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（一）受讓人受讓該財產時是善意的
善意取得制度的核心在于保護受讓人的合理信賴,因此其核心要件就是受讓人在取得財產時必須是善意的。在判斷受讓人是否為善意時,應采取推定的方法,在原權利人不能舉證證明受讓人具有惡意時,即推定其為善意,并針對動產和不動產在公示效力強弱方面的不同而采取不同善意標準。不動產受讓人只要合理信賴登記的權利狀態,即為善意。而就動產而言,通常將善意理解為不知讓與人無讓與動產之權利，受讓人明知或因重大過失不知時則為非善意。在動產交易中,判斷受讓人是否善意,要綜合考慮以下因素：轉讓的價格是否符合市場價格；交易的場所和環境是否為公開市場轉讓人與受讓人是否有特殊的關系等。
關于善意的時間點的判斷,根據《物權法》14第條和第23條的規定,不動產應以登記完畢時間為準,動產則以交付完成時為準。
（二）以合理的價格有償轉讓
受讓人在取得財產時,必須以相應的財產或金錢支付作為對價給付。無償取得財產時,不適用善意取得。在有償取得的前提下,合理的價格也是衡量財產取得是否善意的標準。所謂合理的價格,應當是相當于該財產的市場價值,并以一個正常的人是否對該項交易是否善意引起合理的懷疑作為判斷是否合理的標準。合理的價格有償轉讓,并不以受讓人已經實際支付相應的價款為充分條件。只要該轉讓價格是合理的,且已經實際受讓動產或不動產,即使受讓人還沒有支付價款,也不影響善意取得的成立。無權處分合同為贈與情況下,是否適用善意取得德國和我國臺灣的民法予以肯定,我國通說持否定態度。因為受贈人沒有支付任何對價,從利益衡量和維護社會秩序的角度講,權利人的利益應首先受到保護,筆者贊同我國通說。
（三）轉讓的財產依照法律規定應當登記的己經登記,不需要登記的己經交付給受讓人
根據《物權法》的規定,不動產以登記為所有權轉移的標志,而動產以交付作為所有權轉移的標志。在需要進行轉讓登記的情形下,以登記完成的時間作為財產所有權轉移的時間標志。在不需要登記的情形下,以讓與人向受讓人實際交付了財產,受讓人實際占有交付的財產為所有權轉移的標志。如果雙方僅僅達成了合意,而沒有發生標的物的轉移,則不能發生善意取得的效果,雙方當事人仍然只是一種債的關系。因為善意取得作為物權取得的一種方式,只有經過公示才能獲得公信力。需要注意的是,對于已經交付而未辦理過戶登記的特殊的動產如船舶、航空器和機動車,登記不是合同生效要件而是對抗要件。但在無權處分的情形下,由于登記的對抗效力,除非經過權利人同意,實際上難以發生第三人善意取得的效果。另外,根據《物權法》第條的規定,遺失物不適用善意取得制度。盜竊物是否適用善意取得制度,《物權法》則沒有明確規定。各國立法均無例外地排斥其適用善意取得。筆者認為,根據有關司法解釋,應限制盜竊物善意取得的適用,而不宜以法律無明文禁止即為允許為由擴大盜竊物善意取得的適用。
二、善意取得的法律效果
善意取得制度,系國家立法政策基于分配正義原則而對社會財富所作的一種強制性的物權配置,受讓人取得動產所有權,是依物權法直接規定而取得,具有終局性、確定性,不得變易。故善意取得為原始取得之一種。無論買賣等合同是否有效,善意受讓人均能保持住對于標的物的所有權,可以阻斷權利人的所有權的追及效力。
三、善意取得下無處分權人的法律貴任
在第三人構成善意取得的情況下,原權利人的所有權消滅,不能再向受讓人主張返還原物。在讓與人與受讓人之間則基于法律行為而產生債權債務關系,受讓人取得財產所有權后,應向讓與人支付價款,否則將構成違約。原權利人的利益受到損害, 法律上對原權利人提供了一種債權上的救濟,即原權利人可以基于債權上的請求權要求讓與人承擔合同或侵權責任。具體來講,原權利人可以通過以下途徑獲得救濟。
1、損害賠償責任。讓與人即無處分權人欠缺處分能力而處分他人的財產,侵害了原權利人的財產所有權,依法應當承擔侵權責任。
2、違約責任。如果原權利人與讓與人之間存在合同關系如保管租賃等合同關系,則讓與人擅自處分原權利人財產的行為將構成其與原權利人之間合同的違反,原權利人可以依據合同請求讓與人承擔違約責任。
3、不當得利返還責任。在讓與人己經交付標的物,受讓人支付合理對價的情況下,讓與人因此獲得的利益將構成不當得利,應當將利益返還給受損害的原權利人。
[關鍵詞]善意取得 物權 法律效力
一、我國善意取得制度的立法狀況及其價值取向
善意取得,又稱及時取得,是指無權處分人將其動產或不動產轉讓給受讓人,如果受讓人取得該動產時出于善意,則受讓人將依法取得對該動產的所有權或其他物權。
我國現行的民事基本法――《民法通則》尚未確立善意取得制度,但《拍賣法》第58條、《票據法》第12條的和最高人民法院《關于貫徹執行“中華人民共和國民法通則”若干問題的意見(試行)》第89條,都設有或可推導出善意取得制度的相關規定。《物權法》第一次明確規定了善意取得制度。《物權法》第106條規定,“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的,所有權人有權追回;除法律另有規定外,符合下列情形的,受讓人取得該不動產或者動產的所有權:(1)受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的;(2)以合理的價格轉讓;(3)轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記,不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的,原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。”這一規定正式確立了善意取得制度。
善意取得制度的實踐依據是保護交易安全。交易安全又稱動的安全,它與靜的安全相對應。民法上素有“靜的安全”與“動的安全”的區分,“靜的安全”以保護原權利人的利益為宗旨,對原權利人現存的既得利益加以保護,使其免受他人的不法侵害,力圖保持社會秩序的平和穩定;“動的安全”則以保護善意無過失的交易者的利益為使命,意在圓滑財產流通,從而維護社會的整體利益和經濟秩序。若從保護靜的安全出發,所有權將得到絕對的保護。所有權人得向受讓人請求返還原物,而受讓人只能依靠相應法律去尋求救濟。在市場經濟發展的今天再絕對貫徹所有權的絕對原則,已經不能適應社會發展的需要。保護動的安全,從而承認善意取得制度,有其必要,其理由在于:
1.一旦不保護交易安全,則任何一個進入市場進行交易的民事主體,在購買財產或取得財產上設定的權利時,都需對財產的來源情況進行詳盡確實的調查,以排除從無權處分人處取得財產及相應權利的可能。這無疑會滯緩交易進程,影響社會經濟效益。另外,民事主體將要為調查所支出的交易費用也將使其望而卻步,這就有可能從根本上破壞市場經濟的存在基礎。
2.現實生活中,除了少數物品,大多物品都可以從市場上獲取其替代品。在這一背景下,與其保護靜的安全,摧毀已存的法律關系的效力,以犧牲業已形成的穩定的社會秩序為代價,來保護原權利人的利益,不如保護動的安全,使善意受讓人取得物品的所有權或其他權利,而由原權利人向無權處分人主張不當得利返還或民事責任的承擔,從而補救其損失更為妥當。
3.保護動的安全,并非絕對有損原權利人的利益。在原權利人發覺其物已被無權處分人轉讓之前,或在其向善意受讓人主張返還請求權之前,物品已滅失的,保護靜的安全而不保護動的安全,對原權利人并無實益,而且一旦物品系因不可抗力滅失的,以保護靜的安全為前提,物的風險仍由原權利人負擔,此時與保護動的安全相比,反而對其不利。
4.保護動的安全,承認善意取得制度,兼有道德上的考慮。與善意受讓人相比,原權利人能夠對無權處分人施加遠遠大得多的影響,他完全有可能采取各種有效的措施來防止對物的無權處分。善意受讓人對他無法控制的風險承擔責任,而與此同時,使原權利人的利益不受可由其控制的風險的影響,無疑有悖于我們通常所信守的公平觀念,更何況原權利人的控制成本常常要低于善意受讓人的調查成本。
