時間：2023-03-17 18:02:47
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇知識產(chǎn)權(quán)論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
1.缺乏知識產(chǎn)權(quán)管理的戰(zhàn)略規(guī)劃雖然我國有不少企業(yè)逐漸建立起相當(dāng)完善的知識產(chǎn)權(quán)管理體系，但是在我國現(xiàn)階段，重視知識產(chǎn)權(quán)并取得顯著效果的企業(yè)為數(shù)不多，基本上都是海爾、北大方正等極少數(shù)大型企業(yè)，絕大多數(shù)中小企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)意識相當(dāng)還比較薄弱，企業(yè)家關(guān)注的重點(diǎn)是有形資產(chǎn)，對專利等無形資產(chǎn)的關(guān)注較少，沒有從戰(zhàn)略上對此進(jìn)行規(guī)劃，因而沒有行之有效的知識產(chǎn)權(quán)管理系統(tǒng)。在現(xiàn)今激烈的國際經(jīng)濟(jì)競爭中，這類企業(yè)就容易被淘汰出局！
2.缺乏嚴(yán)密的組織和嚴(yán)格的規(guī)章制度做好知識產(chǎn)權(quán)管理需要嚴(yán)密的組織和嚴(yán)格的規(guī)章制度的支持，但是，據(jù)研究顯示，我國大多數(shù)企業(yè)并沒有做到這一點(diǎn)！企業(yè)內(nèi)部沒有建立專業(yè)機(jī)構(gòu)，面臨涉及知識產(chǎn)權(quán)問題時大多數(shù)情況下都是聘請律師解決問題；企業(yè)中商標(biāo)檔案與其他檔案合并管理，沒有對商標(biāo)檔案制度和對商標(biāo)的申請、保管、續(xù)展等進(jìn)行專門的規(guī)定。種種的情況表明，我國絕大部分企業(yè)缺乏對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行管理的嚴(yán)密組織和嚴(yán)格的規(guī)章制度。
3.缺乏知識產(chǎn)權(quán)管理與運(yùn)作的人才在我國，科研與生產(chǎn)分離，生產(chǎn)的基地是企業(yè)，而科研則主要由大學(xué)、研究所承擔(dān)，這就導(dǎo)致企業(yè)的研發(fā)能力較為薄弱，而大多數(shù)科研成果堆積在高校，不能把科研成果實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化、商品化。另外，我國很少有企業(yè)會設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)，在缺乏專業(yè)管理人才的情況下，許多專利申請后無人管理，使企業(yè)的無形資產(chǎn)未能得到充分的利用。
4.缺乏有利的外部環(huán)境企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理受外部環(huán)境的影響很大，但是由于我國法律保護(hù)機(jī)制和市場運(yùn)作機(jī)制的不夠完善，導(dǎo)致我國企業(yè)缺乏知識產(chǎn)權(quán)管理的有利的外部環(huán)境。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度存在缺陷；知識產(chǎn)權(quán)司法機(jī)關(guān)執(zhí)法不力；行政機(jī)關(guān)的作用沒有得到充分發(fā)揮；市場上知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為層出不窮；中介市場的不完善。這些情況都表明我國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理缺乏一個穩(wěn)定有利的外部環(huán)境。
二、建議及對策
解決我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理中存在的問題，需要政府和企業(yè)同時努力，力求為企業(yè)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)管理營造一個良好的外部和內(nèi)部環(huán)境。
1.政府加大力度推動知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)企業(yè)進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)的管理，離不開政府的支持與幫助，為了給企業(yè)營造一個良好的外部環(huán)境，政府可以從以下幾個方面入手：加強(qiáng)與發(fā)達(dá)國家知識產(chǎn)權(quán)方面的交流，了解各國知識產(chǎn)權(quán)法律方面的進(jìn)展，將國外的情況與我國國內(nèi)的實(shí)際情況聯(lián)系起來，不斷加強(qiáng)和完善我國的知識產(chǎn)權(quán)立法，制定一套適合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的知識產(chǎn)權(quán)法律；加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的執(zhí)法，嚴(yán)厲打擊市場中的侵權(quán)行為；引導(dǎo)、加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)中介機(jī)構(gòu)的建設(shè)，不斷完善知識產(chǎn)權(quán)的中介機(jī)構(gòu)。
2.企業(yè)應(yīng)該成為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主體企業(yè)作為知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的重要主體，對國家國際競爭力的提升和知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施具有非常重要的作用。因此，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)管理，企業(yè)又在義不容辭的責(zé)任。企業(yè)可以從以下三個方面來加強(qiáng)自身的知識產(chǎn)權(quán)管理：（1）增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的管理意識，加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)管理的戰(zhàn)略研究，同時將知識產(chǎn)權(quán)管理融入企業(yè)業(yè)務(wù)與技術(shù)創(chuàng)新工作中。在研究知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的同時把知識產(chǎn)權(quán)管理與技術(shù)開發(fā)、無形資產(chǎn)的運(yùn)作聯(lián)系起來，以此來增強(qiáng)企業(yè)的核心競爭力，創(chuàng)造更大的利潤。（2）建立完善的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)并安排專業(yè)人員進(jìn)行管理。設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)管理部門，配備專門的管理人員，負(fù)責(zé)對企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行申請、保護(hù)，同時開展知識產(chǎn)權(quán)管理的策略研究。（3）加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)管理知識的學(xué)習(xí)。一方面，加強(qiáng)對員工知識產(chǎn)權(quán)管理方面知識的培訓(xùn)，使各階層員工都認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)管理的重要性；另外，主動學(xué)習(xí)和引進(jìn)國外企業(yè)先進(jìn)的管理技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，不斷促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新能力的提高。
3.企業(yè)與學(xué)校加強(qiáng)合作，形成互補(bǔ)與互動為提高科技創(chuàng)新能力，企業(yè)可以與高校合作，企業(yè)為高校的研究提供足夠的資金，高校則為企業(yè)提供自己的科研成果，這樣一來，就可以打破科研與生產(chǎn)分離的局面，在增加企業(yè)科研成果的同時也為高校學(xué)生提供了一個提前進(jìn)入社會的機(jī)會。
三、結(jié)束語
中國的立法機(jī)構(gòu)正在對《商標(biāo)法》、《專利法》和《版權(quán)法》進(jìn)行修改。這表明中華人民共和國希望健全其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律以使其符合《世界貿(mào)易組織關(guān)于與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題協(xié)議》和其他國際標(biāo)準(zhǔn)，包括世界知識產(chǎn)權(quán)組織條約的要求。美國商會愿與中國政府有關(guān)部門交流對修改草案的非正式看法。
美國公司希望中國制訂一部全國性法律，象廣東省頒布的一項(xiàng)法規(guī)那樣，對造假和侵犯知識產(chǎn)權(quán)處以更高罰金，而且規(guī)定更多實(shí)施細(xì)則，由工商局、技術(shù)監(jiān)督局、版權(quán)局及公安局負(fù)責(zé)實(shí)施。目前中國急需統(tǒng)一全國各省各類侵權(quán)案件的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法規(guī)的實(shí)施細(xì)則及罰款數(shù)額，尤其是假冒和盜版案件。
造假
美國商會敦促中國政府修改現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)和《刑法》，加強(qiáng)政府和知識產(chǎn)權(quán)所有者所能運(yùn)用的打假措施。應(yīng)修改刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)以利刑事訴訟，還應(yīng)提高行政/民事案件中的賠償標(biāo)準(zhǔn)，使知識產(chǎn)權(quán)所有者能更多地收回其行使權(quán)利的成本。此外，如企業(yè)界同時采取民事和行政措施來打擊假冒行為，效果會更好。
版權(quán)
中國的《版權(quán)法》必須修改才能與世貿(mào)組織相關(guān)原則相一致。美國商會敦促中國政府加大實(shí)施《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演藝術(shù)家和唱片條約》的執(zhí)法力度。
在軟件行業(yè)，目前中國尚未制訂針對企業(yè)最終用戶盜版行為的明確辦法。美國公司迫切希望國家版權(quán)局就如何解決這一嚴(yán)重問題規(guī)定。
目前，外國版權(quán)所有者如希望經(jīng)由行政渠道解決侵權(quán)問題，仍然必須通過中央級的國家版權(quán)局。這引起外國公司的關(guān)注。外國版權(quán)所有人應(yīng)該象國內(nèi)所有人一樣，有權(quán)向當(dāng)?shù)匕鏅?quán)局投訴，要求查處。
專利
在制藥行業(yè)，中國承諾要實(shí)行專利行政保護(hù)，但有些美國大公司卻未能享受這種行政保護(hù)的所有實(shí)惠(見本書第83頁，《制藥業(yè)》部分)。
執(zhí)法
外國公司期望中國政府確保地方警察、檢察和行政部門(版權(quán)、商標(biāo)和專利)配備足夠人員，使之訓(xùn)練有素，以對付日益增加的侵權(quán)案件。最高人民檢察院最近規(guī)定地方檢察院不再受理與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的犯罪案件，這使得偵查侵權(quán)案件的責(zé)任主要落在地方公安局頭上。外國商界對此表示關(guān)注。雖然有跡象顯示公安部可能會設(shè)立偵查侵權(quán)的特別部門，但通常外國知識產(chǎn)權(quán)所有者無法請到他們來偵破案件。
基層執(zhí)法的困難包括地方保護(hù)主義和腐敗、執(zhí)法官員不愿或不能對侵權(quán)人處以具威懾力的處罰、以及刑事案件很少得到。如中國能針對這些問題制訂新的法規(guī)和政策，那么外商對中國的信心就將大大增強(qiáng)。
域名糾紛
互聯(lián)網(wǎng)域名盜用是一個新的知識產(chǎn)權(quán)問題。行政當(dāng)局和法庭需要制訂更具體的標(biāo)準(zhǔn)來解決域名糾紛。解決糾紛的機(jī)制應(yīng)明確規(guī)定盜用域名一經(jīng)證實(shí)確屬欺騙，就將被注銷。
使用費(fèi)的匯出
最近外商極難匯出正版知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的使用費(fèi)。美國商會會員公司對此表示關(guān)注。之所以很難匯出是因?yàn)閲彝鈪R管理局通知，要求銀行審查與知識產(chǎn)權(quán)許可證的登記和審批有關(guān)的文件。遺憾的是，經(jīng)驗(yàn)表明主管部門很難——有時根本不可能——及時處理所提交的文件。
正版軟件的進(jìn)口
中國外貿(mào)官員常常將外國軟件商的軟件許可視為技術(shù)進(jìn)口，同其他類型技術(shù)進(jìn)口一樣，要經(jīng)過同樣的登記和審批程序。然而，判定軟件許可是否需外貿(mào)部審批的標(biāo)準(zhǔn)并不明確，而且軟件許可的審批程序通常也不可行。
為了消除軟件許可進(jìn)口法規(guī)的不確定性，美國商會建議為軟件許可的進(jìn)口制訂專門的標(biāo)準(zhǔn)，以區(qū)別于其他類型的技術(shù)進(jìn)口。另外一個辦法是全部取消審批規(guī)定。
中美世貿(mào)組織有關(guān)內(nèi)容：知識產(chǎn)權(quán)
中國同意一加入世貿(mào)組織就遵守烏拉圭回合《與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題協(xié)議》。
《與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題協(xié)議》簽訂于1995年，反映了關(guān)貿(mào)協(xié)定成員國對日益增長的侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的關(guān)注。該協(xié)議詳細(xì)列出如何減少侵權(quán)及跟蹤執(zhí)法的機(jī)制。
國產(chǎn)軟件的轉(zhuǎn)讓
自世貿(mào)組織1995年1月1日成立至2000年9月底，其爭端解決機(jī)制共受理了205起國際貿(mào)易糾紛，其中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律糾紛的案件有22起，占同期受理糾紛總數(shù)的10.73%.從世貿(mào)組織受理的各種類型的糾紛所占比例來看，它排在第三位。這些案件中，有6個已經(jīng)或正在通過專家組程序處理，5個案件經(jīng)雙方蹉商取得和解，其余案件都在蹉商過程中。
這些案件呈現(xiàn)下列一些特點(diǎn)：
1、世貿(mào)組織的爭端解決機(jī)制已經(jīng)成為發(fā)達(dá)國家推行其知識產(chǎn)權(quán)法律要求的有力工具
世貿(mào)組織處理的22起知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件全部由發(fā)達(dá)國家提出。美國作為世界上經(jīng)濟(jì)實(shí)力最強(qiáng)的國家和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的極力倡導(dǎo)者，最積極地運(yùn)用世貿(mào)組織的爭端解決機(jī)制來推行它所要求的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)程度。在22起案件中，由美國提出申訴的就占了15起，其余7起案件分別由歐共體（6起）和加拿大（1起）提出。
知識產(chǎn)權(quán)起源于歐洲，發(fā)展于工業(yè)革命時期。知識產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)立的根本目的是希望通過給予權(quán)利人對其發(fā)明創(chuàng)造和作品的獨(dú)占權(quán)利，激勵人們更多地創(chuàng)造，同時以獨(dú)占權(quán)利換取發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容或作品的公開，促進(jìn)整個社會的科學(xué)技術(shù)、文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展。一個國家的知識產(chǎn)權(quán)制度及其保護(hù)程度與這一國家的科技發(fā)展水平是分不開的，科技水平較高的國家，其國內(nèi)的發(fā)明創(chuàng)造數(shù)量也較多，這就需要有較完善的知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)；同時，科技水平的發(fā)達(dá)也為保護(hù)提供了客觀條件。雖然作品的創(chuàng)作與科學(xué)技術(shù)發(fā)展水平?jīng)]有直接關(guān)系，但對作品的版權(quán)保護(hù)卻有賴于技術(shù)手段。正是由于這些原因，發(fā)達(dá)國家的知識產(chǎn)權(quán)制度歷史長、保護(hù)程度高、制度比較完善；而發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)制度大多數(shù)歷史比較短，保護(hù)程度相對較低，制度也不夠完善。
在18、19世紀(jì)，雖然現(xiàn)在的發(fā)達(dá)國家在當(dāng)時已經(jīng)有了知識產(chǎn)權(quán)制度，但由于國際經(jīng)濟(jì)交往不太頻繁，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)基本上一國的國內(nèi)事務(wù)。隨著世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各國間的經(jīng)濟(jì)交往日益頻繁，特別是20世紀(jì)80年代之后，科技發(fā)展速度加快，國際貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)的含量也上升。由于各國知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)程度的差異，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)問題顯得日益突出。盡管從19世紀(jì)末期開始，世界上就有了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際公約，進(jìn)入20世紀(jì)之后，各國又制定了不少保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際條約。但這些國際條約大多數(shù)只規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的原則或最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，都沒有規(guī)定達(dá)不到這些標(biāo)準(zhǔn)可能導(dǎo)致的后果，也沒有規(guī)定對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的處罰措施。
為了解決國際條約不能對本國知識產(chǎn)權(quán)提供有力保護(hù)的問題，發(fā)達(dá)國家制定國內(nèi)法，力圖通過國內(nèi)法的適用來保護(hù)本國的知識產(chǎn)權(quán)。在這方面最突出的是美國1974年貿(mào)易法中的特殊301條款。美國政府多次運(yùn)用這一條款，對它認(rèn)為未能對美國的知識產(chǎn)權(quán)提供充分有效保護(hù)的國家發(fā)威，一次又一次地把這些國家列入“黑名單”，迫使這些國家修改自己的知識產(chǎn)權(quán)法。美國的這一做法雖然在一定程度上達(dá)到了保護(hù)本國知識產(chǎn)權(quán)的目的，但卻不利于其在國際上的形象。有了世貿(mào)組織的爭端解決機(jī)制，發(fā)達(dá)國家有了一個名正言順的“國際裁判所”。美國1974年貿(mào)易法在1984年增加了特殊301條款之后，當(dāng)年美國貿(mào)易代表就對臺灣對電影的進(jìn)口限制進(jìn)行調(diào)查，從1990年到1994年，美國貿(mào)易代表平均每年發(fā)起2起特殊301條款調(diào)查，對其他國家的知識產(chǎn)權(quán)說三道四，而1995年世貿(mào)組織成立之后，美國貿(mào)易代表僅在1996、1997、1998年各發(fā)起一次調(diào)查，美國在世貿(mào)組織提起的其余14起知識產(chǎn)權(quán)糾紛都未經(jīng)過國內(nèi)的特殊301條款調(diào)查而直接向世貿(mào)組織申訴。這些數(shù)據(jù)表明，發(fā)達(dá)國家已經(jīng)可以通過世貿(mào)組織的爭端解決機(jī)制來達(dá)到原來通過適用國內(nèi)法想達(dá)到的目的。
