。而在共同危險行為的情況下,每個行為人的行為只具有導致結果產生的可能性,但總體上所有行為人的行為與結果之間都具有因果關系,因此,通常推定每個具體行為人的行為和損害結果之間存在因果關系。所以,對于共同危險行為來說,證明自己的行為和損害后果之間沒有因果關系還不足以成為免責的條件,必須證明誰是真正的行為人才能被免責。

(二)教唆者和幫助者

教唆者,即造意者,指鼓動、唆使或策劃他人實施加害行為的人。幫助者通常是指為加害人實施加害行為提供必要條件的人,提供這種條件的時間通常是在加害行為實施之前或者加害行為進行之中。

《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第148條規定了教唆、幫助他人實施加害行為的三種情況:(1)原則上,教唆者、幫助者為共同侵權人,應當承擔連帶責任;(2)教唆、幫助無行為能力人實施加害行為的,教唆者、幫助者為侵權人,應當承擔民事責任;(3)教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人,為共同侵權人,應當承擔主要責任。第一種情況是從整體上對教唆、幫助行為的性質與責任承擔進行歸納,教唆者、幫助者把侵權信息傳遞給實行人,通過實行人的加害行為達到侵犯他人合法權益的目的。在此過程中,教唆者、幫助者相當于信息源,對結果的發生具有原因力,即信息傳遞的行為與損害結果之間存在因果關系。第二、三種情況是從教唆對象的角度進行分析,如果教唆、幫助行為中涉及無民事行為能力人或限制民事行為能力人,教唆者、幫助者通常是把他們當做侵權的工具,教唆只構成整個加害行為的一個環節,但就是在該環節中教唆者已經將實行人后續將實行的侵權行為提前實施完畢,因此教唆人的行為與損害結果之間具有因果關系是顯而易見的。

三、共同侵權因果關系的原因力

《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第三條規定二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的,構成共同侵權,應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。二人以上沒有共同故意或者共同過失,但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的,應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。從該條可以看出,法律中已經明確規定適用因果關系中的原因力理論,該理論成為共同侵權中行為人是承擔連帶責任還是按份責任的判斷標準之一,其分類也成為司法實踐中判斷侵權行為原因力的大小的依據,主要體現在以下兩個方面:

第一,主要原因與次要原因。主要原因在共同侵權的因果關系中起到決定性的影響,次要原因只是一個次要因素,不起決定作用。可見,主要原因是指對于損害結果的發生或擴大具有主要作用的原因,其原因力較大;次要原因是指對于損害結果的發生或擴大起次要作用的原因,其原因力較小;對于損害結果的發生或擴大具有相同作用的原因,其原因力也是相同的。

第二,直接原因和間接原因。直接原因可以直接引起損害結果的發生,無需介入其他人的行為就能夠導致損害結果,它在損害結果的產生、發展過程中體現出必然存在性。間接原因是指直接引起結果發生需要介入其他人的行為,間接原因對損害的發生往往是介入了其他因素,并與之相結合后才產生了損害結果,體現出偶然介入性。

綜上所述,確定共同侵權構成要件中的損害行為與損害結果之間的因果關系不僅在侵權法因果關系的理論中具有較大的影響,而且是確定行為構成共同侵權的重要前提。合理借鑒共同侵權的因果關系理論將對司法實踐中有關共同侵權行為的認定和侵權人承擔責任的比例劃分具有積極的意義。

注釋:

馬克思恩格斯選集(第三卷).人民出版社.1972年版.第552頁

張新寶.侵權責任法.中國人民大學出版社.2006年版.第38頁.

田雨.論共同侵權的因果關系.山東審判.2003-08-15-1.

張新寶.中國侵權行為法.中國社會科學出版社.1995年版,第59頁.

劉士國.現代侵權損害賠償研究.法律出版社.1998年版.

魏振瀛.民法(第三版).北京大學出版社、高等教育出版社.2007年版.第709頁,第710頁.

參考文獻:

[1]懷效鋒.吳志攀主編.高級法官案例講壇.民商法卷Ⅱ.北京大學出版社.2006年版.

[2]楊立新.民法典侵權行為編若干問題.民商法前沿論壇(第2輯).人民法院出版社.2004年版.

[3]王軍.侵權行為法比較研究.法律出版社.2006年版.

[4]王利明.中國民法案例與學理研究.法律出版社.1998年版.

[5]王利明.民商法研究.法律出版社.2001年版.

篇5

關鍵詞: 建筑工程施工合同;抗辯權;催告權

建筑工程施工合同是建筑工程合同的一種主要合同類別,在實踐中,由于工程施工是一種復雜的動態過程,合同當事人在合同履行中經常產生諸多糾紛,其中最為突出的是工程款拖欠問題。建筑市場“粥多僧少”的狀況導致施工方始終處于弱勢,而施工方與業主方這種先天的不平等關系在工程款糾紛中往往造成施工方權益受損,因此,在合同履行中如何充分利用法律法規賦予的權利維護自己的權益,防止業主方無理拖欠工程款,從而實現合同利益,對于施工方來說尤為重要。

工程款拖欠是不履行法律規定義務、侵犯合同權利的行為,我國合同法及相關的建筑法律法規有相應的規定,承包人可以運用法律規定的抗辯權和催告權以保障其合同利益的充分實現,因此如何正確使用這兩大權利無疑成為承包人應高度重視的問題。

一、運用合同履行中的抗辯權預防工程款的拖欠

所謂抗辯權是指對抗雙方請求或否認對方的權利主張的權利,又稱異議權,與請求權相對。我國合同法特別規定了雙務合同履行中的同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權三種抗辯制度。抗辯制度是公平原則的體現,旨在維持合同履行上的權利義務平衡。在建筑工程施工合同履行中,承包方正確利用抗辯權是預防發包方拖欠工程款的重要手段。

1. 同時履行抗辯權

《合同法》第66條規定:“當事人互負債務,沒有先后履行順序的,應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時,有權拒絕其相應的履行要求。”同時履行抗辯權制度旨在使雙方所負債務同時履行,雙方享有的債權同時實現,因此雙方債務實際存在且履行上具有牽連性以及債務同時屆清償期時是同時履行抗辯權存在的法理基礎。

就建筑工程施工合同的工程進度款而言,合同中往往約定了一定的支付期限,如在確認進度計量結果后14天內支付工程款,即承包方按時申報的月工作量經發包方審核確認后,發包方應及時支付工程進度款。發包方未支付經確認的進度款時,承包方可以援引同時履行抗辯。同樣,如發包方未按時支付工程結算款或其他款項的,承包方也可以援引同時履行抗辯。

2.先履行抗辯權

先履行抗辯權是承包方對抗發包方延期支付工程款最常用的抗辯權。《合同法》第67條規定:“當事人互負債務,有先后履行順序,先履行一方未履行的,后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的,后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”

就建筑工程施工合同工程預付款而言,發包方支付預付款通常是承包方開工的前提條件,如發包方不支付預付款或沒按約定足額支付預付款,承包方有權行使先履行抗辯權,拒絕開工。就工程進度款而言,如發包方沒按約定支付進度款,則承包方有權拒絕開展后期工程施工。承包方通過行使先履行抗辯權,可中止履行自己債務,對抗發包方的履行請求,為此保護自己的期限利益。當然,先履行抗辯權的行使并不影響承包方對發包方主張違約責任。

3.不安履行抗辯權

不安履行抗辯權是指在異時履行的合同中,應當先履行的一方有確切的證據證明對方在履行期限到來后,將不能或不會履行債務,則在對方沒有履行或者提供擔保以前,有權中止債務的履行。《合同法》第68條規定:“應當先履行債務的當事人,有確切證據證明對方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)經營狀況惡化;(二)轉移財產、抽逃資金以逃避債務;(三)喪失商業信譽;(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的,應當承擔違約責任。”

