時間：2023-03-17 18:02:47
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇知識產權論文，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
1.缺乏知識產權管理的戰略規劃雖然我國有不少企業逐漸建立起相當完善的知識產權管理體系，但是在我國現階段，重視知識產權并取得顯著效果的企業為數不多，基本上都是海爾、北大方正等極少數大型企業，絕大多數中小企業的知識產權意識相當還比較薄弱，企業家關注的重點是有形資產，對專利等無形資產的關注較少，沒有從戰略上對此進行規劃，因而沒有行之有效的知識產權管理系統。在現今激烈的國際經濟競爭中，這類企業就容易被淘汰出局！
2.缺乏嚴密的組織和嚴格的規章制度做好知識產權管理需要嚴密的組織和嚴格的規章制度的支持，但是，據研究顯示，我國大多數企業并沒有做到這一點！企業內部沒有建立專業機構，面臨涉及知識產權問題時大多數情況下都是聘請律師解決問題；企業中商標檔案與其他檔案合并管理，沒有對商標檔案制度和對商標的申請、保管、續展等進行專門的規定。種種的情況表明，我國絕大部分企業缺乏對知識產權進行管理的嚴密組織和嚴格的規章制度。
3.缺乏知識產權管理與運作的人才在我國，科研與生產分離，生產的基地是企業，而科研則主要由大學、研究所承擔，這就導致企業的研發能力較為薄弱，而大多數科研成果堆積在高校，不能把科研成果實現產業化、商品化。另外，我國很少有企業會設立專門的知識產權管理機構，在缺乏專業管理人才的情況下，許多專利申請后無人管理，使企業的無形資產未能得到充分的利用。
4.缺乏有利的外部環境企業的知識產權管理受外部環境的影響很大，但是由于我國法律保護機制和市場運作機制的不夠完善，導致我國企業缺乏知識產權管理的有利的外部環境。知識產權保護制度存在缺陷；知識產權司法機關執法不力；行政機關的作用沒有得到充分發揮；市場上知識產權侵權行為層出不窮；中介市場的不完善。這些情況都表明我國企業的知識產權管理缺乏一個穩定有利的外部環境。
二、建議及對策
解決我國企業知識產權管理中存在的問題，需要政府和企業同時努力，力求為企業進行知識產權管理營造一個良好的外部和內部環境。
1.政府加大力度推動知識產權保護企業進行知識產權的管理，離不開政府的支持與幫助，為了給企業營造一個良好的外部環境，政府可以從以下幾個方面入手：加強與發達國家知識產權方面的交流，了解各國知識產權法律方面的進展，將國外的情況與我國國內的實際情況聯系起來，不斷加強和完善我國的知識產權立法，制定一套適合我國經濟發展的知識產權法律；加強對知識產權保護的執法，嚴厲打擊市場中的侵權行為；引導、加強知識產權中介機構的建設，不斷完善知識產權的中介機構。
2.企業應該成為知識產權保護的主體企業作為知識產權發展的重要主體，對國家國際競爭力的提升和知識產權戰略的實施具有非常重要的作用。因此，加強知識產權管理，企業又在義不容辭的責任。企業可以從以下三個方面來加強自身的知識產權管理：（1）增強知識產權的管理意識，加強對知識產權管理的戰略研究，同時將知識產權管理融入企業業務與技術創新工作中。在研究知識產權保護的同時把知識產權管理與技術開發、無形資產的運作聯系起來，以此來增強企業的核心競爭力，創造更大的利潤。（2）建立完善的知識產權管理機構并安排專業人員進行管理。設立專門的知識產權管理部門，配備專門的管理人員，負責對企業的知識產權進行申請、保護，同時開展知識產權管理的策略研究。（3）加強知識產權管理知識的學習。一方面，加強對員工知識產權管理方面知識的培訓，使各階層員工都認識到知識產權管理的重要性；另外，主動學習和引進國外企業先進的管理技術和管理經驗，不斷促進技術創新能力的提高。
3.企業與學校加強合作，形成互補與互動為提高科技創新能力，企業可以與高校合作，企業為高校的研究提供足夠的資金，高校則為企業提供自己的科研成果，這樣一來，就可以打破科研與生產分離的局面，在增加企業科研成果的同時也為高校學生提供了一個提前進入社會的機會。
三、結束語
中國的立法機構正在對《商標法》、《專利法》和《版權法》進行修改。這表明中華人民共和國希望健全其知識產權保護法律以使其符合《世界貿易組織關于與貿易相關的知識產權問題協議》和其他國際標準，包括世界知識產權組織條約的要求。美國商會愿與中國政府有關部門交流對修改草案的非正式看法。
美國公司希望中國制訂一部全國性法律，象廣東省頒布的一項法規那樣，對造假和侵犯知識產權處以更高罰金，而且規定更多實施細則，由工商局、技術監督局、版權局及公安局負責實施。目前中國急需統一全國各省各類侵權案件的知識產權保護法規的實施細則及罰款數額，尤其是假冒和盜版案件。
造假
美國商會敦促中國政府修改現行的知識產權法規和《刑法》，加強政府和知識產權所有者所能運用的打假措施。應修改刑事責任的標準以利刑事訴訟，還應提高行政/民事案件中的賠償標準，使知識產權所有者能更多地收回其行使權利的成本。此外，如企業界同時采取民事和行政措施來打擊假冒行為，效果會更好。
版權
中國的《版權法》必須修改才能與世貿組織相關原則相一致。美國商會敦促中國政府加大實施《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演藝術家和唱片條約》的執法力度。
在軟件行業，目前中國尚未制訂針對企業最終用戶盜版行為的明確辦法。美國公司迫切希望國家版權局就如何解決這一嚴重問題規定。
目前，外國版權所有者如希望經由行政渠道解決侵權問題，仍然必須通過中央級的國家版權局。這引起外國公司的關注。外國版權所有人應該象國內所有人一樣，有權向當地版權局投訴，要求查處。
專利
在制藥行業，中國承諾要實行專利行政保護，但有些美國大公司卻未能享受這種行政保護的所有實惠(見本書第83頁，《制藥業》部分)。
執法
外國公司期望中國政府確保地方警察、檢察和行政部門(版權、商標和專利)配備足夠人員，使之訓練有素，以對付日益增加的侵權案件。最高人民檢察院最近規定地方檢察院不再受理與知識產權有關的犯罪案件，這使得偵查侵權案件的責任主要落在地方公安局頭上。外國商界對此表示關注。雖然有跡象顯示公安部可能會設立偵查侵權的特別部門，但通常外國知識產權所有者無法請到他們來偵破案件。
基層執法的困難包括地方保護主義和腐敗、執法官員不愿或不能對侵權人處以具威懾力的處罰、以及刑事案件很少得到。如中國能針對這些問題制訂新的法規和政策，那么外商對中國的信心就將大大增強。
域名糾紛
互聯網域名盜用是一個新的知識產權問題。行政當局和法庭需要制訂更具體的標準來解決域名糾紛。解決糾紛的機制應明確規定盜用域名一經證實確屬欺騙，就將被注銷。
使用費的匯出
最近外商極難匯出正版知識產權產品的使用費。美國商會會員公司對此表示關注。之所以很難匯出是因為國家外匯管理局通知，要求銀行審查與知識產權許可證的登記和審批有關的文件。遺憾的是，經驗表明主管部門很難——有時根本不可能——及時處理所提交的文件。
正版軟件的進口
中國外貿官員常常將外國軟件商的軟件許可視為技術進口，同其他類型技術進口一樣，要經過同樣的登記和審批程序。然而，判定軟件許可是否需外貿部審批的標準并不明確，而且軟件許可的審批程序通常也不可行。
為了消除軟件許可進口法規的不確定性，美國商會建議為軟件許可的進口制訂專門的標準，以區別于其他類型的技術進口。另外一個辦法是全部取消審批規定。
中美世貿組織有關內容：知識產權
中國同意一加入世貿組織就遵守烏拉圭回合《與貿易相關的知識產權問題協議》。
《與貿易相關的知識產權問題協議》簽訂于1995年，反映了關貿協定成員國對日益增長的侵犯知識產權案件的關注。該協議詳細列出如何減少侵權及跟蹤執法的機制。
國產軟件的轉讓
自世貿組織1995年1月1日成立至2000年9月底，其爭端解決機制共受理了205起國際貿易糾紛，其中關于知識產權法律糾紛的案件有22起，占同期受理糾紛總數的10.73%.從世貿組織受理的各種類型的糾紛所占比例來看，它排在第三位。這些案件中，有6個已經或正在通過專家組程序處理，5個案件經雙方蹉商取得和解，其余案件都在蹉商過程中。
這些案件呈現下列一些特點：
1、世貿組織的爭端解決機制已經成為發達國家推行其知識產權法律要求的有力工具
世貿組織處理的22起知識產權糾紛案件全部由發達國家提出。美國作為世界上經濟實力最強的國家和知識產權保護的極力倡導者，最積極地運用世貿組織的爭端解決機制來推行它所要求的知識產權保護程度。在22起案件中，由美國提出申訴的就占了15起，其余7起案件分別由歐共體（6起）和加拿大（1起）提出。
知識產權起源于歐洲，發展于工業革命時期。知識產權制度創立的根本目的是希望通過給予權利人對其發明創造和作品的獨占權利，激勵人們更多地創造，同時以獨占權利換取發明創造內容或作品的公開，促進整個社會的科學技術、文學藝術的發展。一個國家的知識產權制度及其保護程度與這一國家的科技發展水平是分不開的，科技水平較高的國家，其國內的發明創造數量也較多，這就需要有較完善的知識產權制度來保護；同時，科技水平的發達也為保護提供了客觀條件。雖然作品的創作與科學技術發展水平沒有直接關系，但對作品的版權保護卻有賴于技術手段。正是由于這些原因，發達國家的知識產權制度歷史長、保護程度高、制度比較完善；而發展中國家的知識產權制度大多數歷史比較短，保護程度相對較低，制度也不夠完善。
在18、19世紀，雖然現在的發達國家在當時已經有了知識產權制度，但由于國際經濟交往不太頻繁，知識產權保護基本上一國的國內事務。隨著世界經濟的發展，各國間的經濟交往日益頻繁，特別是20世紀80年代之后，科技發展速度加快，國際貿易中知識產權的含量也上升。由于各國知識產權法律保護程度的差異，知識產權的國際保護問題顯得日益突出。盡管從19世紀末期開始，世界上就有了保護知識產權的國際公約，進入20世紀之后，各國又制定了不少保護知識產權的國際條約。但這些國際條約大多數只規定了知識產權的原則或最低保護標準，都沒有規定達不到這些標準可能導致的后果，也沒有規定對侵犯知識產權的處罰措施。
為了解決國際條約不能對本國知識產權提供有力保護的問題，發達國家制定國內法，力圖通過國內法的適用來保護本國的知識產權。在這方面最突出的是美國1974年貿易法中的特殊301條款。美國政府多次運用這一條款，對它認為未能對美國的知識產權提供充分有效保護的國家發威，一次又一次地把這些國家列入“黑名單”，迫使這些國家修改自己的知識產權法。美國的這一做法雖然在一定程度上達到了保護本國知識產權的目的，但卻不利于其在國際上的形象。有了世貿組織的爭端解決機制，發達國家有了一個名正言順的“國際裁判所”。美國1974年貿易法在1984年增加了特殊301條款之后，當年美國貿易代表就對臺灣對電影的進口限制進行調查，從1990年到1994年，美國貿易代表平均每年發起2起特殊301條款調查，對其他國家的知識產權說三道四，而1995年世貿組織成立之后，美國貿易代表僅在1996、1997、1998年各發起一次調查，美國在世貿組織提起的其余14起知識產權糾紛都未經過國內的特殊301條款調查而直接向世貿組織申訴。這些數據表明，發達國家已經可以通過世貿組織的爭端解決機制來達到原來通過適用國內法想達到的目的。
2、知識產權國際糾紛不受世界經濟狀況的影響
從提起申訴的時間看，知識產權案件的提出呈均勻分布。從1995年到2000年9月中旬，除了1995年沒有提起一件知識產權糾紛外，每一年提出的知識產權糾紛案件都在4至5件.與世貿組織爭端解決機制受理的反補貼協議和反傾銷協議糾紛相比，后者呈現明顯的不均勻分布。可見，知識產權更少受到世界經濟狀況和各國經濟發展狀況的影響。
傾銷、補貼、進口限制、保障措施等等貿易措施都與商品進出口直接相關。一國國內的經濟運轉狀況、一國在世界經濟中的地位，都決定了一國在對外貿易中采取較開放的態度還是較嚴厲的貿易保護。此外，如果某種產品對一國的國民經濟有重大影響，該產品在國際市場上的價格，這個國家的該種產品在國際市場上的份額，都會影響這一國家對這種產品實施的政策。正是由于這些原因，各國實施上述貿易措施的時間是不會均衡的，由此引起的國際貿易糾紛從時間上看呈現比較明顯的峰谷態勢。但知識產權糾紛則不然。盡管從理論上說，知識產權保護的程度也受到一國經濟發展水平的影響，但它在更大程度上受到一國科學技術水平的影響。作為發展中國家來說，不能寄希望于發達國家國內經濟運行良好而不提出關于知識產權的申訴。