2、知識產(chǎn)權(quán)國際糾紛不受世界經(jīng)濟(jì)狀況的影響
從提起申訴的時間看，知識產(chǎn)權(quán)案件的提出呈均勻分布。從1995年到2000年9月中旬，除了1995年沒有提起一件知識產(chǎn)權(quán)糾紛外，每一年提出的知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件都在4至5件.與世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制受理的反補(bǔ)貼協(xié)議和反傾銷協(xié)議糾紛相比，后者呈現(xiàn)明顯的不均勻分布。可見，知識產(chǎn)權(quán)更少受到世界經(jīng)濟(jì)狀況和各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的影響。
傾銷、補(bǔ)貼、進(jìn)口限制、保障措施等等貿(mào)易措施都與商品進(jìn)出口直接相關(guān)。一國國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)轉(zhuǎn)狀況、一國在世界經(jīng)濟(jì)中的地位，都決定了一國在對外貿(mào)易中采取較開放的態(tài)度還是較嚴(yán)厲的貿(mào)易保護(hù)。此外，如果某種產(chǎn)品對一國的國民經(jīng)濟(jì)有重大影響，該產(chǎn)品在國際市場上的價(jià)格，這個國家的該種產(chǎn)品在國際市場上的份額，都會影響這一國家對這種產(chǎn)品實(shí)施的政策。正是由于這些原因，各國實(shí)施上述貿(mào)易措施的時間是不會均衡的，由此引起的國際貿(mào)易糾紛從時間上看呈現(xiàn)比較明顯的峰谷態(tài)勢。但知識產(chǎn)權(quán)糾紛則不然。盡管從理論上說，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的程度也受到一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的影響，但它在更大程度上受到一國科學(xué)技術(shù)水平的影響。作為發(fā)展中國家來說，不能寄希望于發(fā)達(dá)國家國內(nèi)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行良好而不提出關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的申訴。
3、申訴方舉證責(zé)任輕，而勝訴率極高
所有的糾紛都是針對某一成員方的知識產(chǎn)權(quán)法律，而且可以說是每訴必勝。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的糾紛與其他貿(mào)易糾紛（特別是關(guān)于反補(bǔ)貼、反傾銷協(xié)議的糾紛）在這一方面的區(qū)別非常明顯。大多數(shù)貿(mào)易糾紛都是因某一成員方的國內(nèi)具體措施引起，如關(guān)于反傾銷協(xié)議的糾紛，或是因某一成員方對其他成員方的進(jìn)口產(chǎn)品采取了反傾銷措施或反傾銷調(diào)查；又如關(guān)于反補(bǔ)貼協(xié)議的糾紛，則可能是因一成員方對進(jìn)口產(chǎn)品征收反補(bǔ)貼稅，或一成員方指控其他成員方對某個產(chǎn)品提供了補(bǔ)貼。而關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的糾紛則不是針對某項(xiàng)具體措施，更不涉及某個權(quán)利人的具體知識產(chǎn)權(quán)。
在世貿(mào)組織的糾紛解決機(jī)制中，有兩種不同類型的糾紛：一種是違反世貿(mào)組織各項(xiàng)義務(wù)之訴，另一種是損害或剝奪某個成員方在世貿(mào)組織可享受之利益之訴。在前一種類型的申訴中，申訴方必須明確指出被申訴方所違反的協(xié)議。由于世貿(mào)組織的各項(xiàng)協(xié)議的要求不同，申訴方實(shí)際上承擔(dān)了相當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任。比如在涉及反傾銷協(xié)議的糾紛中，申訴方必須證明被申訴方違反了反傾銷協(xié)議的規(guī)定。而在涉及TRIPS協(xié)議的糾紛中，申訴方只需要指出被申訴方的法律規(guī)定不符合TRIPS協(xié)議某一條的規(guī)定，不需要提供其他證據(jù)。從世貿(mào)組織爭端解決機(jī)制已經(jīng)結(jié)案的知識產(chǎn)權(quán)糾紛看，所有的案件都以給申訴方敗訴告終。其中典型的案件是歐共體針對美國修改版權(quán)法提出的申訴：美國1998年10月27日修改了版權(quán)法。歐共體1999年1月就提出要求蹉商，經(jīng)過各項(xiàng)程序，專家組于2000年5月作出報(bào)告，爭端解決機(jī)構(gòu)于7月27日通過專家組的報(bào)告，確認(rèn)美國在版權(quán)法修改中增加的“商業(yè)豁免”不符合TRIPS協(xié)議的規(guī)定，要求美國使其版權(quán)法符合TRIPS協(xié)議的規(guī)定。美國的一項(xiàng)法律在修訂后不到兩年的時間，就必須重新修改，而所有這一切只需要申訴方做一些法理上的分析，無需任何事實(shí)證據(jù)。
中國的知識產(chǎn)權(quán)制度建立比較晚，在立法和執(zhí)法方面還有許多需要完善之處。盡管我們在這一方面已經(jīng)作出了極大的努力，但必須承認(rèn)我國的知識產(chǎn)權(quán)立法與世貿(mào)組織的TRIPS協(xié)議規(guī)定還有差距。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真分析中國國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)狀況，根據(jù)我國的需要和可能，主動去彌合這一差距。
注：
1、其中有代表性的當(dāng)屬中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所鄭成思教授的《世界貿(mào)易組織與中國知識產(chǎn)權(quán)法》，見《中國知識產(chǎn)權(quán)報(bào)》2000年2月18日、25日第二版。
3、如果加上其他類型的貿(mào)易糾紛中涉及到知識產(chǎn)權(quán)的案件，總共26起。
4、排在前兩位的是有關(guān)反補(bǔ)貼協(xié)議的34起案件（占16.59%）和反傾銷協(xié)議的25起案件（占12.20%）。
5、筆者認(rèn)為，我國1992年對專利法的修改和1993年對商標(biāo)法的修改從某種意義上說都與美國通過特殊301條款施加的壓力有關(guān)。
6、其中1996年的一次，美國在對印度調(diào)查的同時也在WTO申訴，美國勝訴，遂終止了國內(nèi)調(diào)查。另兩起調(diào)查分別針對洪都拉斯和巴拉圭。以兩國分別與美國簽訂協(xié)議告終。
關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán)法法典化可行性無形財(cái)產(chǎn)權(quán)
一、引言
我國民法典的制定正在緊張的進(jìn)行當(dāng)中，關(guān)于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關(guān)成果不斷涌現(xiàn)，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的地位問題的討論是一個熱點(diǎn)。而在其中最引人注目可能就是單獨(dú)制定知識產(chǎn)權(quán)法典的觀點(diǎn)。
該論者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)理論在國外經(jīng)過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產(chǎn)權(quán)研究的推動和傳播，在一定程度上已經(jīng)成熟，這為知識產(chǎn)權(quán)的法典化提供了理論準(zhǔn)備。現(xiàn)實(shí)中，成功的立法例已經(jīng)出現(xiàn)：1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）頒行于世，開創(chuàng)了知識產(chǎn)權(quán)法法典化的先河，成為知識產(chǎn)權(quán)立法史上的里程碑。《菲律賓知識產(chǎn)權(quán)法典》也隨后誕生。世界貿(mào)易組織（WTO）1994年締結(jié)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）也第一次將發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)、作品、計(jì)算機(jī)程序、數(shù)據(jù)庫、商標(biāo)、地理標(biāo)志、未披露信息（商業(yè)秘密）、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種等大部分知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象，集中在一部國際條約中進(jìn)行規(guī)范，相當(dāng)于是一部法典化的國際條約。在我國知識產(chǎn)權(quán)方面的單行法已始成規(guī)模，形成了門類較齊全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。因此將這些法律規(guī)范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產(chǎn)權(quán)法，應(yīng)屬可能，而且益處多多。[2]
然而事實(shí)真的如此嗎？筆者將就知識產(chǎn)權(quán)法典化的可行性問題進(jìn)行討論。
二、法典化的重要作用
從世界各國的立法經(jīng)驗(yàn)來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標(biāo)志，因?yàn)椤芭欣ㄒ越?jīng)驗(yàn)主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結(jié)起來組成一個協(xié)調(diào)的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領(lǐng)域，因而能為解決一切社會問題提供標(biāo)準(zhǔn)和方法。”[3]這種觀念在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域同樣適用，知識產(chǎn)權(quán)法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領(lǐng)域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。
1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護(hù)公民、法人的合法權(quán)益。
由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調(diào)整的空白。這些空白在很多方面是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補(bǔ)的。但是這種“規(guī)章調(diào)整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導(dǎo)，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規(guī)章在制訂中注重的是行政機(jī)構(gòu)的管理權(quán)，而權(quán)利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標(biāo)局1994年頒布的《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊管理辦法》，與國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局1999年的《原產(chǎn)地域產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》，在原產(chǎn)地標(biāo)志的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)、保護(hù)內(nèi)容、管理機(jī)構(gòu)等方面存在交叉矛盾，缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一，令權(quán)利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權(quán)利沖突，形成內(nèi)在和諧的規(guī)范體系，有助于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法律制度的科學(xué)化，從而使公民、法人的合法權(quán)益得到最大程度的保障。
2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，是保障司法公正的重要措施。
我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權(quán)力，而只能適用法律，以處理各項(xiàng)糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權(quán)法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細(xì)，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實(shí)際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權(quán)。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結(jié)果。其中固然有法官的素質(zhì)問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產(chǎn)權(quán)法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權(quán)，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。
3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法的體系化
知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產(chǎn)權(quán)法由不同的行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)起草、分散制定，比如著作權(quán)法由國家版權(quán)局起草，專利法由中國專利局起草，商標(biāo)法由國家商標(biāo)局起草。這種條塊分割的立法結(jié)構(gòu)，顯然不能顧及整個知識產(chǎn)權(quán)法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產(chǎn)權(quán)法典的話，經(jīng)過仔細(xì)的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。
4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于廣大民眾了解法律的規(guī)則，增強(qiáng)權(quán)利意識。
在現(xiàn)實(shí)中，我國知識產(chǎn)權(quán)法上至法律，下至規(guī)章，均有所涉及，但主要表現(xiàn)為行政法規(guī)、規(guī)章。而許多規(guī)章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規(guī)章甚至屬內(nèi)部文件，但卻趟而皇之的調(diào)整著知識產(chǎn)權(quán)生活。另外關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內(nèi)部文件，僅在法院內(nèi)部上傳下達(dá)，一般民眾很難了解。因此不具有行為規(guī)則的作用，只能對裁判作出指導(dǎo)。而某些司法解釋也與行政規(guī)章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優(yōu)的問題。這種狀況造成了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的暗箱操作的印象，而這些規(guī)章也難以為人們所遵守。但知識產(chǎn)權(quán)法典確定的各種規(guī)則，都要經(jīng)法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關(guān)制度深入人心，為人民依法維權(quán)打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
5、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典有利于貫徹知識產(chǎn)權(quán)的私法理念
雖然知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)同時顧及公共利益，適當(dāng)?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產(chǎn)權(quán)畢竟首先是私權(quán)，這是無可辯駁的事實(shí)。但在現(xiàn)實(shí)中許多知識產(chǎn)權(quán)的客體，如集成電路布圖設(shè)計(jì)、商號、證明商標(biāo)、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調(diào)整，這與知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)的性質(zhì)不相協(xié)調(diào)。由于行政法主要著眼于對知識產(chǎn)權(quán)的管理，對知識產(chǎn)權(quán)中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應(yīng)的法律規(guī)定，在很大程度上妨礙了權(quán)利人權(quán)利行使的自由。而且隨著行政權(quán)力的介入日漸增多，打破了知識產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部的平衡，歪曲了知識產(chǎn)權(quán)的本性。因此，知識產(chǎn)權(quán)法典化有利于貫徹私權(quán)理念，幫助知識產(chǎn)權(quán)體系恢復(fù)其本性，實(shí)現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權(quán)利人的利益。[4]
三、知識產(chǎn)權(quán)法法典化之不可行性
盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實(shí)上這種設(shè)計(jì)目前來看只是不切實(shí)際的幻想，因?yàn)樗x法典化的要求還相去甚遠(yuǎn)。
法典是人類法律理性思維長期積淀的結(jié)果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就。基于《法國民法典》和《德國民法典》兩部偉大的里程碑式立法，人們將法典理解為“體現(xiàn)理性的法典“，是”在某種理論指導(dǎo)下，按照一定概念體系進(jìn)行的全面編撰，是具有確定型、系統(tǒng)性及內(nèi)在邏輯性的和諧統(tǒng)一體。“[5]因此，從規(guī)范技術(shù)上說，典型的法典應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在的嚴(yán)密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權(quán)法律尚不能滿足這些要求。
1、1、從保護(hù)對象的穩(wěn)定性來看