在建筑工程施工合同中,發包方支付工程結算款的前提條件是承包方已履行完畢施工義務,如承包方有確切證據證明發包方有喪失或可能喪失支付工程結算款的情形,有權中止履行繼續施工的義務。承包方行使不安履行抗辯權時要慎重,因為在證據缺乏確切充分的情況下擅自中止履行,需承擔違約責任,因此必須密切留意發包方的經營狀況和收集相關的證據,而且行使時必須立即通知對方。

二、運用催告權預防工程款的拖欠

催告權是指建筑工程施工合同履行過程中,發包人未按合同約定支付工程款,承包人催告發包人在合理期限內支付工程款的權利。

(1)催告權的具體適用

1.承包人對工程進度款的催告權

最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規定:“發包人具有下列情形之一,致使承包人無法施工,且在催告的合理期限內仍未履行相應義務,承包人請求解除建設工程施工合同,應予支持:(一)未按約定支付工程價款的;(二)提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的;(三)不履行合同約定的協助義務的。”GF―99―0201《建設工程合同》“通用條款”26.3條規定:“發包人超過約定的支付時間不支付工程款(進度款),承包人可向發包人發出要求付款的通知,發包人收到承包人通知后仍不能按要求付款,可與承包人協商簽訂延期付款協議,經承包人同意后可延期支付”;第26.4條規定“發包人不按合同約定支付工程款(進度款),雙方又未達成延期付款協議,導致施工無法進行,承包人可停止施工,由發包人承擔違約責任”。上述《司法解釋》以及《通用條款》的規定賦予了承包人在施工合同履行過程中,當工程款不能及時收回時向發包人行使催告的權利。發包人經催告后如果仍未支付工程款,并且這種拖欠工程款的行為已導致施工無法繼續進行,承包人可以停止施工或者請求人民法院解除《建設工程施工合同》。

(2)承包人對工程結算款的催告權

按照《合同法》286條的規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”, GF―99―0201《建設工程合同》“通用條款” 33.4條規定:“發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內不支付工程結算價款,承包人可以催告發包人支付結算價款。發包人在收到竣工結算報告及結算資料后56天內仍不支付的,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣,承包人就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”,在發包人未按照合同約定支付工程款的情況下,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款,這是承包人的權利也是其行使優先權的前置程序。

承包人具體運用該法條行使催告權時應注意兩個問題:第一、這種催告應以書面形式向發包人發出,如“催告函”、“催款函”等,而不是隨口說說;第二、在書面催告中應明確具體的付款期限。

綜上,在建筑工程施工合同的履行過程中,針對容易引發爭議的工程款問題,處于弱勢的承包方應當注重合同管理,把好合同履行的每一個重要環節,充分行使法律法規賦予的權利,特別是通過行使合同履行中的抗辯權和催告權預防和對抗發包人拖欠工程款,切實保障工程款如期如數收取,這樣才能完全實現自身的合同利益,在嚴峻的利益博弈中爭取更大的生存空間。

參考文獻:

[1] 王長勇、林建偉主編.合同法原理與實務.法律出版社,2007.2

[2] 徐崇祿、任燕增、劉新鋒 編著. 建設工程施工合同示范文本應用指南.中國物價出版社.2001.11

篇6

作者簡介:李蓉,江西司法警官職業學院,副教授,碩士,研究方向:教育學與法學。

中圖分類號:G642 文獻標識碼:A 文章編號:1009-0592(2014)10-223-02

以工作過程為導向的職業教育理論是20世紀90年代由德國著名的職業教育學者Rauner教授和他的團隊提出,該教育理論針對傳統職業教育理論與真實工作世界相脫離的弊端,主張教學內容應指向職業的工作任務、工作的內在聯系和工作過程知識,以培養學生參與建構工作世界的能力。在我國的高等職業教育領域,以工作過程為導向的課程模式符合教育部16號文件中提出的工學結合的人才培養模式,近年來,對我國職業教育領域,特別是課程領域產生了深遠的影響。法律文書是高職院校法律類專業學生的必修專業基礎課程,是為適應司法實踐的需要而設置的,課程教學必須以職業需求為導向,以職業適應能力的培養為核心,注重學生綜合能力的開發,因此以工作過程為導向,構建新型課程體系,合理編排教學內容、有效設計教學環節,在本課程教學改革中具有極強的現實針對性和研究價值。

一、 以工作過程為導向的法律文書課程設計

(一)工作過程導向下法律文書的課程目標

高等職業院校法律類專業主要培養能夠提供一定的法律服務和處理相關法律事務的應用型人才,在未來的職業崗位中,學生具備處理解決工作問題的能力。結合專業培養方案,法律文書學科作為一門具有法律專業性質的應用寫作課,以培養學生應用法律的能力作為課程目標。

長期以來,法律文書的教學一直以要求學生掌握法律文書基本知識和基礎理論,能夠制作主要刑事、民事、行政訴訟文書和非訴訟類法律文書作為教學目標和學習要求,但實踐證明,達到這一教學要求的同學在司法實踐中,很難得心應手地開展工作,表現為學科知識零散雜亂,缺乏系統性、完整性。工作過程導向的課程模式,通過學習過程性的知識而獲得相應的職業能力,具有明顯的職業定向性,課程目標的實現以法律工作流程為依托,將教與學的過程融入工作進程, 有利于培養上手快、技能強的法律應用型人才。

(二)工作過程導向下法律文書的課程內容

相對其它法律分支學科而言,法律文書是一門較為年輕的學科,適應高等職業教育的培養模式,結合專業培養目標,現已細分出如公安文書、獄政文書、基層常用法律文書等分支學科。

傳統法律文書教材,以制作主體的不同對內容進行分類,一般分為公安機關刑事法律文書,檢察機關的法律文書、人民法院的刑事、民事、行政法律文書和其他機關法律文書,筆者認為,這種內容的編排方式切斷了文書之間的往來,使原本密不可分的案卷材料成為了零散的文字堆砌,既與同學所學的訴訟法知識不一致,也與其今后的司法工作過程相違背,不利于對課程知識的真正理解與掌握。工作過程導向下法律文書課程內容的編排緊扣法律類專業的人才職業技能要求,重視對學生法律應用能力和綜合分析能力的培養,以案件訴訟類別及訴訟過程為依據選擇教學內容和設置教學環節,貫徹“理論教學實踐化,實踐教學崗位化”的理念,能有效提升學生的法律職業能力和司法實踐水平。

(三)工作過程導向下法律文書的課程設置

以工作過程為導向的課程設置,必須首先分析學生未來職業崗位群中各具體崗位資格所應具備的綜合職業能力、具體的工作任務及相應的典型工作過程,再基于工作過程研究其所必備的工作知識和技能,明確專業目標和具體課程目標,選擇合適的課程教材,設定課程考核標準和課程內容,進行教學實踐。

就法律文書課程的設置來講,實踐中,由于該課程是集多門學科知識為一體的綜合性、應用性極強的學科,課程設置應當注意各知識點的融會貫通,在學生掌握扎實的基礎寫作理論知識、具備一定寫作技巧的基礎上,要求對具體文書制作所涉及的法律知識正確理解和運用,掌握法律服務工作流程,訓練同學根據工作需要熟練制作和使用合格、規范的具體文書。因此在設計課程體系時,一般將應用寫作課程及相關的實體法、程序法課程作為前導課程,頂崗實習、畢業實習作為后續課程,以保證學科知識的連貫性、邏輯性。

二、 以工作過程為導向的法律文書課程教學模式

(一)強調職業能力的培養

職業能力是人們成功地從事特定的職業所必備的專業能力、方法能力及社會能力。以工作過程為導向的教學模式,突出職業能力的培養,教學過程的可探知性,使其不同于傳統教學的生硬和局促,學習氛圍鮮活生動,在訓練學生職業操作技能方面大有作為,能夠滿足高職院校實踐性教學的深層需要。