二、善意取得的構成要件
1.標的物為動產或不動產
善意取得的標的物,以動產或不動產為限。動產物權以占有為其公示方法,交易中極易使人誤信占有人為所有人或者有處分權的人,故善意取得的標的物應主要為動產。不動產以登記為物權的公示方式。我國《物權法》第106條的規定不動產也可以發生善意取得。物權的存在既然以占有或登記為其表證,對于信賴此表證而同占人,登記人進行交易,縱使其表證與實質的權利不符,法律仍承認具有和真實物權相同的法律效果,善意受讓人善意取得動產或不動產的所有權或其他物權,自無疑義。
2.讓與人必須為無權處分人
無權處分,是指無處分權人處分他人的財產權利的行為。即通過買賣、贈與、抵押等使所有權發生轉讓或者權能發生分離的情形。無權處分行為主要包括以下幾種情形:(1)不享有所有權或者不享有處分權的人處分他人財產;(2)非法占有他人的財產并對該財產予以處分;(3)所有權受到限制而處分財產;(4)雖有所有權但無處分權,卻處分了財產;(5)人擅自處分被人的財產。如果讓與人是有處分權的人,則不需要考慮善意取得的問題。
3.受讓人必須是善意取得動產或不動產
受讓人的善意亦即第三人的善意。如何判斷受讓人的善意,理論上有兩種判斷標準的學說,一種稱之為“消極觀念說”,認為第三人在取得該動產之時,根據客觀情況和第三人的交易經驗等考察,不知道也不應當知道出讓人無權處分該財產。這一觀點為我國立法及多數學者所主張;另一種稱之為“積極觀念說”,認為受讓人必須具有將他人(出讓人)視為所有人的觀念。相比較而言,消極觀念說對受讓人善意的判斷比積極觀念說要簡便易行得多,因為前者具有客觀性,容易把握;而若以后者為依據,則勢必要對人之主觀心理加以考察,顯然較為困難。因此,采取“消極觀念說”作為判斷受讓人善意的標準較為科學。
4.受讓人須依據法律行為有償取得財產
善意取是制度旨有實現交易安全,而交易行為又幾乎為法律行為,因此,事實行為并不能適用善意取得。因而,受讓人只有通過法律行為,始得適用善意取得制度。。此項法律行為必須滿足法律行為本身有效的要件,即當事人適格、意思表示真實、不違背法律規定等。另外,此法律行為具有交易行為性質和有償,則轉讓人與受讓人在法律上或者經濟上同屬于一人時,就無交易行為的性質,從而不發生善意取得。
5.受讓人須已實際占有受讓財產
占有是第三人取得權利的基礎。在受讓人已實際占有動產或不動產時,各國立法和學說一般都認為受讓可基于善意取得制度取得財產權利。在以指示交付作為財產交付方式的場合下,讓與人將所有物的返還請求權讓與給受讓人時,受讓人便可取得財產權利。依占有改定方式交付財產能否適用善意取得制度,各國立法差異較大,德國民法對此持否定態度,而瑞士民法和我國臺灣地區的“民法典”則認為依占有改定而交付時亦可取得財產所有權。筆者認為占有改定不發生善意取得效力。理由在于:首先,善意取得制度是基于占有的公信力來維護交易安全的信賴基礎。這種占有必須是直接的,易于識別判斷的,而非觀念上的,難以識別判斷的占有。在占有改定情形下,善意受讓人未取得物之直接占有,僅取得間接占有,難謂具有占有公信力;其次,善意取得制度的確立反映了物權制度從重“所有”到重“利用”的發展軌跡。物盡其用,財盡其效是善意取得制度的價值目標之一。而在占有改定場合下,這一價值目標自然無從實現;最后,依占有改定為交付方式的情形下,還會出現重復轉讓的情況,并據此而產生一物兩權的混亂現象,何者權利優先實現,難以抉擇。
三、關于善意取得的法律效力
最公平、最正義的善意取得制度應該是均衡這種“側重效率與動態安全的保護,且兼顧靜態安全”價值取得的有效法律元件。善意取得一旦成立,即在三方面產生法律效力:
1.善意取得對受讓人的效力
善意取得制度對善意受讓人的效力體現為善意受讓人即時取得受讓財產的所有權或其他物權,這是善意取得最基本的效力。由于善意取得不是基于讓與人的讓與行為而取得權利,而是基于物權法律之直接產生,因此,善意取得之性質為原始取得。原有權利上的各種限制,原則上歸于消滅,善意受讓人取得完的所有權。其他人在該物上沒定的權利,如添附等,也就不復存在。
2.善意取得對原權利人的效力
就原權利人而言,其在該財產上的一切權利歸于消滅。不僅原權利人喪失了基于所有權或其他物權而產生的物上請求權和債上請求權,即便是其他人設定在該物上的他物權,也一并歸于消滅,只能依侵權行為而要求不法轉讓人賠償損失。
《物權法》第108條規定:“善意受讓人取得動產后,該動產上的原有權利消滅,但善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外。”據此,受讓人善意取得動產所有權后,根據物一權的基本原理,該動產上的原所有權自動消滅。為保護交易安全,該動產之上所有權之外的其他物權也同時消滅。但是與此同時,由于無處分權人無權處分了原所有權人的所有權或其他權利,使其權利歸于消滅。因此原所有權人可以基于債權上的請求權要求無處分權人(轉讓人)承擔合同責任、侵權責任或者不當得利的返還責任,但不能向受讓人和其他權利人追及。
3.善意取得對不法轉讓人的效力
作為不法轉讓人,他因侵害了原權利人之所有權或其它權利,其轉移該財產所獲之利益既無法律上之根據亦無合同作基礎,實屬不當得利,應當返還給因此遭受損失者。如要其返還之不當得利仍不足以彌補原權利人之損失,則應由不法轉讓人負損害賠償的責任。如果不法轉讓人以高于市場價格或財產實際價值的價格出讓,高出的部分應一并返還給原權利人。
要建立和完善有我國特色的善意取得制度,就應當一方面吸收世界各發達國家在善意取得立法上的成功經驗,汲取有益的教訓,另一方面也要注意照顧中國的國情,尤其是社會主義的基本道德,已被人民群眾所廣泛接受的優良道德習慣,建立既立足本國國情又借鑒世界先進立法思想和立法經驗的善意取得制度。
參考文獻:
[1] 孫憲忠:中國物權法原理[M],上海:華東師范大學出版社,1999,18
[2] 孫笑俠:法理學導論,北京[M]:高等教育出版社,2004,26
[3] 謝在全:民法物權法(上冊)[M].北京:中國政法大學出版社,1999.226
關鍵詞：善意取得 占有脫離物 公示公信
善意取得制度，是世界各國尤其是大陸法系國家普遍采用的一項民事制度。善意取得制度旨在維護動態的交易安全，強調的是財產善意占有后的權利歸屬。即在解決原權利人與善意受讓人的利益沖突上，給予了善意受讓人以更多的優待。雖然相對減弱了對原權利人所有權的保護，但對于整個社會而言，則求得了交易秩序的安全和穩定。它反映了由個人本位主義到社會本位主義的法學思潮，符合社會效益的原則，有助于穩定社會經濟秩序，維護正常的商品交換，因而該制度業己在世界范圍內被大多數國家和地區的民事立法所確認。深入、系統地研究善意取得制度理論并完善該制度理論體系對在我國民法體系內尤其是在物權法領域內確立該制度具有重要的理論意義和實踐意義。
一、善意取得的概念
（一）善意取得概念的起源
近現代成文民法的許多制度都源于羅馬法，或者至少可以在羅馬法中找到某種萌芽形態。而善意取得制度卻是一個例外，其不是來源于古代羅馬法，而是來自于同樣具有非常久遠歷史的日耳曼法。羅馬法貫徹“無論何人不能以大于自己所有的權利讓與他人”的原則及“發現己物，我即收回”的原則，其結果，“終羅馬法時代，法律始終不知善意取得為何物”。①一般認為，善意取得制度發端于日耳曼法的“以手護手（Hand muss Hand Wahren）”原則。這一原則的含義是：“交給占有之手，而且僅該手，必須對物的返還承擔擔保。”其效果，有法諺云：“汝將汝的信賴置于何處，應于該處尋之。”②即“信賴他人并給予其占有的人，只能向他給予信賴的人請求物的返還”。有學者認為，善意取得制度與日耳曼法上的以手護手原則“在法律結構與意義上大異其趣”。③日耳曼法的以手護手原則“既不在于善意保護，也不在于商業交易利益，而在于日耳曼法程序法的特殊性”，“其著眼點并非第三人的權利取得，而是原權利人的權利喪失”。第三人的權利取得“只是因所有權的薄弱性而對物的追索限制的反射結果”，且第三人善意與否根本毫無關聯。因此稱日耳曼法的“以手護手”原則僅為善意取得制度“提供了形式上的便宜”。④筆者認為，這種說法雖有一定道理，但并不能因此而否認善意取得制度與日耳曼法的淵源關系，即使近現代商品經濟的發展使得善意取得制度之基礎和價值與其產生之初已有很大差異，日耳曼法上的“以手護手原則”仍然是現代民法善意取得制度之雛形。