民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護(hù)對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財(cái)產(chǎn)權(quán)基本上是物權(quán)（債權(quán)只是物權(quán)的流轉(zhuǎn)關(guān)系而已）。物權(quán)的財(cái)產(chǎn)對象基本上是客觀存在的物質(zhì)，或稱“有體物”。而這些財(cái)產(chǎn)對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護(hù)對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應(yīng)的規(guī)則對其進(jìn)行規(guī)制。而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象是如此的紛繁復(fù)雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。除了傳統(tǒng)的商標(biāo)、專利和版權(quán)外，信息技術(shù)、數(shù)字技術(shù)、生物技術(shù)、知識經(jīng)濟(jì)、計(jì)算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學(xué)等語詞又在知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權(quán)理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價(jià)值在于其功能性卻被著作權(quán)法作為文字作品進(jìn)行保護(hù)，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權(quán)一般須公開的特征相背離，民間文學(xué)納入著作權(quán)法保護(hù)卻沒有具體權(quán)利主體等等無法自圓其說的情況。保護(hù)對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權(quán)的法典化缺乏必要的對象基礎(chǔ)，成為空中樓閣。
2、從內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性來看
傳統(tǒng)的民法典具有嚴(yán)格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護(hù)的財(cái)產(chǎn)對象與財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的無邏輯矛盾的占有事實(shí)。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護(hù)對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權(quán)；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經(jīng)濟(jì)的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性。現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內(nèi)在價(jià)值屬性的區(qū)分而設(shè)立的。基于此，創(chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創(chuàng)造性信息的占有事實(shí)不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個有機(jī)的整體，與法典化的要求相去甚遠(yuǎn)。
3、從話語體系的嚴(yán)整性來看
基于其內(nèi)在的內(nèi)在邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設(shè)定了一系列精確的、科學(xué)的、行之有效的話語體系。物權(quán)被設(shè)定為絕對的對世權(quán)與對人權(quán)。物權(quán)法定主義、一物一權(quán)主義、物權(quán)的追溯力原則等等，成為維護(hù)這個體系的有效原則，相應(yīng)的具體制度也設(shè)計(jì)地精巧而實(shí)用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權(quán)制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機(jī)關(guān)習(xí)慣用語、技術(shù)專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質(zhì)的習(xí)慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴(yán)格法律概念對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象到底是什么進(jìn)行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術(shù)"，什么是"方法"等，其內(nèi)涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標(biāo)法保護(hù)的內(nèi)容事實(shí)上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動中，用以標(biāo)識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質(zhì)量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標(biāo)記，包括商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商號、地理標(biāo)志等等多項(xiàng)內(nèi)容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標(biāo)"，從而混淆視聽（有學(xué)者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標(biāo)記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴(yán)格法律術(shù)語，而是對商業(yè)領(lǐng)域價(jià)值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴(yán)格的定義，其科學(xué)性也就很難保證了，更別提進(jìn)行法典化了。
4、從財(cái)產(chǎn)保護(hù)原則的明晰性來看
法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學(xué)的保護(hù)原則是法典化的先決條件。當(dāng)我們對一個爭議的財(cái)產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認(rèn)識的時候，我們就無法設(shè)立對該對象的統(tǒng)一保護(hù)原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內(nèi)部矛盾，而一個內(nèi)部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？
民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，從來都有調(diào)整個別規(guī)則有效性、維護(hù)法律正當(dāng)性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，其保護(hù)原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整的范圍發(fā)展到了整個人類智力生活領(lǐng)域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質(zhì)并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進(jìn)行的知識活動，可以被確認(rèn)為私有財(cái)產(chǎn)權(quán)；一類是為了人類知識總量的增加而進(jìn)行的知識活動，比如科學(xué)發(fā)現(xiàn)，不能被確認(rèn)為私權(quán)。這兩類活動的直接目標(biāo)是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨(dú)享權(quán)利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價(jià)值理念。[7]由于這些內(nèi)在原因，知識產(chǎn)權(quán)至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產(chǎn)權(quán)的不同領(lǐng)域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領(lǐng)域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。
5、從權(quán)利的性質(zhì)來看
傳統(tǒng)民法典主要調(diào)整私權(quán)，在整個民法之中，行政權(quán)力直接干預(yù)的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護(hù)原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產(chǎn)權(quán)卻是公化私權(quán)，這直接導(dǎo)致了其保護(hù)原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權(quán)法在傳統(tǒng)上也被認(rèn)為是私法之一部，但知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象，比如發(fā)明、作品，不僅關(guān)系其權(quán)利人利益，而且還攸關(guān)社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進(jìn)程；而調(diào)整有形財(cái)產(chǎn)的物權(quán)法的保護(hù)對象，比如房屋、土地，主要關(guān)系權(quán)利人的利益，雖也肩負(fù)相當(dāng)?shù)纳鐣δ埽渥饔眠h(yuǎn)遜于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象對社會公益的影響。因此，在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權(quán)法誕生以來的重要使命。與此相適應(yīng)，公權(quán)力廣泛介入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，以協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權(quán)法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細(xì)密、復(fù)雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護(hù)方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權(quán)又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產(chǎn)權(quán)法典化也不可行。
從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護(hù)對象的多元化、善變性，使整個知識產(chǎn)權(quán)體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財(cái)產(chǎn)保護(hù)原則，也沒有內(nèi)在的邏輯統(tǒng)一性，當(dāng)然就無法形成一個和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導(dǎo)下的分則只會凌亂不堪，進(jìn)而整個知識產(chǎn)權(quán)也就無法形成一個嚴(yán)密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。
關(guān)于法典化問題，薩維尼曾經(jīng)有過精辟的論述。他認(rèn)為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構(gòu)成的有機(jī)體系，而該法律原則必是歷經(jīng)一段時間之后的產(chǎn)物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當(dāng)時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔(dān)憂，法典化在當(dāng)時將因?qū)Ψ稍瓌t的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當(dāng)時的法律人，從事基本原則的歷史發(fā)展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實(shí)情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達(dá)，造成法律與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的尷尬，使法典的權(quán)威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產(chǎn)權(quán)法典》后六年間，為適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的各種新變化，曾先后12次修改或增補(bǔ)知識產(chǎn)權(quán)法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實(shí)上《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》充其量只能稱為法規(guī)匯編，它只是將幾部知識產(chǎn)權(quán)單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠(yuǎn)。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠(yuǎn)。
四、未來之路
經(jīng)過上述分析，我們可以得出結(jié)論：知識產(chǎn)權(quán)的法典化目前來看不具現(xiàn)實(shí)性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產(chǎn)權(quán)法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認(rèn)為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學(xué)理性思維及實(shí)踐的結(jié)晶，知識產(chǎn)權(quán)的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程。現(xiàn)在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)理論和制度，使其在調(diào)整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實(shí)踐準(zhǔn)備足夠充分時，再談制定知識產(chǎn)權(quán)法典就水到渠成了。
盡管黑格爾曾經(jīng)說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發(fā)式的總結(jié)性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經(jīng)驗(yàn)作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。
隨著社會尤其是科技領(lǐng)域的日新月異，許多新事物諸如計(jì)算機(jī)軟件權(quán)、域名、遺傳資源等等不斷出現(xiàn)，而商業(yè)秘密權(quán)、商號權(quán)、植物新品種權(quán)以及禁止不正當(dāng)競爭方面的諸多權(quán)利,無一例外全都被納入了知識產(chǎn)權(quán)這個筐子，有些學(xué)者認(rèn)為,其客體已不限于知識領(lǐng)域,而是擴(kuò)大到商業(yè)活動的經(jīng)驗(yàn)、信譽(yù)等領(lǐng)域,因此,知識產(chǎn)權(quán)已很難涵蓋所有上述權(quán)利，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)體系難負(fù)其重，處境尷尬。基于此，關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念、性質(zhì)及特征是知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中一直存在爭論的問題。許多學(xué)者提出了頗有見地的看法。
有的學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)會因應(yīng)信息時代的要求，向信息產(chǎn)權(quán)法的演變。[10]然而信息產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵似乎比知識產(chǎn)權(quán)還小，而將技術(shù)、作品等稱為信息似乎也欠妥當(dāng)。
也有論者認(rèn)為解決這些問題的路徑應(yīng)是結(jié)合民事權(quán)利理論,以知識產(chǎn)權(quán)的客體為切入點(diǎn)。知識產(chǎn)權(quán)是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權(quán),它是一種民事權(quán)利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產(chǎn)權(quán)的特征,知識產(chǎn)權(quán)惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產(chǎn)權(quán)"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財(cái)產(chǎn)面前已顯得力不從心,所以建議從保護(hù)客體的無形性入手,采用"無形財(cái)產(chǎn)權(quán)"這一術(shù)語,并建立一個范圍大于知識產(chǎn)權(quán)、調(diào)整對象以無形財(cái)產(chǎn)為主的無形財(cái)產(chǎn)權(quán)法律體系。具體如下:1、創(chuàng)造性成果權(quán)。包括著作權(quán)(含著作鄰接權(quán)、計(jì)算機(jī)軟件權(quán))、專利權(quán)(含發(fā)明專利權(quán)、實(shí)用新型專利權(quán)、外觀設(shè)計(jì)專利權(quán))、集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)(含技術(shù)秘密權(quán)、經(jīng)營秘密權(quán))、植物新品種權(quán)等。2、經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)。包括商標(biāo)權(quán)(含服務(wù)商標(biāo)權(quán))、商號權(quán)、原產(chǎn)地標(biāo)記權(quán)、其他與制止不正當(dāng)競爭有關(guān)的識別性標(biāo)記權(quán)。3、經(jīng)營性資信權(quán)。包括特許專營權(quán)、特許交易資格、商譽(yù)權(quán)等。[11]
也有論者認(rèn)為無形財(cái)產(chǎn)應(yīng)指"權(quán)利"而言，但這種權(quán)利的范圍不應(yīng)僅限于知識產(chǎn)權(quán)。既然從權(quán)利角度而言,知識產(chǎn)權(quán)和其他權(quán)利均是無形的權(quán)利利益,并不因具體客體的不同而導(dǎo)致權(quán)利性質(zhì)上的任何差別所以把"無形財(cái)產(chǎn)"局限于知識產(chǎn)權(quán)并不妥當(dāng)。在當(dāng)代法國民法,無形財(cái)產(chǎn)不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權(quán)利,還包括權(quán)利人就營業(yè)資產(chǎn)、顧客、知識產(chǎn)品以及現(xiàn)代商業(yè)信息等所享有的權(quán)利。我國學(xué)術(shù)界針對有價(jià)證券、股票的流通無法用傳統(tǒng)理論予以解釋,往往也將票據(jù)權(quán)利和股權(quán)等稱為無形財(cái)產(chǎn)。所以無形財(cái)產(chǎn)不僅是一種財(cái)產(chǎn)形式,而且是相對有形物所有權(quán)的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)體系,除所有權(quán)以外的其他權(quán)利均屬于無形財(cái)產(chǎn)范疇。繼而，這種觀點(diǎn)認(rèn)為無形財(cái)產(chǎn)是從更高層次上對于包括物權(quán)和債權(quán)在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的一種抽象,它充分揭示了權(quán)利人財(cái)產(chǎn)利益的實(shí)質(zhì),從而為當(dāng)代財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系的構(gòu)建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認(rèn)為,無形財(cái)產(chǎn)的立法問題是整個財(cái)產(chǎn)權(quán)立法體系的構(gòu)建問題,物權(quán)法和債權(quán)法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財(cái)產(chǎn)的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權(quán)法和債權(quán)法分別調(diào)整特定的物權(quán)關(guān)系和債權(quán)關(guān)系,其他的無形財(cái)產(chǎn)則由知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、票據(jù)法、信托法等分別予以調(diào)整,上述各種立法相互配合、相互補(bǔ)充,從而逐步形成一個完整的無形財(cái)產(chǎn)立法體系。[12]