傳統職業教育側重工作中的個別階段或是所謂的特別重要的環節,而忽略了工作過程的完整性,造成人才培養的結構性缺陷。工作過程導向以培養學生為完成一件工作任務并獲取相應成果所需要的職業能力為目標,以能力本位為核心理念,注重學習目標的引導,強調學生完整的思維過程,讓學生在老師的帶領下,參與到“真實”的工作過程中,處置實際情況,采取實際措施,解決實際問題,從而提升職業能力,達到職業資格的標準。以工作過程為導向的教學模式,關注未來工作的整體性,注重完成任務所需要的綜合分析能力和創造能力,有效地將教師的教與學生的學都落實到職業能力培養上,鍛煉學生的職業發展能力,為學生提供未來現實工作的實踐基礎,使教學的過程更具職業性和開放性,將學生的學習過程與將來的工作過程及學生的能力、個性發展相聯系,以滿足學生健全人格和職業能力的要求。我們不妨借助教學案例來分析傳統職業教育與工作過程導向在學生職業能力培養上的差異,在法律文書的教學過程中,教師在教授具體文種制作時,基于種類繁多,無法一一講述的特點,一般會選擇幾種相對重要而又難度較大的文種來進行講解,如民事訴訟類文書中選擇民事判決書、民事調解書、民事起訴狀和民事答辯狀等文種,傳統職業教育模式下的教學會針對這幾種文種,根據教材內容的編排,先講授人民法院制作的民事判決書,強調制作方法、技巧,并與刑事判決書進行比較的基礎上,分析范文,給出案例,指導同學制作,應該說大部分同學能夠根據要求制作出格式規范、內容完整的文書,但也許并不清楚民事判決書與民事起訴狀、民事答辯狀的關系,或者說并不在乎它們之間的聯系,所以一旦進入司法實踐,很多同學按照這種辦法,埋頭苦干,制作出的文書卻漏洞百出、華而不實,不能解決實際問題,這就是因為傳統的教學模式只注重某一文種的制作技巧,忽略了文書之間的往來,使學生的學習過程與工作過程嚴重脫節,從而出現崗位的不適應性;工作過程導向的職業教育則會在講述上述文種時,根據工作過程合理安排教學的內容,采取先引導同學回憶民事訴訟法中民事案件的訴訟流程,分析文種之間的往來和不同文種的制作主體、制作目標、制作要求、語言特色,關注不同課程之間的邏輯關系,讓大家融入到民事訴訟的工作流程中,在此基礎上,按照民事起訴狀――民事答辯狀――民事調解書――民事判決書的順序進行講授,讓同學明白,民事判決書的制作必須關注民事起訴狀與民事答辯狀的內容,它的任務是要理清原被告之間的矛盾焦點,站在事實與法律的立場上解決糾紛,即法院必須充分尊重原被告的觀點和要求,三方共同協作、解決問題,民事判決書、民事起訴狀和民事答辯狀是相互聯系、相互制約的,訴訟工作是一個完整的、不可分割的過程。

(二)注重學習情境的設計

教學的過程不是簡單地把抽象的知識從老師傳遞給學生的過程,它是一個社會性的過程,必須將學生的學習放到一個特定的情境中,滲透進特定的社會工作和自然環境,這就是我們所說的學習情境。學習情境的設計是教師教學活動的重要組成部分,好的學習情境能夠有效激發學生的學習動機,吸引學生的注意力,培養其思考和創新的能力。

傳統職業教育,脫離真實的工作情境,注重學生對知識的回憶,強調的是學習的成績即考分,對學生在學習過程中真正得到的成長與發展,在工作實踐中所表現出的知識的綜合運用能力,解決問題的方法與技巧不予關注,這種學習的成就最終反映出來的只是知識增長的表層意義,是不全面、不系統、不完整的,知識的獲取是孤立的、簡單的,甚至可以說是毫無意義的;工作過程導向下學習情境的設計,將教學活動鑲嵌于其所維系的工作情境中, 賦予學生學習的真正意義,通過特定的情境,使學生明白知識就是生活和工作的工具, 所學知識只有運用到工作情境中,才能更好地理解和傳承。學習情境的設計以能夠激發學生的思考為主旨,因此,它并不是教師平鋪直敘,不加分析地把情境呈現給學生,學習情境中的問題設計也并非在教材上直接就能找到標準答案的,是能夠讓人有所困惑,難以回答的,同時又能引導大家趣味盎然地探索,能培養同學分析、解決問題的能力,真正理解知識的深層意義。在法律文書的課堂上,我們不妨借助同學們感興趣的案例,營造法律實踐的過程,借助典型案例,貫穿于某一訴訟活動所需制作的所有文書的全部學習過程,實踐課上,讓大家圍繞這一案例,體驗案件訴訟的整個流程。同學可以根據興趣選擇角色制作不同文書,這樣一方面可激發其學習的熱情,另一方面也可使同學從整體上把握具體文書所依存的情境,感知文書制作技巧的應用條件,感受文書之間的差異與聯系,幫助同學今后工作實踐中順利實現知識的遷移和應用。實踐證明,教學過程中創設呈現好的學習情境,把抽象的知識轉變為有血有肉的事件,能使學生在學習中產生強烈的情感共鳴,增強情感的體驗,發揮學習主動性,提高學習效果。

(三)優化課程教學的方法

以工作過程為導向須要充分整合利用校內外的教學環境與資源,把以校內課堂教學為主的教學活動與以獲取校外工作經驗的實踐活動有機結合,倡導教學過程中學生的主體地位,引導學生自己發現問題、思考問題并解決問題,同學學練結合,邊學邊實踐,實現學習與工作的零距離,培養與提升學生綜合職業能力。

篇7

內容摘要:本文從家庭暴力這一在我國普遍存在的社會現象入手,分析其含義、特點,剖析了我國家庭暴力現象形成的歷史和現實的原因。從法律角度闡述了其中的不足和存在的問題;針對家庭暴力司法干預方面提出了幾條建議和對策。

關鍵詞:家庭暴力司法干預

論家庭暴力事件的司法干預

引言

家庭暴力作為我國一種越來越嚴重的社會現象引起了社會廣泛關注,作為一名法學專業的學生又是一名人民警察,我將要從法律方面探析這一現象。深入剖析其成因和特點,特別對家庭暴力事件的司法干預提出建議。

一、我國家庭暴力現象的現狀

相信有部電視連續劇《不要和陌生人說話》很多人都看過,它是我國首部反映家庭暴力的電視連續劇,劇中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和結婚才不久,就不斷遭到安嘉和施暴,被打的肋骨斷裂,胎兒流產。這部電視劇在全國范圍內熱播,說明了家庭暴力現象已經受到人們極大關注。

家庭暴力問題是全球性的問題,同樣也是全國性的問題。雖然,對于家庭暴力的狀況,沒有確切的統計數字。但全國婦聯2002年的一項調查表明,在我國2.7億個家庭中,約30%存在不同程度的家庭暴力,其中施暴者九成是男性。竟有9000萬個家庭籠罩在暴力的陰影之下。我國家庭的離婚率為1.54%,每年約有40萬個家庭解體,其中25%禍起家庭暴力。據了解,當前,我省家庭暴力發生率居于全國前列,家庭暴力在我省農村,特別是相對貧困的地區,發生率較高;在城市,大多發生在文化程度較低的家庭和流動人口中。家庭暴力多發生在夫妻之間,男性施暴者占95%以上,施暴者年齡在45歲以下的占調查總數的58%,初中以下文化程度的占70%以上,農民,個體戶和無業者占大多數。我省婦聯統計顯示:2005年,家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例達到46.8%比上年升了20.8%。省婦聯2004年對我省一所女子監獄的調查發現,大多數女犯的犯罪原因與家庭暴力有關①。