（二）現代善意取得之概念
學術界對于善意取得制度的概念有著不同的表述，⑤從以上各位學者對善意取得制度的不同表述，可以看出，所謂善意取得，又稱即時取得，依學界通說，其是指：“動產占有人無權處分其占有的動產，但他將該動產轉讓給第三人，受讓人取得該動產時出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產的所有權或其他物權。”⑥正是基于該項制度能穩定社會經濟秩序、維護日常的商品交換，世界范圍內大多數國家和地區的民事立法都確立了善意取得制度。
二、善意取得的構成要件
善意取得的構成要件是善意取得制度的核心內容，世界各國在民事立法和司法實踐上，都對善意取得制度設定了較為嚴格的構成要件。筆者認為善意取得應該具備下列要件。
（一）處分人實施了無權處分行為
若轉讓人為有處分權人，則其轉讓為有權行為，不欠缺法律依據，自然無法適用善意取得。無權處分以下列行為為其典型表現形式：第一，出賣他人之物，包括互易、贈與與借貸他人之物。第二，出租他人之物以及出借他人之物。第三，擅自轉租行為。第四，私賣共有物。第五，以他人財產設定抵押或其它權利負擔。第六，所有權保留買賣中，買受人在支付完全部價款以前出賣標的物的行為。
（二）取得人通過有償交易獲得財產
所謂通過交易而取得財產，是要求善意第三人通過買賣、互易、出資等方式，為其取得財產支付了一定對價。善意取得制度的適用應以受讓人通過交易有償取得財產為前提。對受讓人取得財產適用善意取得是否以有償為條件，學說對此意見不一。筆者認為，善意取得的適用，必須以受讓人有償取得財產為要件。1.善意取得制度的必要構成要件之一，即為善意。在商品經濟中，若無償轉讓動產，在許多情況下，本身就表明該動產的來源可能是不正當的，受讓人在受讓財產時，應當查明財產的來源，并支付對價。如果不經調查、不支付對價，難免有取得非法利益之意。2.因受讓人取得財產時并未支付任何代價，故追回原物對受讓人而言不可能有任何損失，也無礙商品交易的安全和財產的流轉。3.第三人無償取得他人財產而使原所有人利益受損，有違民法上的公平和等價有償等基本原則。4.如果允許第三人無償取得財產，勢必會助長讓與人規避法律，把占有的財產贈與家屬、親朋好友等隨意處分他人財產的行為，使原所有人的利益難以得到有效的保護。5.第三人如因保管、搬運等付出了代價，可向無權轉讓人要求賠償，而不是通過善意取得制度來保護。⑦
（三）第三人取得財產須為善意
“善意”一詞源于拉丁文Bona fides或者Good faith，意為“不知情”。近現代民事立法中，“善意”一詞包含兩層意思：一是指行為人動機純正，沒有損人利己的不法或不當目的的主觀態度；二是指行為人在為某種民事行為時不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態，即“行為人的行為是真誠的，不知道也沒有理由相信其請求是不合理的”。善意取得的“善意”屬后一種意義，也就是第三人不知道或不應當知道出讓人轉讓動產時無處分該動產的權利。
（四）善意取得的標的物不限于動產
關于善意取得制度適用于動產交易，各國立法均不持異議，但是否亦行之有效地適用于不動產交易，各國民法則規定不―，理論上有較大爭議。本文認為不動產物權也應當適用于善意取得制度，其依據如下。第一，從各國立法例上看，我們可以窺探出善意取得不僅適于動產，也適用于不動產。⑧第二，從理論上分析，善意取得也應該適用于不動產物權的取得。從善意取得的目的上看，善意取得的本質在于涉及所有權保護與交易安全沖突時，其利益衡量和價值選擇的尺度是以舍棄前者的利益來保護后者、以犧牲財產的靜的安全為代價而保護財產的動的安全，是對動的交易安全的尊重。那么，因登記錯誤、疏漏、未登記等事由而發生無權處分問題的不動產交易，同樣應當保護第三人善意獲得不動產物權。
三、善意取得的適用
從善意取得制度實現立法化的第一天起，如何通過對于該制度適用范圍的妥當規定，合理兼顧所有權人與善意第三人的利益，以免引起不必要的社會震蕩，就成為理論界和實務界討論的重心。作為兼顧措施之一，在各個國家和地區的立法上，大多設有相關例外規定，以維護交易當事人利益的公平。
（一）占有委托物與占有脫離物的區分
區分占有委托物與占有脫離物，是近現代各國民法建立善意取得制度的基本前提。占有委托物是指出于動產所有人的意思而喪失占有之物，占有脫離物是指非出于動產所有人的意思而喪失占有之物。此種區分的意義在于賦予二者以不同的善意取得的法律效果，即占有委托物，原則上發生善意取得，而占有脫離物則不盡然。民法所以賦予占有委托物與占有脫離物以不同的善意取得的法律效果，其理由主要在于：動產脫離其真正所有人，而由讓與人占有，不是出自所有人的真實意思表示。基于所有權無論何時何地均有受到普遍保護的價值，以及維系社會的財產歸屬秩序，故原則上應使受讓人不得取得動產所有權。但占有委托物是因所有權人的意思占有動產，所有人自己因創造了一個可使第三人信賴的狀態，對交易安全產生危險，故理應承擔其動產被他人無權處分的不利益。因此占有委托物一旦具備善意取得之要件，便可發生善意取得之適用。
（二）占有脫離物應適用善意取得
占有委托物適用善意取得一般并無異議，而對于占有脫離物卻有如此之大的爭議，筆者認為，占有脫離物應該適用善意取得制度，但構成要件上與占有委托物可有所區別。
1. 從善意取得制度的目的看。各國適用善意取得制度是為了保護善意第三人的利益，是為了維護動態的交易安全，動態交易安全是指法律保護交易當事人基于交易行為所取得的利益，認為在特定的場合下，應犧牲真正的權利人的利益來保護善意無過失交易者的利益，以此維護活潑生動的交易活動秩序，促進民事流轉。在市場經濟條件下，我們應注意動態交易安全才能創造更大的社會生產力和更多的財富，制造更多的交易機會，符合社會效益原則，促進市場繁榮。
2. 從善意取得的構成要件上看，占有脫離物同樣符合。首先，受讓人取得財產時出于善意；其次，善意取得的財產必須是法律上的自由流通物；再次，轉讓人必須為無權處分財產人；最后，受讓人通過有償交易而取得財產。受讓人受讓物權處分之財產并受善意取得制度保護，應以基于合法有償交易為必要。這些交易行為如買賣、交換或其他以物權設定轉移為目的的法律行為。一般來說，受讓人從以下場所通過法律行為取得受讓財產可視為善意：由拍賣而取得受讓物；由公開市場取得受讓物，公開市場既包括公營市場也包括公開的交易場所；由販賣同種類之物的商人處取得受讓物。同時，善意受讓人受善意取得制度保護應當以有償交易行為為限，原因如前所述。
所以，筆者認為，善意取得不僅應該包括占有委托物，而且占有脫離物也應該包括在內，這是促進商品交易、維護交易秩序穩定的必然選擇。
注釋：
①［英］巴里?尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社，2000年版，第128頁。
②王澤鑒：《民法物權（2）用益物權?占有》，中國政法大學出版社，2001年版，第250頁。
③謝在全：《民法物權論（上冊）》，中國政法大學出版社1999年版，第219頁。
④王利明、王軼：《動產善意取得制度研究》，《現代法學》，1997年第5期，第4頁。
⑤參見余淑玲：《善意取得制度初探》，載于《武漢大學學報(哲社版)》，1996年第6期，第49－54頁；李建華、傅穹：《論占有與善意取得》，載《法制與社會發展》1998年第3期，第25－30頁；顧振哲：《建立我國善意取得制度的構想》，載《長白論叢》1995年第3期，第34頁。