還有論者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是一類特殊的權(quán)利形態(tài)，將其定義為無形財(cái)產(chǎn)實(shí)際上將不具有財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、其他科技成果權(quán)以及精神權(quán)利排除在知識產(chǎn)權(quán)之外了。[13]這種觀點(diǎn)也不無見地。
筆者認(rèn)為無形財(cái)產(chǎn)是否應(yīng)該或者是否能夠擴(kuò)得如此之大是有待商榷的，但無疑由現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展為無形財(cái)產(chǎn)應(yīng)該是一個方向。現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系的消解不是知識產(chǎn)權(quán)的終結(jié)，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財(cái)產(chǎn)體系中獲得永生，它至少可以作為無形財(cái)產(chǎn)體系中重要一部而存在著。融入無形財(cái)產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
如前所述，知識產(chǎn)權(quán)是公化私權(quán)，具有不同于傳統(tǒng)物權(quán)的性質(zhì)。因此傳統(tǒng)民法典的構(gòu)建技術(shù)就無法照搬使用，我們需要新的產(chǎn)權(quán)形式。就象專利制度與商標(biāo)制度一樣，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)該以“許可權(quán)”為核心的權(quán)利形式而不是以“所有權(quán)”為核心的權(quán)利形式，并由此建構(gòu)出完全不同的保護(hù)體系。
同樣的，由于其公化私權(quán)的特性，知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)原則與傳統(tǒng)的民法保護(hù)原則就會有很大的不同。考慮社會公共利益的要求，知識產(chǎn)權(quán)的原則應(yīng)該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優(yōu)先原則以及保障社會知識產(chǎn)品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)原則也應(yīng)將權(quán)利來源正當(dāng)合法原則、等價(jià)有償原則、自愿和公平原則、誠實(shí)信用原則等私法原則納入其中。考慮到知識產(chǎn)權(quán)法促進(jìn)知識創(chuàng)新、知識傳播的基本出發(fā)點(diǎn)，知識產(chǎn)權(quán)法還應(yīng)遵循現(xiàn)代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權(quán)原則等等。如何將這么多性質(zhì)并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關(guān)系是一項(xiàng)艱苦而且必須的工作，這可能要導(dǎo)致對憲法基本原則的修改與整合。[14]
最后立法者、執(zhí)法者應(yīng)盡量使用內(nèi)涵和外延相統(tǒng)一的規(guī)范化用語，追求知識產(chǎn)權(quán)話語體系的嚴(yán)整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴(yán)重打破了知識產(chǎn)權(quán)體系本身的自洽性。
五、結(jié)語
綜上所述，盡管知識產(chǎn)權(quán)法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現(xiàn)實(shí)可行性。但是這也并非意味著知識產(chǎn)權(quán)法典化絕對不可能，隨著社會的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性，從而造福人類。
現(xiàn)實(shí)中，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)在我國還是新興的學(xué)科，許多基礎(chǔ)的問題尚爭論之中。而科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，許多的新的事物次第出現(xiàn)，又給學(xué)者提出許多新的論題。再加上許多學(xué)者的研究多跟隨國外的進(jìn)展，所以關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的總論及法哲學(xué)研究還屬欠缺。但關(guān)于總論及法哲學(xué)的研究卻非常之重要，希望學(xué)界能在這方面予以加強(qiáng)，這對于知識產(chǎn)權(quán)體系的嚴(yán)密性、系統(tǒng)化必將益處多多。
[2][4][8]參見袁真富：《試論知識產(chǎn)權(quán)法的法典化》,2002年9月1日檢索。
[3]嚴(yán)存生：《法制現(xiàn)代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現(xiàn)代化與中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展》，南京師范大學(xué)出版社1997年版。
[5]陳金昭：《法典的意蘊(yùn)》，載《法律科學(xué)》，1995年第1期。
[6][7][14]參見徐萱：《知識產(chǎn)權(quán)法典化的思考》，載《知識產(chǎn)權(quán)研究-中國高校知識產(chǎn)權(quán)研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學(xué)出版社2002年版。
[9]參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發(fā)展與爭議-兼論合會契約的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日檢索。
[10]參見中山信弘：《多媒體與著作權(quán)》，張玉瑞譯，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》1997年第5期至1998年第2期。
[11]胡開忠：《論無形財(cái)產(chǎn)權(quán)的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。
所謂賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保，是指在貨物買賣法律關(guān)系中，賣方有義務(wù)保證，對于其向買方交付的貨物，任何第三方不能基于知識產(chǎn)權(quán)向買方主張任何權(quán)利或要求。
由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性、地域性、獨(dú)占性等特點(diǎn)，其權(quán)利人的專有權(quán)被他人侵犯的機(jī)會和可能性比物權(quán)等權(quán)利大的多。一旦第三人對賣方交付的貨物基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利或要求，買方對貨物的使用或轉(zhuǎn)售就會受到干擾，因?yàn)榈谌丝赡芟蚍ㄔ荷暾埥睿官I方使用或轉(zhuǎn)售貨物，而且還會要求買方賠償因侵權(quán)而造成的經(jīng)濟(jì)損失，所以規(guī)定賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，對保護(hù)買方的利益非常必要。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第42條規(guī)定了賣方的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保義務(wù)。
本文首先對42條的立法背景和立法目的作出介紹，接著對42條規(guī)定的賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)及其責(zé)任的條件限制和責(zé)任的免除進(jìn)行詳細(xì)的分析，最后指出由于42條內(nèi)容的不確定性，建議當(dāng)事人最好在合同中排除42條的適用。
目錄
一、前言………………………………………………………（4）
二、立法背景和立法目的……………………………………（4）
三、賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)及其責(zé)任限制………………（6）
（一）工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)
（二）第三人的任何權(quán)利或權(quán)利要求
（三）知道或不可能不知道
（四）目的國：雙方當(dāng)事人在訂立合同時預(yù)期貨物將轉(zhuǎn)售或使用的國家
四、賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任的免除…………………………（15）
五、結(jié)語………………………………………………………（15）
淺論《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》下賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)
一、前言
所謂賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保，是指在貨物買賣法律關(guān)系中，賣方有義務(wù)保證，對于其向買方交付的貨物，任何第三方不能基于知識產(chǎn)權(quán)向買方主張任何權(quán)利或要求。
由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性、地域性、獨(dú)占性等特點(diǎn)，其權(quán)利人的專有權(quán)被他人侵犯的機(jī)會和可能性比物權(quán)等權(quán)利大的多。一旦第三人對賣方交付的貨物基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利或要求，買方對貨物的使用或轉(zhuǎn)售就會受到干擾，因?yàn)榈谌丝赡芟蚍ㄔ荷暾埥睿官I方使用或轉(zhuǎn)售貨物，而且還會要求買方賠償因侵權(quán)而造成的經(jīng)濟(jì)損失，所以規(guī)定賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，對保護(hù)買方的利益非常必要。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第42條規(guī)定了賣方的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保義務(wù)。
本文首先對42條的立法背景和立法目的作出介紹，接著對42條規(guī)定的賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)及其責(zé)任的條件限制和責(zé)任的免除進(jìn)行詳細(xì)的分析，最后指出由于42條內(nèi)容的不確定性，建議當(dāng)事人最好在合同中排除42條的適用。
二、立法背景和立法目的
為了統(tǒng)一國際貨物買賣法，國際社會從上個世紀(jì)30年代起就開始致力于制定能夠被國際社會普遍接受的貨物買賣公約。羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會在30年代起草的《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》（TheUniformLawonInternationalSaleofGoods,簡稱ULIS）和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》（TheUniformLawontheFormationofContractforInternationalSaleofGoods,簡稱ULF）由于存在明顯的局限性和不足沒得到國際社會的認(rèn)可。1968年，聯(lián)合國國際賣貿(mào)易委員會下的國際貨物買賣工作組在對以上兩公約修改的基礎(chǔ)上制定了《聯(lián)合國貨物買賣合同公約》（UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods,簡稱CISG，以下簡稱《公約》）草案。該公約草案于1980年3月，在由62個國家代表參加的維也納外交會議上正式通過。于1988年1月1日正式生效。
對于貨物買賣中第三人的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，《公約》以前沒有任何公約曾做出規(guī)定；而對于貨物買賣中第三人權(quán)利，以前的公約中也只有《公約》的前身ULIS第52條做出過規(guī)定。ULIS第52條規(guī)定賣方有擔(dān)保買方對貨物的使用不受任何第三人權(quán)利和要求騷擾的義務(wù)。但是一般認(rèn)為這里的“第三人權(quán)利和要求”主要是針對所有權(quán)瑕疵，它是否也包括了第三人的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利和要求，ULIS沒有做出明確的規(guī)定。學(xué)界對此眾說紛紜。
在《公約》制訂初期，賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保問題沒有引起公約起草者的重視，根據(jù)資料記載，《公約》1977年草案更是明確規(guī)定公約不調(diào)整基于知識產(chǎn)權(quán)提起的第三人權(quán)利要求問題。盡管如此，逐步增長的國際貿(mào)易量使人們對國際自由貿(mào)易中知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)越來越關(guān)注，認(rèn)識到必須對國際貿(mào)易范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提供統(tǒng)一的規(guī)則。在起草1980年公約最后階段，聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會成立了特別工作小組，起草關(guān)于賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)條款，該條款最后被接受為公約正式文本的第42條。
立法的目的有兩個：首要的目的是確定對于賣方交貨應(yīng)承擔(dān)的不存在任何第三人基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利或要求的責(zé)任限制，通過規(guī)定賣方承擔(dān)此項(xiàng)責(zé)任以它在訂立合同是知道第三人權(quán)利要求存在為條件得以實(shí)現(xiàn)第一個目的；另一項(xiàng)目的是確定依據(jù)哪一個相關(guān)法律決定賣方是否違反了知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)，通過選擇適用貨物預(yù)計(jì)將被銷售或?qū)⒈贿m用國家的法律，在其他情況下，選擇賣方營業(yè)地國家的法律，實(shí)現(xiàn)了第二個目的。由此可見公約制訂第42條的立足點(diǎn)在于對賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的限制。
三、賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)及其責(zé)任限制
根據(jù)《公約》第42條（1）的規(guī)定，賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據(jù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)主張任何權(quán)利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道的權(quán)利或要求為限，而且這種權(quán)利或要求根據(jù)以下國家的法律規(guī)定是以工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的：（a）如果雙方當(dāng)事人在訂立合同時預(yù)期貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用，則根據(jù)貨物將在其境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用的國家的法律；或者（b）在任何其他情況下，根據(jù)買方營業(yè)地所在國家的法律。
大多數(shù)法律體系——如果不是全部的話——都規(guī)定了賣方有知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保的義務(wù)。在國內(nèi)法，這種規(guī)定是合適的。侵犯知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任最終由貨物的生產(chǎn)者承擔(dān)。法律允許賣方在承擔(dān)責(zé)任后再向生產(chǎn)者追究責(zé)任。
但是在國際貨物買賣中，賣方不可能在同樣的程度上對所有的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為負(fù)責(zé)。首先，由于知識產(chǎn)權(quán)具有地域性、時間性的特點(diǎn)，知識產(chǎn)權(quán)在各國的存在狀況各不相同，而幾乎所有的侵權(quán)行為都是發(fā)生在賣方所在國之外，所以不能期望賣方對知識產(chǎn)權(quán)在其他國家的情況有完全的認(rèn)識。其次，貨物在哪使用或轉(zhuǎn)售是由買方?jīng)Q定的，買方既有可能在締約前也有可能在締約后作出這種決定。而且，轉(zhuǎn)買人也有可能將貨物帶至第三國使用，這些都不是賣方所能決定的。
所以，42（1）對賣方對買方承擔(dān)的貨物不存在任何第三人基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)提出權(quán)利或要求的責(zé)任進(jìn)行了限制。該目的通過指明由哪個國家的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法或其他知識產(chǎn)權(quán)法決定賣方是否違反了他的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)達(dá)到了。如果雙方當(dāng)事人在訂立合同時預(yù)期貨物將在某一國境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用，根據(jù)貨物將在其境內(nèi)轉(zhuǎn)售或做其他使用的國家的法律，或在任何其他情況下，根據(jù)買方營業(yè)地所在國的法律（營業(yè)地的確認(rèn)須依據(jù)公約第10條的規(guī)定），第三人對貨物存在工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)或要求的，賣方就違反了他根據(jù)公約所負(fù)的義務(wù)。
要想對第42條有著深入的理解，必須對條文中的有關(guān)用語進(jìn)行分析。
（一）工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)
何謂“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)”呢？弄清楚這個問題非常重要，這直接關(guān)系到能否適用公約第42條。只有當(dāng)?shù)谌颂岢鰴?quán)利或權(quán)利要求的根據(jù)落入了“工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)”這個概念范圍，買方才有權(quán)根據(jù)42條主張自己的權(quán)利。國際上很多有影響力的國際條約都對這兩個概念做出過界定。秘書處評論曾提到：“根據(jù)《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條，“知識產(chǎn)權(quán)”一詞雖然包含了工業(yè)產(chǎn)權(quán)，但是為了不引起爭議，還是將工業(yè)產(chǎn)權(quán)單獨(dú)列出。”從秘書處的該處評論可以看出，對于何謂知識產(chǎn)權(quán)，它包含了哪些內(nèi)容可以參照《建立WIPO公約》第2條的規(guī)定。