二、家庭暴力的含義,特點、危害及成因

(一)家庭暴力的含義

2002年,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第一條明確規定,婚姻法中所稱的“家庭暴力”,是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段,給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力,構成虐待。另外,司法解釋對家庭暴力的界定還采取了較為客觀、嚴格的標準,沒有把日常生活中偶爾的打鬧、爭吵理解為家庭暴力。

(二)家庭暴力的特點

家庭暴力主體主要是家庭成員,是共同生活在一個家庭內的親屬,一般來說具有親屬關系和共同生活兩個特征;家庭暴力的客體是家庭成員的人身權利,具體為身體權、健康權、生命權和自由權等;施暴者在主觀上必須有實施暴力的故意;施暴者應當承擔相應的法律責任,對于手段殘忍、情節惡劣、后果嚴重、觸犯刑法的施暴者,要追究其相應的刑事責任;對于一段時間持續發生的一般的傷害行為,要依據《治安管理處罰法》對受害人給予保護,符合民法上的侵權行為的,要追究當事人的民事責任,責令其賠禮道歉,賠償損失。

另外家庭暴力還具有暴力場所的特定性,形成原因的復雜性,外界介入的困難性,受害程度的不可測定性等特點②。

(三)家庭暴力的危害

1、導致婚姻破裂和家庭解體

家庭暴力的最惡劣的后果就是夫妻感情破裂,家庭解體。家庭作為社會的基本原素,對社會秩序的穩定起著重要作用,家庭的解體必然引起社會秩序的混亂,可見,反家庭暴力將成為全社會的口號。

2、對女性的危害

家庭暴力對女性最普遍,也是最直接的傷害無疑是對婦女身心健康的摧殘,一方面,婦女在經常受到暴力后,身體健康亮起了紅燈,常疾病纏身,痛苦不堪,同時遭受粗暴的對待后,婦女精神上往往產生了障礙,種種痛苦的回憶常常伴隨她們一生。使她們時時從惡夢中驚醒,另一方面,家庭暴力也會引發女性犯罪,在婦女忍無可忍,求告無門的時候,往往選擇最后一搏,將丈夫送進了地獄,也將自己送進了監獄。

3、對未成年人危害

常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人,幼小的身心受到傷害,今后的生活也會受到影響。

(四)家庭暴力產生的原因

1、思想上的原因

在男尊女卑的中國封建社會里,女子作為男子的依附品而存在,社會要求女子的便是“三從四德”延嗣宗族而已,婚姻更是關系女性一生命運和生死存亡的大事,婚姻,是婦女的苦難,又是婦女的希望;是婦女的囚牢,又是婦女的依靠。中國的女性往往視婚姻為唯一的歸宿和目標,千百年來,婚姻如同一道堅強無情的鐵索,拴系著婦女的身心,演繹著一幕幕扭曲變態的悲觀離合③。我國現今社會仍存在封建思想的流毒,受傳統價值觀和不良習俗影響,家庭

暴力仍在發生。

2、認識上的原因

現今社會冷漠,寬容的態度是滋生家庭暴力的溫床,家庭暴力長期以來被看成是“家務事”。在實踐中,只有10%的家庭暴力受害者報警,而且很多警察認為家庭暴力是家庭的私事,不屬于他們日常管轄范圍,因而常常大事化小,小事化了,使受害者繼續生活在陰影下。在我國,單位、居民委員會、鄰里及親友們對家庭暴力也往往睜一眼,閉一眼,極少認真過問。

3、經濟上的原因

現今社會由于不公平的就業因素等原因,導致婦女爭取到職位以及升遷的機會較少,因此經濟無法完全獨立,常處于從屬被動的狀態,受到傷害后也只能忍氣吞生,我認為經濟原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。

4、受害人的態度

其一、受害人在家庭中往往處于相對較弱的地位,在受到暴力侵害時表現之一就是默默忍受,同時家庭成員之間互相交織的利害關系也使相當多的受害人不敢反抗,逆來順受,他們往往認為施暴者畢竟是自己的親人,如果自己對外宣揚或向執法機關告發,自己和家人的聲譽也就全毀了,家也散了,為了這個家,能忍則忍了。其二很多受害人愚昧無知,她們因為文化水平低,受到暴力侵害不知尋求外援和法律保護,而是認為是自己命苦,命中注定,無可奈何,正是由于受害人的容忍和麻木,更加強化了被害人的角色,不僅不能讓施暴者良心發現,停止危害,反而是變本加厲,更加肆無忌憚。

5、法律上的缺陷

雖然我國在法律上明令禁止家庭暴力,但相關法律仍有一定缺陷,該問題還將在下文詳述。

三、家庭暴力事件的司法干預

司法干預是國家司法機關運用國家司法權實施的,其干預措施以國家強制力為后盾,具有強制性,是各種干預家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段,因此強化對家庭暴力的司法干預具有十分重要的作用。

(一)國際間有關家庭暴力存在問題的司法干預

美國規定:對施暴男人使用“禁止令”。警察有權將施暴者立即帶入警察局予以關押或逮捕,并對受害婦女的傷痕進行拍照,以備日后在法庭上作為證據使用。在緊急情況下,給受害婦女開具“保護令”,或給施暴者開具“禁止令”。“禁止令”的主要內容包括:禁止威脅妻子、禁止傷害妻子、禁止靠近妻子(如妻子的汽車、住房、辦公室)、禁止打電話與妻子聯絡,如果施暴者違反了禁止令,則很可能因違法而面臨被指控。在挪威,在1994年修正案基礎上,1995年1月1日,一項禁止施暴者進入特定區域、禁止其跟蹤、探訪或以其他方式與受暴婦女接觸的刑事訴訟法修正案實施。修正案規定:受到暴力的婦女,即使還沒有對施暴男性提出刑事指控,仍然可以得到保護。所以,現在,那些受到身體、犯、虐待的婦女可以通過申請限制令,避免再次遭到暴力。對施暴者限制令的實施也為公訴機關發現某一男性有可能實施威嚇行為,提供了充足根據。加拿大的許多省份,都頒布了“家庭暴力法”和“緊急狀況下保護令”,如果婦女受到暴力威脅,隨時可以打電話向警察求救,在沒有當事人允許的情況下,警察可以破門而入并把丈夫帶走,限定一段時間內不許回家,以免其繼續虐待妻子,直到警方認為解除暴力威脅為止④。

(二)我國對家庭暴力的司法干預

1、有關法律規定

我國的法律、法規中已有很多涉及到了家庭暴力。

除了《刑法》、《治安管理處罰法》外,2001年,我國《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”條款,《婚姻法》第四十三條規定:“實施家庭暴力或虐待家庭成員,受害人有權提出請求,居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。對正在實施的家庭暴力,受害人有權提出請求,居民委員會、村民委員應當予以勸阻,公安機關應當予以制止。實施家庭暴力或虐待家庭成員,受害人提出請求的,公安機關應當依照治安管理處罰條例的法律規定予以行政處罰。”第四十五條規定:“對實施家庭暴力構成犯罪的,依法追究刑事責任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關規定,向人民法院自訴;公安機關應當依法偵查,人民檢察院應當依法提起公訴。”2005年12月1日起施行的新《中華人民共和國婦女權益保障法》,其中加入了反對家庭暴力的條款,明確規定“國家采取措施,預防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……應當在各自的職責范圍內預防和制止家庭暴力……”

另據有關部門統計,目前已有湖南、四川、寧夏、江西、陜西、湖北、黑龍江、山西、安徽、山東、遼寧、貴州、河北、海南、青海、甘肅等省、自治區制定了預防和制止家庭暴力的有關條例、意見或辦法。我們河南省也在2006年3月29日省十屆人大常務委員會第二十三次會議上通過了《河南省人大常務委員會關于預防和制止家庭暴力的決定》。