⑥王利明：《再論善意取得制度》，載王利明著：《民商法研究》第四輯，法律出版社1999年版，第191頁。
內容提要: 不動產善意取得的時點應區分不動產登記簿錯誤的客觀時點和取得人善意的主觀時點，前者應以不動產登記時為準，后者一般情形下以提出登記申請時為準，如果不動產登記簿錯誤發生在提出申請之后的，則以該時點為準。不動產善意取得的善意為推定善意，取得人應負有必要注意義務。
根據《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第106條規定，在不動產善意取得制度中，取得人受讓不動產時應為善意，且轉讓的不動產已經登記。如何理解這一規定中取得人善意的時點，受到學界和實務界的廣泛關注。主流學說和判例認為，由于辦理不動產登記過戶手續是構成善意取得的前提條件 ，因此取得人善意的判斷時點應以不動產登記時為準。實踐中，不動產善意取得的情形相當復雜，有的案件取得人未及時辦理不動產登記，[1]也有的案件不動產登記簿與實際權利不一致（以下簡稱不動產登記簿錯誤）的情形發生在取得人提出登記申請之后，在這些情況下，難以依據主流見解確定取得人善意的時點。本文擬立足于我國的立法和司法實踐，并參酌德國、瑞士的立法和判例，對不動產善意取得制度中善意的時點進行分析，從而為完善我國不動產善意取得制度提供建議。
一、善意判斷時點的代表性觀點分析
概括地講，學術界和實務界有關不動產善意取得的善意時點，有登記說、申請說和受讓說三種代表性見解，以下結合我國現行法對這些觀點進行具體地分析。
（一）代表性學說簡述
1、登記說。此說是目前的主流學說，得到多數學者和法官的支持。該說認為，不動產善意取得中善意的時點，應以取得人辦理完畢不動產登記時為準，法律依據為《物權法》第9條和第106條。該說有兩個主要論點：(1)登記是取得不動產所有權的生效要件，也是善意取得的構成要件。以房屋買賣為例，根據《物權法》第9條第1款，房屋所有權以登記時為準，不登記不能取得不動產所有權，而第106條也將已登記作為不動產善意取得制度的構成要件。因此，買受人未辦理房屋登記的，不能構成善意取得。有的法官將這種學說簡化為：買受人辦理完不動產登記的，取得房屋所有權，構成善意取得；沒有辦理不動產登記的，不能取得房屋所有權，不構成善意取得。由于登記對不動產所有權取得及善意取得的構成都有重要影響，有學者甚至認為，登記是不動產物權存在的前提條件，如果受讓人沒有及時作權利的變更登記，則根本沒有善意取得適用的余地。[2](2)善意的時點以受讓時為準。有學者認為，由于《物權法》第106條將不動產善意取得的時點規定為受讓時，因此，取得人必須在最后取得行為那一刻是善意的。這一刻就動產來說是指交付，對不動產而言則是登記。不動產善意取得時的善意判斷，應以受讓人在受讓時信賴不動產登記為準。對于不動產交易來說，只要買受人相信了登記而與出賣人發生了交易，就應當認為買受人是善意的。反之，如果買受人在受讓之前，就知道登記是錯誤的，則不構成善意。[3]442從時間順序來看，不動產登記簿錯誤應發生在先，而不動產交易行為及取得人的善意取得發生在后，買受人只有信賴了不動產登記簿的登記并進行了交易才是善意的。
2、申請說。[4]這種學說認為，應借鑒《德國民法典》第892條第2款的規定，(對于應進行登記的不動產物權而言，取得人知道不動產登記簿不正確的時點以其提出登記申請時為準。bassenge. palandt bgb.muenchen:verlag c. h. beck, 2010:1449.)將不動產善意取得制度中善意的時點確定為買受人提出不動產登記申請時。一般而言，不動產登記從提出申請到被記載入不動產登記簿之間還有相當長的時間間隔。登記申請人在提交登記申請后，對登記進程不能施加實質性的影響。我國的情況比較特殊，實行不動產登記和不動產權屬證書并行的體制。以房屋登記為例，買受人和出賣方提交了登記申請之后，房屋登記機構就在房屋所有權證上做出備注，并注明時間。對于一般買受人而言，在拿到了加了備注的房產證之后很少會再關注房屋登記機關在登記簿上的記載。不動產登記機關作出登記后一般也不會再對申請人履行通知或告知義務。因此，要求買受人和出賣方在提交登記申請之后，仍負有注意義務也不符合實際。雖有學者以當事人可以在申請登記事項記載入房屋登記簿前撤回登記申請（《房屋登記辦法》第21條）為由否定申請說，[5]但是，撤回登記申請只意味著暫時終結了房屋登記程序，并不表示該撤回否定了善意的存在。
3、受讓說。這一學說主張，受讓人只有從交易開始至變更登記完畢，整個時段均不知道無權處分的事實，且對此沒有重大過失，才是善意的。[6]這一理論比登記說更進一步，將不動產善意取得的時間點轉化為了時間段。據此，不動產善意取得的善意時點應從訂立不動產交易合同開始持續到不動產登記過戶完成時為止。依據受讓說，在不動產善意取得中，取得人只有在這種情況下才能受到保護：在訂立合同時，不動產登記簿錯誤的事實已存在，此時買受人不知道房屋登記不正確的事實且無重大過失，其善意一直保持到房屋過戶手續完成之時。缺少了這個環節中任何一個部分，不動產善意取得都不能發生。與登記說一樣，受讓說也強調不動產善意取得制度中三個組成部分的時間順序。
（二）分析
上述三個學說均希望為不動產善意取得制度中善意時點的確定構造一個模式。然而，這種過于理想化和單一化的思路難以應付復雜的交易狀況和繁瑣的法律糾紛。相比之下，申請說減輕了取得人的注意義務，對維護取得人的利益更為有利，但它和另兩種學說一樣存在共同的缺陷。這一缺陷就是：未考慮不動產登記簿在提出登記申請后變得不正確以及未辦理不動產過戶登記的情形。依據上述三種學說，不動產登記簿可能在提出登記申請后才變得不正確，或者前手登記和善意取得人的登記在同一天發生的情形均無法構成善意取得。因為在這種情況下，前手登記尚未完成，根本談不上取得人的善意問題。如果取得人未辦理過戶，或未支付房款，那么取得人也難以根據上述三種學說來主張其善意。
此外，登記說和受讓說還存在其他明顯的不足。登記說雖嚴格遵循了不動產物權變動的登記生效主義，但其將不動產善意取得中的善意時點僵化地依賴于不動產登記簿的記載，忽視了對取得人注意義務的要求。不同于德國法上不動產登記簿公信力制度采取的客觀善意標準，[7]我國《物權法》和司法實踐仍采取了主觀善意的判斷標準。這就要求取得人要盡到交易所要求的必要的注意義務。當房屋價格明顯低于市場價格，或者根據一般交易常識即可看出房屋登記存在瑕疵的情況下，應當排除取得人的善意。受讓說同樣對未辦理不動產登記的案件考慮不足，不僅如此，它還忽視了從合同訂立到履行期間屆滿，及至其后辦理登記過程中復雜多變的實際情況，人為地拉長了善意的時間跨度。這難免使得取得人自邁入不動產交易的圈子起，就要處處留心，時時在意，否則其善意將被否定，這實際上是對取得人提出了過高的、不必要的注意義務。
二、對《物權法》第106條關于善意時點的分析
在對我國有關不動產善意取得中判斷善意的時點的主要觀點做出相關分析之后，以下擬結合德國和瑞士關于不動產登記簿公信力制度的規定，詳細分析《物權法》第106條關于善意時點的規定。
（一）關于善意推定
對訴訟過程而言，善意時點的確定固然重要，但善意的舉證尤為關鍵。舉證責任的一般規則是，誰主張誰舉證。對于不動產善意取得時的舉證責任問題，我國法律沒有進行明確規定。學者們多認為，應由對善意持有異議的人進行舉證。從判例的情況來看，持登記說的法官也基本上采取了舉證責任倒置的做法，即當沒有明顯的情況表明取得人為惡意時，推定取得人為善意。《物權法》第106條并沒有對不動產善意取得時是否實行善意推定做出明確規定。2010年《北京市高級人民法院關于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見（試行）》（以下簡稱《指導意見》）第19條明確規定，房屋原權利人對于買受人為惡意負有舉證責任。這一規定無疑為善意取得中取得人善意的舉證和善意時點的推定提供了極為可貴的參考意見。