3、申訴方舉證責任輕，而勝訴率極高
所有的糾紛都是針對某一成員方的知識產權法律，而且可以說是每訴必勝。關于知識產權的糾紛與其他貿易糾紛（特別是關于反補貼、反傾銷協議的糾紛）在這一方面的區別非常明顯。大多數貿易糾紛都是因某一成員方的國內具體措施引起，如關于反傾銷協議的糾紛，或是因某一成員方對其他成員方的進口產品采取了反傾銷措施或反傾銷調查；又如關于反補貼協議的糾紛，則可能是因一成員方對進口產品征收反補貼稅，或一成員方指控其他成員方對某個產品提供了補貼。而關于知識產權的糾紛則不是針對某項具體措施，更不涉及某個權利人的具體知識產權。
在世貿組織的糾紛解決機制中，有兩種不同類型的糾紛：一種是違反世貿組織各項義務之訴，另一種是損害或剝奪某個成員方在世貿組織可享受之利益之訴。在前一種類型的申訴中，申訴方必須明確指出被申訴方所違反的協議。由于世貿組織的各項協議的要求不同，申訴方實際上承擔了相當的舉證責任。比如在涉及反傾銷協議的糾紛中，申訴方必須證明被申訴方違反了反傾銷協議的規定。而在涉及TRIPS協議的糾紛中，申訴方只需要指出被申訴方的法律規定不符合TRIPS協議某一條的規定，不需要提供其他證據。從世貿組織爭端解決機制已經結案的知識產權糾紛看，所有的案件都以給申訴方敗訴告終。其中典型的案件是歐共體針對美國修改版權法提出的申訴：美國1998年10月27日修改了版權法。歐共體1999年1月就提出要求蹉商，經過各項程序，專家組于2000年5月作出報告，爭端解決機構于7月27日通過專家組的報告，確認美國在版權法修改中增加的“商業豁免”不符合TRIPS協議的規定，要求美國使其版權法符合TRIPS協議的規定。美國的一項法律在修訂后不到兩年的時間，就必須重新修改，而所有這一切只需要申訴方做一些法理上的分析，無需任何事實證據。
中國的知識產權制度建立比較晚，在立法和執法方面還有許多需要完善之處。盡管我們在這一方面已經作出了極大的努力，但必須承認我國的知識產權立法與世貿組織的TRIPS協議規定還有差距。我們應當認真分析中國國內的知識產權保護狀況，根據我國的需要和可能，主動去彌合這一差距。
注：
1、其中有代表性的當屬中國社會科學院法學研究所鄭成思教授的《世界貿易組織與中國知識產權法》，見《中國知識產權報》2000年2月18日、25日第二版。
3、如果加上其他類型的貿易糾紛中涉及到知識產權的案件，總共26起。
4、排在前兩位的是有關反補貼協議的34起案件（占16.59%）和反傾銷協議的25起案件（占12.20%）。
5、筆者認為，我國1992年對專利法的修改和1993年對商標法的修改從某種意義上說都與美國通過特殊301條款施加的壓力有關。
6、其中1996年的一次，美國在對印度調查的同時也在WTO申訴，美國勝訴，遂終止了國內調查。另兩起調查分別針對洪都拉斯和巴拉圭。以兩國分別與美國簽訂協議告終。
關鍵詞:知識產權法法典化可行性無形財產權
一、引言
我國民法典的制定正在緊張的進行當中，關于法典化的討論一時間也頗為盛行，相關成果不斷涌現，關于知識產權法律制度的地位問題的討論是一個熱點。而在其中最引人注目可能就是單獨制定知識產權法典的觀點。
該論者認為，知識產權法學理論在國外經過幾百年的積淀，加上WIPO等國際組織對知識產權研究的推動和傳播，在一定程度上已經成熟，這為知識產權的法典化提供了理論準備。現實中，成功的立法例已經出現：1992年《法國知識產權法典》（法律部分）頒行于世，開創了知識產權法法典化的先河，成為知識產權立法史上的里程碑。《菲律賓知識產權法典》也隨后誕生。世界貿易組織（WTO）1994年締結的《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）也第一次將發明、實用新型、外觀設計、作品、計算機程序、數據庫、商標、地理標志、未披露信息（商業秘密）、集成電路布圖設計、植物新品種等大部分知識產權保護對象，集中在一部國際條約中進行規范，相當于是一部法典化的國際條約。在我國知識產權方面的單行法已始成規模，形成了門類較齊全的知識產權保護體系。因此將這些法律規范系整合于一部法典，以建立體系化、邏輯性的知識產權法，應屬可能，而且益處多多。[2]
然而事實真的如此嗎？筆者將就知識產權法典化的可行性問題進行討論。
二、法典化的重要作用
從世界各國的立法經驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統一的格式、規范化的語言文字，并能夠聯結起來組成一個協調的規則體系，這個體系在整體上有邏輯上的一貫性和條文之間的關聯性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法?！盵3]這種觀念在知識產權領域同樣適用，知識產權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現實意義。
1、頒行統一的知識產權法典，可以提高立法層級，為各類行政規章的制訂提供依據，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。
由于我國知識產權法律規則極不健全，存在很多法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規章及地方政府頒布的地方性規章予以填補的。但是這種“規章調整”存在著明顯的缺陷。規章的制訂常受到部門和地區利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。很多規章在制訂中注重的是行政機構的管理權，而權利人利益的考慮則常常被忽視。最典型的例子就是，國家商標局1994年頒布的《集體商標、證明商標注冊管理辦法》，與國家質量技術監督局1999年的《原產地域產品保護規定》，在原產地標志的保護標準、保護內容、管理機構等方面存在交叉矛盾，缺乏協調統一，令權利人無所適從，造成了非常不利的影響。而如果構建知識產權法典，盡可能將成熟的知識產權法律規范置于統一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內在和諧的規范體系，有助于加強知識產權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。
2、頒行統一的知識產權法典，是保障司法公正的重要措施。
我國在傳統上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統完備的知識產權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。同一案件，不同的法官會有不同的裁判結果。其中固然有法官的素質問題，但是立法過于原則、簡略，不能不說是個重要原因。而知識產權法的法典化不僅有助于法律規則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。
3、頒行統一的知識產權法典有利于加強知識產權法的體系化
知識產權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。但我國知識產權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結構，顯然不能顧及整個知識產權法的體系化和邏輯性，表現為知識產權法內容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產權法典的話，經過仔細的梳理和規劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。
4、頒行統一的知識產權法典有利于廣大民眾了解法律的規則，增強權利意識。
在現實中，我國知識產權法上至法律，下至規章，均有所涉及，但主要表現為行政法規、規章。而許多規章往往是紅頭文件，不具有公示性，有些規章甚至屬內部文件，但卻趟而皇之的調整著知識產權生活。另外關于知識產權法律的司法解釋也很多。司法解釋對保障法律的正確適用十分必要，但某些司法解釋是一些內部文件，僅在法院內部上傳下達，一般民眾很難了解。因此不具有行為規則的作用，只能對裁判作出指導。而某些司法解釋也與行政規章相沖突，這時也很難確定以何者效力為優的問題。這種狀況造成了知識產權領域的暗箱操作的印象，而這些規章也難以為人們所遵守。但知識產權法典確定的各種規則，都要經法定程序向社會公布，并通過普法宣傳，為廣大民眾所了解，這會使相關制度深入人心，為人民依法維權打下堅實的基礎。
5、頒行統一的知識產權法典有利于貫徹知識產權的私法理念
雖然知識產權的保護應同時顧及公共利益，適當的公法規范不可或缺，但是知識產權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現實中許多知識產權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規甚至規章等公法的調整，這與知識產權是私權的性質不相協調。由于行政法主要著眼于對知識產權的管理，對知識產權中更為重要的私法問題卻明顯欠缺相應的法律規定，在很大程度上妨礙了權利人權利行使的自由。而且隨著行政權力的介入日漸增多，打破了知識產權體系內部的平衡，歪曲了知識產權的本性。因此，知識產權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產權體系恢復其本性，實現系統的和諧性，從而保障權利人的利益。[4]
三、知識產權法法典化之不可行性
盡管知識產權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。
法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就?；凇斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎?，人們將法典理解為“體現理性的法典“，是”在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定型、系統性及內在邏輯性的和諧統一體?！癧5]因此，從規范技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式理性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產權法律尚不能滿足這些要求。
1、1、從保護對象的穩定性來看
民法典的穩定性及系統性首先來自其保護對象的穩定性。傳統民法典的財產權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產對象基本上是客觀存在的物質，或稱“有體物”。而這些財產對象的特征是非常統一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩定性和統一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規則對其進行規制。而知識產權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發展，很多新生事物涌入了知識產權領域。除了傳統的商標、專利和版權外，信息技術、數字技術、生物技術、知識經濟、計算機、互聯網、域名、商業外觀、商品特有名稱、商業方法、集成電路、數據庫等方興未艾；此外，最近傳統知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產權法學中呈現。這使知識產權理論處于非常尷尬的境地，比如數據庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業秘密的保密性與知識產權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。
2、從內在邏輯統一性來看