2、我國司法干預存在問題

現行法律雖然對家庭暴力問題作了一些規定,但是存在許多缺陷,并且操作性也不強。缺陷表現為兩點。一是對家庭暴力的界定比較模糊,比如《婚姻法》規定“禁止家庭暴力”,但并未對家庭暴力作界定。在草案中,專家們比較傾向于聯合國關于家庭暴力的新近定義:在家庭內發生的身心方面和性方面的暴力行為,包括毆打、虐待、、剝削以及其他有害于傳統習俗的行為。二是對家庭暴力的干預措施規定不夠完善,沒有具體的操作措施。雖然我國《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《婦女權益保障法》等法律法規對家庭暴力都有禁止性規定,但由于各種原因,存在立法分散、原則性強、具體可操作性差的缺陷,對家庭暴力沒有明確的規定和制裁的條款。比如,丈夫對妻子施暴造成身體損害,如果按照《民法》,妻子可以獲得經濟賠償,但是夫妻財產一般都共同所有的,這就使得對施暴者的制裁變得沒有實際意義。

有了比較完善的法律,有了反家庭暴力的社會共識,有了必要的援助和支持,才可以有效制止家庭暴力,防止各類家庭悲劇的上演。

四、對我國家庭暴力事件司法干預的建議

下面是我對家庭暴力的司法干預方面幾點自己的建議:

(一)推進立法完善

我國多項法律、法規中雖然涉及家庭暴力的問題,但還是應該有一部針對家庭暴力的專門法律,以及頒布司法解釋或者修改政策,將家庭暴力行為明確納入法律規范或司法活動調整的范圍,增強法律、法規的可操作性。在立法條件成熟的時候,制定統一的反家庭暴力法。

(二)明確司法機關對家庭暴力干預義務

司法人員中對我國家庭暴力的定性、定量上認識不一,仍有相當一部分人因受中國傳統觀念的影響,對家庭暴力存在模糊甚至錯誤的認識,這在一定程度上影響了司法人員對家庭暴力的法律干預力度。例如:公安人員缺乏社會性別觀念,一些派出所以家庭糾紛不屬其工作范圍為由不予處理,立案不及時,直接導致鑒定難。派出所對家庭暴力案件不能及時立案偵查,不給受害人出具委托鑒定函。而沒有法醫鑒定書,就無法追究施暴者的刑事責任。據有關統計,被調查的司法工作者普遍認為對家庭暴力應該采取法律手段予以干預(遼寧省為74.8%,北京宣武區為72.5%),但相當一部分人認為當前對家庭暴力的法律干預力度不夠。在評價所在地區對家庭暴力案件的處理現狀時,近一半的人選擇了一般,還有10%~15%的人選擇了不力或很不力,而且學歷越高、職位越高對家庭暴力處理的現狀評價越低。大多數被調查者將處理家庭暴力不力的原因歸咎于認識不足和無法可依,這一結果也真實地反映了目前我國反家庭暴力中存在的最主要問題⑤。

實踐證明,法律的剛性權威對家庭暴力現象具有有效的威懾效應,司法機關的干預是制止家庭暴力最有效的手段,因此應當使司法人員明確對家庭暴力的意識和責任,尤其是基層公安派出所處于處理家庭暴力事件的第一線,應向家庭暴力受害者提供及時有效的救助。與此同時,司法機關應當重視對于家庭暴力案件的受理和審理。公安、檢察機關和法院應該聯手形成一個反對家庭暴力的網絡,向社會公眾發出強有力的信息:家庭暴力將受到法律的嚴懲。有人擔心,如果公安檢察機關對家庭暴力進行干預,將使警力發生困難因而顧此失彼。事實上,國外的成功司法實踐表明,這種有效的干預將大大減少其發生率。如果現場拘留施暴者并對其提起公訴,使受害人再次遭其毆打的概率減少了一半;如果不對施暴者提起公訴,受害人往往會再次受到暴力威脅或毆打。

我作為一名人民警察,針對公安機關干預家庭暴力方面也做了相關調查,有這樣一種做法:《干預家庭暴力社區警務理念》,它改變了民警干預家庭暴力的單一做法,通過社區民警沉入社區開展工作,加強與社區居民、社區組織、婦聯等機構的合作,讓社區民眾了解警察、認同警察,警察反家庭暴力宣傳教育工作的開展一方面指導社區居民研究社區中的家庭問題,提高當地社區的道德水準、改善居民行為方式;另一方面,鼓勵和動員社區居民協助警方做好家庭暴力的干預工作。鄰里守望職能實現所達到的效果即為警力的整合,它依托社區基層組織,關注和培養社區居民的自助和互助,強調的是互動與共同參與,從而不僅使家庭暴力發生的隱秘性降低,使家庭暴力發生的信息動態化,而且使警察干預家庭的途徑由被動的事后制止拓寬為主動的預防與制止相結合,緩解因警察單兵干預家庭暴力而導致的諸多不利,多機構、多層面干預行為的實現,使法律賦予受害人的社會救濟與司法救濟在最大限度內發揮各自的作用,較好地緩解了警力不足與家庭暴力多發性、反復性、當事人寬容性之間的矛盾,既可有效地化解家庭成員之間的矛盾糾紛,將家庭暴力防控于萌芽狀態,同時又可使受害人短期與長期安全得以保障。建立這種多元化群防群治方式,構成了家庭暴力防控的常效機制,真正使家庭暴力防治成為一項系統的社會工程,它有效地拓展了警察干預家庭暴力的空間⑥。我認為同時公安機關應當將家庭暴力報警納入“110”出警工作范圍,在遭受到家庭暴力的報警求助時,應當迅速出警,及時求助,在受害人需要時,為其提供有關證據,對實施暴力危害的行為人,公安機關應依據《治安管理處罰法》依法予以行政處罰;對觸犯刑法的家庭暴力案件應當依法立案偵查。

(三)改變司法人員觀念,加強培訓

加強對司法人員的各種培訓,特別是有關社會性別和家庭暴力干預的培訓,使司法人員增強社會性別意識,徹底改變對家庭暴力認識上的誤區,理解受虐婦女的困難和處境,掌握防治家庭暴力的相關法律、法規的工作原則、處理程序和方法等,更公正地審理各種侵害婦女合法權益的案件。

預防和制止家庭暴力是全社會共同的責任,有效制止和預防家庭暴力需要各部門通力合作,綜合治理,需要進一步提高認識,強化法律意識,加大執法力度,把預防和制止家庭暴力真正納入正規化、法律化軌道,同時各部門也要積極探索預防和制止家庭暴力的好思路,好辦法,保障家庭和睦、和諧、穩定,從而為構建和諧社會作出應有的貢獻。

參考文獻:

①趙順利:《制止家庭暴力110將出手》鄭州日報2006年3月28日5版

②騰蔓:《家庭暴力的內涵及法律特征》,《中華女子學院學報》2001年1期

③盧玲:《〈屈辱與風流〉圖說中國女性》,天津人民出版社,2003年1月第2版85頁

④佚名:《論家庭暴力事件刑事司法干預》中國大學生網

篇8

培養模式的改革與創新研究

宋慧宇1,2

(⒈吉林大學,吉林長春130012;⒉吉林省社會科學院,吉林長春130033)

摘要:對大學生法治意識的培養具有不同于一般公民的特殊功能,對大學生法治意識的把握及培養將對中國法治建設產生積極的作用。據調查,大學生整體上對法律充滿信心和信任,但對具體法律知識的掌握和關注度不夠;對涉及自身的權利和利益比較關注,但缺乏維護權益的能力和手段;能夠正確認識法律的作用,但缺乏挺身而出護法的勇氣和信心。因此,針對大學生法治意識培養的現狀,必須創新高校法制教育理念,充實高校法治意識教育內容,營造培養大學生法治意識的校園法治文化氛圍,形成以民主機制為核心的高校決策管理體制。