德國和瑞士法律皆明確地規定了不動產登記簿公信力制度的善意推定。德國運用法律擬制的方法，將不動產登記簿記載的內容視為正確，從而實現了對善意取得人善意的推定（《德國民法典》第892條）。瑞士則以一般條款的方式規定了善意推定，《瑞士民法典》第3條第2款規定，當法律將法律效果與當事人的善意聯系在一起時，應推定該善意存在。善意推定的主要作用是解決對善意的證明責任歸屬問題。根據善意推定，對取得人的善意持有異議的人應負舉證責任。《指導意見》僅對房屋買賣合同糾紛中善意取得的善意進行了推定，這一規定應對其他情況下的善意具有類推適用的作用。取得人無須證明自己在訂立合同時為善意，這大大降低了其對主觀善意舉證不能的風險。
（二）客觀善意時點和主觀善意時點的區分
德國和瑞士均建立了不動產登記簿公信力制度。根據該制度，不動產登記簿錯誤是取得人善意取得不動產物權的前提條件。這一前提條件雖不一定從當事人進行不動產交易時就存在，但至少應當在辦理不動產登記時存在，否則，取得人就沒有了信賴的對象，善意取得也失去了適用的可能性。不動產登記簿錯誤的時點可稱為客觀善意的時點，以與取得人主觀上知道不動產登記簿錯誤的主觀善意時點相區別。德國法和瑞士法均將不動產登記的時點作為客觀善意的時點。
就主觀善意時點而言，德國法和瑞士法的規定有所不同。一般情況下，兩國均要求取得人在提交登記申請時為善意，但是兩國對時點的規定方式并不相同。德國在不動產登記簿公信力制度中規定了主觀善意的時點。根據《德國民法典》第892條第2款，如果取得權利必須進行登記的，那么善意的時點以提出不動產登記申請為準。瑞士則通過不動產登記的溯及力實現了對主觀善意時點的規定。[8]《瑞士民法典》第972條第2款規定，不動產物權登記的效力可以追溯到不動產登記簿的日記簿上登記的日期，即取得人提出登記申請的日期。
此外，德國還通過判例，對取得人提出登記申請后發生的不動產登記簿錯誤時的善意時點提出了特別的要求。一般而言，不動產登記簿錯誤發生在取得人提出不動產登記申請之前，但有時也可能發生在取得人提出不動產登記申請之后。例如，不動產之上的權利負擔，如優先購買權等有可能在買受人提出不動產登記申請后被錯誤注銷。那么，對于買受人而言，其善意的時點既不是提出不動產登記申請之時，也不是已經辦理完登記申請時，而是該權利負擔被不當注銷之時。對于申請人提出申請后，不動產登記簿變得不正確的情形，德國法將不動產登記簿錯誤發生的時點作為判斷取得人善意的時點。[9]
從德國和瑞士的規定來看，區分客觀善意時點和主觀善意時點的最大作用在于：區分善意取得的客觀條件和主觀要件。不動產登記簿錯誤必須在登記時存在，這是構成善意取得的客觀條件，因此，法官必須在登記之時對這一客觀條件進行審查。這一客觀條件在德國法和瑞士法中的含義是不同的。在德國，具備了這種客觀條件就足夠了，即德國法不要求取得人負任何注意義務；在瑞士，僅具備不動產登記簿錯誤還不夠，取得人還必須對可能引起登記簿錯誤的情況進行調查，以盡到應有的注意義務，否則其主觀善意將被排除。因此，雖然德國和瑞士對善意時點的規定基本相同，但主觀善意的意義在兩國法上是完全不同的。
與德國法和瑞士法相比，我國《物權法》第106條對善意的時點規定并不明確，三種代表性學說也未區分客觀的善意時點和主觀的善意時點。不僅如此，法院關于不動產善意取得的判斷依據和標準各不相同。有的判例僅依據不動產登記簿錯誤事實，即判定取得人構成善意取得，并不考慮取得人主觀善意，且將不動產登記作為善意取得的唯一判斷依據，[10]也有的判例僅以交易價格明顯低于市場價作為否定善意取得的依據，根據此種判案思路，對市場價格的認定非常困難，因此也難以確定取得人主觀善意的時點，[11]還有的判例將未登記過戶的善意取得時點認定為合同訂立時。[1]
（三）地方審判意見對主觀善意時點和客觀善意時點的區分
盡管上述判例對主觀善意的認識和善意時點的判斷各不相同，而且未明確客觀善意的時點，但一些地方法院的審判指導意見仍區分了不動產善意取得的主觀善意時點和客觀善意時點。例如，《指導意見》第19條規定，取得人明知或因重大過失不知房屋登記簿中物權登記錯誤或者登記簿中存在異議登記的，不構成善意。這充分表明了取得人主觀善意的重要性，由此，取得人應履行必要的注意義務。雖然該意見將房屋善意取得以房屋所有權已經轉移登記到買受人名下為生效要件，但這一規定不應理解為善意取得的生效要件，而應理解為對客觀善意時點的規定。如果取得人在登記完成前撤回了登記申請，或者他人申請了更正登記，那么不發生善意取得。這說明，善意取得的客觀時點應以過戶時為準。該指導意見雖未明確主觀善意的時點，結合《北京市房屋產權登記申請書》的格式文本來看，交易雙方都必須在該申請書上簽字確認，該申請書可視為雙方就房屋權屬處分達成的合意，故應將提交登記申請的時點作為主觀善意的時點。
再如，上海市高級人民法院《關于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》第2條規定，“房屋出售時，權利登記僅為出賣人一人的，基于不動產的公示、公信原則，買受人有理由相信出賣人系房屋的完全權利人，其與出賣人之間簽訂的買賣合同，應認定為有效。”這種解答仍然僅解決了合同的效力問題，并沒有解決善意取得的判斷標準。眾所周知，善意取得不是根據合同而發生的取得，其法律效果取決于取得人是否為善意。實踐中，由于認定取得人的善意頗為困難，因此，多數善意取得的案件均是按合同有效，從而實現善意取得。[12]
不過，這種做法也說明了，不動產物權變動效果的發生取決于債權行為的效力，而《指導意見》第17條和第19條均以買受人知道前手登記的錯誤為否定善意的依據。這表明，我國實際上采取的是不動產物權變動的要因性原則，如果取得人知道了不動產登記簿錯誤的原因，那么他不能被認定為善意。可見，我國關于不動產善意取得中善意的判斷和時點的認定更接近瑞士法的模式。因此，認為我國采取了登記的絕對公信力，不必考慮取得人主觀善意的觀點是站不住腳的。
三、善意取得時點的類型化分析
雖然就司法實踐而言，我國關于善意取得時點的判斷標準與瑞士法較為接近，但是，德國法關于事后不動產登記簿錯誤時善意時點的規定也有一定的借鑒意義。結合我國關于不動產善意取得的一些特殊案例，可將不動產善意取得時點的標準歸納為如下類型：
（一）客觀的善意時點
不動產登記簿錯誤應在不動產登記時存在，這是構成不動產善意取得必不可少的前提條件。這種關于善意時點的客觀標準不僅為德國法和瑞士法所采用，而且對于解決不動產登記申請提交后發生不動產登記簿錯誤時善意時點的判斷有至關重要的作用。然而，這一標準并未引起我國學界的足夠重視。不少學者認為，既然《物權法》第106條使用了“無權處分人”的表述方式，那么理所當然應將無權處分視為不動產善意取得的前提條件，對善意時點的判斷也應與這一條件相結合。雖然就文義解釋的角度而言，這種看法尚有可取之處，但若從不動產善意取得制度的立法宗旨、法律解釋的體系解釋和目的解釋的角度來看，此種觀點難以應對善意時點判斷的復雜情形，更無法為善意取得人提供周全的保護。
在立法過程中，“物權法草案”曾同時規定過不動產登記簿的公信力和不動產善意取得制度兩個制度，[13]后來關于不動產登記簿公信力制度的規定被刪除。這并不表示我國否認了不動產登記簿公信力制度，相反，不少學者認為，《物權法》第106條規定的不動產善意取得制度即不動產登記簿公信力制度。[3]434雖然從構成要件等方面來看，這兩個制度之間存在重大差異，但就立法目的而言，我國的不動產善意取得制度實際上承載了不動產登記簿公信力的制度價值。從法律解釋學的角度來講，不宜將“無權處分人”一語與“無權處分”進行簡單等同，其理由不妨由兩個方面進行分析：一方面，在德國法和瑞士法上，不動產登記簿公信力制度也被學者看作從無權利人處取得制度的表現形式之一，并且這兩個國家均以不動產登記簿錯誤作為客觀善意的時點。這表明，無（處分）權利人并不是無權處分的同義語。另一方面，無權處分的內涵十分有限，其難以涵蓋不動產登記簿錯誤所能包含的全部內容。不動產登記簿錯誤是客觀事實，包括了各種原因引起的不動產登記簿記載的法律關系與真實法律關系不一致的情形；而無權處分則屬主觀判斷，這一判斷只有在取得人能夠控制的范疇內才有意義。如果取得人已經向不動產登記機關提交了不動產登記申請，而之后發生了不動產登記簿錯誤的事實，那么根據無權處分的理論，此時根本沒有適用善意取得制度的可能性。