傳統的民法典具有嚴格的邏輯統一性，其根源在于其保護的財產對象與財產權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統民法的邏輯前提符合形式邏輯的規則：個性化的人，對特定物的占有能夠產生無邏輯矛盾的確權；對商品生產中產生的競爭與利益沖突，傳統民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識經濟的對象是知識產品，它具有主觀性。現代知識產權制度對知識產權的保護，基本上是基于對“創造性信息”的外部載體特征和內在價值屬性的區分而設立的。基于此，創造者對于創造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[6]因此，以傳統民法對形式理性的要求來看，知識產權內在規則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內在邏輯統一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。
3、從話語體系的嚴整性來看
基于其內在的內在邏輯統一性，傳統民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現存的知識產權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業用語或一般規約性質的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是"作品"，什么是"技術"，什么是"方法"等，其內涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內容事實上已經拓展為在營業活動中，用以標識產品來源、表彰自己身份、證明產品質量以及表明其它營業情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的"商標"，從而混淆視聽（有學者將其統稱為營業標記，不無道理）。還有，商業秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。
4、從財產保護原則的明晰性來看
法典在某種意義上說是規則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統一保護原則。缺乏原則的體系難免出現內部矛盾，而一個內部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？
民法基本原則植根于傳統商品經濟運行模式，從來都有調整個別規則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發展，知識產權調整的范圍發展到了整個人類智力生活領域的創造成果。而這些創造成果的性質并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產而進行的知識活動，可以被確認為私有財產權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發現，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[7]由于這些內在原因，知識產權至今沒有找到明晰而統一的原則。我們可以看到在知識產權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數。由于缺乏統一的基本原則，在專利領域甚至出現了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。
5、從權利的性質來看
傳統民法典主要調整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自洽性。而知識產權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產權法在傳統上也被認為是私法之一部，但知識產權的保護對象，比如發明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當的社會功能，但其作用遠遜于知識產權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產權的保護，以協調私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產權法中的行政法律規范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[8]這種公私兼有的特性若繼續存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規范唇齒相依的公法規范，知識產權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產權法典化也不可行。
從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產權體系處于變動不居的狀態，缺乏統一的財產保護原則，也沒有內在的邏輯統一性，當然就無法形成一個和諧統一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統一的知識產權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。
關于法典化問題，薩維尼曾經有過精辟的論述。他認為一個完美的法典，必須使基于法律的真正基本原則而構成的有機體系，而該法律原則必是歷經一段時間之后的產物。對于法律原則的全盤了解，是法典化不可或缺的前提。但當時的法律人，并未具備掌握真正法律原則的能力。因而薩維尼擔憂，法典化在當時將因對法律原則的誤解，而對社會造成傷害，不利于社會。于是他建議當時的法律人，從事基本原則的歷史發展研究，而將法典化留待往后再說。[9]這種看法真的是非常有見地。如果不顧實情，倉促上馬，超前立法，很容易欲速而不達，造成法律與現實脫節的尷尬，使法典的權威大打折扣。典型的例子就是法國在1992年頒行《知識產權法典》后六年間，為適應知識產權領域的各種新變化，曾先后12次修改或增補知識產權法典，涉及條目有112條，占總條目的1/4，這在其他法律部門是十分罕見的。事實上《法國知識產權法典》充其量只能稱為法規匯編，它只是將幾部知識產權單行法簡單的羅列在一個載體上而已，離真正意義上的法典相去甚遠。而由于立法超前，修改頻繁，使該法典動作起來收效甚微，與其立法者建立一部與《法國民法典》平起平坐的法典的初衷相去甚遠。
四、未來之路
經過上述分析，我們可以得出結論：知識產權的法典化目前來看不具現實性。那么，我們是不是可以就此確定上述的知識產權法典化的諸多好處將只是人類的“南柯一夢”呢？筆者認為卻也未必。綜觀人類歷史，就是從混沌走向澄明的一個過程，成熟民法典的制定也是幾千年來人類法學理性思維及實踐的結晶，知識產權的法典化也有一個醞釀、誕生及至后來瓜熟蒂落的過程。現在我們需要做的就是盡量的梳理、完善知識產權的相關理論和制度，使其在調整社會生活時起到積極而有效的作用。等到我們的理論和實踐準備足夠充分時，再談制定知識產權法典就水到渠成了。
盡管黑格爾曾經說過：“密涅瓦的貓頭鷹只有在黃昏到來以后才起飛”（意即人類的思維具有局限性，往往只能在事后做些后發式的總結性思考），但這并不妨礙我們借鑒以往經驗作些前瞻性的工作。由于迄今為止，學界對知識產權法的法典化及其總則研究較少，筆者將僅僅提出些許可能性，以求拋磚引玉之功效。
隨著社會尤其是科技領域的日新月異，許多新事物諸如計算機軟件權、域名、遺傳資源等等不斷出現，而商業秘密權、商號權、植物新品種權以及禁止不正當競爭方面的諸多權利,無一例外全都被納入了知識產權這個筐子，有些學者認為,其客體已不限于知識領域,而是擴大到商業活動的經驗、信譽等領域,因此,知識產權已很難涵蓋所有上述權利，傳統的知識產權體系難負其重，處境尷尬?；诖耍P于知識產權的概念、性質及特征是知識產權法領域中一直存在爭論的問題。許多學者提出了頗有見地的看法。
有的學者認為知識產權會因應信息時代的要求，向信息產權法的演變。[10]然而信息產權的內涵似乎比知識產權還小，而將技術、作品等稱為信息似乎也欠妥當。
也有論者認為解決這些問題的路徑應是結合民事權利理論,以知識產權的客體為切入點。知識產權是人們對"知識"這種"形"的排他的支配權,它是一種民事權利。所謂無形性、地域性與時間性都不是知識產權的特征,知識產權惟一的特征是其客體的無形性。對于"知識產權"一詞,由于其偏重于"知識"類的智力成果,在諸多無形財產面前已顯得力不從心,所以建議從保護客體的無形性入手,采用"無形財產權"這一術語,并建立一個范圍大于知識產權、調整對象以無形財產為主的無形財產權法律體系。具體如下:1、創造性成果權。包括著作權(含著作鄰接權、計算機軟件權)、專利權(含發明專利權、實用新型專利權、外觀設計專利權)、集成電路布圖設計權、商業秘密權(含技術秘密權、經營秘密權)、植物新品種權等。2、經營性標記權。包括商標權(含服務商標權)、商號權、原產地標記權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權。3、經營性資信權。包括特許專營權、特許交易資格、商譽權等。[11]
也有論者認為無形財產應指"權利"而言，但這種權利的范圍不應僅限于知識產權。既然從權利角度而言,知識產權和其他權利均是無形的權利利益,并不因具體客體的不同而導致權利性質上的任何差別所以把"無形財產"局限于知識產權并不妥當。在當代法國民法,無形財產不僅包括羅馬法上的"無形物"所指具體權利,還包括權利人就營業資產、顧客、知識產品以及現代商業信息等所享有的權利。我國學術界針對有價證券、股票的流通無法用傳統理論予以解釋,往往也將票據權利和股權等稱為無形財產。所以無形財產不僅是一種財產形式,而且是相對有形物所有權的一種財產權體系,除所有權以外的其他權利均屬于無形財產范疇。繼而，這種觀點認為無形財產是從更高層次上對于包括物權和債權在內的財產權利的一種抽象,它充分揭示了權利人財產利益的實質,從而為當代財產權利體系的構建提供了一個嶄新的視角。因此,可以認為,無形財產的立法問題是整個財產權立法體系的構建問題,物權法和債權法只是其中的重要的兩個組成部分,它們與無形財產的立法是渾然一體、不可分割的。具體而言,物權法和債權法分別調整特定的物權關系和債權關系,其他的無形財產則由知識產權法、公司法、票據法、信托法等分別予以調整,上述各種立法相互配合、相互補充,從而逐步形成一個完整的無形財產立法體系。[12]
還有論者認為知識產權是一類特殊的權利形態，將其定義為無形財產實際上將不具有財產性質的發明權、發現權、其他科技成果權以及精神權利排除在知識產權之外了。[13]這種觀點也不無見地。
筆者認為無形財產是否應該或者是否能夠擴得如此之大是有待商榷的，但無疑由現有的知識產權發展為無形財產應該是一個方向?，F有知識產權體系的消解不是知識產權的終結，而恰恰相反，它正如鳳凰涅磐一樣，在無形財產體系中獲得永生，它至少可以作為無形財產體系中重要一部而存在著。融入無形財產中的知識產權應該擁有邏輯自洽性，為其法典化打下堅實的基礎。
如前所述，知識產權是公化私權，具有不同于傳統物權的性質。因此傳統民法典的構建技術就無法照搬使用，我們需要新的產權形式。就象專利制度與商標制度一樣，知識產權的保護應該以“許可權”為核心的權利形式而不是以“所有權”為核心的權利形式，并由此建構出完全不同的保護體系。
同樣的，由于其公化私權的特性，知識產權法的保護原則與傳統的民法保護原則就會有很大的不同?？紤]社會公共利益的要求，知識產權的原則應該包括社會本位原則、利益平衡原則、社會利益優先原則以及保障社會知識產品供給原則等公法類原則。同時，基于其私法的本性，知識產權的保護原則也應將權利來源正當合法原則、等價有償原則、自愿和公平原則、誠實信用原則等私法原則納入其中?？紤]到知識產權法促進知識創新、知識傳播的基本出發點，知識產權法還應遵循現代市場秩序原則，比如信息公開原則、市場至上原則、限制壟斷特權原則等等。如何將這么多性質并非一致的原則整合起來，并確定它們之間的效力層級關系是一項艱苦而且必須的工作，這可能要導致對憲法基本原則的修改與整合。[14]