關鍵詞 :大學生;法治意識;法制教育理念;法治文化氛圍

中圖分類號:G641文獻標識碼:A文章編號:1007-8207(2015)09-0045-07

收稿日期:2015-05-20

作者簡介:宋慧宇(1978—),女,吉林長春人,吉林大學政治學博士后流動站研究人員,吉林省社會科學院法學研究所副研究員,法學博士,研究方向為行政法學。

法治的要義不僅在于完善的法治體系,更在于其蘊含的法治精神能否得到貫徹落實,而這必然依賴于公民個體共同參與的實踐行為。因此,法治意識作為支配公民外在行為的內在驅動力就構成了法治實現的主觀要件,或者說公民法治意識的高低將決定著法治國家的實現程度。我國目前在校研究生、本科生和專科生人數達2000多萬,①作為受教育程度最高的群體和國家未來建設的主力軍,對他們法治意識的把握及培養將對我國法治建設產生不容忽視的積極作用。

一、培養大學生法治意識的現實功能

公民法治意識構成了法治國家建設的評價尺度和精神支柱,它能夠促成公民守法的行為模式進而形成良好的外在法律秩序,同時先進、理性的法治意識有助于法律制度的良性實施、運行和完善。但是,對大學生群體法治意識的培養又有著不同于一般公民的特殊功能。

(一)法律素質和法治意識是大學生未來立足社會的基本條件

在知識經濟時代,“個人的教育和技能水平日益被看作是他們個人生活質量和強大社會實力的關鍵”。[1]隨著我國建設法治國家進程的快速推進,法律在社會生活中的作用越來越大,法律與人們日常生活的關系越來越密切。法治意識和法律技能已經成為當代大學生必須具備的基本素質,從在校時期的勤工儉學、畢業求職到日后步入社會生活和工作中誠實守信、平等交易、按章辦事、合法維權等,無不與法律相關。從某種程度上說,基本法律素質和法治意識的優劣將關系到一個人能否順利與人交往和穩固立足于社會。

(二)先進、理性的法治意識是大學生為社會做出更大貢獻的必備條件

大學生作為整個社會知識層次較高的群體,其法治意識如何將對我國的法治建設產生重要影響。僅僅奉公守法、以法律來規范自身行為還遠遠不夠,是否具備先進、理性的法治意識和法律信仰,能否以法治意識支配自己的外在行為,主動捍衛法律,在國家事務管理中發揮重大作用,以自身的表率作用帶動一般公民的行為,最終推動法治社會的發展,將是衡量大學生為社會做出更大貢獻的重要指標。

(三)培養大學生的法治意識是維護其自身合法權益的迫切需要

大學生正處于生理和心理從不成熟走向成熟、從家庭和校園走向社會的過渡階段,經濟能力和社會閱歷的欠缺使得大學生缺乏保護自己的意識和能力,比如勤工儉學和求職過程中用人單位不簽訂合同、收取押金、扣留證件、拖欠甚至拒發工資等。面對這些情況,很多大學生或者忍氣吞聲,或者過激對抗,維護自身權利的內在心理準備嚴重不足或手段欠妥,給高校對學生的管理和權利維護造成了一定的壓力。“授人以魚不如授人以漁”,高等教育不能僅局限于傳授知識,而應當針對大學生如何適應社會、服務社會給予方法上的指導。因此,培養大學生的法治意識,讓其學會運用法律的途徑和方式維護自身合法權益是當前有效維護大學生合法權益的迫切需要。

二、大學生法治意識現狀調查與分析

為了解當前大學生法治意識的現狀,本課題組選取了吉林省長春市三所高等院校(包括部屬“211工程”和“985工程”大學,省屬重點大學以及省屬公安高等院校)不同專業、不同年級、不同性別的本科生進行了問卷調查,按照隨機抽取的方法,共發放學生問卷600份,回收問卷595份,有效問卷594份,有效回收率99%。本次調查題目設計包含大學生法治意識狀況的三大方面:對法律的理解與認知、涉及自身具體法律行為的觀點和看法、對學校法制教育及其他問題的看法和處理。

(一)大學生對法律的理解與認知

本部分題目涵蓋了大學生對我國法律的宏觀理解和微觀掌握,側重個人的主觀感受、評價和情感。

⒈大學生學習和了解法律的途徑。對法律學習和了解的程度是正確運用法律的前提和基礎。在多項選擇中,大學生群體了解法律的途徑接近和超過50%的前三位分別是:電視、廣播、報紙等新聞媒體(77.4%),學校課程(63.58%)和網絡(47.89%)。從中可以看出:⑴通過電視、廣播、報紙等傳統信息傳播方式了解法律占有絕對的主導地位。這一特點與傳統信息傳播方式在我國仍然是受眾最廣的渠道有關,這些方式所面對的不僅僅是大學生群體,同樣適用于全體社會成員,因為覆蓋面廣,也成為法律宣傳的主要陣地。⑵大學生作為整個社會中受教育程度較高的群體,決定了他們的很大一部分知識來自于學校教育,特別是作為義務教育非重點內容的法律更多被安排在大學階段講授,這就使得大學課程成為大學生法律知識的主要來源。⑶網絡作為新興的信息傳播方式在青年人中更為盛行,其具有快捷、簡便和豐富的特點,當然也會存在良莠相間的問題。盡管褒貶不一,但不能否認大學生們與網絡的不可分性,除了學習、娛樂、社交等用途之外,通過網站了解法律也成為近一半大學生的選擇。⑷在其他的較少選擇中,僅有1/5的大學生選擇通過書籍和論文的形式來深入學習和了解法律。這與當前通過購買圖書獲得信息資料的成本遠遠高于其他方式有關。另外,法律論文多為學術型,除了法學專業的學生之外,很少有人會選擇這一方式來了解法律。

⒉大學生日常對法律的關注程度。社會的不斷發展決定了法律經常處于變動之中,新法的實施、舊法的修改和廢止,這些信息是否會受到大學生的關注?根據調查,近七成的大學生偶爾關注法律變更信息,僅有14%的大學生會經常關注并主動了解具體內容,有16.76%的大學生基本不關心這些法律信息。在推進法治中國建設的今天,增強全民法治意識是一項重要任務。大學生作為國家未來建設的主力軍,更應該將法律知識、法治觀念作為自身修養的重要組成部分,以先進、理性的法治意識規范自己的行為,帶動和促進全體社會成員加深對法律的理解和認同,推進依法治國目標的實現。但從調查結果看,大學生日常對法律信息的接受和認知具有一定的被動性,很多人若非涉及自身利益都不會關心,由此說明大學生自覺學法的意識不強,這也嚴重妨礙了大學生主動運用法律知識進行行為選擇。

⒊大學生對當前法律的信任度和整體評價。公民對法律的感知和評價將會影響和支配公民的外在行為方式。根據調查,接近10%的大學生對法律有堅定的信心,相信法律能夠維護公民的切身利益,67.28%的大學生在認同法律正面功能的同時也看到了法律自身的局限性,能夠辯證地看待法律的功效。這些正面評價代表了大學生對法律擁有信任和依賴的情感。但也有一部分大學生對當前我國法治的整體現狀不滿意:有3.88%的大學生對法律完全持否定態度,根本不相信法律能夠維護自身利益;19.06%的大學生對法律沒有信心,認為法律在很大程度上受金錢、權力和人際關系的影響。這種調查結果與當前我國社會的大環境相關,如很多立法存在缺陷,暴力執法,司法腐敗,權大于法等現象在很大程度上給大學生法治意識的形成帶來了負面影響,導致一部分大學生法律信仰的缺失。對于這些消極思想如果不能予以正面引導,在他們步入社會遇到不公平待遇或權益受到侵害時,就可能做出比較極端和錯誤的行為選擇。