由上可知，《物權法》第106條的目的在于囊括不動產登記簿公信力制度之功能，以此作為理解和適用該條規定的出發點，無疑有助于更充分地探求不動產善意取得制度之立法趣旨。[14]因此，為了更好地以類型化的視角來解析善意時點的判斷標準，應當借鑒德國法和瑞士法上不動產登記簿公信力制度關于客觀善意時點的規定，將不動產登記簿錯誤作為不動產善意取得制度適用的前提條件。鑒于這一做法已在實踐中成為不少法院判案的共識，并為地方法院審判指導意見所接受，因此，未來可考慮由統一的不動產登記法對其予以明確規定，以取代無權處分。
（二）主觀的善意時點
一般來說，對于已發生不動產登記的善意取得，可參考申請說的觀點，將取得人善意的時點認定為提出登記申請時。我國不動產登記申請以雙方申請為原則，因此，在提交不動產登記申請表時，雙方還有可能就物權意思表示的真實性等問題重新進行確認。故將提出登記申請的時間作為主觀的善意時點極為必要。對于在不動產登記申請提出后發生的不動產登記簿錯誤，如不動產之上的負擔被不當注銷等情形，這種情況如前所述從內涵上雖然難以被《物權法》第106條規定的無權處分的含義所容納，但在有關司法解釋和法律未做出相關規定前，應準予類推適用關于不動產善意取得的規定，使取得人取得沒有負擔的不動產物權。此種情形下，取得人善意的時點應以不動產登記簿錯誤發生時為準。
（三）例外情形：未過戶登記如何判斷善意的時點
如果無權處分時，還涉及到一房多賣的情形，可參照《指導意見》第13條(“出賣人就同一房屋分別簽訂數份買賣合同，在合同均為有效的前提下，買受人均要求繼續履行合同的，原則上應按照以下順序確定履行合同的買受人：(1)已經辦理房屋所有權轉移登記的；(2)均未辦理房屋所有權轉移登記，已經實際合法占有房屋的；(3)均未辦理房屋所有權轉移登記，又未合法占有房屋，應綜合考慮各買受人實際付款數額的多少及先后、是否辦理了網簽、合同成立的先后等因素，公平合理的予以確定。”)進行處理：辦理了不動產登記的買受人構成善意取得，未辦理登記的其他買受人不構成善意取得。從這個意義上來看，《物權法》將不動產登記作為善意取得的構成要件是有道理的。然而，實踐中，法院并沒有嚴格地恪守以不動產登記來判定善意取得的情形。早在《物權法》頒布之前，就發生過將已發生事實居住、而未辦理不動產登記的買受人認定為善意取得人，并令其補辦登記的案例[15]。最高人民法院《關于貫徹執行＜民法通則＞若干問題的意見（修改稿）》第96條規定，部分共有人擅自處分共有財產或者非所有權人擅自處分所占有的財產，如果第三人是善意、有償、依法定手續取得該財產所有權的，第三人不負返還義務。但如何理解這一解釋中的合法手續不無疑問。在《物權法》頒布后，對于既未辦理過戶但實際合法占有房屋的買受人，以及未辦理過戶也未合法占有房屋，僅訂立了合同，并交付了一定定金或價款的情形是否構成善意取得，此時，主觀善意時點的重要性便凸現出來了。實踐中，有法院判決未過戶的不動產買賣合同有效，雙方應繼續履行合同，辦理過戶手續。這一判決的正當性值得推敲。[16]。因為一旦發生訴訟，取得人實際便知道了無權處分的事實，那么取得人即不應再被視為善意。不過，鑒于此種情形法律并未進行明確規定，且若買受人已經實際居住，又認定不構成善意取得對買受人十分不利，因此，建議司法解釋對此類情形應進一步予以明確。
注釋:
[1]黃平，肖祥丹．老公瞞妻賣別墅，法院判有效[n]．重慶商報，2010-12-16.
[2]康俊亮．物權法亮點：不動產適用善意取得制度[n]．檢察日報，2007-04-03.
[3]王利明．物權法研究（上卷）[m]．北京：中國人民大學出版社，2007.
[4]王澤鑒．通則•所有權[m]．北京：中國政法大學出版社，2001:124.
[5]程嘯．論不動產善意取得之構成要件[j]．法商研究，2010,(5).
[6]崔建遠．物權法[m]．北京：中國人民大學出版社，2009:86.
[7]karl-heinz gursky. staudinger bgb band：buch 3 sachenrecht§' 883-902[m]．ber-lin : sellier-de gruyter,2008:439.
[8]heinz rey. die grundlagen des sachenrechts und das eigentum［m］．bern：staempfli verlag ag. 2007:389.
[9]juergen f. baur, rolf stuerner. sachenrecht[m]．muenchen: verlag c. h. beck ,2009 ;301．
[10]金鎰．丈夫瞞妻把房賣妻子反悔也無奈[n]．哈爾濱日報，2010-01-10.
[11]張蕾．“老實人”瞞妻女賣房無效[n]．北京晚報，2010-12-03.
[12]蔣春燕，孫慧麗．女方開單身證明賣掉夫妻共有房法院判合同有效[n]．法制日報，2007-04-28.
[13]梁慧星．對物權法草案（第四次審議稿）的修改意見[c]//．梁慧星．中國民事立法評說．北京：法律出版社，2010:202,208.
[14]梁慧星．民法解釋學[m]．北京：中國政法大學出版社，1995 :226 -227.
[關鍵詞]：時效取得，善意，惡意，善意占有，惡意占有
時效制度是一定事實狀態持續達到一定期間而發生一定法律效果的制度，分為取得時效和消滅時效。就取得時效而言，通說認為其構成要件應包括自主、和平、公然、持續占有他人之物，且經過法定期間，而是否以善意占有為要件，則存在不同學說和立法例。筆者認為時效取得制度不以善意占有為要件。
一、 善、惡意的概念界定及判斷標準
善意與惡意是存在于行為人內心中的抽象概念，二者均起源于羅馬法的占有時效制度，但羅馬法并未給二者下一個明確的概念，而僅以善惡意占有等具體制度加以體現。至今，關于“善意”與“惡意”的界定仍然是眾說紛紜。善意（拉丁語為bona fides，英語為good faith），民法上的判定標準有“積極觀念說”與“消極觀念說”兩派觀點[1]，前者要求行為人在為某民事行為時“相信”其行為有法律依據或其行為相對人權利合法，依該說，善意無法與“懷疑”并存；后者僅要求行為人“不知”、“無法知道”或“不應知道”其行為無法律依據或其行為相對人缺乏合法權利，“有懷疑”的情形并不被排除在外。惡意，（拉丁語為mala fides，英語為bad faith），民法上，關于行為人“明知”其行為缺乏法律依據或其行為相對人缺乏合法權利作為惡意無可非議，但對于“應當知道而不知”的情形則莫衷一是。有的學者主張“不應當懷疑，且盡到相當注意而仍深信不疑方為善意”，即“應當知道而不知”為惡意。（轉引自肖厚國《物權變動研究》法律出版社，2002年版，第419頁）
筆者認為，只要行為人“不知”、“無法知道”或“不應知道”其行為缺乏法律依據或其行為相對人缺乏合法權利，即推定為善意；若能證明行為人“明知”，則判定為惡意；對于“應當知道而不知”（即過失）的情形，可作具體分析：若行為人因欠缺一般人起碼的注意，為重大過失，依“重大過失等于惡意”規則，推定為惡意[2]；若因“欠缺有一般知識、經驗的人誠實處理事務時所需的注意，為一般過失；而若缺乏極謹慎、勤勉和精細的注意為輕微過失”[3]，這兩種情形可不認定為惡意。由此，善意占有的概念界定為“占有人不知，無法知道、不應知道或因輕微、一般過失而不知其占有缺乏法律依據的占有”；惡意占有界定為“占有人明知或因重大過失而不知其占有缺乏法律依據的占有”。