國內(nèi)有學(xué)者有不同意見，提出應(yīng)該根據(jù)世界貿(mào)易組織〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議〉規(guī)定的WTO成員知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)來理解知識產(chǎn)權(quán)的范圍。本人對此甚為贊同。因?yàn)殡S著貿(mào)易的發(fā)展，世界各國對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識不斷深入，商業(yè)秘密、原產(chǎn)地地理標(biāo)志等已被普遍認(rèn)為屬于知識產(chǎn)權(quán)的概念范疇，但是根據(jù)〈世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約〉第2條的定義，知識產(chǎn)權(quán)只包括著作權(quán)及其相關(guān)權(quán)利、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和與防止不正當(dāng)競爭有關(guān)的權(quán)利，范圍過于狹窄，不利于對知識產(chǎn)權(quán)的全面保護(hù)，與〈公約〉對知識產(chǎn)權(quán)全面保護(hù)的目的相違背。而且，截止1999年2月，WTO組織的成員國已達(dá)134個，這說明〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議〉得到了國際社會的普遍接受，該協(xié)議中對知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定得到了國際社會的廣泛認(rèn)可。因而以〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議〉來認(rèn)定“知識產(chǎn)權(quán)”更有說服力。當(dāng)然，在國際貨物買賣中，只有專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)是最重要的。
（二）、第三人的任何權(quán)利或權(quán)利要求
大部分國內(nèi)法在規(guī)定賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)時，通常要求第三人提出的權(quán)利或權(quán)利要求是有一定根據(jù)的，如美國的UCC2-312（3）就規(guī)定任何第三人提出的權(quán)利要求必須是公正的（“rightful”）。但是公約對此沒有限定，第42條規(guī)定：如果第三方基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)對貨物提出任何權(quán)利或權(quán)利要求，賣方都要對此對買方負(fù)責(zé)。也就是說，不管第三方的權(quán)利要求是否正當(dāng)、有根據(jù)，只要第三方基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)對貨物主張權(quán)利和權(quán)利要求，賣方就違反了他的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。原因在于一旦第三方對貨物提出要求，直到該爭議解決，買方一直要面對訴訟和對第三方承擔(dān)責(zé)任的可能。必須對買方不因購買貨物而引來訴訟的合理期望加以保護(hù)。就算賣方能夠斷言第三方的權(quán)利要求是沒有根據(jù)的，或者對一個誠實(shí)信用的賣方來說，根據(jù)適用的準(zhǔn)據(jù)法，他提供的貨物并不侵犯第三方的合法權(quán)利，賣方依然要對買方承擔(dān)違約責(zé)任，因?yàn)椴还苁窃谀姆N情況第三方都有可能提訟，而這對買方來說是既費(fèi)時又費(fèi)錢的，而且不管哪種情況，都會對買方使用或轉(zhuǎn)賣貨物造成遲延。這些都是賣方引起的，應(yīng)該由賣方消除。
根據(jù)秘書處評論，這條并不是說每次第三方對貨物提出微不足道的權(quán)利要求時，賣方就要承擔(dān)違約責(zé)任。而是說應(yīng)該由賣方承擔(dān)向買方證明該權(quán)利要求是微不足道的證明責(zé)任，直到買方滿意。（此時，根據(jù)公約71條，買方可以中止履行義務(wù)如果他有合理根據(jù)認(rèn)為賣方將不履行大部分重要義務(wù)。）如果買方認(rèn)為該權(quán)利要求并不是微不足道的，賣方就必須采取適當(dāng)?shù)拇胧┦关浳锩馐苓@種權(quán)利要求的困擾。（雖然賣方最后通過訴訟可能能成功地將貨物從這種權(quán)利要求中解脫出來，但是對買方來說，訴訟很少能在一段合理的時間里結(jié)束。如果訴訟不能在一段合理的時間內(nèi)結(jié)束，賣方必須要么替換貨物，要么使第三方放棄權(quán)利要求，要么對買方因此要求所遭受的任何潛在損失提供充分的補(bǔ)償。）否則，買方可以依據(jù)第45條的規(guī)定主張權(quán)利。
最后，第三人的權(quán)利要求只要以某種方式表明其存在即可，不要求該權(quán)利要求以特定方式提出，或者第三人向買方提訟。
（三）知道或不可能不知道
公約規(guī)定，賣方只對在訂立合同時知道或不可能不知道的第三方權(quán)利或權(quán)利要求承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。對“知道或不可能不知道”，在公約的起草過程中就有代表提出，這兩個詞是同意反復(fù)，應(yīng)該把“不應(yīng)該不知道”刪掉。何謂“不可能不知道”，該詞的含義十分之模糊，因而歷來是研究公約的學(xué)者的爭論重點(diǎn)。
秘書處評論認(rèn)為：“如果此項(xiàng)權(quán)利要求是根據(jù)發(fā)生爭議的國家已經(jīng)公布的專利申請或?qū)＠麢?quán)的授予提出來的，那么就是賣方不可能不知道的。”也就是說，如果與貨物有關(guān)的第三人專利已在專利文獻(xiàn)上公布，商標(biāo)、標(biāo)識等已登記注冊，作為版權(quán)作品已經(jīng)公開發(fā)表，應(yīng)推定賣方不可能不知道此項(xiàng)權(quán)利的存在。然而，由于種種原因，雖然沒有公布，第三方仍有可能擁有基于工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)而存在的權(quán)利或要求。在這種情況下，42（1）規(guī)定賣方不承擔(dān)責(zé)任。秘書處評論還進(jìn)一步指出，不管是哪種情況，賣方都要對根據(jù)有關(guān)國家的法律，任何第三人是否對貨物存在工業(yè)產(chǎn)權(quán)或其他知識產(chǎn)權(quán)作出調(diào)查。Schlechtriem同意秘書處評論，認(rèn)為一旦爭議的財(cái)產(chǎn)權(quán)已被公布，賣方就應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然也有不少學(xué)者持不同意見，如Prager就認(rèn)為賣方?jīng)]有這種義務(wù)；Hubri認(rèn)為42條（1）規(guī)定賣方?jīng)]有在全世界范圍內(nèi)調(diào)查的義務(wù)。因?yàn)榧词雇ㄟ^這種調(diào)查他能確定存在的權(quán)利，也很難確定那些毫無根據(jù)的要求。只有在賣方確知這種知識產(chǎn)權(quán)的存在又保持欺騙性的沉默的情況下，賣方才負(fù)有責(zé)任。Hubri解釋過于狹窄了。
本人認(rèn)為“不可能不知道”并不意味著賣方存在調(diào)查義務(wù)。首先，從條文整體上來看，因?yàn)楣s第42條同時還在第二款中規(guī)定，如果買方在訂立合同時知道或不可能不知道此項(xiàng)權(quán)利或要求的，賣方不負(fù)有責(zé)任。如果“不可能不知道”意味著賣方存在調(diào)查義務(wù)，那么也就意味著買方同樣存在著這樣的調(diào)查義務(wù)（Enderlein認(rèn)為雖然用語相同，也并不意味著買方與賣方一樣存在著在他的國家或目的國調(diào)查專利情況的義務(wù)。）這樣，對第三方的知識產(chǎn)權(quán)存在情況，如果賣方不可能不知道的話，買方也就不可能不知道，依據(jù)第42條（b），賣方就不用承擔(dān)責(zé)任。這樣的話，這樣的用語就完全沒有存在價(jià)值了。我比較贊同Honnald教授的觀點(diǎn)。公約在不同的地方使用了不同的用語表明公約對有關(guān)事實(shí)要求的認(rèn)知程度。如公約第9條就規(guī)定除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，……。所謂“理應(yīng)知道的事實(shí)”包括了那些當(dāng)事人存在調(diào)查義務(wù)并且一經(jīng)調(diào)查就能查出的事實(shí)。但是“不可能不知道”并不意味著當(dāng)事人存在調(diào)查義務(wù)。所謂“不可能不知道的事實(shí)”是指就擺在眼前的事實(shí)。也許該事實(shí)不是顯而易見的，但是，只要當(dāng)事人認(rèn)識上不存在疏忽就能夠輕易得認(rèn)識到。公約使用該詞目的在于稍微得減輕買方的證明責(zé)任（……slightlytolightentheburdenofprovingthatfactsthatwerebeforetheeyesreachedthemind.）。
考慮以下這個案例：
假如，賣方A，是在美國成立的一個并不是經(jīng)常做皮鞋買賣的小貿(mào)易公司，賣了一批標(biāo)識有“SODA”商標(biāo)的皮鞋給中國的B公司，假設(shè)“SODA”是在中國注冊了的商標(biāo)。而A公司沒有對中國的商標(biāo)登記情況做過任何調(diào)查，這批皮鞋進(jìn)入中國市場后，B公司立即遭到了商標(biāo)所有權(quán)人的，這種情況下，B公司能否基于賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)要求A公司損害賠償？如果A公司是這一領(lǐng)域的中國專家時，又怎樣？
根據(jù)上一段的分析，由于賣方不存在知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查的義務(wù)，又他只是對皮鞋買賣偶爾為之，因而他不知道也不可能知道中國第三人知識產(chǎn)權(quán)的存在，所以他對B公司不承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。在這種情況下，為了自身的利益，買方最好自己，對目的國的知識產(chǎn)權(quán)情況進(jìn)行調(diào)查，或者在訂立合同時明確規(guī)定賣方的知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查義務(wù)。要是A公司是皮鞋貿(mào)易領(lǐng)域的專家，情況就會大為不同。由于他是專家，擁有這一貿(mào)易領(lǐng)域豐富的經(jīng)驗(yàn)和知識，因而他對世界范圍該貿(mào)易領(lǐng)域的知識產(chǎn)權(quán)存在情況負(fù)有比一般賣方更大的義務(wù)，他有深入調(diào)查的義務(wù)。而且在這種情況下，賣方作為專家，也不可能不知道。
（四）目的國：雙方當(dāng)事人在訂立合同時預(yù)期貨物將轉(zhuǎn)售或使用的國家
與本條的其他很多詞一樣，“預(yù)期”這個詞也是含義模糊、需要解釋的。不同的學(xué)者對該詞的理解各不一樣。但是有一點(diǎn)共識就是“當(dāng)事人雙方所預(yù)期”并不意味著要有一個書面合同存在，雖然書面形式的存在更有利于事后發(fā)生糾紛時的舉證。所謂的“預(yù)期”只需要雙方當(dāng)事人對可能性有所考慮就行，即當(dāng)事人之間存在著合意，相互之間對于貨物將轉(zhuǎn)售或使用的國家意思上有所交流。當(dāng)然，這種合意不以書面為要式，口頭形式也可以。按照當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣或約定，行為也可以達(dá)成合意。
公約條款中對“國家”使用的是“State”這一單數(shù)形式，并且公約條款規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)根據(jù)的法律是某一轉(zhuǎn)售國或使用國的法律，或任何其他情況下，買方營業(yè)地所在國家的法律。從公約的用語和表述可以看出，公約旨在把賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)限定在一個國家的范圍內(nèi)，而不是要求賣方在轉(zhuǎn)售國、使用國和買方營業(yè)地所在國三個范圍內(nèi)承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)。
如果在合同訂立時雙方當(dāng)事人預(yù)期貨物將在A國轉(zhuǎn)售，但是最后貨物被買方在B國轉(zhuǎn)售，應(yīng)該以哪個國家的法律作為認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)的根據(jù)？秘書處評論對此做出了明確的答復(fù)：如果雙方當(dāng)事人預(yù)期貨物將在一個特定的國家使用或轉(zhuǎn)賣，即使最后貨物是在一個不同的國家使用或轉(zhuǎn)賣，這個特定國家的法律仍然適用。需要注意的是：國際貨物買賣合同通常會包含禁止貨物再出口的條款，通過這個條款賣方可以保護(hù)自己受到來自未預(yù)期國家的要求的困擾。
四、賣方知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任的免除
第42條（2）（a）與第35條（3）規(guī)定的交貨不符相似。它規(guī)定如果在訂立合同時買方知道或不可能不知道貨物上存在第三人權(quán)利或要求的，賣方對買方不承擔(dān)知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保責(zé)任。這與41條的規(guī)定有所不同，41條只有在買方同意接受存在第三人權(quán)利或要求的貨物的情況下才免除賣方的責(zé)任。
第42條（2）（b）豁免賣方的責(zé)任，只要此項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利或要求的發(fā)生，是由于賣方要遵守買方所提供的技術(shù)圖樣、圖案、款式或其他規(guī)格。在這種情況下，是買方而不是賣方最先采取行動制造侵權(quán)產(chǎn)品的，因而應(yīng)該由他來承擔(dān)責(zé)任。按買方指令制造產(chǎn)品的賣方如果知道或不可能不知道制造的產(chǎn)品侵犯第三人權(quán)利，依據(jù)誠實(shí)信用原則，他有義務(wù)通知買方這種侵權(quán)的可能。
五、結(jié)語
法律的適用過程很大程度上是對法律的解釋過程。從本文以上部分的分析可以看出，由于公約第42條的有關(guān)用語含義過于模糊，賣方根據(jù)第42條所承擔(dān)的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)的具體內(nèi)容有著很大的不確定性。不同的學(xué)者對詞語的不同理解得出來的賣方權(quán)利義務(wù)非常不同，有時甚至完全相反。雖然秘書處評論的存在對我們更好得理解該條提供了很大幫助，但是仍然存在很多問題他沒有給出直接、明確的答復(fù)，甚至秘書處評論本身的一些觀點(diǎn)也是存在很大爭議的。因而，在國際貨物買賣中，雙方當(dāng)事人不能根據(jù)公約第42條肯定得確定他們的有關(guān)權(quán)利義務(wù)及預(yù)測行為的法律后果。因而，建議當(dāng)事人在訂立合同時排除公約第42條的適用，選擇其他法律或在合同中對賣方的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保義務(wù)做出詳細(xì)規(guī)定。
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7、Schwenzer，《<聯(lián)合國貨物銷售合同公約>評論》，牛津大學(xué)出版社1998年版，第329頁腳注33。
8、Yearbook,VIII(1977)。
高校作為社會科技創(chuàng)新的重要主體，還沒有充分發(fā)揮出在社會科技創(chuàng)新資源方面的作用，存在著重成果產(chǎn)出、輕成果轉(zhuǎn)化，重研發(fā)投入、輕市場投入等問題。建立科學(xué)合理的高校知識產(chǎn)權(quán)評價(jià)指標(biāo)體系，是提高高校科技創(chuàng)新能力和核心競爭力的有效手段，是激發(fā)和保護(hù)高校科技人員知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新和成果轉(zhuǎn)化積極性、培養(yǎng)具有創(chuàng)新精神和創(chuàng)新能力人才的重要保證。目前，我國對于高校知識產(chǎn)權(quán)評價(jià)指標(biāo)體系的學(xué)術(shù)研究成果極少，筆者以“高校知識產(chǎn)權(quán)指標(biāo)”為關(guān)鍵詞通過《中國期刊全文數(shù)據(jù)庫》檢索出的相關(guān)文章（1999-2008年）僅有2篇。本文試圖科學(xué)合理地選擇并梳理出由若干重要指標(biāo)組成的定性描述和定量分析相結(jié)合的評價(jià)指標(biāo)體系，綜合評價(jià)并考量高校在知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、管理、保護(hù)以及人才培養(yǎng)等方面的整體工作績效、保護(hù)水平、薄弱環(huán)節(jié)、存在問題及其根源，從而有針對性地制定出高校知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略管理的對策措施。
2.高校知識產(chǎn)權(quán)綜合評價(jià)指標(biāo)體系的層次結(jié)構(gòu)
2.1知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)類指標(biāo)
有效專利數(shù)量，即到目前為止，所有的有效專利數(shù)量。因?yàn)楦咝Ｖ幸咽跈?quán)專利中提前放棄的比較多，所以該指標(biāo)旨在鼓勵高校不要提前放棄專利權(quán)。著作權(quán)數(shù)量，即以相同年為單位統(tǒng)計(jì)的發(fā)表的著作數(shù)量。著作權(quán)數(shù)量是衡量高校科研水平和學(xué)術(shù)形象的重要方面。軟件著作權(quán)申請登記數(shù)量，即以相同年為單位統(tǒng)計(jì)的在國家專門設(shè)立的軟件著作權(quán)登記機(jī)構(gòu)申請登記的軟件數(shù)量。
3.評價(jià)指標(biāo)體系的內(nèi)容
3.1知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)類指標(biāo)
知識產(chǎn)權(quán)司法和行政案件年結(jié)案率：知識產(chǎn)權(quán)司法案件年結(jié)案率和知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法案件年結(jié)案率的算術(shù)均值。知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行案件的年執(zhí)行率：該指標(biāo)反映對知識產(chǎn)權(quán)司法案件和知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法案件中申請強(qiáng)制執(zhí)行案件的執(zhí)行率。
3.2知識產(chǎn)權(quán)管理水平類指標(biāo)
知識產(chǎn)權(quán)規(guī)章制度的執(zhí)行率：該指標(biāo)反映高校知識產(chǎn)權(quán)規(guī)章制度的執(zhí)行情況。登記的知識產(chǎn)權(quán)人人數(shù)：該指標(biāo)反映高校知識產(chǎn)權(quán)人員的規(guī)模。
4.加強(qiáng)高校校知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略管理的對策建議
4.1現(xiàn)狀
近年來，我國高校的數(shù)量和質(zhì)量以及在校教師、學(xué)生人數(shù)均有長足發(fā)展。根據(jù)北京、上海、杭州以及其他一些副省級城市的專利產(chǎn)出情況看，高校是這些城市專利產(chǎn)出，尤其是發(fā)明專利產(chǎn)出的重要源泉。因此，高校專利知識產(chǎn)權(quán)工作在我國專利知識產(chǎn)權(quán)工作中的重要性日益增加。高校知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量反映出高校的科技能力和知識文化能力。隨著我國加入WTO,高校的知識產(chǎn)權(quán)意識普遍增強(qiáng),專利申請并獲授權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量不斷提高。