⒋大學生對具體法律知識的掌握。勞動權是公民的基本權利和義務,《勞動法》是保護勞動者合法權益的重要法律,大學生即將走向社會、走向工作崗位,對于勞動者享有的基本權利應當有所了解。試用期上限的規定是勞動合同中保護勞動者的重要條款。我國《勞動法》規定,試用期最長不得超過六個月。但根據調查,只有不到50%的學生回答正確,在即將走向社會的大四學生中,回答正確的不足17%。調查結果一方面反映了大學生對于一些具體法律知識的掌握并不全面、準確,另一方面也反映了一些高校在大學生就業指導方面工作不力。因此,高校除了關注大學生就業率之外,對大學生就業中的權益保護也應引起高度重視并成為重點關注的內容。

(二)大學生對涉及自身的具體法律行為的觀點和看法

本部分題目涵蓋大學生對具體公民權益的認知以及維權意識,側重調查大學生具體的維權行為選擇。

⒈大學生對隱私權所持的觀點。隱私權是一項基本的人身權利,“是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護,不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權”。[2]根據調查,90%以上的大學生對于本題目涉及的“私自拆看他人信件”和“偷偷尾隨他人并私拍其生活照片”兩項侵犯隱私權的內容都能正確認知,但也有8%的學生將“背后議論他人”錯誤地判斷為侵犯他人隱私權。關于學校公開公布學生考試成績的行為是否侵犯了學生隱私權一直存在爭議,但通常在法律上認為考試成績屬于學生隱私,不應當張榜公布,而且也有學生因此起訴學校并勝訴的先例。[3]所以,“學校在網上公開公布補考學生名單”的行為應當認定為侵害了學生的隱私權,但在此次調查中,只有不到三成的大學生認為這是侵犯了個人隱私權。可見,對這個問題而言,大學生的認識并不清晰,這與我國長期以來重管理權力、輕學生權利的高等教育管理體制有關。

⒉大學生的護法意識。護法意識是公民自覺、主動維護國家法律,同違法行為做斗爭的心理和信念。根據調查,僅有36.58%的大學生在目睹一起交通肇事逃逸案件后,堅定地選擇提供證言或出庭作證,接近40%的大學生只會匿名提供線索,22.74%的大學生不能確定如何選擇,1.37%的大學生明確表示不會提供證言或出庭作證。調查結果顯示,絕大部分大學生具有一定的正義感,能夠辨明是非曲直,愿意維護社會正義,但在具體行為選擇時卻有所退卻,缺少維護法律權威的堅定意志。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第60條:“凡是知道案件情況的人,都有作證的義務。”所以,大學生應當認識到出庭作證是每個公民應盡的義務,這也有助于增強大學生的護法意識。

⒊大學生日常生活中的維權意識。維護自身合法權益不能靠單純的想法,必須體現在具體行為之中。根據調查,44.09%的大學生在購物后能夠保留消費憑證,以備日后出現問題留下有利證據。42.91%的大學生只會保留大件商品購物憑證,說明雖然他們意識到消費憑證的作用,但并不十分重視。13%的大學生完全忽視購物憑證的重要作用,也就是放棄了出現糾紛時維護自身合法權益的有力證據。在日常生活中,注意對相關證據的保存和收集,可以在出現糾紛時避免因舉證不能造成不利于自身維權的法律后果,在這方面相當一部分大學生缺乏社會經驗和維權意識。

⒋大學生遇到糾紛時的維權能力與手段。消費者在超市購物遭遇商場人員無理搜身或搜查隨身攜帶物品而引起的糾紛屢見不鮮,遇到這種情況如何處理,能夠反映大學生的維權能力與手段。根據調查,絕大部分大學生在遇到這種情況時都會選擇拒絕,但仍有4.81%的大學生選擇忍讓,缺乏維護自身合法權益的意識和勇氣。在對糾紛處理手段的選擇上,由多至少依次為:報警、抗議、找商場領導、到消費者協會投訴、訴訟,極個別的大學生在選項之外填寫了暴力、謾罵等方式。根據《中華人民共和國消費者權益保護法》的相關規定,超市作為企業法人無權搜查消費者的身體及其攜帶的物品,即使懷疑消費者有盜竊行為也必須通過公安機關進行處理,否則就是侵害了消費者的人格尊嚴權,需要承擔法律責任。明確這一點,首先,大學生有權拒絕搜身或搜查隨身攜帶物品,不應當選擇忍讓;其次,在處理方式上,報警、抗議、找商場領導、到消費者協會投訴、訴訟等方式都可以選擇,并且可以同時進行。但一定要避免采取暴力、謾罵等不理智的方式,否則,不但會導致不應有的沖突,而且還會對自身維權產生不利影響。

(三)大學生對學校法制教育及其他問題的看法和處理

大學生學習和生活的范圍主要在校園內,本部分題目重點調查大學生對學校法制教育及處理與學校相互關系時的態度和行為選擇。

⒈大學生對學校法制教育的看法。“法律基礎”是高校本科層次的必修課程。根據調查,超過50%的大學生認為學校的法律公共課或法制教育很有必要,對其作用給予了充分肯定。38.7%的大學生雖然認為有必要,卻覺得作用不大,原因在于當前高校對法律公共課或法制教育的重視程度不如專業課程,教育方式相對簡單、松散、枯燥、僵化,沒有與社會生活緊密聯系,造成學生對這些課程失去了興趣和學習動力。7.7%的大學生則完全不重視或者根本不關心學校的法律公共課或法制教育,反映了一部分學生對法律漠視和輕視的態度,或者針對學校法制教育持否定態度。

⒉大學生在處理與學校相互關系時的態度和行為選擇。新時期大學與學生的關系已經發生了顯著變化,學校在管理模式上也應當從傳統的單一行政手段向民主化、法治化方向轉變。根據調查,在多項選擇中,大學生對學校的教學及服務不滿時選擇向學校和有關部門反映問題的占最多的兩項,說明學生有積極的維權意識并能夠選擇正當、合理的渠道。但仍然有超過1/5的大學生選擇沉默和忍受,甚至有大學生在選項之外填寫“不滿的地方太多,敢怒不敢言”。說明在與學校的關系上,相當一部分大學生仍然沒有擺脫傳統附屬、屈從于學校的心態,沒有積極的維權意識。另外,還有少部分大學生選擇網上發泄或采取一些消極行為表示抗議,這種非正常表達意見的方式也從另一個側面提醒學校應當拓展和設立多種投訴渠道,主動關注和了解大學生消極的群體行為和網絡信息,從中分析大學生所反映的問題,對合理的意見要積極予以解決,對不合理的意見要正面解釋和引導,不能以簡單的處分方式來阻止學生的維權行為。

三、大學生法治意識培養模式的改革與創新

大學期間正是大學生法治意識逐步形成、穩定并且能夠支配大學生行為的關鍵階段,因此,如何改革和創新大學生法治意識的培養模式,幫助大學生樹立先進、理性的法治意識是當前必須著力解決的問題。

(一)更新高校法制教育理念和目標

“人才培養既是大學功能的歷史起點,也是大學功能的邏輯起點,而知識傳承、科學研究、社會服務、文化引領等,都是圍繞人才培養產生的輔助功能。所以大學功能是一個以人才培養為核心的綜合體系。”[4]什么樣才算是合格人才?相信僅僅是專業知識優秀而缺乏適應未來社會的綜合能力和整體素質絕對達不到當今時代和社會對大學生所要求的高度,而法律素質將是人才構成中最重要的一項內容。根據1995年國家教委頒布的《關于理論課和思想品德課教學改革的若干意見》以及《中國普通高等學校德育大綱》,法制教育是高等學校德育內容的組成部分,是大學生的必修課程。“法律教育的目標不外乎兩個,一是為法律行業培養新人,一是為更廣泛的社會成員提供法律知識與意識上的訓練。”[5]實際上,長期以來,對大學生“法律知識與意識上的訓練”都只是被當作高校思想政治教育的一部分,并沒有受到足夠的重視。在當前高校教學實踐中,“高校法制教育從屬于德育教育,自身并沒有獨立的地位”;[6]部分教師因法制教育課是基礎課而產生輕視和應付的心理;學生只會死記硬背以應付考試。這些消極思想嚴重影響了法制教育的實效性和完整性。