二、 善意與惡意在時效取得制度中的地位及分析
時效取得制度是占有他人之物繼續達一定期間而取得所有權（或其他財產權）的制度。關于該制度是否以善意占有為要件，各國有著不同的立法例，其中，德國、瑞士的動產取得時效和法國、日本的短期時效均以善意占有為要件，而德、瑞不動產取得時效，法國的普通時效，日本的長期時效及我國臺灣民法則未作要求。目前，我國已出臺的三大（梁慧星、王利明、人大法工委）物權法草案也均未將善意占有作為要件，即惡意占有并不影響所有權的取得。對于我國未來民法典應作何選擇，試作如下分析：
（一）以善意占有為條件，即否認惡意占有者取得者的利弊
利處方面：首先，以善意占有為條件符合人們的法律情感。抑惡揚善是法律正義價值追求的基本表現，當占有人出于善意，不存在故意或因重大過失導致權利人無法行使權利時，占有人自主的占有和充分的利用足以彌補所有權之欠缺，其對所有權的取得與社會的公平正義觀念相契合；而以惡意為開始的占有者若也可取得所有權， 則似乎是“惡意受保護”，為人們樸素的法律情感所不容；此外，這也符合羅馬法的所有權理念。羅馬法中，所有權是財產法的核心，優士丁尼民法典所采用的所有權模式較之任何私法制度都更具有絕對性，幾乎可以稱之為絕對權。近代以來，羅馬法中的所有權絕對主義為民法法系國家的立法與學說所承傳，所有權絕對和私有財產神圣不可侵犯成為民法三大原則之一[4].“盡管自20世紀以來所有權之社會化乃方興未艾之現象，但所有權在財產法中的核心地位卻依舊”[5].占有人在惡意占有他人之物，侵犯他人合法權益的情況下，最終也得到法律的認可，則是對自羅馬法以來的“私有財產神圣不可侵犯”原則的沖擊。
以善意占有為要件的弊端也顯而易見：首先，如前所述，善、惡意概念尚且界定不清，善惡意占有的判定標準也未達成共識，以善、惡意作為能否取得所有權的標準，無疑將增加所有權歸屬判定的爭議。其次，假設能達成統一標準，善意本身也存在諸多缺陷：第一，善意作為一種內心狀態，難為外人所知，故難認定，司法實踐中一般采取推定，且近年來對善意的理解擴大，不僅包括對事實的“不知”，也包括“無過失”，其中“無過失”由占有人自己舉證，這種舉證責任的分配方式實際上是對善意的限制，使善意的存在空間逐步縮小。第二，時間上，根據各國民法的規定，善意僅限于占有之初，其后的善惡則再所不問。這是因為隨著占有事實的持續，占有人對自己“無權”的觀念逐漸弱化，而對自己的權利逐步確信，可以說，占有的持續是“惡意”向“善意”逐步過渡的過程，動態的消長變化使二者無從界定；若時間過長，事實湮滅，難以推定，為法律適用增加麻煩；第三，即使是善意，也是一種錯誤，即相信一種錯誤的認定和假設。如果在實際生活中，占有人在任何時候都愿意交還（實踐中有此可能），那么，時效取得制度就沒有存在的意義了。況且，善、惡意僅僅是一種主觀狀態，“占有人是否知道自己對所有物無權利，在客觀上都是對所有人權利的侵害，占有人的內心意思對于所有人是否怠于行使自己的權利并無影響。”[6]因此，對占有人所有權的取得也不應產生過多影響。第四，否認惡意占有人取得所有權與時效取得制度的宗旨相悖。時效取得制度是法律反復較量私的所有與共同生活秩序的和平與穩定的結果[7]，本質上是通過在一定期間后合并權利與事實的方法以禁止占有與所有權之間無休止的分離，犧牲個別利益以維護社會經濟秩序[8].否認惡意占有人對所有權的取得依舊是對原權利人的私的所有的保護，而基于占有事實業已建立起來的各種關系將隨之被擾亂，從而影響共同生活秩序的和諧穩定，顯然與時效取得的初衷相悖。此外，以善意為要件可能與消滅時效制度出現的矛盾，消滅時效與取得時效的構成要件不同，前者僅以原權利人怠于行使權利為開始條件，易完成，而后者則以占有人自主、和平、公然占有為要件，難完成，甚至可能永遠也無法完成。而善意的要求則更加增大了兩者完成難易的差距。假如消滅時效已完成，則原權利人喪失向占有人為請求的權利，而占有人因惡意而永遠無法取得所有權，則物權關系將處于懸而未決的不穩定狀態，這對進一步交易的展開也是一種阻礙。
（二）不以善意占有為條件，即惡意占有人也能時效取得所有權的利弊
首先，承認惡意占有人對所有權的取得即是承認惡意受保護，這一與社會公平正義觀念相悖的規定勢必包含著一種潛在的消極作用，尤其是在功利主義盛行的今天，可能導致一些人僥幸心理的產生。并且由于法律具有導向作用，法律的“保護”可能會“引導”出更多的“惡意人”。但從另一個角度來說，法律通過對“權利的睡眠者”權利的剝奪，向人們發出警告，督促其他權利人積極行使權利，從而卻又增強了人們的權利意識。其次，對原權利人是一種不公平，但是，取得時效建立在原權利人不積極行使權利和占有人充分利用的基礎上，在一個權利的漠視者與雖出于惡意但創造了社會效益者之間法律最終選擇了后者，可以說，原權利人對自己的不公正待遇并非沒有責任。而且，這樣做能帶來更大的利益：第一，維護現有財產秩序，保護交易安全，盡管民法以確認和維護私的所有為使命，但也致力于社會生活關系的和諧穩定，即使是在惡意占有的情形下，長久存在的事實狀態通常與真實的權利大抵一致，在此基礎上又形成復雜的法律關系，此時若承認惡意占有者的所有權即是對現有秩序的維護；而靜的財產秩序的維護使原權利人就物上的物權歸于消滅，從而對進一步的交易形成一種新的、干凈的權原起點，避免占有人因惡意占有不能取得所有權而導致交易缺乏法律上的原因，使交易更為安全。第二，有利于充分發揮物的效益。安全與效率是財產法的兩大基本原則，“就效率而言，應使物歸于最能發揮其效用之人”[9].現代高度發達的市場經濟和社會化大生產使資源需求不斷增加，資源出現欠缺，因此，“社會資源的優化配置和利用已被置于現代物權理論的基礎地位”[10].時效取得制度就是對權利漠視者的懲罰和對資源充分利用者的保護，積極創造社會效益的惡意占有人不應被排除在法律的保護之外。
通過以上分析可知，在“效率優先，兼顧公平”的今天，基本價值觀是“秩序勝于公平或勝于對所有權的尊重”[11].不以善意占有為要件設立時效取得制度盡管存在弊端，但更為可取。畢竟，時效取得本身就是在秩序與公正之間，私的權利與社會整體利益之間作出的無可奈何的選擇，但無可奈何并不意味著無能為力，當法律“質”的規定傾向于占有者一方時，為了彌補其不足，“量”的砝碼則可置于原權利者一方，以求利益之調和。
三、對惡意占有條件下時效取得所有權的弊端的救濟
（一） 以客觀化的標準限制占有人的占有
善意作為一種內心狀態，難以認證而被排除在取得時效要件之外，但占有者的主觀狀態必然通過客觀化的形式，即占有的方式表現出來，所以可以通過對占有行為的客觀化限制以起到與“善意”相近的約束效果。
這些限制包括：一是須為自主占有，即以所有的意思占有，但這仍屬于心理狀態，其客觀化的表現為占有的事實。占有者只須證明其對物具有同所有人相同的支配地位的狀態即可推定為自主占有。法國民法典中自主占有只限于占有之始，而德國民法典則證明兩端以推定中間，后者更有助于限制占有，保護原權利人。二是須為和平占有，即不以暴力或脅迫方式取得或維持占有。這一限制貫穿于占有的始終，若取得時為占有，而后轉為和平占有，取得時效期間僅從暴力結束，和平狀態開始之時計算，若開始為和平占有，但以暴力方式維持，則時效中斷，此外，原權利人的權利請求，提起訴訟的行為也是對和平占有的否定，可導致時效的中斷。三是須為公然占有，“即對與占有物有利害關系之人，不特別隱秘其占有事實之占有”[12]，判定應從客觀占有事實出發，以一般社會觀念而定。四是須為繼續占有，占有人必須證明前后兩時有占有事實，得推定整個占有過程為連續不斷的占有。五是占有者須充分利用占有物。取得時效最初是在公有制過渡到私有制時產生的一種制度，目的是為了調節財產所有人與需要人之間的矛盾，平衡有余與不足，鼓勵人們使用他人廢棄之物，以便物盡其用，以利發展生產力[13].隨著民法逐漸趨向于資源的優化配置和充分利用的社會化，取得時效促進物之效力發揮的作用更加明顯，若占有人未對占有物加以充分利用，則無法實現時效取得的初衷，所以，要求以占有人充分利用占有物作為取得所有權的前提，至于充分利用也應制定具體可行的標準，由占有人負舉證責任。