4.2存在的問題
但在部分高校知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)中,存在著知識產(chǎn)權(quán)法律意識淡薄、管理機(jī)構(gòu)和規(guī)章制度尚未建立健全、科研管理與知識產(chǎn)權(quán)管理脫節(jié)、與外界科技合作造成本校知識產(chǎn)權(quán)流失等系列問題。一是專利產(chǎn)出少，且分布不均衡。高校是人才聚集之地，但每年高校所產(chǎn)生的發(fā)明專利僅僅幾件，其余均是實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利，大量的產(chǎn)出仍然是論文。分布的不均衡體現(xiàn)在兩個方面，一方面是與技術(shù)關(guān)聯(lián)程度不高的外觀設(shè)計(jì)專利占了大部分；另一方面是為數(shù)有限的專利產(chǎn)出集中在少數(shù)高校出。二是專利產(chǎn)出的技術(shù)領(lǐng)域與各校的重點(diǎn)學(xué)科、重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室設(shè)置不對應(yīng)。如上文所述，以寧波高校為例，寧波科研工作所涉及的技術(shù)領(lǐng)域覆蓋面非常廣，涵蓋了國際專利分類表8個部中的7個。但產(chǎn)出專利的技術(shù)領(lǐng)域僅涉及到2至3個，其余技術(shù)領(lǐng)域無專利產(chǎn)生。三是專利意識有待進(jìn)一步加強(qiáng)。高校還普遍存在著重，輕專利申請的現(xiàn)象，在高校中，教職工考核及職稱的晉升除教學(xué)外主要以論文為依據(jù)，因而使得學(xué)校教職工在取得科研成果后申請專利的積極性普遍不高，專利申請數(shù)在學(xué)校的科研成果中所占比例很低。高校從事科研工作的人員對專利知識產(chǎn)權(quán)知識知之甚少，不了解相關(guān)法律法規(guī)。部分高校領(lǐng)導(dǎo)對專利知識產(chǎn)權(quán)工作缺乏應(yīng)有的重視，一些科研管理人員不熟悉專利知識產(chǎn)權(quán)知識，不能很好地為科研人員服務(wù)。四是高校的專利知識產(chǎn)權(quán)教育薄弱。我國有大量的高校在校學(xué)生，這些學(xué)生將在2至4年內(nèi)陸續(xù)走向社會，直接或間接的為企業(yè)為社會服務(wù)。但他們在校期間卻沒有受到專利知識產(chǎn)權(quán)方面的培訓(xùn)。更沒有專利知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)來培訓(xùn)專門人才。最直接的后果之一就是導(dǎo)致我市專利知識產(chǎn)權(quán)管理、服務(wù)方面的人才極度缺乏。五是專利管理需要加強(qiáng)。在我國高校中沒有一所設(shè)立專利管理機(jī)構(gòu)，部分好一些的，在校科研處設(shè)有兼職人員從事專利管理，有些學(xué)校根本無人管理專利工作。
4.3幾點(diǎn)建議以及對策
4.3.1增強(qiáng)自主知識產(chǎn)權(quán)能力是建立創(chuàng)新型省份的重要核心內(nèi)涵
要進(jìn)一步組織實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，在研制出高新技術(shù)成果的同時，通過取得發(fā)明專利等自主核心知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行技術(shù)成果轉(zhuǎn)化和實(shí)施，在知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理做出成效，最終形成自己獨(dú)特的市場競爭優(yōu)勢；
4.3.2做好知識產(chǎn)權(quán)工作是高校的責(zé)任和光榮使命
高等學(xué)校是生產(chǎn)知識、傳播知識的重要場所，是知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、管理、實(shí)施和保護(hù)的重要主體。知識產(chǎn)權(quán)是高等學(xué)校重要的無形資產(chǎn)，是高等學(xué)校及其科研人員創(chuàng)新能力和科研水平的重要標(biāo)志。實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是高校激發(fā)和保護(hù)科技人員知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新和成果轉(zhuǎn)化積極性、培養(yǎng)具有創(chuàng)新精神和創(chuàng)新能力人才的重要保證。通過實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，提高為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展和廣大人民群眾服務(wù)的能力，是高校光榮的歷史使命和義不容辭的社會責(zé)任；
4.3.3高校實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略應(yīng)著力解決好幾個問題：
高校要努力創(chuàng)造和產(chǎn)出更多高質(zhì)量的知識產(chǎn)權(quán)成果，知識產(chǎn)權(quán)成果要向現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化；大力開展知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)、教師培訓(xùn)，提高廣大科技人員知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識和自主創(chuàng)新能力及水平；加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)研究，有針對性的進(jìn)行咨詢和服務(wù)；制定鼓勵政策，明確激活機(jī)制，激勵廣大教師和科技人員，為科技創(chuàng)新作貢獻(xiàn)。
4.3.4政策引導(dǎo)建立完善知識產(chǎn)權(quán)管理的各項(xiàng)規(guī)章制度
包括組織機(jī)構(gòu)、技術(shù)秘密審查、專利申請及保護(hù)、產(chǎn)權(quán)歸屬、檔案管理、人員流動、獎勵、人員培訓(xùn)等。高校每年要拿出一定數(shù)額的補(bǔ)助經(jīng)費(fèi)，設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)專項(xiàng)資金，作為專利等知識產(chǎn)權(quán)申請和維持的費(fèi)用，特別是應(yīng)用于鼓勵一些重要發(fā)明成果在境外申請專利，以促進(jìn)專利等知識產(chǎn)權(quán)的申請與保護(hù)。在制定教師、科技人員和管理人員的業(yè)績考核、獎勵和職務(wù)聘任等業(yè)績標(biāo)準(zhǔn)時，要把專利工作放在與承擔(dān)項(xiàng)目、和申報(bào)科技獎勵等同等重要的位置。鼓勵科技人員從事專利技術(shù)的開發(fā)工作，推動專利技術(shù)的轉(zhuǎn)讓和產(chǎn)業(yè)化。教育主管部門應(yīng)將專利指標(biāo)列入高校科技工作的評估體系中，并將專利知識產(chǎn)權(quán)工作列入高校領(lǐng)導(dǎo)班子業(yè)績考核中。科技管理部門應(yīng)加強(qiáng)科研工作中的知識產(chǎn)權(quán)引導(dǎo)，在科研項(xiàng)目申報(bào)、評估、立項(xiàng)、中期檢查、驗(yàn)收、評獎的過程中提出知識產(chǎn)權(quán)要求，并將知識產(chǎn)權(quán)作為科研成果評價(jià)的重要指標(biāo)。
4.3.5以人為本
應(yīng)按照國家有關(guān)規(guī)定，落實(shí)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人的獎勵。在價(jià)值分配上，要堅(jiān)持以人為本，落實(shí)知識和技術(shù)作為生產(chǎn)要素參與分配的原則，兼顧學(xué)校、發(fā)明者和發(fā)明人所在院系的利益，在實(shí)施收益中讓有創(chuàng)新成就的科技人員得到較大的經(jīng)濟(jì)回報(bào)。充分發(fā)揮科技人員的作用，要有切實(shí)的精神獎勵和物質(zhì)獎勵的措施。對于在技術(shù)創(chuàng)新中，特別是在取得自主專利權(quán)方面有突出貢獻(xiàn)的科技人員，應(yīng)予重獎。有條件的高等學(xué)校要開展知識產(chǎn)權(quán)人才培養(yǎng)和專業(yè)人才的培訓(xùn)，積極為企業(yè)和中介機(jī)構(gòu)培養(yǎng)一大批基層知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)工作者。應(yīng)鼓勵、支持學(xué)生，積極從事創(chuàng)新、發(fā)明活動并申請專利。在校學(xué)生獲得發(fā)明專利者，學(xué)校可給予相應(yīng)的獎勵，或作為獎學(xué)金評定的指標(biāo)，并在畢業(yè)或?qū)W位成績中得到體現(xiàn)。宣傳普及。高校應(yīng)根據(jù)實(shí)際，組織開展知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)的學(xué)習(xí)宣傳活動，為廣大師生員工開設(shè)多種形式的講座與培訓(xùn)。通過宣傳與學(xué)習(xí)，培養(yǎng)和提高廣大師生，包括科技人員、各級領(lǐng)導(dǎo)，特別是主要領(lǐng)導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)意識。
我國國立科研機(jī)構(gòu)每年產(chǎn)出大量的科研成果，但是對這些科研成果及相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)的管理狀況卻不盡人意。在調(diào)查我國國立科研機(jī)構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)管理現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，分析其中存在的問題，然后借鑒國際著名科研機(jī)構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)管理舉措，為完善我國國立科研機(jī)構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)制提出對策和建議。
1我國國立科研機(jī)構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)管理現(xiàn)狀和存在的問題
1.1知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)情況
目前，我國國立科研機(jī)構(gòu)設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)主要采取了掛靠式和獨(dú)立式兩種管理模式。掛靠模式下，知識產(chǎn)權(quán)管理部門一般都掛靠在科技主管部門內(nèi)，沒有專門的知識產(chǎn)權(quán)辦公室或?qū)I(yè)管理人員。管理人員一般管理科研成果的獎勵、鑒定等，并在原有管理模式之下兼管知識產(chǎn)權(quán)管理。獨(dú)立模式是成立專職的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)，配備必要的設(shè)備和一定的經(jīng)費(fèi)，并確定一定數(shù)量的專業(yè)管理人員。智力成果的產(chǎn)生及知識產(chǎn)權(quán)的形成、轉(zhuǎn)移、許可和轉(zhuǎn)化都由知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)來統(tǒng)一管理。
筆者對我國64個國立科研機(jī)構(gòu)的調(diào)查顯示，設(shè)有專職知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)的單位有7個，占總數(shù)的11％左右；由科技部門(如科研開發(fā)處、科技處、計(jì)劃財(cái)務(wù)處、科技投資管理處等)管理的46個，約占總數(shù)的73％；由外事部門兼管的4個，占6％；由科技部門和外事部門共管的3個，占4％；由其他部門兼管的4個，占6％。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)管理人員的配備，在被調(diào)查的科研院所中，配備專職管理人員的有5個，占8％；配備兼職人員的單位有42家，占66％；個別單位既有專職人員，又有兼職人員，專兼職人員都沒有的單位有17家，占總數(shù)的26％。有許多知識產(chǎn)權(quán)工作量大、面廣、任務(wù)艱巨的科研機(jī)構(gòu)也沒有設(shè)置專門的管理機(jī)構(gòu)和專職的管理人員。根據(jù)訪談中了解的情況，目前許多科研機(jī)構(gòu)所從事的知識產(chǎn)權(quán)工作都是停留在專利統(tǒng)計(jì)、獎勵申報(bào)和審查等流程性、事務(wù)性的管理層面。知識產(chǎn)權(quán)管理兼職人員往往未經(jīng)專門學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，缺乏工作經(jīng)驗(yàn)，并且常因人員變動而難以保證。
1.2知識產(chǎn)權(quán)管理制度建設(shè)
根據(jù)筆者調(diào)查，在64家國立科研單位中，制定了知識產(chǎn)權(quán)管理內(nèi)部規(guī)章制度的有20家，占31％，這說明，有2／3以上的調(diào)研對象正在建立或根本沒有建立單位內(nèi)部知識產(chǎn)權(quán)規(guī)章制度。根據(jù)對科研機(jī)構(gòu)的管理制度所做的具體調(diào)研，除了少數(shù)知識產(chǎn)權(quán)工作開展較好的科研機(jī)構(gòu)制定了知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)章制度，且內(nèi)容比較全面之外，其他絕大多數(shù)科研機(jī)構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)制度本身存在很多問題，如制度建設(shè)滯后、修訂不及時、偏重知識產(chǎn)權(quán)的申請和授權(quán)等。以某科研機(jī)構(gòu)為例，其關(guān)于科技成果的管理制度，基本上都是20世紀(jì)90年代末制定的，部分內(nèi)容亟待更新。
1.3知識產(chǎn)權(quán)管理激勵機(jī)制
1.3.1經(jīng)費(fèi)支持知識產(chǎn)權(quán)機(jī)構(gòu)健全的科研機(jī)構(gòu)每年都有一筆經(jīng)費(fèi)(大約在10萬至30萬元)，用于申請國內(nèi)專利以及維持專利所需的年費(fèi)。一般課題組支付專利申請費(fèi)，科研機(jī)構(gòu)支付維持費(fèi)。有的研究院所每3年進(jìn)行一次專利評審，如果某專利有效益，則繼續(xù)支付專利維持費(fèi)，否則研究院所就不再支付專利維持費(fèi)了。根據(jù)調(diào)研結(jié)果，在對專利申請的激勵方面，64個參與調(diào)研的國立科研機(jī)構(gòu)中有48個制定了支持專利申請的經(jīng)費(fèi)補(bǔ)助政策，并且政策的規(guī)定比較具體，操作性強(qiáng)，基本上的得到了落實(shí)。
1.3.2科技獎勵在對科研人員的獎勵(主要是專利法規(guī)定的針對獲得專利授權(quán)的獎勵)方面，調(diào)研結(jié)果表明，絕大部分的科研機(jī)構(gòu)對科研人員獲得知識產(chǎn)權(quán)都進(jìn)行了獎勵，一般是針對不同的成果方式事先制定不同的獎勵標(biāo)準(zhǔn)，并定期兌現(xiàn)。
1.3.3利益分配在知識產(chǎn)權(quán)利用(主要是專利的實(shí)施)過程中，科研機(jī)構(gòu)通過對知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓或許可使用可以獲得相應(yīng)的報(bào)酬，這部分報(bào)酬一般可以按照一定比例在科研機(jī)構(gòu)和科研人員之間進(jìn)行分配，不同單位有不同的規(guī)定。但是，關(guān)于支付科研人員專利實(shí)施報(bào)酬方面不容樂觀。許多科研機(jī)構(gòu)都沒有落實(shí)對科研人員報(bào)酬的支付，只有少數(shù)科研機(jī)構(gòu)以變通的方法進(jìn)行了一定程度的支付。這一方面是由于國家相關(guān)法律規(guī)范的缺失；另一方面也不能排除資金限制和部分科研機(jī)構(gòu)管理方面存在的問題。
1.4我國國立科研機(jī)構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)制存在的問題分析
1.4.1知識產(chǎn)權(quán)管理意識偏頗我國國立科研機(jī)構(gòu)在知識產(chǎn)權(quán)管理中呈現(xiàn)重?cái)?shù)量、輕質(zhì)量，重申請、輕利用的特點(diǎn)。之所以重視知識產(chǎn)權(quán)，一方面，在很大程度上是因?yàn)榭茖W(xué)論文和專利數(shù)量正在成為科研人員升職、晉級、評聘的關(guān)鍵要素，也成為科研機(jī)構(gòu)彰顯其科研實(shí)力的重要指標(biāo)。因此出現(xiàn)了科研人員為求數(shù)量而將一些市場前景不明，價(jià)值不大的成果申報(bào)專利，或者將一個專利分拆成多個專利的情況。另一方面，目前我國國立科研機(jī)構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)管理在很大程度上還停留在專利統(tǒng)計(jì)、獎勵申報(bào)和評審等事務(wù)性工作方面，而對知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)利用和產(chǎn)業(yè)化等知識產(chǎn)權(quán)管理下游階段的工作還遠(yuǎn)沒有提上日程，導(dǎo)致我國專利技術(shù)應(yīng)用轉(zhuǎn)化率遠(yuǎn)低于發(fā)達(dá)國家水平，從整體上來說影響了我國的科技競爭力。這些簡單化的認(rèn)識曲解了知識產(chǎn)權(quán)制度的社會意義。
1.4.2缺乏專職知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)和專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理人才目前我國國立科研機(jī)構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)管理通常屬于科技處的職能，科技處工作內(nèi)容繁多，對知識產(chǎn)權(quán)管理重視程度不夠，這就使知識產(chǎn)權(quán)工作往往局限在成果管理的工作層面，缺乏對知識產(chǎn)權(quán)的申請、保護(hù)和利用上中下游管理工作進(jìn)行有機(jī)結(jié)合的統(tǒng)籌考慮，難以進(jìn)行全過程的管理。此外，負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)管理的工作人員中很多都沒有法律背景，也不具備相關(guān)專業(yè)知識，難以實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的高層次管理。
1.4.3知識產(chǎn)權(quán)管理制度不健全根據(jù)上文對國立科研機(jī)構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)情況所作調(diào)查，目前2／3以上的科研機(jī)構(gòu)還沒有形成規(guī)范的內(nèi)部知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)章制度。而在已經(jīng)制定規(guī)章制度的科研機(jī)構(gòu)中，除了少數(shù)幾個單位制度建設(shè)比較成熟、可操作性強(qiáng)之外，其他絕大多數(shù)科研機(jī)構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)制度本身也存在諸多問題，有待完善。
2國外著名科研機(jī)構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)管理策略
2.1德國馬普學(xué)會(MPG)
馬普學(xué)會(TheMax-Planek—Gesellschaft，MPG)是德國也是國際知名的綜合性學(xué)術(shù)科研機(jī)構(gòu)，成立于1948年，旨在推動科學(xué)領(lǐng)域的研究，下設(shè)80個科研機(jī)構(gòu)和一些臨時研究中心。
MPG在眾多研究計(jì)劃中積累了相當(dāng)多的研發(fā)成果，其中不乏有商業(yè)價(jià)值者。因此，MPG在1970年設(shè)立了馬普學(xué)會專利辦公室，后轉(zhuǎn)制為嘉興創(chuàng)新公司(GarchingInnovationGmbH，GI)，負(fù)責(zé)對研發(fā)成果的管理和知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用。