最后立法者、執法者應盡量使用內涵和外延相統一的規范化用語，追求知識產權話語體系的嚴整性。決不能不假思索，將民間通俗的用語拿來就用，以至于將錯就錯，覆水難收，嚴重打破了知識產權體系本身的自洽性。
五、結語
綜上所述，盡管知識產權法典化對于社會生活有諸多好處，但目前看來尚缺乏現實可行性。但是這也并非意味著知識產權法典化絕對不可能，隨著社會的發展，知識產權法學思維水平的提高，很有可能在不員的將來將這種可能性轉化為現實性，從而造福人類。
現實中，知識產權法學在我國還是新興的學科，許多基礎的問題尚爭論之中。而科學技術的發展，許多的新的事物次第出現，又給學者提出許多新的論題。再加上許多學者的研究多跟隨國外的進展，所以關于知識產權的總論及法哲學研究還屬欠缺。但關于總論及法哲學的研究卻非常之重要，希望學界能在這方面予以加強，這對于知識產權體系的嚴密性、系統化必將益處多多。
[2][4][8]參見袁真富：《試論知識產權法的法典化》,2002年9月1日檢索。
[3]嚴存生：《法制現代化與合理性化》，載薛君度主編：《法制現代化與中國經濟發展》，南京師范大學出版社1997年版。
[5]陳金昭：《法典的意蘊》，載《法律科學》，1995年第1期。
[6][7][14]參見徐萱：《知識產權法典化的思考》，載《知識產權研究-中國高校知識產權研究會第十屆年會論文集》，西安交通大學出版社2002年版。
[9]參見[臺]陳聰富：《法典化的歷史發展與爭議-兼論合會契約的法典化》law-/detail.asp?id=657,2002年9月1日檢索。
[10]參見中山信弘：《多媒體與著作權》，張玉瑞譯，載《電子知識產權》1997年第5期至1998年第2期。
[11]胡開忠：《論無形財產權的體系及其在民法典中的地位和歸屬》，載《法商研究》，2001年第5期。
所謂賣方知識產權擔保，是指在貨物買賣法律關系中，賣方有義務保證，對于其向買方交付的貨物，任何第三方不能基于知識產權向買方主張任何權利或要求。
由于知識產權具有無形性、地域性、獨占性等特點，其權利人的專有權被他人侵犯的機會和可能性比物權等權利大的多。一旦第三人對賣方交付的貨物基于工業產權或其他知識產權提出權利或要求，買方對貨物的使用或轉售就會受到干擾，因為第三人可能向法院申請禁令，禁止買方使用或轉售貨物，而且還會要求買方賠償因侵權而造成的經濟損失，所以規定賣方的知識產權擔保義務，對保護買方的利益非常必要?！堵摵蠂鴩H貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第42條規定了賣方的知識產權權利擔保義務。
本文首先對42條的立法背景和立法目的作出介紹，接著對42條規定的賣方知識產權擔保義務及其責任的條件限制和責任的免除進行詳細的分析，最后指出由于42條內容的不確定性，建議當事人最好在合同中排除42條的適用。
目錄
一、前言………………………………………………………（4）
二、立法背景和立法目的……………………………………（4）
三、賣方的知識產權擔保義務及其責任限制………………（6）
（一）工業產權或其他知識產權
（二）第三人的任何權利或權利要求
（三）知道或不可能不知道
（四）目的國：雙方當事人在訂立合同時預期貨物將轉售或使用的國家
四、賣方知識產權擔保責任的免除…………………………（15）
五、結語………………………………………………………（15）
淺論《聯合國國際貨物銷售合同公約》下賣方的知識產權擔保義務
一、前言
所謂賣方知識產權擔保，是指在貨物買賣法律關系中，賣方有義務保證，對于其向買方交付的貨物，任何第三方不能基于知識產權向買方主張任何權利或要求。
由于知識產權具有無形性、地域性、獨占性等特點，其權利人的專有權被他人侵犯的機會和可能性比物權等權利大的多。一旦第三人對賣方交付的貨物基于工業產權或其他知識產權提出權利或要求，買方對貨物的使用或轉售就會受到干擾，因為第三人可能向法院申請禁令，禁止買方使用或轉售貨物，而且還會要求買方賠償因侵權而造成的經濟損失，所以規定賣方的知識產權擔保義務，對保護買方的利益非常必要?！堵摵蠂鴩H貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第42條規定了賣方的知識產權權利擔保義務。
本文首先對42條的立法背景和立法目的作出介紹，接著對42條規定的賣方知識產權擔保義務及其責任的條件限制和責任的免除進行詳細的分析，最后指出由于42條內容的不確定性，建議當事人最好在合同中排除42條的適用。
二、立法背景和立法目的
為了統一國際貨物買賣法，國際社會從上個世紀30年代起就開始致力于制定能夠被國際社會普遍接受的貨物買賣公約。羅馬國際統一私法協會在30年代起草的《國際貨物買賣統一法公約》（TheUniformLawonInternationalSaleofGoods,簡稱ULIS）和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》（TheUniformLawontheFormationofContractforInternationalSaleofGoods,簡稱ULF）由于存在明顯的局限性和不足沒得到國際社會的認可。1968年，聯合國國際賣貿易委員會下的國際貨物買賣工作組在對以上兩公約修改的基礎上制定了《聯合國貨物買賣合同公約》（UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods,簡稱CISG，以下簡稱《公約》）草案。該公約草案于1980年3月，在由62個國家代表參加的維也納外交會議上正式通過。于1988年1月1日正式生效。
對于貨物買賣中第三人的知識產權權利，《公約》以前沒有任何公約曾做出規定；而對于貨物買賣中第三人權利，以前的公約中也只有《公約》的前身ULIS第52條做出過規定。ULIS第52條規定賣方有擔保買方對貨物的使用不受任何第三人權利和要求騷擾的義務。但是一般認為這里的“第三人權利和要求”主要是針對所有權瑕疵，它是否也包括了第三人的知識產權權利和要求，ULIS沒有做出明確的規定。學界對此眾說紛紜。
在《公約》制訂初期，賣方的知識產權擔保問題沒有引起公約起草者的重視，根據資料記載，《公約》1977年草案更是明確規定公約不調整基于知識產權提起的第三人權利要求問題。盡管如此，逐步增長的國際貿易量使人們對國際自由貿易中知識產權的保護越來越關注，認識到必須對國際貿易范圍內的知識產權保護提供統一的規則。在起草1980年公約最后階段，聯合國國際貿易委員會成立了特別工作小組，起草關于賣方的知識產權擔保義務條款，該條款最后被接受為公約正式文本的第42條。
立法的目的有兩個：首要的目的是確定對于賣方交貨應承擔的不存在任何第三人基于工業產權或其他知識產權提出權利或要求的責任限制，通過規定賣方承擔此項責任以它在訂立合同是知道第三人權利要求存在為條件得以實現第一個目的；另一項目的是確定依據哪一個相關法律決定賣方是否違反了知識產權擔保義務，通過選擇適用貨物預計將被銷售或將被適用國家的法律，在其他情況下，選擇賣方營業地國家的法律，實現了第二個目的。由此可見公約制訂第42條的立足點在于對賣方知識產權擔保義務的限制。
三、賣方的知識產權擔保義務及其責任限制
根據《公約》第42條（1）的規定，賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據工業產權或其他知識產權主張任何權利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道的權利或要求為限，而且這種權利或要求根據以下國家的法律規定是以工業產權或其他知識產權為基礎的：（a）如果雙方當事人在訂立合同時預期貨物將在某一國境內轉售或做其他使用，則根據貨物將在其境內轉售或做其他使用的國家的法律；或者（b）在任何其他情況下，根據買方營業地所在國家的法律。
大多數法律體系——如果不是全部的話——都規定了賣方有知識產權擔保的義務。在國內法，這種規定是合適的。侵犯知識產權的責任最終由貨物的生產者承擔。法律允許賣方在承擔責任后再向生產者追究責任。
但是在國際貨物買賣中，賣方不可能在同樣的程度上對所有的知識產權侵權行為負責。首先，由于知識產權具有地域性、時間性的特點，知識產權在各國的存在狀況各不相同，而幾乎所有的侵權行為都是發生在賣方所在國之外，所以不能期望賣方對知識產權在其他國家的情況有完全的認識。其次，貨物在哪使用或轉售是由買方決定的，買方既有可能在締約前也有可能在締約后作出這種決定。而且，轉買人也有可能將貨物帶至第三國使用，這些都不是賣方所能決定的。
所以，42（1）對賣方對買方承擔的貨物不存在任何第三人基于工業產權或其他知識產權提出權利或要求的責任進行了限制。該目的通過指明由哪個國家的工業產權法或其他知識產權法決定賣方是否違反了他的知識產權擔保義務達到了。如果雙方當事人在訂立合同時預期貨物將在某一國境內轉售或做其他使用，根據貨物將在其境內轉售或做其他使用的國家的法律，或在任何其他情況下，根據買方營業地所在國的法律（營業地的確認須依據公約第10條的規定），第三人對貨物存在工業產權或其他知識產權或要求的，賣方就違反了他根據公約所負的義務。
要想對第42條有著深入的理解，必須對條文中的有關用語進行分析。
（一）工業產權或其他知識產權
何謂“工業產權或其他知識產權”呢？弄清楚這個問題非常重要，這直接關系到能否適用公約第42條。只有當第三人提出權利或權利要求的根據落入了“工業產權或其他知識產權”這個概念范圍，買方才有權根據42條主張自己的權利。國際上很多有影響力的國際條約都對這兩個概念做出過界定。秘書處評論曾提到：“根據《建立世界知識產權組織公約》第2條，“知識產權”一詞雖然包含了工業產權，但是為了不引起爭議，還是將工業產權單獨列出?！睆拿貢幍脑撎幵u論可以看出，對于何謂知識產權，它包含了哪些內容可以參照《建立WIPO公約》第2條的規定。
國內有學者有不同意見，提出應該根據世界貿易組織〈與貿易有關的知識產權協議〉規定的WTO成員知識產權保護的最低標準來理解知識產權的范圍。本人對此甚為贊同。因為隨著貿易的發展，世界各國對知識產權的認識不斷深入，商業秘密、原產地地理標志等已被普遍認為屬于知識產權的概念范疇，但是根據〈世界知識產權組織公約〉第2條的定義，知識產權只包括著作權及其相關權利、專利權、商標權和與防止不正當競爭有關的權利，范圍過于狹窄，不利于對知識產權的全面保護，與〈公約〉對知識產權全面保護的目的相違背。而且，截止1999年2月，WTO組織的成員國已達134個，這說明〈與貿易有關的知識產權協議〉得到了國際社會的普遍接受，該協議中對知識產權的認定得到了國際社會的廣泛認可。因而以〈與貿易有關的知識產權協議〉來認定“知識產權”更有說服力。當然，在國際貨物買賣中，只有專利權、商標權和著作權是最重要的。
（二）、第三人的任何權利或權利要求
大部分國內法在規定賣方的知識產權擔保義務時，通常要求第三人提出的權利或權利要求是有一定根據的，如美國的UCC2-312（3）就規定任何第三人提出的權利要求必須是公正的（“rightful”）。但是公約對此沒有限定，第42條規定：如果第三方基于工業產權或其他知識產權對貨物提出任何權利或權利要求，賣方都要對此對買方負責。也就是說，不管第三方的權利要求是否正當、有根據，只要第三方基于工業產權或其他知識產權對貨物主張權利和權利要求，賣方就違反了他的知識產權擔保義務。原因在于一旦第三方對貨物提出要求，直到該爭議解決，買方一直要面對訴訟和對第三方承擔責任的可能。必須對買方不因購買貨物而引來訴訟的合理期望加以保護。就算賣方能夠斷言第三方的權利要求是沒有根據的，或者對一個誠實信用的賣方來說，根據適用的準據法，他提供的貨物并不侵犯第三方的合法權利，賣方依然要對買方承擔違約責任，因為不管是在哪種情況第三方都有可能提訟，而這對買方來說是既費時又費錢的，而且不管哪種情況，都會對買方使用或轉賣貨物造成遲延。這些都是賣方引起的，應該由賣方消除。