為此,高校應當充分重視法律基礎課程和法制教育的重要性,將提高大學生法律素質作為人才培養的重要組成部分。首先,在教育體系上,賦予法制教育與德育教育以并列、與專業課同等重要的獨立地位,并合理設計教學計劃和大綱,突出法制教育的完整性和系統性;在師資結構上,配備專業出身、具備一定理論水平和實踐經驗的人員授課。其次,充分發揮大學法制教育在培育法治文化和傳播法治理念中的積極作用,在傳授法律知識的基礎上,將平等、民主、公平、正義、自由、人權等法治精神融入其中,讓大學生真正理解法治的精髓和意義所在。

(二)創新高校法治意識教育內容和教育方式

當前,高校法制教育在內容上沒有形成獨立、完整的教學和實踐體系,偏重法律知識的籠統講解和普及,忽視學生法治意識的培養,使得法律之于大學生僅僅體現為外在的、疏離的存在,而缺乏對法律所蘊含的精神和價值的感悟和內化;在教學方式上側重單方面知識的灌輸和說教,忽視法律思維能力的培養和法律知識的實際運用,無法幫助大學生運用法律思考和解決在社會中遇到的現實問題。

對此,高校應當注重法制教育內容和教育方式的豐富性、靈活性和實用性。首先,改變將法制課程僅僅作為思想教育和法律知識普及的做法,樹立以培養大學生法治意識為中心的教學制度改革理念,使大學生真正從內心深處尊敬法律、信任法律、維護法律,而不僅僅因懾于法律而遵守法律。其次,脫離社會法治建設實際的法制教育是失敗的,“高校法制教育,首先要遵循法制教育的特殊規律”,[7]以實踐性和應用性作為法制教育的評價標準,將課堂教學知識與課外實踐相結合,提高大學生運用法律思維解決實際問題的能力。在課堂講授之外,法律專題講座或沙龍、校園法律知識辯論或競賽、模擬法庭、社會調查、法庭庭審、廣播、電視、網絡、報紙等方式的宣傳等,都是可以充分利用的法制教育媒介和手段。再次,在法制教育的內容上,應當更加貼近和針對當前大學生直接面對或迫切需要解決的問題,力求讓每個大學生學會將維護自身合法權益的意識貫穿在日常行為中。比如:大學生勤工儉學、求職就業中合同如何擬定,應當警惕的陷阱;日常生活和交際中應當提防的詐騙手段;權利受到侵害時要即時采集證據,能夠運用和求助的救濟手段等。

(三)營造培養大學生法治意識的校園法治文化氛圍

大學生法治意識的培養要從自身日常生活場景開始,“使現實的人在其日常生活中通過對法治的近距離甚至面對面的直觀感悟,逐步確立起對法治及其規范與制度的信任和耐心”,[8]直至建立起對法的神圣信仰。大學生最經常的生活場景就是大學校園,并且在學習和生活中接受學校的管理,因此,學校的教育管理實踐將會潛移默化地影響學生的思想和行為。

筆者認為,學校應當堅持“依法治校”,充分發揮法治在學校組織運行管理中的重要作用,形成良好的校園法治文化氛圍。首先,以法治精神和國家相關法律法規作為學校制定各項規章制度的基本依據;其次,在學校組織運行管理中嚴格依法、依章辦事,保障決策參與主體的廣泛性、決策過程的公開性、決策行為的程序性;[9]再次,維護學校各類主體的合法權益,維護各項法律和規章制度的嚴肅性,減少決策管理中的隨意性和違法違規做法;第四,提升以法治思維和法律手段解決各類矛盾和問題的能力并貫穿于學校改革發展的始終。

(四)形成以民主機制為核心的高校決策管理體制

“民主是法治的基礎,社會主義法治必須以民眾的廣泛接受和積極參與為基礎”。[10]可以說,民主是法治的靈魂,而“法治的本旨在于實踐性而非理論性,法治是直觀的生活方式而非抽象的玄思妙想,每一個具有直觀生活感受的民眾都可以成為實踐法治的主體”。[11]所以,實踐法治和實踐民主要從自身做起,民主參與學校決策管理是大學生培養民主意識和法治意識的有效途徑,而大學生在校的實踐經歷必將與本科教育一起為其今后的生活和工作作必要的準備。

對此,學校應當尊重大學生的知情權、參與權、表達權和監督權,為其提供民主參與學校決策管理的渠道。首先,在允許大學生參與學校公共事務的決策方面,歐洲的大學顯得更為民主和開放,如法國大學的理事會、英國大學的校務委員會、德國大學的學術評議會等都有大學生代表參加,其中,德國的“學生們要求在更大程度上參與大學的決策。1967年以來,大多數學生組織都提出要求,主張所有決策機構中席位學生代表應占三分之一”。[12]而我國高校長期以來對學生慣性的壓制和專權管理使大學生少有這種“主人翁”意識,有“敢怒不敢言”的心理也就不足為奇了。因此,只有以開放的態度鼓勵大學生積極參與學校公共事務的決策和管理,比如建立校務公開制度、學代會制度,這樣,才能使他們真正從內心信服并遵守和維護學校的規章制度。其次,學校在處理有關學生學習考核、評獎評優、貧困資助、行為處罰等事務過程中應當充分尊重大學生的表達權利,建立一個完善的利益表達機制,允許利益相關者或其他大學生對處理決定和過程提出意見、疑義、辯解、申訴等,在雙方充分博弈的基礎上形成決策并予以實施,從而保證兩者更為理性地進行選擇。這樣,既可以有效約束學校單方面的行為,也可以培養大學生的民主權利意識。

參考文獻

[1](美)詹姆斯·杜德斯達.21世紀的大學[M].劉彤主譯.北京大學出版社,2005.246.

[2]王利明.隱私權概念的再界定[J].法學家,2012,(01):116.

[3]臧文麗.考試分數是孩子的隱私[EB/OL].人民網,http://edu.people.com.cn/BIG5/8216/61123/4292655.html,2006-04-12.

[4]顧海良.大學功能與大學精神[J].思想教育研究,2012,(11):5.

[5]賀衛方,呂亞萍.法律教育對話錄[J].中國法學教育研究,2006,(01).

[6]陳彬.大學生需要怎樣的法制教育[N].中國科學報,2013-09-05(05).

[7]楊麗娟,覃翠玲.對大學生現代法律意識培養的理性思考[J].學校黨建與思想教育,2009,(02):59.

[8]姚建宗.法治的生態環境[M].山東人民出版社,2003.41.

[9]崔卓蘭.高校決策管理法制化研究——以學術權力與行政權力均衡配置為視角[J].社會科學戰線,2012,(05):174.

[10]張文顯.社會主義法治理念導言[J].法學家,2006,(05):11.

[11]聶長建,李國強.實踐法治優于理論法治[N].法制日報,2013-06-19(10).

推薦期刊
欧美午夜精品一区二区三区,欧美激情精品久久久久久,亚洲av片不卡无码久东京搔,亚洲鲁丝片AV无码APP
亚洲浓毛少妇毛茸茸 | 在线播放亚洲国产 | 亚洲欧美在线网址 | 日韩在线一区二区不卡视频 | 亚洲第一视频免费在线 | 色老头在线精品线在线观看 |