GI的工作人員包括科學(xué)家、經(jīng)濟(jì)和法律專家以及專利工作人員，主要任務(wù)是：向研究所提供知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用方面的信息；向科學(xué)家提供知識產(chǎn)權(quán)方面的建議；評估發(fā)明人的知識產(chǎn)權(quán)及其商業(yè)價(jià)值；聘請專利律師確定專利申請范圍、談判專利許可和優(yōu)先協(xié)議；引導(dǎo)發(fā)明人與企業(yè)合作；在評價(jià)發(fā)明人思路、風(fēng)險(xiǎn)基金申報(bào)、支持的獲取等方面給予指導(dǎo)；在知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用過程中提供數(shù)據(jù)庫、保護(hù)期限、商業(yè)利益劃分、會談和發(fā)明人聯(lián)系方面的幫助等。
GI非常重視專利申請的審查與評價(jià)，認(rèn)為專利申請的審查有利于對專利轉(zhuǎn)化的可行性進(jìn)行研究和審查，從而可以促進(jìn)專利的后期轉(zhuǎn)化，同時也有利于對非專利信息和專利信息的收集和分析，并借此判斷專利是否能反映技術(shù)發(fā)展的趨勢。GI的知識產(chǎn)權(quán)管理工作在實(shí)際操作中取得了很好的效果，不僅提高了MPG的專利申請數(shù)量和質(zhì)量，而且通過專利技術(shù)許可和創(chuàng)辦新公司等方式加快了專利技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化過程，實(shí)現(xiàn)了專利技術(shù)的經(jīng)濟(jì)效益。
2.2法國國家科研中心(CNRS)
法國國家科研中心(CentreNationaldelaRecher—cheScientifique，CNRS)成立于1939年，是歐洲最大的基礎(chǔ)研究機(jī)構(gòu)，下轄7個學(xué)部和2個國家研究所。
1992年，CNRS協(xié)同其他國家科研機(jī)構(gòu)成立了法國科學(xué)發(fā)明和轉(zhuǎn)化公司(FISTS.A)，作為管理其科研成果的專門機(jī)構(gòu)。FISTL6j的服務(wù)包括：評價(jià)和選擇創(chuàng)新項(xiàng)目、制定和執(zhí)行保護(hù)戰(zhàn)略，并將新技術(shù)進(jìn)行直接的或在線的產(chǎn)業(yè)合作研究、資金注入和技術(shù)轉(zhuǎn)化合同談判、幫助發(fā)現(xiàn)和管理初創(chuàng)企業(yè)等。
CNRS采取了一系列措施來促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的應(yīng)用，包括：①制定創(chuàng)新法(InnovationLaw，1999)，以此來鼓勵研究人員成為企業(yè)家，并通過孵化器和其他鼓勵措施對其進(jìn)行支持；②建立信息中心，促進(jìn)實(shí)驗(yàn)室研究信息的傳遞，鼓勵向缺乏研發(fā)能力的中小企業(yè)進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓；③進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)，通過對科技人員與產(chǎn)業(yè)界的合同關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)管理和其他相關(guān)培訓(xùn)來增強(qiáng)實(shí)驗(yàn)室創(chuàng)新成果向私營部門的轉(zhuǎn)化應(yīng)用。
2.3美國國立衛(wèi)生研究院(NIH)
美國國立衛(wèi)生研究院(NationalInstitutesofHealth，NIH)是世界上最大的醫(yī)學(xué)研究及資助機(jī)構(gòu)，成立于1938年，目前共擁有27個研究所及研究中心。
NIH非常重視科技成果的管理和轉(zhuǎn)化，專門成立了技術(shù)轉(zhuǎn)讓辦公室(TheOffice0fTechnologyTransfer，OTT)，對NIH的發(fā)明資產(chǎn)進(jìn)行評價(jià)、保護(hù)、監(jiān)控和管理。OTT的職責(zé)包括對每個研究項(xiàng)目進(jìn)行評估、跟蹤和管理，監(jiān)督專利實(shí)施、談判、許可證合同，提供合作研究和開發(fā)合同(cRADAS)政策回顧等。
在NIH中，OTr占有重要地位，直接受NIH主任管轄。OTT的辦公室雖然設(shè)在NIH總部，但實(shí)際上所有的運(yùn)作卻是滲透到NIH每一個組成機(jī)構(gòu)之中。OTr在NIH的每一個機(jī)構(gòu)和研究中心都設(shè)有“技術(shù)發(fā)展協(xié)調(diào)員”，負(fù)責(zé)與具體項(xiàng)目科學(xué)家進(jìn)行聯(lián)系，了解項(xiàng)目情況。為了促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓，OTr在美國的許多大學(xué)都設(shè)有自己的技術(shù)轉(zhuǎn)讓辦公室，如加州大學(xué)、馬里蘭大學(xué)、華盛頓大學(xué)等。技術(shù)轉(zhuǎn)讓成功后，OTT會給予大學(xué)一定比例的許可費(fèi)收益。
在經(jīng)費(fèi)支持方面，與馬普學(xué)會各研究所承擔(dān)專利申請費(fèi)用不同，NII-I的專利中請費(fèi)用不需研發(fā)機(jī)構(gòu)承擔(dān)，而是由OTT統(tǒng)一負(fù)責(zé)，而且對于任何有商業(yè)應(yīng)用價(jià)值的產(chǎn)品，OTr都會盡力促進(jìn)其商業(yè)化運(yùn)作。另外，為促進(jìn)研發(fā)機(jī)構(gòu)的成果產(chǎn)出，OTT還規(guī)定，成功實(shí)現(xiàn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓后將技術(shù)轉(zhuǎn)讓費(fèi)的15％或25％返還給技術(shù)研發(fā)機(jī)構(gòu)，但不得超過15萬美元。
從以上案例可以看出，國際著名科研機(jī)構(gòu)非常重視知識產(chǎn)權(quán)管理工作，都設(shè)立了獨(dú)立的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)逐漸發(fā)展演化成專職的知識產(chǎn)權(quán)管理公司，配備了具有多種學(xué)科和知識背景的管理人才。一方面對科研機(jī)構(gòu)的科技成果產(chǎn)出進(jìn)行評估，選擇合適的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式；另一方面積極開展科技成果和知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)化與利用，促進(jìn)先進(jìn)科技在各創(chuàng)新單元之間的流動，既實(shí)現(xiàn)了自身的經(jīng)濟(jì)利益也發(fā)揮了知識產(chǎn)權(quán)的價(jià)值。
3完善我國國立科研機(jī)構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)制的對策建議
3.1樹立正確的知識產(chǎn)權(quán)管理意識
要積極開展對科研人員和其他管理人員的教育和培訓(xùn)，一方面要明確保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的重要性；另一方面也要樹立正確的知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值觀。政策制定者也要從有利于科學(xué)發(fā)展和技術(shù)創(chuàng)新的角度來制定政策，引導(dǎo)科研機(jī)構(gòu)以更加合理的方式來評價(jià)科技成果和知識產(chǎn)權(quán)在機(jī)構(gòu)科技評估和人員競聘中所發(fā)揮的作用。
3.2加快建立專職的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)
知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)是知識產(chǎn)權(quán)管理的“作戰(zhàn)部”、“參謀部”和“后勤部”，設(shè)立專職的知識產(chǎn)權(quán)管理機(jī)構(gòu)有利于集中人力、物力和資金從整體上規(guī)劃和組織知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、申請、保護(hù)和利用的全過程，有利于充分調(diào)動管理人員的積極性，使其集中精力專職服務(wù)于知識產(chǎn)權(quán)管理工作。
3.3實(shí)行知識產(chǎn)權(quán)管理人員從業(yè)資格證書制度
知識產(chǎn)權(quán)管理人員的素質(zhì)能力直接決定了知識產(chǎn)權(quán)管理水平的高低。隨著科技發(fā)展和新型科研合作方式的形成，科技成果產(chǎn)出和知識產(chǎn)權(quán)管理工作將變得越來越復(fù)雜，特別是在全球研發(fā)網(wǎng)絡(luò)背景下，知識產(chǎn)權(quán)管理工作可能會涉及多國利益，因此要求知識產(chǎn)權(quán)管理人員不僅要具有法律背景和相關(guān)專業(yè)技術(shù)知識，還要能夠靈活處理涉外知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)。實(shí)行從業(yè)資格證書制度有利于培養(yǎng)更高層次的綜合型知識產(chǎn)權(quán)管理人才。
3.4完善知識產(chǎn)權(quán)管理制度
對知識產(chǎn)權(quán)的有效管理依賴于合理的知識產(chǎn)權(quán)管理制度，知識產(chǎn)權(quán)管理制度應(yīng)該包括以下方面：科技成果登記制度；評估、選擇申請專利的種類及保護(hù)方式的制度；科技成果及專利資助和獎勵制度；知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)量評估制度；科技保密制度；對職工調(diào)入和離職人員簽訂知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)議制度；職工離職后的競業(yè)限制制度等。此外，知識產(chǎn)權(quán)管理制度的建設(shè)是一個不斷完善的過程，應(yīng)該與時俱進(jìn)，根據(jù)實(shí)際操作情況及時進(jìn)行調(diào)整和補(bǔ)充。
3.5為知識產(chǎn)權(quán)管理提供充足的資金支持
知識產(chǎn)權(quán)管理費(fèi)用主要包括專利申請費(fèi)、審查費(fèi)、維持費(fèi)和費(fèi)以及對專利申請人和單位的獎勵費(fèi)用和用于知識產(chǎn)權(quán)管理工作的辦公費(fèi)用等。充裕的知識產(chǎn)權(quán)管理資金能夠激發(fā)科研人員和知識產(chǎn)權(quán)管理人員的熱情和積極性，保障知識產(chǎn)權(quán)管理工作的順利開展。
「關(guān)鍵詞知識產(chǎn)權(quán)/思想/勞動學(xué)說
智力創(chuàng)造性勞動和體力勞動的區(qū)別在于前者是一種“思想的活動”，也就是通常所說的腦力勞動、智力勞動。在這個意義上，我們可以將智力產(chǎn)品這一知識產(chǎn)權(quán)的客體稱為“思想的產(chǎn)品”。在智力創(chuàng)造中，既包含了人類公有的思想，也包含了創(chuàng)造者本人的獨(dú)創(chuàng)的思想。公有的思想顯然不能由某一特定的智力創(chuàng)造者獨(dú)占。對于創(chuàng)造者獨(dú)創(chuàng)的思想，在知識產(chǎn)權(quán)的不同的形式中，對其保護(hù)的態(tài)度和程度則不同。如著作權(quán)法中保護(hù)思想的表達(dá)形式、不保護(hù)思想本身，以鼓勵文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)造而不壟斷思想本身，已經(jīng)成為各國著作權(quán)保護(hù)的最根本的原則之一。在專利法中則不存在思想和表達(dá)形式的區(qū)分。專利法中對技術(shù)方案的保護(hù)實(shí)際上涉及到對思想內(nèi)容的保護(hù)。在這點(diǎn)上，商業(yè)秘密的保護(hù)和專利具有相似的特征。由于知識產(chǎn)權(quán)涉及到“思想的產(chǎn)品”的保護(hù)，正確熟悉“思想”和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系，對于理解知識產(chǎn)權(quán)制度的本質(zhì)具有重要的意義。本文擬結(jié)合國外學(xué)者的有關(guān)觀點(diǎn)和理論對此作一初步探索。
一、智力創(chuàng)造物中和“思想”有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)
有關(guān)思想和有關(guān)的財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，早期的學(xué)者曾有探索。例如，19世紀(jì)的美國學(xué)者斯波納（Spooner）指出，我們擁有的思想和我們的感情、感覺都是我們自己的財(cái)產(chǎn)。他提出思想能夠被我們正當(dāng)?shù)卣加校此枷肽軌虺蔀槲覀冏约旱呢?cái)產(chǎn)，而不能被他人占有。以下的論述即表明了這一思想摘要：“假如一個人生產(chǎn)的思想不能被其正當(dāng)?shù)卣加校潜黄降鹊亟o予其他的人，他們將強(qiáng)制性地要他把他的思想給予他們，而沒有補(bǔ)償；而且假如他拒絕的話，他們將有權(quán)把他視為罪犯來懲罰他。”（注摘要：Spooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），28.）他建立的基礎(chǔ)觀點(diǎn)是摘要：思想是財(cái)富，而所有的財(cái)富是智能的產(chǎn)品，思想作為財(cái)產(chǎn)來說就是無形的客體。假定思想預(yù)先存在于自然中，而且很少被發(fā)現(xiàn)（如科學(xué)原則或者自然發(fā)生的物質(zhì)），那么“確實(shí)做了發(fā)現(xiàn)的人，或者首先占有了思想的人，從而會成為法律上的正當(dāng)?shù)乃腥恕薄Ａ硪环矫妫偃缢枷氩活A(yù)先存在于自然中，而是一個積極的智力的產(chǎn)品，那么在其中的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于創(chuàng)造了這些思想的人他們自己（注摘要：Spooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），27.）。
確實(shí)，在知識產(chǎn)權(quán)中涉及到和思想有關(guān)的財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)權(quán)新問題，這主要是因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)涉及智力產(chǎn)品的保護(hù)，其保護(hù)的客體就是負(fù)載思想的知識產(chǎn)品。其中一個關(guān)鍵的新問題是摘要：知識產(chǎn)品中負(fù)載的思想是否具有專有性，或者從更廣的意義上說，一般的思想、抽象的思想能否被賦予財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。在當(dāng)代的著作權(quán)和專利法中，美國國會和法院一般確認(rèn)抽象的思想不存在所有權(quán)（注摘要：如，17U.S.C.§102（b）（1988）（Copyright）；Nicholsv.UniversalPicturesCorp.，45F.2d119，121（2dCir.1930）。282U.S.902（1931）（Copyright）。在普通法方面，州法院有時對思想的創(chuàng)造者給予保護(hù)，但這些思想限于新奇而具體的，并且當(dāng)事人之間有某種法律上的關(guān)系。參見MelvilleB.Nimmer%26amp;DavidNimmer，NimmeronCopyright，§106.01（1992）。）。賦予智力創(chuàng)造者擁有抽象的思想會傷害后來的創(chuàng)造者。在知識產(chǎn)權(quán)制度中，思想非凡是抽象的思想本身是不能被擁有的，但其物質(zhì)或者有形的表達(dá)卻可以，這可以說是一個重要的原則。抽象的思想在轉(zhuǎn)化為有形的表達(dá)之前，涉及到一個所謂“思想的實(shí)施”的新問題。在抽象的思想轉(zhuǎn)化到人類能夠使用的具體的現(xiàn)實(shí)世界的過程中，或者說將抽象的思想轉(zhuǎn)化為人類能夠接近的形式中，需要添加人類的勞動。這一過程就是思想的實(shí)施的過程。現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度即偏向于將知識財(cái)產(chǎn)權(quán)授予被獲得了實(shí)質(zhì)上實(shí)施的思想。如專利被授予沒有被包含在任何技術(shù)申請中的表達(dá)，不會被授予還沒有體現(xiàn)于一定有形的形式、僅僅存在于人的大腦的思想和靈感。
思想和物質(zhì)財(cái)產(chǎn)不同，它不能以物質(zhì)財(cái)產(chǎn)被占有的方式來獲得，也不能以物質(zhì)財(cái)產(chǎn)消耗的方式來使用。例如，某一個人有某一特定的物質(zhì)財(cái)產(chǎn)后，其他人就不能重復(fù)地占有。但一個人在獲得一個思想以后，并不能排除他人的占有。這樣一來，思想能夠在同一個時間被許多人同時占有。并且每一個思想能夠被其他無數(shù)的人所使用。但是，思想被其他人利用會不會損害思想的最初的創(chuàng)造者，卻不能簡單地回答。一般地說，在知識產(chǎn)權(quán)制度建立之前，在任何意義上都不會損害公有的積累。另外，和有形的物質(zhì)財(cái)產(chǎn)相比，思想本身是無形的。正是基于思想的占有的非獨(dú)占性、使用的非對抗性和本身的無形性，在知識產(chǎn)權(quán)制度出現(xiàn)的較早的時候，一些人借此反對知識產(chǎn)權(quán)制度（注摘要：參見Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）（認(rèn)為作者不象有形的創(chuàng)造人一樣，在作品出版和作品被公開占有后，會失去對于字句的專有權(quán)）。）。
有關(guān)這一點(diǎn)，我們還可以再聯(lián)系一下斯波納的有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)。斯波納對知識產(chǎn)權(quán)觀點(diǎn)的闡述或者說對知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的解釋，在相當(dāng)?shù)膶用嫔鲜墙⒃趯Ψ磳φ叩鸟g斥的基礎(chǔ)之上。例如，有人提出思想是無形的而反對知識產(chǎn)權(quán)制度。斯波納指出，財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體也包括了其他的無形的實(shí)體，像勞動、一個人的聲譽(yù)。針對思想中的財(cái)產(chǎn)權(quán)在思想被公開或者思想在從一個人轉(zhuǎn)到另一個人后會被終止——因?yàn)榱硗庖粋€人從而會完全占有該思想，就像最初的所有人一樣——的反對意見，他認(rèn)為這種觀點(diǎn)錯誤地確信了“假如一個人相信他的財(cái)產(chǎn)被另外一個人保留時，他就會失去對該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）。）。占有不等于權(quán)利的使用，因?yàn)椤爱?dāng)一個人相信自己的財(cái)產(chǎn)被另外一個人所占有時，另一個人沒有使用的專有權(quán)，除非他獲得了財(cái)產(chǎn)所有人的同意”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。針對有些思想在自然中是社會性的反對意見，他認(rèn)為社會在生產(chǎn)思想中的功能是零。思想是由個人所創(chuàng)造的，而僅僅是個人對它們享有權(quán)利。正如斯波納所指出的，“就其本質(zhì)和性質(zhì)而言，沒有什么東西比一個思想在專有的占有方面更甚。思想起源于單個的個人。他只是在其意志容忍的范圍內(nèi)離開他的頭腦。假如他這樣選擇的話，思想將隨著他的死去而終止。”他說，甚至在反對意見是正確的情況下，我們是否因?yàn)橛行挝锏膭?chuàng)造者利用了先前存在的知識，或者在他們的生產(chǎn)中和其他人有了合作而否認(rèn)有形客體的私人財(cái)產(chǎn)權(quán)（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。他也反駁思想在消費(fèi)中是非對抗的反對意見。即，一個人對于思想的使用不會減少另外一個人的使用，假如在適用于有形物時看看其中的后果，可知思想不適合于列入財(cái)產(chǎn)之列。因?yàn)榧偃鐒趧雍蜕a(chǎn)不賦予財(cái)產(chǎn)的專有權(quán)，而且通過任何人生產(chǎn)的每一個商品，在不經(jīng)過生產(chǎn)者同意的情況下應(yīng)當(dāng)被服務(wù)于它能夠服務(wù)的多數(shù)人，而不會使不同的人在使用中相互沖突——這是一個真正的原則的話，那么這一原則要求在不同的時間和不同的人中都能夠自由地使用。就像道路或隧道應(yīng)當(dāng)在不發(fā)生沖突的情況下同時自由地讓盡量多的人通過一樣，思想應(yīng)該在同一個時間被選擇使用它的人盡量多地使用（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。