根據秘書處評論，這條并不是說每次第三方對貨物提出微不足道的權利要求時，賣方就要承擔違約責任。而是說應該由賣方承擔向買方證明該權利要求是微不足道的證明責任，直到買方滿意。（此時，根據公約71條，買方可以中止履行義務如果他有合理根據認為賣方將不履行大部分重要義務。）如果買方認為該權利要求并不是微不足道的，賣方就必須采取適當的措施使貨物免受這種權利要求的困擾。（雖然賣方最后通過訴訟可能能成功地將貨物從這種權利要求中解脫出來，但是對買方來說，訴訟很少能在一段合理的時間里結束。如果訴訟不能在一段合理的時間內結束，賣方必須要么替換貨物，要么使第三方放棄權利要求，要么對買方因此要求所遭受的任何潛在損失提供充分的補償。）否則，買方可以依據第45條的規定主張權利。
最后，第三人的權利要求只要以某種方式表明其存在即可，不要求該權利要求以特定方式提出，或者第三人向買方提訟。
（三）知道或不可能不知道
公約規定，賣方只對在訂立合同時知道或不可能不知道的第三方權利或權利要求承擔知識產權擔保責任。對“知道或不可能不知道”，在公約的起草過程中就有代表提出，這兩個詞是同意反復，應該把“不應該不知道”刪掉。何謂“不可能不知道”，該詞的含義十分之模糊，因而歷來是研究公約的學者的爭論重點。
秘書處評論認為：“如果此項權利要求是根據發生爭議的國家已經公布的專利申請或專利權的授予提出來的，那么就是賣方不可能不知道的?！币簿褪钦f，如果與貨物有關的第三人專利已在專利文獻上公布，商標、標識等已登記注冊，作為版權作品已經公開發表，應推定賣方不可能不知道此項權利的存在。然而，由于種種原因，雖然沒有公布，第三方仍有可能擁有基于工業產權或其他知識產權而存在的權利或要求。在這種情況下，42（1）規定賣方不承擔責任。秘書處評論還進一步指出，不管是哪種情況，賣方都要對根據有關國家的法律，任何第三人是否對貨物存在工業產權或其他知識產權作出調查。Schlechtriem同意秘書處評論，認為一旦爭議的財產權已被公布，賣方就應該承擔責任。當然也有不少學者持不同意見，如Prager就認為賣方沒有這種義務；Hubri認為42條（1）規定賣方沒有在全世界范圍內調查的義務。因為即使通過這種調查他能確定存在的權利，也很難確定那些毫無根據的要求。只有在賣方確知這種知識產權的存在又保持欺騙性的沉默的情況下，賣方才負有責任。Hubri解釋過于狹窄了。
本人認為“不可能不知道”并不意味著賣方存在調查義務。首先，從條文整體上來看，因為公約第42條同時還在第二款中規定，如果買方在訂立合同時知道或不可能不知道此項權利或要求的，賣方不負有責任。如果“不可能不知道”意味著賣方存在調查義務，那么也就意味著買方同樣存在著這樣的調查義務（Enderlein認為雖然用語相同，也并不意味著買方與賣方一樣存在著在他的國家或目的國調查專利情況的義務。）這樣，對第三方的知識產權存在情況，如果賣方不可能不知道的話，買方也就不可能不知道，依據第42條（b），賣方就不用承擔責任。這樣的話，這樣的用語就完全沒有存在價值了。我比較贊同Honnald教授的觀點。公約在不同的地方使用了不同的用語表明公約對有關事實要求的認知程度。如公約第9條就規定除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例，……。所謂“理應知道的事實”包括了那些當事人存在調查義務并且一經調查就能查出的事實。但是“不可能不知道”并不意味著當事人存在調查義務。所謂“不可能不知道的事實”是指就擺在眼前的事實。也許該事實不是顯而易見的，但是，只要當事人認識上不存在疏忽就能夠輕易得認識到。公約使用該詞目的在于稍微得減輕買方的證明責任（……slightlytolightentheburdenofprovingthatfactsthatwerebeforetheeyesreachedthemind.）。
考慮以下這個案例：
假如，賣方A，是在美國成立的一個并不是經常做皮鞋買賣的小貿易公司，賣了一批標識有“SODA”商標的皮鞋給中國的B公司，假設“SODA”是在中國注冊了的商標。而A公司沒有對中國的商標登記情況做過任何調查，這批皮鞋進入中國市場后，B公司立即遭到了商標所有權人的，這種情況下，B公司能否基于賣方的知識產權擔保義務要求A公司損害賠償？如果A公司是這一領域的中國專家時，又怎樣？
根據上一段的分析，由于賣方不存在知識產權調查的義務，又他只是對皮鞋買賣偶爾為之，因而他不知道也不可能知道中國第三人知識產權的存在，所以他對B公司不承擔知識產權擔保責任。在這種情況下，為了自身的利益，買方最好自己，對目的國的知識產權情況進行調查，或者在訂立合同時明確規定賣方的知識產權調查義務。要是A公司是皮鞋貿易領域的專家，情況就會大為不同。由于他是專家，擁有這一貿易領域豐富的經驗和知識，因而他對世界范圍該貿易領域的知識產權存在情況負有比一般賣方更大的義務，他有深入調查的義務。而且在這種情況下，賣方作為專家，也不可能不知道。
（四）目的國：雙方當事人在訂立合同時預期貨物將轉售或使用的國家
與本條的其他很多詞一樣，“預期”這個詞也是含義模糊、需要解釋的。不同的學者對該詞的理解各不一樣。但是有一點共識就是“當事人雙方所預期”并不意味著要有一個書面合同存在，雖然書面形式的存在更有利于事后發生糾紛時的舉證。所謂的“預期”只需要雙方當事人對可能性有所考慮就行，即當事人之間存在著合意，相互之間對于貨物將轉售或使用的國家意思上有所交流。當然，這種合意不以書面為要式，口頭形式也可以。按照當事人之間的交易習慣或約定，行為也可以達成合意。
公約條款中對“國家”使用的是“State”這一單數形式，并且公約條款規定知識產權根據的法律是某一轉售國或使用國的法律，或任何其他情況下，買方營業地所在國家的法律。從公約的用語和表述可以看出，公約旨在把賣方的知識產權擔保義務限定在一個國家的范圍內，而不是要求賣方在轉售國、使用國和買方營業地所在國三個范圍內承擔知識產權擔保義務。
如果在合同訂立時雙方當事人預期貨物將在A國轉售，但是最后貨物被買方在B國轉售，應該以哪個國家的法律作為認定知識產權的根據？秘書處評論對此做出了明確的答復：如果雙方當事人預期貨物將在一個特定的國家使用或轉賣，即使最后貨物是在一個不同的國家使用或轉賣，這個特定國家的法律仍然適用。需要注意的是：國際貨物買賣合同通常會包含禁止貨物再出口的條款，通過這個條款賣方可以保護自己受到來自未預期國家的要求的困擾。
四、賣方知識產權擔保責任的免除
第42條（2）（a）與第35條（3）規定的交貨不符相似。它規定如果在訂立合同時買方知道或不可能不知道貨物上存在第三人權利或要求的，賣方對買方不承擔知識產權擔保責任。這與41條的規定有所不同，41條只有在買方同意接受存在第三人權利或要求的貨物的情況下才免除賣方的責任。
第42條（2）（b）豁免賣方的責任，只要此項知識產權權利或要求的發生，是由于賣方要遵守買方所提供的技術圖樣、圖案、款式或其他規格。在這種情況下，是買方而不是賣方最先采取行動制造侵權產品的，因而應該由他來承擔責任。按買方指令制造產品的賣方如果知道或不可能不知道制造的產品侵犯第三人權利，依據誠實信用原則，他有義務通知買方這種侵權的可能。
五、結語
法律的適用過程很大程度上是對法律的解釋過程。從本文以上部分的分析可以看出，由于公約第42條的有關用語含義過于模糊，賣方根據第42條所承擔的知識產權擔保義務的具體內容有著很大的不確定性。不同的學者對詞語的不同理解得出來的賣方權利義務非常不同，有時甚至完全相反。雖然秘書處評論的存在對我們更好得理解該條提供了很大幫助，但是仍然存在很多問題他沒有給出直接、明確的答復，甚至秘書處評論本身的一些觀點也是存在很大爭議的。因而，在國際貨物買賣中，雙方當事人不能根據公約第42條肯定得確定他們的有關權利義務及預測行為的法律后果。因而，建議當事人在訂立合同時排除公約第42條的適用，選擇其他法律或在合同中對賣方的知識產權擔保義務做出詳細規定。
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高校作為社會科技創新的重要主體，還沒有充分發揮出在社會科技創新資源方面的作用，存在著重成果產出、輕成果轉化，重研發投入、輕市場投入等問題。建立科學合理的高校知識產權評價指標體系，是提高高校科技創新能力和核心競爭力的有效手段，是激發和保護高?？萍既藛T知識創新、技術創新和成果轉化積極性、培養具有創新精神和創新能力人才的重要保證。目前，我國對于高校知識產權評價指標體系的學術研究成果極少，筆者以“高校知識產權指標”為關鍵詞通過《中國期刊全文數據庫》檢索出的相關文章（1999-2008年）僅有2篇。本文試圖科學合理地選擇并梳理出由若干重要指標組成的定性描述和定量分析相結合的評價指標體系，綜合評價并考量高校在知識產權創造、運用、管理、保護以及人才培養等方面的整體工作績效、保護水平、薄弱環節、存在問題及其根源，從而有針對性地制定出高校知識產權戰略管理的對策措施。
2.高校知識產權綜合評價指標體系的層次結構
2.1知識產權授權類指標
有效專利數量，即到目前為止，所有的有效專利數量。因為高校中已授權專利中提前放棄的比較多，所以該指標旨在鼓勵高校不要提前放棄專利權。著作權數量，即以相同年為單位統計的發表的著作數量。著作權數量是衡量高?？蒲兴胶蛯W術形象的重要方面。軟件著作權申請登記數量，即以相同年為單位統計的在國家專門設立的軟件著作權登記機構申請登記的軟件數量。
3.評價指標體系的內容
3.1知識產權保護類指標
知識產權司法和行政案件年結案率：知識產權司法案件年結案率和知識產權行政執法案件年結案率的算術均值。知識產權執行案件的年執行率：該指標反映對知識產權司法案件和知識產權行政執法案件中申請強制執行案件的執行率。
3.2知識產權管理水平類指標
知識產權規章制度的執行率：該指標反映高校知識產權規章制度的執行情況。登記的知識產權人人數：該指標反映高校知識產權人員的規模。
4.加強高校校知識產權戰略管理的對策建議
4.1現狀
近年來，我國高校的數量和質量以及在校教師、學生人數均有長足發展。根據北京、上海、杭州以及其他一些副省級城市的專利產出情況看，高校是這些城市專利產出，尤其是發明專利產出的重要源泉。因此，高校專利知識產權工作在我國專利知識產權工作中的重要性日益增加。高校知識產權數量反映出高校的科技能力和知識文化能力。隨著我國加入WTO,高校的知識產權意識普遍增強,專利申請并獲授權的數量和質量不斷提高。
4.2存在的問題
但在部分高校知識產權建設中,存在著知識產權法律意識淡薄、管理機構和規章制度尚未建立健全、科研管理與知識產權管理脫節、與外界科技合作造成本校知識產權流失等系列問題。一是專利產出少，且分布不均衡。高校是人才聚集之地，但每年高校所產生的發明專利僅僅幾件，其余均是實用新型和外觀設計專利，大量的產出仍然是論文。分布的不均衡體現在兩個方面，一方面是與技術關聯程度不高的外觀設計專利占了大部分；另一方面是為數有限的專利產出集中在少數高校出。二是專利產出的技術領域與各校的重點學科、重點實驗室設置不對應。如上文所述，以寧波高校為例，寧波科研工作所涉及的技術領域覆蓋面非常廣，涵蓋了國際專利分類表8個部中的7個。但產出專利的技術領域僅涉及到2至3個，其余技術領域無專利產生。三是專利意識有待進一步加強。高校還普遍存在著重，輕專利申請的現象，在高校中，教職工考核及職稱的晉升除教學外主要以論文為依據，因而使得學校教職工在取得科研成果后申請專利的積極性普遍不高，專利申請數在學校的科研成果中所占比例很低。高校從事科研工作的人員對專利知識產權知識知之甚少，不了解相關法律法規。部分高校領導對專利知識產權工作缺乏應有的重視，一些科研管理人員不熟悉專利知識產權知識，不能很好地為科研人員服務。四是高校的專利知識產權教育薄弱。我國有大量的高校在校學生，這些學生將在2至4年內陸續走向社會，直接或間接的為企業為社會服務。但他們在校期間卻沒有受到專利知識產權方面的培訓。更沒有專利知識產權專業來培訓專門人才。最直接的后果之一就是導致我市專利知識產權管理、服務方面的人才極度缺乏。五是專利管理需要加強。在我國高校中沒有一所設立專利管理機構，部分好一些的，在?？蒲刑幵O有兼職人員從事專利管理，有些學校根本無人管理專利工作。
4.3幾點建議以及對策
4.3.1增強自主知識產權能力是建立創新型省份的重要核心內涵
要進一步組織實施知識產權戰略，在研制出高新技術成果的同時，通過取得發明專利等自主核心知識產權進行技術成果轉化和實施，在知識產權的創造、運用、保護和管理做出成效，最終形成自己獨特的市場競爭優勢；
4.3.2做好知識產權工作是高校的責任和光榮使命