斯波納所主張的關(guān)鍵是，否認(rèn)財(cái)產(chǎn)依靠于稀缺、被排除的中間模式和避免暴力沖突的需要的共同功能。他寫到，“財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者控制的權(quán)利，不依靠于反對者所提出的在占有和使用商品中人們相互之間避免政治的或者暴力沖突的需要”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。相反，財(cái)產(chǎn)權(quán)或者控制權(quán)，依靠于每一個人供給自己的物質(zhì)和幸福的需要和權(quán)利；以及每個人對其勞動果實(shí)實(shí)現(xiàn)自己的專有的絕對的需要和權(quán)利（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。
斯波納的討論表明他把自然權(quán)利適用到了財(cái)產(chǎn)，非凡是知識產(chǎn)權(quán)，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)權(quán)或者控制權(quán)依靠于每一個人對自己的勞動果實(shí)實(shí)現(xiàn)自己專有的和絕對的需要。盡管這種討論是建立在道德需要的基礎(chǔ)之上，他的有關(guān)和思想有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)的觀點(diǎn)，對熟悉知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)不無啟發(fā)。
思想和知識產(chǎn)權(quán)理論視野中的“知識共有物”或者“公有”的概念密切相關(guān)，因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)本身是專有的，而思想本身一般地說屬于知識共有物或者公有的范疇。原則上，公有是對財(cái)產(chǎn)的一種分配形式。在公有觀念中，公有是一個和財(cái)產(chǎn)相聯(lián)系的概念，而這個概念又和分配新問題有關(guān)。財(cái)產(chǎn)的形式方式和利用模式影響到對公有的分配。公有范圍的大小顯然和對財(cái)產(chǎn)的專有權(quán)利的界定有關(guān)。非凡是在知識產(chǎn)權(quán)上，雖然像專利一樣在早期是作為一種政府授予的壟斷特權(quán)的形式出現(xiàn)的，但它在逐步的發(fā)展和演化中卻成為一種“私權(quán)”。世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Trips協(xié)議）即明確地將知識產(chǎn)權(quán)界定為“私權(quán)”，要求各成員予以確認(rèn)。在早期的哲學(xué)思想中，也可以找到這種私權(quán)的影子。例如，休謨指出，在個人的思想和思想的客體之間有一個結(jié)合，并且在以后一個新的道德聯(lián)盟將通過權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)被產(chǎn)生出來，而這歸于該人（注摘要：D.Hume，ATreatiseofHumanNature503（P.Nidditchrev.Ed1978）。）。
私權(quán)意味著對公有的排除。但是，在知識產(chǎn)權(quán)作為一種私權(quán)的意義上，私權(quán)對公有的分配仍然是存在相當(dāng)大的余地的。現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)的形式不會支持對非所有人的完全排除，公有中總是存在一定的容量，而且這種容量是在不斷地增加的。完全排除非所有人的知識產(chǎn)權(quán)制度無論從理論的還是現(xiàn)實(shí)的角度看都是不可能存在的。有學(xué)者對此分析了兩個原因摘要：第一，從思想中完全排除第三方的任何財(cái)產(chǎn)制度必須以我們的私有和個人自由的觀念不能匹配的方式實(shí)施它的限制。第二，這種排除的成功控制是不可能的。這種不可能性可以被認(rèn)為是要么有技術(shù)上的原因，要么有經(jīng)濟(jì)上的原因。在可以預(yù)見的未來，實(shí)踐中的考慮將會限制人們被從智力商品中排除的方式。通過任何一個標(biāo)準(zhǔn)，深度的審查將要進(jìn)行。這種深度的審查自然不是有效果的成本（注摘要：參見JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal320（1989）。）。另外，思想的產(chǎn)品涉及的思想是從公有中被占有的，通過思想的抽走，該公有并沒有被貶值。
前面已經(jīng)討論了思想和物質(zhì)財(cái)產(chǎn)的不同。從增加價(jià)值的角度看，兩者似乎存在著一定的共性，即物質(zhì)客體被改造成財(cái)產(chǎn)的行為過程中和思想被開發(fā)利用的過程中都涉及到增加的價(jià)值。但必須看到，在涉及到“公有”時，兩者的區(qū)別就很明顯了摘要：前者的增加的價(jià)值直接進(jìn)入的是個人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而思想被開發(fā)利用的增加的價(jià)值，或者說新思想的增加的價(jià)值，卻不是理所當(dāng)然地進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)人的私有范圍，相反，它增加的是社會的“公有”的容量。我們即使假定思想被確定為某一個人的財(cái)產(chǎn)，它仍然可以被其他人所獲得。非凡是，和物質(zhì)財(cái)產(chǎn)不同，一個思想被開發(fā)后，可以在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生更多的思想，從而可以大大擴(kuò)展公有社區(qū)的“勢力范圍”。以計(jì)算機(jī)語言的開發(fā)為例。在這種情況下，一個人對社會的貢獻(xiàn)使其他貢獻(xiàn)成為可能。著手從事創(chuàng)制一種新語言的工作，是一個比利用現(xiàn)有的語言編寫程序更具有雄心和困難的項(xiàng)目。這不是大多數(shù)計(jì)算機(jī)科學(xué)家愿意承擔(dān)的。在那種意義上，它更是一個獨(dú)特的思想而不是現(xiàn)有語言中的新程序。這種新語言可能以沒有那種語言程序就不能進(jìn)行的方式刺激程序的開發(fā)。此外，這種新語言對于編寫這些程序提供了刺激。這樣一來，它是對公有的擴(kuò)充。在這種公有中，許多人具有新的能力去創(chuàng)造更多的財(cái)產(chǎn)，甚至進(jìn)一步擴(kuò)充了公有的總量。
美國聞名學(xué)者諾齊克（Nozick）曾設(shè)想物質(zhì)占有制度以類似于思想膨脹的方式有利于社會（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），174-182.）。在物質(zhì)財(cái)產(chǎn)世界中，這是難以做到的。究竟物質(zhì)公有和思想公有的膨脹是不同的。根據(jù)勞動增加價(jià)值理論的觀點(diǎn)，物質(zhì)被改造成財(cái)產(chǎn)的行為增加了財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。但是，這種增加的價(jià)值是直接地由該財(cái)產(chǎn)所有人來享有的。像英國哲學(xué)家洛克提到的耕種土地和增加生產(chǎn)的例子就是如此。所以設(shè)想物質(zhì)占有制度以類似于思想公有的方式膨脹是不大可能的。即使是從價(jià)值增加的角度熟悉了知識產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性，也應(yīng)看到知識產(chǎn)權(quán)制度本身對于新思想的增加價(jià)值卻沒有賦予新思想的創(chuàng)制人，它也不要求新思想的創(chuàng)制人把思想進(jìn)入公有。
另外，在某一思想產(chǎn)品和另一思想產(chǎn)品之間，假如在思想的開發(fā)、利用方面存在某種特定的聯(lián)系，那么就思想產(chǎn)品之上的知識產(chǎn)權(quán)而言，會存在相應(yīng)的制約關(guān)系。此時后一思想在前一思想的基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的增加的價(jià)值受到前一思想產(chǎn)品所有人的控制。像專利制度中的從屬專利、著作權(quán)制度中的演繹作品，就屬于這種情況。有學(xué)者將這種思想和思想之間的獨(dú)立或者制約的關(guān)系提煉了以下兩個原則摘要：第一，假如思想能夠從要求有重要的獨(dú)立性勞動或者創(chuàng)造性的“母思想”中被分離出來，該思想屬于勞動者。第二，假如新思想和母思想之間太具有相似性，那么母思想能夠?qū)π滤枷氲睦孢M(jìn)行控制。最后，這兩個原則受這樣一種情形的限制，即后來的思想包含了全部的母思想，就像使用專利方法的新機(jī)器把專利方法作為幾個步驟之一。在這些情況下，在母思想中的所有人的利益必須調(diào)節(jié)到由前面兩個原則提供的平衡以下（注摘要：參見JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal324（1989）。）。
思想，被認(rèn)為是人類的集體財(cái)產(chǎn)。思想是不能被占有的，這在于它應(yīng)當(dāng)在公有中為任何人能夠利用。一般思想不能被壟斷的部分原因也正是人們關(guān)注的保護(hù)公眾免受損害。賦予作者、發(fā)明者等思想的創(chuàng)造者對于純粹的思想的控制被認(rèn)為會減少社會總體效用。但是，在思想的產(chǎn)品中賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)，由于不但沒有完全地排除其他人使用該思想，反而會增加思想的產(chǎn)出和增加新的價(jià)值，那么按照在私人生產(chǎn)中增加必要的公益觀點(diǎn)就顯得不那么必要了。不過這可以理解為賦予個人以經(jīng)濟(jì)上的利益以彌補(bǔ)在公有中的損失。
思想本身從源頭來說，來自于公有。由于每一個思想都能被無數(shù)人利用，而且每一個人的利用都不會耗盡公有的積累，思想的不可耗盡性的條件是輕易被滿足的。思想由于其區(qū)別于物質(zhì)財(cái)產(chǎn)的特有性質(zhì)，對思想產(chǎn)品賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)不會壟斷思想。即令是在知識產(chǎn)權(quán)所有人能夠完全排除他人使用自己的思想的情況下，按照諾齊克的所謂重構(gòu)理論，公眾的狀況仍然是比較好的，因?yàn)楣娨廊荒軌蛸徺I從該思想中開發(fā)的商品和服務(wù)（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），175-182.）。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)情況并不是這樣，并且“知識產(chǎn)權(quán)不需要在這樣一個狹窄的領(lǐng)域熟悉其正當(dāng)性。今天人們的境遇更好是因?yàn)樗麄兛梢垣@得更多的思想，至少在一部分意義上，這提供了產(chǎn)生更多的知識產(chǎn)權(quán)的理由。新的思想，甚至大部分成為私有財(cái)產(chǎn)，仍然能夠通過立即為人知曉，并且在某種意義上為所有的人知曉——而增加公益。這并不需要財(cái)產(chǎn)所有人積極地將其引入公有領(lǐng)域”（注摘要：參見JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal327（1989）。）。而且，只要思想的完全排除不能夠發(fā)生，思想哪怕是成為他人的財(cái)產(chǎn)的一部分時，也可以由人們以自己的思維方式來獲得。思想的領(lǐng)域還有一個特征是，它的使用不僅不會窮盡思想的公有領(lǐng)域，反而會隨著思想的使用而不斷膨脹。在智力領(lǐng)域尤其如此。當(dāng)新的思想進(jìn)入智力社會時，人們對該思想的獲取會導(dǎo)致知識社區(qū)的積極的膨脹，或者成為可以接近的公有物，并最終使知識共有物不斷擴(kuò)大。這也就是通常說的，“兩個人各自交換自己的一個蘋果，結(jié)果每個人手中還是一個蘋果，而兩個人交換自己的思想，每個人將獲得兩種思想”。
二、思想的公有和知識產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性
思想在內(nèi)容上存在不同的層次。有一般的像日常生活中的思想，也有對社會重要的思想。從性質(zhì)上分，思想有抽象的思想和非抽象的思想。在和知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的方面，我們注重的是抽象的思想的討論。上面的論述已表明，在思想的產(chǎn)品中賦予財(cái)產(chǎn)權(quán)，沒有排除他人利用該思想。思想被某作者或者發(fā)明者創(chuàng)制出來后，通常也被公開。但是，不排除他人利用思想，以及思想進(jìn)入公有領(lǐng)域也不等于說作者、發(fā)明者等思想的創(chuàng)作者放棄了對思想創(chuàng)作物的一些權(quán)利。因?yàn)閷λ枷氲倪\(yùn)用仍然是有限制的。例如，主張另外一個人的思想是自己的，這首先存在道德上的障礙。這樣一來，相對于物質(zhì)財(cái)產(chǎn)制度，知識產(chǎn)權(quán)制度更適合于從思想的公有的角度說明其正當(dāng)性，因?yàn)椴粩啾粍?chuàng)制出來的核心的思想從來沒有被容許成為私有財(cái)產(chǎn)，而是以持久公有的形式存在。阻止這些特定的思想的私人控制，知識產(chǎn)權(quán)制度解決了一個在物質(zhì)財(cái)產(chǎn)制度中被提出來的主要的不公平新問題。在本質(zhì)上，思想是反財(cái)產(chǎn)化的。
結(jié)合洛克勞動學(xué)說有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性的基礎(chǔ)觀點(diǎn)（注摘要：洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說是有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)的一大理論。由于該理論適用到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域有巨大的契合性，勞動學(xué)說也被用于解釋知識產(chǎn)權(quán)制度的合理性。這里從思想公有的角度對知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的探索，也借鑒了知識產(chǎn)權(quán)勞動理論觀點(diǎn)。），我們可以從“思想的公有”這一點(diǎn)上解釋知識產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性。洛克的勞動理論，是對物添加了勞動使個人獲得了對物的所有權(quán)，但這種財(cái)產(chǎn)權(quán)的獲得存在一個“先決條件”，即要求占有者在占有后，必須為他人留下“足夠而良好”的部分。在效果上，若其他人有更充足的同樣的東西，這種占有就不會損害其他任何人的地位。根據(jù)先決條件的要求，抽象的思想是被禁止授給該思想的創(chuàng)造者的。理由是，賦予創(chuàng)造者以抽象思想的所有權(quán)，會妨礙后來的創(chuàng)造者的后續(xù)創(chuàng)造。抽象的思想作為一個特定的事實(shí)或者過程，被個人壟斷將會使公有的資源枯竭，或者說個人的壟斷性控制對社會有害。可以設(shè)想一下在紙上畫畫的思想被授予第一個有這種思想的人，在美術(shù)這一藝術(shù)領(lǐng)域中留下的公有將是極少的，這也不可能滿足“足夠而良好”的先決條件。即使是一個抽象的思想不能被重新發(fā)現(xiàn)，假如這種思想對社會很重要，授予所有權(quán)會違反體現(xiàn)先決條件的創(chuàng)造性自由的平等性。在現(xiàn)實(shí)中，我們不答應(yīng)財(cái)產(chǎn)以任何思想的形式體現(xiàn)，一個實(shí)際的原因是這樣將會導(dǎo)致對思想的財(cái)產(chǎn)所有人的財(cái)產(chǎn)的重新分配。這些“思想的財(cái)產(chǎn)”的分配在實(shí)際的操作中是不可能的。從先決條件來看，思想被個人專有，也就是排除了足夠而良好的思想資源在公有中被提供的可能性。
有人可能會從有形財(cái)產(chǎn)積累的零收益性質(zhì)的假定出發(fā)，假定在自然狀態(tài)以外的所有財(cái)產(chǎn)的類型都具有財(cái)產(chǎn)觀念的零收益條件。他們認(rèn)為這必然會違反洛克的先決條件。但是，某些種類的無形財(cái)產(chǎn)其專有的條件不會需要零收益的條件（以及相應(yīng)的不需要零收益的概念）。就某些種類的無形財(cái)產(chǎn)而言，排他性條件獨(dú)立于限制條件，并且其本身不需要零收益條件，這時情況又會怎么樣？把這樣一個新問題放在一個不同的方式中摘要：是不是存在無形財(cái)產(chǎn)，該種財(cái)產(chǎn)立即可以取得專有性但在總量上是不可消耗完的？假如是排除性的，它可以是私有的財(cái)產(chǎn)。例如，某人可以對其實(shí)施控制。假如是沒有被耗盡的，它符合洛克的先決條件。它滿足洛克的先決條件在于，不考慮存在多少，總是為他人留下了“足夠而良好”的部分。換言之，我可以有一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，可以排除你的使用，但是這種財(cái)產(chǎn)有無限的總量供你占有。你只是去占有一些供你自己去使用。在不考慮我已經(jīng)占有了多少的情況下這也是對的。財(cái)產(chǎn)的非耗盡資源的存在對于私有財(cái)產(chǎn)、作為財(cái)富的財(cái)產(chǎn)的累積和福利的分配正當(dāng)或者不正當(dāng)有很強(qiáng)的道德上的含義。
從對洛克的勞動學(xué)說的分析，確實(shí)可以推斷出對抽象物的所有權(quán)也被洛克的勞動學(xué)說所禁止，思想被納入公有的范疇。正如學(xué)者格登（Gordon）所分析的一樣，假如勞動會引起財(cái)產(chǎn)，在創(chuàng)造性的個人方面，必須涉及到一些目的和實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容。我們可以設(shè)想一下一個觀念適用于第一個藝術(shù)家。如第一個人雕刻了一作品，他是否創(chuàng)造了藝術(shù)的思想，他是否應(yīng)擁有它？一方面，第一個藝術(shù)家的行為是有目的的，并且他對于世界增加了一些價(jià)值。此外盡管他僅僅使用了藝術(shù)的很小的一個領(lǐng)域，洛克并不認(rèn)為占有者總是占有了所有被占有的財(cái)產(chǎn)，假定沒有被使用的財(cái)產(chǎn)沒有被毀壞和具有危險(xiǎn)的話。另一方面，很值得懷疑，藝術(shù)家把“藝術(shù)的創(chuàng)造”概念化作為自己的目的。假如他真的有這種目的，他不能就所有被占有的藝術(shù)存在充分的利益。一個單個的藝術(shù)家不能占有藝術(shù)的全部，就像一個農(nóng)場主不能夠占有所有的土地一樣。藝術(shù)本身不能是合適的報(bào)償，而在這種情況下，一個特定的藝術(shù)作品的所有權(quán)卻可以。基于這些原因，僅僅是勞動性質(zhì)（甚至不考慮先決條件）將禁止對藝術(shù)的廣泛的思想授予所有權(quán)。洛克的勞動學(xué)說和他的先決條件是一致的。潛在地可以用于解釋在現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法中存在著言論自由和公共領(lǐng)域。
有關(guān)和思想的公有相關(guān)的新問題，密雪莫（Michelman）教授曾提到“反公有”的觀點(diǎn)。所謂“反公有”，是指“一種純粹的社會財(cái)產(chǎn)制度。在這種制度中，每一個人對每一個資源都有專有權(quán)。在沒有經(jīng)過其他每一個人同意的情況下，沒有人能夠使用任何資源”（注摘要：引自FrankMicelman在1985年美國大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合會會議上的論文（1985年1月）（轉(zhuǎn)載于GeorgetownLawJournal）。他提出了一種一分為三的財(cái)產(chǎn)狀況摘要：公有財(cái)產(chǎn)、私有財(cái)產(chǎn)和“反公有”。）。不過，在他對財(cái)產(chǎn)的分類中，未涉及到每一個人都可以自由地接近所有的知識而不需要其他任何人的同意這樣一種思想的公有。實(shí)際上，這種思想的公有是非常重要的。非凡是在信息社會，社會的發(fā)展和進(jìn)步越來越依靠于更多的思想的公有。人們很難想象越來越依靠于思想公有的社會有越來越少的公有客體。