高等學校是生產知識、傳播知識的重要場所，是知識產權的創造、管理、實施和保護的重要主體。知識產權是高等學校重要的無形資產，是高等學校及其科研人員創新能力和科研水平的重要標志。實施知識產權戰略是高校激發和保護科技人員知識創新、技術創新和成果轉化積極性、培養具有創新精神和創新能力人才的重要保證。通過實施知識產權戰略，提高為經濟社會發展和廣大人民群眾服務的能力，是高校光榮的歷史使命和義不容辭的社會責任；
4.3.3高校實施知識產權戰略應著力解決好幾個問題：
高校要努力創造和產出更多高質量的知識產權成果，知識產權成果要向現實生產力轉化；大力開展知識產權人才培養、教師培訓，提高廣大科技人員知識產權保護意識和自主創新能力及水平；加強知識產權研究，有針對性的進行咨詢和服務；制定鼓勵政策，明確激活機制，激勵廣大教師和科技人員，為科技創新作貢獻。
4.3.4政策引導建立完善知識產權管理的各項規章制度
包括組織機構、技術秘密審查、專利申請及保護、產權歸屬、檔案管理、人員流動、獎勵、人員培訓等。高校每年要拿出一定數額的補助經費，設立知識產權專項資金，作為專利等知識產權申請和維持的費用，特別是應用于鼓勵一些重要發明成果在境外申請專利，以促進專利等知識產權的申請與保護。在制定教師、科技人員和管理人員的業績考核、獎勵和職務聘任等業績標準時，要把專利工作放在與承擔項目、和申報科技獎勵等同等重要的位置。鼓勵科技人員從事專利技術的開發工作，推動專利技術的轉讓和產業化。教育主管部門應將專利指標列入高?？萍脊ぷ鞯脑u估體系中，并將專利知識產權工作列入高校領導班子業績考核中?？萍脊芾聿块T應加強科研工作中的知識產權引導，在科研項目申報、評估、立項、中期檢查、驗收、評獎的過程中提出知識產權要求，并將知識產權作為科研成果評價的重要指標。
4.3.5以人為本
應按照國家有關規定，落實對職務發明創造的發明人的獎勵。在價值分配上，要堅持以人為本，落實知識和技術作為生產要素參與分配的原則，兼顧學校、發明者和發明人所在院系的利益，在實施收益中讓有創新成就的科技人員得到較大的經濟回報。充分發揮科技人員的作用，要有切實的精神獎勵和物質獎勵的措施。對于在技術創新中，特別是在取得自主專利權方面有突出貢獻的科技人員，應予重獎。有條件的高等學校要開展知識產權人才培養和專業人才的培訓，積極為企業和中介機構培養一大批基層知識產權專業工作者。應鼓勵、支持學生，積極從事創新、發明活動并申請專利。在校學生獲得發明專利者，學?？山o予相應的獎勵，或作為獎學金評定的指標，并在畢業或學位成績中得到體現。宣傳普及。高校應根據實際，組織開展知識產權法律法規的學習宣傳活動，為廣大師生員工開設多種形式的講座與培訓。通過宣傳與學習，培養和提高廣大師生，包括科技人員、各級領導，特別是主要領導的知識產權意識。
我國國立科研機構每年產出大量的科研成果，但是對這些科研成果及相應知識產權的管理狀況卻不盡人意。在調查我國國立科研機構知識產權管理現狀的基礎上，分析其中存在的問題，然后借鑒國際著名科研機構的知識產權管理舉措，為完善我國國立科研機構的知識產權管理機制提出對策和建議。
1我國國立科研機構的知識產權管理現狀和存在的問題
1.1知識產權管理機構情況
目前，我國國立科研機構設置知識產權管理機構主要采取了掛靠式和獨立式兩種管理模式。掛靠模式下，知識產權管理部門一般都掛靠在科技主管部門內，沒有專門的知識產權辦公室或專業管理人員。管理人員一般管理科研成果的獎勵、鑒定等，并在原有管理模式之下兼管知識產權管理。獨立模式是成立專職的知識產權管理機構，配備必要的設備和一定的經費，并確定一定數量的專業管理人員。智力成果的產生及知識產權的形成、轉移、許可和轉化都由知識產權管理機構來統一管理。
筆者對我國64個國立科研機構的調查顯示，設有專職知識產權管理機構的單位有7個，占總數的11％左右；由科技部門(如科研開發處、科技處、計劃財務處、科技投資管理處等)管理的46個，約占總數的73％；由外事部門兼管的4個，占6％；由科技部門和外事部門共管的3個，占4％；由其他部門兼管的4個，占6％。關于知識產權管理人員的配備，在被調查的科研院所中，配備專職管理人員的有5個，占8％；配備兼職人員的單位有42家，占66％；個別單位既有專職人員，又有兼職人員，專兼職人員都沒有的單位有17家，占總數的26％。有許多知識產權工作量大、面廣、任務艱巨的科研機構也沒有設置專門的管理機構和專職的管理人員。根據訪談中了解的情況，目前許多科研機構所從事的知識產權工作都是停留在專利統計、獎勵申報和審查等流程性、事務性的管理層面。知識產權管理兼職人員往往未經專門學習和培訓，缺乏工作經驗，并且常因人員變動而難以保證。
1.2知識產權管理制度建設
根據筆者調查，在64家國立科研單位中，制定了知識產權管理內部規章制度的有20家，占31％，這說明，有2／3以上的調研對象正在建立或根本沒有建立單位內部知識產權規章制度。根據對科研機構的管理制度所做的具體調研，除了少數知識產權工作開展較好的科研機構制定了知識產權管理規章制度，且內容比較全面之外，其他絕大多數科研機構的知識產權制度本身存在很多問題，如制度建設滯后、修訂不及時、偏重知識產權的申請和授權等。以某科研機構為例，其關于科技成果的管理制度，基本上都是20世紀90年代末制定的，部分內容亟待更新。
1.3知識產權管理激勵機制
1.3.1經費支持知識產權機構健全的科研機構每年都有一筆經費(大約在10萬至30萬元)，用于申請國內專利以及維持專利所需的年費。一般課題組支付專利申請費，科研機構支付維持費。有的研究院所每3年進行一次專利評審，如果某專利有效益，則繼續支付專利維持費，否則研究院所就不再支付專利維持費了。根據調研結果，在對專利申請的激勵方面，64個參與調研的國立科研機構中有48個制定了支持專利申請的經費補助政策，并且政策的規定比較具體，操作性強，基本上的得到了落實。
1.3.2科技獎勵在對科研人員的獎勵(主要是專利法規定的針對獲得專利授權的獎勵)方面，調研結果表明，絕大部分的科研機構對科研人員獲得知識產權都進行了獎勵，一般是針對不同的成果方式事先制定不同的獎勵標準，并定期兌現。
1.3.3利益分配在知識產權利用(主要是專利的實施)過程中，科研機構通過對知識產權的轉讓或許可使用可以獲得相應的報酬，這部分報酬一般可以按照一定比例在科研機構和科研人員之間進行分配，不同單位有不同的規定。但是，關于支付科研人員專利實施報酬方面不容樂觀。許多科研機構都沒有落實對科研人員報酬的支付，只有少數科研機構以變通的方法進行了一定程度的支付。這一方面是由于國家相關法律規范的缺失；另一方面也不能排除資金限制和部分科研機構管理方面存在的問題。
1.4我國國立科研機構知識產權管理機制存在的問題分析
1.4.1知識產權管理意識偏頗我國國立科研機構在知識產權管理中呈現重數量、輕質量，重申請、輕利用的特點。之所以重視知識產權，一方面，在很大程度上是因為科學論文和專利數量正在成為科研人員升職、晉級、評聘的關鍵要素，也成為科研機構彰顯其科研實力的重要指標。因此出現了科研人員為求數量而將一些市場前景不明，價值不大的成果申報專利，或者將一個專利分拆成多個專利的情況。另一方面，目前我國國立科研機構的知識產權管理在很大程度上還停留在專利統計、獎勵申報和評審等事務性工作方面，而對知識產權的開發利用和產業化等知識產權管理下游階段的工作還遠沒有提上日程，導致我國專利技術應用轉化率遠低于發達國家水平，從整體上來說影響了我國的科技競爭力。這些簡單化的認識曲解了知識產權制度的社會意義。
1.4.2缺乏專職知識產權管理機構和專業知識產權管理人才目前我國國立科研機構的知識產權管理通常屬于科技處的職能，科技處工作內容繁多，對知識產權管理重視程度不夠，這就使知識產權工作往往局限在成果管理的工作層面，缺乏對知識產權的申請、保護和利用上中下游管理工作進行有機結合的統籌考慮，難以進行全過程的管理。此外，負責知識產權管理的工作人員中很多都沒有法律背景，也不具備相關專業知識，難以實現知識產權的高層次管理。
1.4.3知識產權管理制度不健全根據上文對國立科研機構知識產權制度建設情況所作調查，目前2／3以上的科研機構還沒有形成規范的內部知識產權管理規章制度。而在已經制定規章制度的科研機構中，除了少數幾個單位制度建設比較成熟、可操作性強之外，其他絕大多數科研機構的知識產權制度本身也存在諸多問題，有待完善。
2國外著名科研機構的知識產權管理策略
2.1德國馬普學會(MPG)
馬普學會(TheMax-Planek—Gesellschaft，MPG)是德國也是國際知名的綜合性學術科研機構，成立于1948年，旨在推動科學領域的研究，下設80個科研機構和一些臨時研究中心。
MPG在眾多研究計劃中積累了相當多的研發成果，其中不乏有商業價值者。因此，MPG在1970年設立了馬普學會專利辦公室，后轉制為嘉興創新公司(GarchingInnovationGmbH，GI)，負責對研發成果的管理和知識產權的應用。
GI的工作人員包括科學家、經濟和法律專家以及專利工作人員，主要任務是：向研究所提供知識產權應用方面的信息；向科學家提供知識產權方面的建議；評估發明人的知識產權及其商業價值；聘請專利律師確定專利申請范圍、談判專利許可和優先協議；引導發明人與企業合作；在評價發明人思路、風險基金申報、支持的獲取等方面給予指導；在知識產權應用過程中提供數據庫、保護期限、商業利益劃分、會談和發明人聯系方面的幫助等。
GI非常重視專利申請的審查與評價，認為專利申請的審查有利于對專利轉化的可行性進行研究和審查，從而可以促進專利的后期轉化，同時也有利于對非專利信息和專利信息的收集和分析，并借此判斷專利是否能反映技術發展的趨勢。GI的知識產權管理工作在實際操作中取得了很好的效果，不僅提高了MPG的專利申請數量和質量，而且通過專利技術許可和創辦新公司等方式加快了專利技術的產業化過程，實現了專利技術的經濟效益。
2.2法國國家科研中心(CNRS)
法國國家科研中心(CentreNationaldelaRecher—cheScientifique，CNRS)成立于1939年，是歐洲最大的基礎研究機構，下轄7個學部和2個國家研究所。
1992年，CNRS協同其他國家科研機構成立了法國科學發明和轉化公司(FISTS.A)，作為管理其科研成果的專門機構。FISTL6j的服務包括：評價和選擇創新項目、制定和執行保護戰略，并將新技術進行直接的或在線的產業合作研究、資金注入和技術轉化合同談判、幫助發現和管理初創企業等。
CNRS采取了一系列措施來促進知識產權的應用，包括：①制定創新法(InnovationLaw，1999)，以此來鼓勵研究人員成為企業家，并通過孵化器和其他鼓勵措施對其進行支持；②建立信息中心，促進實驗室研究信息的傳遞，鼓勵向缺乏研發能力的中小企業進行技術轉讓；③進行專業培訓，通過對科技人員與產業界的合同關系、知識產權管理和其他相關培訓來增強實驗室創新成果向私營部門的轉化應用。
2.3美國國立衛生研究院(NIH)
美國國立衛生研究院(NationalInstitutesofHealth，NIH)是世界上最大的醫學研究及資助機構，成立于1938年，目前共擁有27個研究所及研究中心。
NIH非常重視科技成果的管理和轉化，專門成立了技術轉讓辦公室(TheOffice0fTechnologyTransfer，OTT)，對NIH的發明資產進行評價、保護、監控和管理。OTT的職責包括對每個研究項目進行評估、跟蹤和管理，監督專利實施、談判、許可證合同，提供合作研究和開發合同(cRADAS)政策回顧等。
在NIH中，OTr占有重要地位，直接受NIH主任管轄。OTT的辦公室雖然設在NIH總部，但實際上所有的運作卻是滲透到NIH每一個組成機構之中。OTr在NIH的每一個機構和研究中心都設有“技術發展協調員”，負責與具體項目科學家進行聯系，了解項目情況。為了促進技術轉讓，OTr在美國的許多大學都設有自己的技術轉讓辦公室，如加州大學、馬里蘭大學、華盛頓大學等。技術轉讓成功后，OTT會給予大學一定比例的許可費收益。
在經費支持方面，與馬普學會各研究所承擔專利申請費用不同，NII-I的專利中請費用不需研發機構承擔，而是由OTT統一負責，而且對于任何有商業應用價值的產品，OTr都會盡力促進其商業化運作。另外，為促進研發機構的成果產出，OTT還規定，成功實現技術轉讓后將技術轉讓費的15％或25％返還給技術研發機構，但不得超過15萬美元。
從以上案例可以看出，國際著名科研機構非常重視知識產權管理工作，都設立了獨立的知識產權管理機構，這些機構逐漸發展演化成專職的知識產權管理公司，配備了具有多種學科和知識背景的管理人才。一方面對科研機構的科技成果產出進行評估，選擇合適的知識產權保護方式；另一方面積極開展科技成果和知識產權的商業和產業轉化與利用，促進先進科技在各創新單元之間的流動，既實現了自身的經濟利益也發揮了知識產權的價值。
3完善我國國立科研機構的知識產權管理機制的對策建議
3.1樹立正確的知識產權管理意識
要積極開展對科研人員和其他管理人員的教育和培訓，一方面要明確保護知識產權的重要性；另一方面也要樹立正確的知識產權價值觀。政策制定者也要從有利于科學發展和技術創新的角度來制定政策，引導科研機構以更加合理的方式來評價科技成果和知識產權在機構科技評估和人員競聘中所發揮的作用。
3.2加快建立專職的知識產權管理機構
知識產權管理機構是知識產權管理的“作戰部”、“參謀部”和“后勤部”，設立專職的知識產權管理機構有利于集中人力、物力和資金從整體上規劃和組織知識產權的創造、申請、保護和利用的全過程，有利于充分調動管理人員的積極性，使其集中精力專職服務于知識產權管理工作。
3.3實行知識產權管理人員從業資格證書制度
知識產權管理人員的素質能力直接決定了知識產權管理水平的高低。隨著科技發展和新型科研合作方式的形成，科技成果產出和知識產權管理工作將變得越來越復雜，特別是在全球研發網絡背景下，知識產權管理工作可能會涉及多國利益，因此要求知識產權管理人員不僅要具有法律背景和相關專業技術知識，還要能夠靈活處理涉外知識產權事務。實行從業資格證書制度有利于培養更高層次的綜合型知識產權管理人才。
3.4完善知識產權管理制度
對知識產權的有效管理依賴于合理的知識產權管理制度，知識產權管理制度應該包括以下方面：科技成果登記制度；評估、選擇申請專利的種類及保護方式的制度；科技成果及專利資助和獎勵制度；知識產權質量評估制度；科技保密制度；對職工調入和離職人員簽訂知識產權保護協議制度；職工離職后的競業限制制度等。此外，知識產權管理制度的建設是一個不斷完善的過程，應該與時俱進，根據實際操作情況及時進行調整和補充。
3.5為知識產權管理提供充足的資金支持
知識產權管理費用主要包括專利申請費、審查費、維持費和費以及對專利申請人和單位的獎勵費用和用于知識產權管理工作的辦公費用等。充裕的知識產權管理資金能夠激發科研人員和知識產權管理人員的熱情和積極性，保障知識產權管理工作的順利開展。
「關鍵詞知識產權/思想/勞動學說
智力創造性勞動和體力勞動的區別在于前者是一種“思想的活動”，也就是通常所說的腦力勞動、智力勞動。在這個意義上，我們可以將智力產品這一知識產權的客體稱為“思想的產品”。在智力創造中，既包含了人類公有的思想，也包含了創造者本人的獨創的思想。公有的思想顯然不能由某一特定的智力創造者獨占。對于創造者獨創的思想，在知識產權的不同的形式中，對其保護的態度和程度則不同。如著作權法中保護思想的表達形式、不保護思想本身，以鼓勵文學、藝術和科學作品的創造而不壟斷思想本身，已經成為各國著作權保護的最根本的原則之一。在專利法中則不存在思想和表達形式的區分。專利法中對技術方案的保護實際上涉及到對思想內容的保護。在這點上，商業秘密的保護和專利具有相似的特征。由于知識產權涉及到“思想的產品”的保護，正確熟悉“思想”和知識產權保護的關系，對于理解知識產權制度的本質具有重要的意義。本文擬結合國外學者的有關觀點和理論對此作一初步探索。
一、智力創造物中和“思想”有關的財產權
有關思想和有關的財產或者財產權的關系，早期的學者曾有探索。例如，19世紀的美國學者斯波納（Spooner）指出，我們擁有的思想和我們的感情、感覺都是我們自己的財產。他提出思想能夠被我們正當地占有，即思想能夠成為我們自己的財產，而不能被他人占有。以下的論述即表明了這一思想摘要：“假如一個人生產的思想不能被其正當地占有，而是被平等地給予其他的人，他們將強制性地要他把他的思想給予他們，而沒有補償；而且假如他拒絕的話，他們將有權把他視為罪犯來懲罰他?！保ㄗ⒄篠pooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），28.）他建立的基礎觀點是摘要：思想是財富，而所有的財富是智能的產品，思想作為財產來說就是無形的客體。假定思想預先存在于自然中，而且很少被發現（如科學原則或者自然發生的物質），那么“確實做了發現的人，或者首先占有了思想的人，從而會成為法律上的正當的所有人”。另一方面，假如思想不預先存在于自然中，而是一個積極的智力的產品，那么在其中的財產權屬于創造了這些思想的人他們自己（注摘要：Spooner，TheLawofIntellectualProperty摘要：OrAnEssayontheRightofAuthorsandInventorstoaPerpetualPropertyintheirIdeas，in3TheCollectedWorksofLysanderSpooner（C.Shivelyed.1971），27.）。
確實，在知識產權中涉及到和思想有關的財產或者財產權新問題，這主要是因為知識產權涉及智力產品的保護，其保護的客體就是負載思想的知識產品。其中一個關鍵的新問題是摘要：知識產品中負載的思想是否具有專有性，或者從更廣的意義上說，一般的思想、抽象的思想能否被賦予財產所有權。在當代的著作權和專利法中，美國國會和法院一般確認抽象的思想不存在所有權（注摘要：如，17U.S.C.§102（b）（1988）（Copyright）；Nicholsv.UniversalPicturesCorp.，45F.2d119，121（2dCir.1930）。282U.S.902（1931）（Copyright）。在普通法方面，州法院有時對思想的創造者給予保護，但這些思想限于新奇而具體的，并且當事人之間有某種法律上的關系。參見MelvilleB.Nimmer%26amp;DavidNimmer，NimmeronCopyright，§106.01（1992）。）。賦予智力創造者擁有抽象的思想會傷害后來的創造者。在知識產權制度中，思想非凡是抽象的思想本身是不能被擁有的，但其物質或者有形的表達卻可以，這可以說是一個重要的原則。抽象的思想在轉化為有形的表達之前，涉及到一個所謂“思想的實施”的新問題。在抽象的思想轉化到人類能夠使用的具體的現實世界的過程中，或者說將抽象的思想轉化為人類能夠接近的形式中，需要添加人類的勞動。這一過程就是思想的實施的過程?，F行的知識產權制度即偏向于將知識財產權授予被獲得了實質上實施的思想。如專利被授予沒有被包含在任何技術申請中的表達，不會被授予還沒有體現于一定有形的形式、僅僅存在于人的大腦的思想和靈感。
思想和物質財產不同，它不能以物質財產被占有的方式來獲得，也不能以物質財產消耗的方式來使用。例如，某一個人有某一特定的物質財產后，其他人就不能重復地占有。但一個人在獲得一個思想以后，并不能排除他人的占有。這樣一來，思想能夠在同一個時間被許多人同時占有。并且每一個思想能夠被其他無數的人所使用。但是，思想被其他人利用會不會損害思想的最初的創造者，卻不能簡單地回答。一般地說，在知識產權制度建立之前，在任何意義上都不會損害公有的積累。另外，和有形的物質財產相比，思想本身是無形的。正是基于思想的占有的非獨占性、使用的非對抗性和本身的無形性，在知識產權制度出現的較早的時候，一些人借此反對知識產權制度（注摘要：參見Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）（認為作者不象有形的創造人一樣，在作品出版和作品被公開占有后，會失去對于字句的專有權）。）。
有關這一點，我們還可以再聯系一下斯波納的有關知識產權的觀點。斯波納對知識產權觀點的闡述或者說對知識產權正當性的解釋，在相當的層面上是建立在對反對者的駁斥的基礎之上。例如，有人提出思想是無形的而反對知識產權制度。斯波納指出，財產權的客體也包括了其他的無形的實體，像勞動、一個人的聲譽。針對思想中的財產權在思想被公開或者思想在從一個人轉到另一個人后會被終止——因為另外一個人從而會完全占有該思想，就像最初的所有人一樣——的反對意見，他認為這種觀點錯誤地確信了“假如一個人相信他的財產被另外一個人保留時，他就會失去對該財產的所有權”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，108-09（1952）。）。占有不等于權利的使用，因為“當一個人相信自己的財產被另外一個人所占有時，另一個人沒有使用的專有權，除非他獲得了財產所有人的同意”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。針對有些思想在自然中是社會性的反對意見，他認為社會在生產思想中的功能是零。思想是由個人所創造的，而僅僅是個人對它們享有權利。正如斯波納所指出的，“就其本質和性質而言，沒有什么東西比一個思想在專有的占有方面更甚。思想起源于單個的個人。他只是在其意志容忍的范圍內離開他的頭腦。假如他這樣選擇的話，思想將隨著他的死去而終止?！彼f，甚至在反對意見是正確的情況下，我們是否因為有形物的創造者利用了先前存在的知識，或者在他們的生產中和其他人有了合作而否認有形客體的私人財產權（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。他也反駁思想在消費中是非對抗的反對意見。即，一個人對于思想的使用不會減少另外一個人的使用，假如在適用于有形物時看看其中的后果，可知思想不適合于列入財產之列。因為假如勞動和生產不賦予財產的專有權，而且通過任何人生產的每一個商品，在不經過生產者同意的情況下應當被服務于它能夠服務的多數人，而不會使不同的人在使用中相互沖突——這是一個真正的原則的話，那么這一原則要求在不同的時間和不同的人中都能夠自由地使用。就像道路或隧道應當在不發生沖突的情況下同時自由地讓盡量多的人通過一樣，思想應該在同一個時間被選擇使用它的人盡量多地使用（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。
斯波納所主張的關鍵是，否認財產依靠于稀缺、被排除的中間模式和避免暴力沖突的需要的共同功能。他寫到，“財產權利或者控制的權利，不依靠于反對者所提出的在占有和使用商品中人們相互之間避免政治的或者暴力沖突的需要”（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。相反，財產權或者控制權，依靠于每一個人供給自己的物質和幸福的需要和權利；以及每個人對其勞動果實實現自己的專有的絕對的需要和權利（注摘要：Prager，TheEarlyGrowthandInfluenceofIntellectualProperty，34JournalofPatentOfficeSociety106，P.52、P.106、P.79、P.81、P.81-82（1952）。）。
斯波納的討論表明他把自然權利適用到了財產，非凡是知識產權，因為財產權或者控制權依靠于每一個人對自己的勞動果實實現自己專有的和絕對的需要。盡管這種討論是建立在道德需要的基礎之上，他的有關和思想有關的財產權和知識產權的觀點，對熟悉知識產權的本質不無啟發。
思想和知識產權理論視野中的“知識共有物”或者“公有”的概念密切相關，因為知識產權本身是專有的，而思想本身一般地說屬于知識共有物或者公有的范疇。原則上，公有是對財產的一種分配形式。在公有觀念中，公有是一個和財產相聯系的概念，而這個概念又和分配新問題有關。財產的形式方式和利用模式影響到對公有的分配。公有范圍的大小顯然和對財產的專有權利的界定有關。非凡是在知識產權上，雖然像專利一樣在早期是作為一種政府授予的壟斷特權的形式出現的，但它在逐步的發展和演化中卻成為一種“私權”。世界知識產權組織（WIPO）的《和貿易有關的知識產權協議》（Trips協議）即明確地將知識產權界定為“私權”，要求各成員予以確認。在早期的哲學思想中，也可以找到這種私權的影子。例如，休謨指出，在個人的思想和思想的客體之間有一個結合，并且在以后一個新的道德聯盟將通過權利或者財產被產生出來，而這歸于該人（注摘要：D.Hume，ATreatiseofHumanNature503（P.Nidditchrev.Ed1978）。）。
私權意味著對公有的排除。但是，在知識產權作為一種私權的意義上，私權對公有的分配仍然是存在相當大的余地的?，F行的知識產權的形式不會支持對非所有人的完全排除，公有中總是存在一定的容量，而且這種容量是在不斷地增加的。完全排除非所有人的知識產權制度無論從理論的還是現實的角度看都是不可能存在的。有學者對此分析了兩個原因摘要：第一，從思想中完全排除第三方的任何財產制度必須以我們的私有和個人自由的觀念不能匹配的方式實施它的限制。第二，這種排除的成功控制是不可能的。這種不可能性可以被認為是要么有技術上的原因，要么有經濟上的原因。在可以預見的未來，實踐中的考慮將會限制人們被從智力商品中排除的方式。通過任何一個標準，深度的審查將要進行。這種深度的審查自然不是有效果的成本（注摘要：參見JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal320（1989）。）。另外，思想的產品涉及的思想是從公有中被占有的，通過思想的抽走，該公有并沒有被貶值。
前面已經討論了思想和物質財產的不同。從增加價值的角度看，兩者似乎存在著一定的共性，即物質客體被改造成財產的行為過程中和思想被開發利用的過程中都涉及到增加的價值。但必須看到，在涉及到“公有”時，兩者的區別就很明顯了摘要：前者的增加的價值直接進入的是個人財產所有權，而思想被開發利用的增加的價值，或者說新思想的增加的價值，卻不是理所當然地進入知識產權人的私有范圍，相反，它增加的是社會的“公有”的容量。我們即使假定思想被確定為某一個人的財產，它仍然可以被其他人所獲得。非凡是，和物質財產不同，一個思想被開發后，可以在此基礎上產生更多的思想，從而可以大大擴展公有社區的“勢力范圍”。以計算機語言的開發為例。在這種情況下，一個人對社會的貢獻使其他貢獻成為可能。著手從事創制一種新語言的工作，是一個比利用現有的語言編寫程序更具有雄心和困難的項目。這不是大多數計算機科學家愿意承擔的。在那種意義上，它更是一個獨特的思想而不是現有語言中的新程序。這種新語言可能以沒有那種語言程序就不能進行的方式刺激程序的開發。此外，這種新語言對于編寫這些程序提供了刺激。這樣一來，它是對公有的擴充。在這種公有中，許多人具有新的能力去創造更多的財產，甚至進一步擴充了公有的總量。
美國聞名學者諾齊克（Nozick）曾設想物質占有制度以類似于思想膨脹的方式有利于社會（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），174-182.）。在物質財產世界中，這是難以做到的。究竟物質公有和思想公有的膨脹是不同的。根據勞動增加價值理論的觀點，物質被改造成財產的行為增加了財產的價值。但是，這種增加的價值是直接地由該財產所有人來享有的。像英國哲學家洛克提到的耕種土地和增加生產的例子就是如此。所以設想物質占有制度以類似于思想公有的方式膨脹是不大可能的。即使是從價值增加的角度熟悉了知識產權制度的正當性，也應看到知識產權制度本身對于新思想的增加價值卻沒有賦予新思想的創制人，它也不要求新思想的創制人把思想進入公有。
另外，在某一思想產品和另一思想產品之間，假如在思想的開發、利用方面存在某種特定的聯系，那么就思想產品之上的知識產權而言，會存在相應的制約關系。此時后一思想在前一思想的基礎之上產生的增加的價值受到前一思想產品所有人的控制。像專利制度中的從屬專利、著作權制度中的演繹作品，就屬于這種情況。有學者將這種思想和思想之間的獨立或者制約的關系提煉了以下兩個原則摘要：第一，假如思想能夠從要求有重要的獨立性勞動或者創造性的“母思想”中被分離出來，該思想屬于勞動者。第二，假如新思想和母思想之間太具有相似性，那么母思想能夠對新思想的利益進行控制。最后，這兩個原則受這樣一種情形的限制，即后來的思想包含了全部的母思想，就像使用專利方法的新機器把專利方法作為幾個步驟之一。在這些情況下，在母思想中的所有人的利益必須調節到由前面兩個原則提供的平衡以下（注摘要：參見JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal324（1989）。）。
思想，被認為是人類的集體財產。思想是不能被占有的，這在于它應當在公有中為任何人能夠利用。一般思想不能被壟斷的部分原因也正是人們關注的保護公眾免受損害。賦予作者、發明者等思想的創造者對于純粹的思想的控制被認為會減少社會總體效用。但是，在思想的產品中賦予財產權，由于不但沒有完全地排除其他人使用該思想，反而會增加思想的產出和增加新的價值，那么按照在私人生產中增加必要的公益觀點就顯得不那么必要了。不過這可以理解為賦予個人以經濟上的利益以彌補在公有中的損失。
思想本身從源頭來說，來自于公有。由于每一個思想都能被無數人利用，而且每一個人的利用都不會耗盡公有的積累，思想的不可耗盡性的條件是輕易被滿足的。思想由于其區別于物質財產的特有性質，對思想產品賦予財產權不會壟斷思想。即令是在知識產權所有人能夠完全排除他人使用自己的思想的情況下，按照諾齊克的所謂重構理論，公眾的狀況仍然是比較好的，因為公眾依然能夠購買從該思想中開發的商品和服務（注摘要：Nozick，Anarchy，StateandUtopia（NewYork摘要：BasicBooks，1974，175），175-182.）。當然，現實情況并不是這樣，并且“知識產權不需要在這樣一個狹窄的領域熟悉其正當性。今天人們的境遇更好是因為他們可以獲得更多的思想，至少在一部分意義上，這提供了產生更多的知識產權的理由。新的思想，甚至大部分成為私有財產，仍然能夠通過立即為人知曉，并且在某種意義上為所有的人知曉——而增加公益。這并不需要財產所有人積極地將其引入公有領域”（注摘要：參見JustinHughes，ThePhilosophyofIntellectualProperty，77GeorgetownLawJournal327（1989）。）。而且，只要思想的完全排除不能夠發生，思想哪怕是成為他人的財產的一部分時，也可以由人們以自己的思維方式來獲得。思想的領域還有一個特征是，它的使用不僅不會窮盡思想的公有領域，反而會隨著思想的使用而不斷膨脹。在智力領域尤其如此。當新的思想進入智力社會時，人們對該思想的獲取會導致知識社區的積極的膨脹，或者成為可以接近的公有物，并最終使知識共有物不斷擴大。這也就是通常說的，“兩個人各自交換自己的一個蘋果，結果每個人手中還是一個蘋果，而兩個人交換自己的思想，每個人將獲得兩種思想”。
二、思想的公有和知識產權制度的正當性
思想在內容上存在不同的層次。有一般的像日常生活中的思想，也有對社會重要的思想。從性質上分，思想有抽象的思想和非抽象的思想。在和知識產權有關的方面，我們注重的是抽象的思想的討論。上面的論述已表明，在思想的產品中賦予財產權，沒有排除他人利用該思想。思想被某作者或者發明者創制出來后，通常也被公開。但是，不排除他人利用思想，以及思想進入公有領域也不等于說作者、發明者等思想的創作者放棄了對思想創作物的一些權利。因為對思想的運用仍然是有限制的。例如，主張另外一個人的思想是自己的，這首先存在道德上的障礙。這樣一來，相對于物質財產制度，知識產權制度更適合于從思想的公有的角度說明其正當性，因為不斷被創制出來的核心的思想從來沒有被容許成為私有財產，而是以持久公有的形式存在。阻止這些特定的思想的私人控制，知識產權制度解決了一個在物質財產制度中被提出來的主要的不公平新問題。在本質上，思想是反財產化的。
結合洛克勞動學說有關財產權制度的正當性的基礎觀點（注摘要：洛克的財產權勞動學說是有關財產權的哲學基礎的一大理論。由于該理論適用到知識產權領域有巨大的契合性，勞動學說也被用于解釋知識產權制度的合理性。這里從思想公有的角度對知識產權正當性的探索，也借鑒了知識產權勞動理論觀點。），我們可以從“思想的公有”這一點上解釋知識產權制度的正當性。洛克的勞動理論，是對物添加了勞動使個人獲得了對物的所有權，但這種財產權的獲得存在一個“先決條件”，即要求占有者在占有后，必須為他人留下“足夠而良好”的部分。在效果上，若其他人有更充足的同樣的東西，這種占有就不會損害其他任何人的地位。根據先決條件的要求，抽象的思想是被禁止授給該思想的創造者的。理由是，賦予創造者以抽象思想的所有權，會妨礙后來的創造者的后續創造。抽象的思想作為一個特定的事實或者過程，被個人壟斷將會使公有的資源枯竭，或者說個人的壟斷性控制對社會有害?？梢栽O想一下在紙上畫畫的思想被授予第一個有這種思想的人，在美術這一藝術領域中留下的公有將是極少的，這也不可能滿足“足夠而良好”的先決條件。即使是一個抽象的思想不能被重新發現，假如這種思想對社會很重要，授予所有權會違反體現先決條件的創造性自由的平等性。在現實中，我們不答應財產以任何思想的形式體現，一個實際的原因是這樣將會導致對思想的財產所有人的財產的重新分配。這些“思想的財產”的分配在實際的操作中是不可能的。從先決條件來看，思想被個人專有，也就是排除了足夠而良好的思想資源在公有中被提供的可能性。
有人可能會從有形財產積累的零收益性質的假定出發，假定在自然狀態以外的所有財產的類型都具有財產觀念的零收益條件。他們認為這必然會違反洛克的先決條件。但是，某些種類的無形財產其專有的條件不會需要零收益的條件（以及相應的不需要零收益的概念）。就某些種類的無形財產而言，排他性條件獨立于限制條件，并且其本身不需要零收益條件，這時情況又會怎么樣？把這樣一個新問題放在一個不同的方式中摘要：是不是存在無形財產，該種財產立即可以取得專有性但在總量上是不可消耗完的？假如是排除性的，它可以是私有的財產。例如，某人可以對其實施控制。假如是沒有被耗盡的，它符合洛克的先決條件。它滿足洛克的先決條件在于，不考慮存在多少，總是為他人留下了“足夠而良好”的部分。換言之，我可以有一項財產，可以排除你的使用，但是這種財產有無限的總量供你占有。你只是去占有一些供你自己去使用。在不考慮我已經占有了多少的情況下這也是對的。財產的非耗盡資源的存在對于私有財產、作為財富的財產的累積和福利的分配正當或者不正當有很強的道德上的含義。
從對洛克的勞動學說的分析，確實可以推斷出對抽象物的所有權也被洛克的勞動學說所禁止，思想被納入公有的范疇。正如學者格登（Gordon）所分析的一樣，假如勞動會引起財產，在創造性的個人方面，必須涉及到一些目的和實質性的內容。我們可以設想一下一個觀念適用于第一個藝術家。如第一個人雕刻了一作品，他是否創造了藝術的思想，他是否應擁有它？一方面，第一個藝術家的行為是有目的的，并且他對于世界增加了一些價值。此外盡管他僅僅使用了藝術的很小的一個領域，洛克并不認為占有者總是占有了所有被占有的財產，假定沒有被使用的財產沒有被毀壞和具有危險的話。另一方面，很值得懷疑，藝術家把“藝術的創造”概念化作為自己的目的。假如他真的有這種目的，他不能就所有被占有的藝術存在充分的利益。一個單個的藝術家不能占有藝術的全部，就像一個農場主不能夠占有所有的土地一樣。藝術本身不能是合適的報償，而在這種情況下，一個特定的藝術作品的所有權卻可以?；谶@些原因，僅僅是勞動性質（甚至不考慮先決條件）將禁止對藝術的廣泛的思想授予所有權。洛克的勞動學說和他的先決條件是一致的。潛在地可以用于解釋在現行的知識產權法中存在著言論自由和公共領域。
有關和思想的公有相關的新問題，密雪莫（Michelman）教授曾提到“反公有”的觀點。所謂“反公有”，是指“一種純粹的社會財產制度。在這種制度中，每一個人對每一個資源都有專有權。在沒有經過其他每一個人同意的情況下，沒有人能夠使用任何資源”（注摘要：引自FrankMicelman在1985年美國大學法學院聯合會會議上的論文（1985年1月）（轉載于GeorgetownLawJournal）。他提出了一種一分為三的財產狀況摘要：公有財產、私有財產和“反公有”。）。不過，在他對財產的分類中，未涉及到每一個人都可以自由地接近所有的知識而不需要其他任何人的同意這樣一種思想的公有。實際上，這種思想的公有是非常重要的。非凡是在信息社會，社會的發展和進步越來越依靠于更多的思想的公有。人們很難想象越來越依靠于思想公有的社會有越來越少的公有客體。