（二）在能夠辨別善惡意的情況下，作區別對待
善惡意作為心理狀態，常常難以舉證和判定，但又不能完全排除能夠辨別或證明的情形存在。這種情況下，對善惡意占有能夠且應作區別對待，以最大限度維護原權利人利益。雖然“Time cures”，但不同的“病情”，理應有不同的“cure”的方式，即惡意雖不影響所有權的最終取得，但可影響取得的過程。
這些影響表現在：一是惡意影響時效期間。為惡意占有者設定更長的時效期間即是給予原權利人更多的救濟機會。日本民法典規定占有人善意無過失，取得時效期間為10年，否則為20年。臺灣民法及梁慧星，王利明的物權法草案中均規定占有之始為善意且無過失，取得時效期間為5年，否則為10年。這樣的區分規定有利于在原權利人和占有人之間達成一種利益的調和。二是惡意影響時效取得的溯及力。 時效取得作為一種原始取得方式，在時效屆滿且符合其他要件時，占有人取得所有權，但權利能否溯及至占有之始，尚有不同規定，法國、日本民法及梁慧星，王利明的物權法草案中皆承認溯及力，而臺灣民法則否認。溯及力實質上是涉及時效期間內利益歸屬問題。時效期間中，善意占有人確信自己享有所有權，必確信自己享有收益的權利，從而對占有物進行利用、改良、處分，所得利息當有權享有，即其所有權的取得應當溯及至占有之始；反之，惡意占有人則是明知自己無權所有或因自身的重大過失而不知無權，其對占有物的處分、收益常存僥幸心理或過失，則不應從自身的惡意或過錯中受益，即應否認取得時效的溯及力。如此一來，時效期間內，原權利人對占有物及物在該期間產生的孳息仍享有所有權，而惡意占有人對他人之物的占有、使用在必要時應作一定補償。例如惡意占有他人房屋得依時效取得所有權，但對于時效期間的占有，原權利人得基于所有權請求支付使用費用，數額可依租賃價格確定，以視為對惡意占有者的懲罰。三是惡意影響債權債務關系。占有人的惡意占有往往導致債權債務關系的產生，時效取得制度解決的是原權利人與占有人之間的物權關系，而二者之間的債權關系不應隨之一同消滅。（此處債權關系不包含不當得利返還請求權，因為時效取得基于法律規定，而非無法律上的原因，故不構成不當得利。）例如甲出租某物于乙，租期屆滿后，乙對甲表示以所有的意思占有，拒不返還，并因和平、公然、持續地占有而取得該物所有權，此時，甲的物權返還請求權消滅，但債權請求權仍然存在：首先是契約請求權。承租人于租賃關系終止后，依契約應負返還租賃物的義務，時效取得后得以拒絕出租人的物權返還請求，但契約上的返還義務并不隨之被排除，故甲仍可依債務不履行的規定向乙請求損害賠償，乙應承擔違約責任。其次是侵權行為損害賠償請求權。“時效基于法律規定，占有人縱然惡意，但取得所有權本身并不構成侵權行為，惟時效取得前已發生的侵權行為損害賠償請求權不因時效取得而受影響。[14]”故本案例中，甲可以向乙提起侵權之訴。
（三）變相取消善意要求
人大法工委的《中國物權法（征求意見稿）》中規定，訴訟時效屆滿后方可啟動取得時效。如前文所述，取得時效中對善意的要求僅限于占有之初，而這一草案卻將取得時效的開始設在訴訟時效屆滿之時，從而使占有之初的善、惡意與取得時效的啟動相脫離，即否認了善惡意對時效取得的影響。可以說，這是一種以客觀事實弱化主觀要求的方法，自然可以排除對心理狀態認定的煩擾，但是否可行，試作以下分析：
前文已經提到，訴訟時效與取得時效并非總是完美結合。訴訟時效屆滿后，原權利人喪失“勝訴權”（即已無權通過訴訟程序請求人民法院強制義務人履行義務），（對訴訟時效的效力仍存在爭議，各國民法的規定有三種類型：實體消滅主義、訴權消滅主義和抗辯權發生主義，我國民法通則采訴權消滅主義。見梁慧星《民法總論》，法律出版社，1996年版，第240 頁。）而占有人此時又尚未取得所有權，于是便出現原權利人有所有權而無法律保護，占有人對物的所有權無法律承認的情形。此時，原權利人唯有通過破壞占有的和平狀態方可阻止占有人時效取得的實現。從而導致占有與所有的長期分離，不利于經濟秩序的穩定，甚至可能出現以暴力進行私力救濟，破壞社會秩序穩定的情形。當然，訴訟時效與取得時效之間由于構成的不同，矛盾在所難免，但法工委的這一規定中將二者由同時進行變為承接進行的作法卻使得其矛盾尤為突出，故這一將訴訟期間屆滿作為時效取得開始的一個法律事實的作法仍然值得商榷。
四、與其他制度的對比與矛盾協調
綜觀整個物權體系，善惡意不僅僅只出現在時效取得中，不同國家，不同制度中有著不同規定。依上文所述，時效取得制度中不以善意為要件更為可取，但這樣一來，與其他制度就可能出現矛盾。如何調整這些矛盾值得研究。
一是與添附制度對比。添附制度中，多數國家不以善意作為所有權取得的條件（如德、日等），僅從物的價值大小角度考慮，而在與物權變動有關的債權關系中，善惡意則成為賠償責任有無及大小的決定性標準。但在梁慧星、王利明分別主持的兩部《中國物權法草案建議稿》中卻均規定，惡意添附者不得主張添附物的所有權，其目的在于“體現法律對違法行為的否定，以求遏止違法行為” [15]，但這兩部建議稿中的時效取得制度卻均不以善意為要件。同樣是物權變動的原因，卻對善惡意作出不同的規定。筆者認為，添附制度也不應否認惡意添附者對所有權的取得，因為，在附和和混合中，物的客觀價值大小比當事人的主觀狀態更宜作為所有權歸屬的判定標準；在加工中，加工后的新物往往融入了加工人的勞動，所有權歸加工者所有有助于對創造性勞動的保護，況且即使惡意添附者取得所有權，不當得利請求權、侵權行為損害賠償請求權等債權性權利仍可協調雙方當事人之間的利益。故筆者主張添附制度應借鑒大多數國家的做法，取消對善意的要求。
二是與善意取得制度的矛盾與協調。善意取得制度中要求買受人取得動產時為善意，法律不承認惡意第三人對所有權的取得。但時效取得卻并不否認惡意占有人對所有權的取得，在兩種制度中善惡意處于不同地位，筆者認為原因在于：第一，取得時效在現實生活中發生幾率較小，且僅涉及原權利人與占有人兩者之間的關系，即使惡意占有人取得所有權，也僅僅是對原權利人的不公，而不至于損及整個社會的財產所有權秩序；而善意取得涉及交易，交易的大量存在使惡意占有人很容易將占有物“脫手”，于是，更多的人參與其中，形成復雜的法律關系網。善意取得就是為了保護交易的安全，促進交易，但如果惡意取得也受保護的話，惡意的交易也被認可，交易必然會更“安全”，更活躍，但法律的“保護”必將導致惡意交易情形的增多，則“誠信”在利益的驅使面前將變得蒼白無力，“私有財產神圣不可侵犯”將成為一句空話，歷經數百年精心構建起來的私法秩序也必隨之被破壞。第二，時效取得制度必須經過一個漫長的期間，如前文已經提到，時效期間中善惡意處于動態的消長變化狀態，善意僅限于占有之始，時間的經過使事實湮滅，無從考證；但善意取得在許多國家又被稱為即時時效或瞬間時效，所有權的取得僅在交易的瞬間，善惡意存在于交易行為之中，第三人受讓財產的性質、價格高低、交易經驗以及無權利的出讓人的狀況都可作為判定善惡的標準，認定上相對容易。第三，時效取得中，占有人對物長期的支配、使用和改良足以彌補“惡意”這一主觀欠缺，而善意取得作為一種即使取得的方式，惡意則無法被彌補。因此，取得時效中取消對善意的要求與善意取得雖不相同，但并不矛盾。
五、對特殊情況的討論
取得時效制度的設立原因是犧牲權利的睡眠者，而保護物的積極利用者。那么，在原權利人不自主地成為權利的睡眠者時，法律應做何選擇呢？對于動產占有人取得占有，無論占有是否合法，存在兩種情況：一是占有的轉移是原權利人知悉并非強迫的，二是不知悉或被強迫的。對于前者，失權無可厚非，而后者則是追求公平正義者心中難以解開的一個結-在自己不知悉的情況下，經過一定的時間喪失了所有權，尤其在對方是惡意的情況下。雖然時效取得要求占有為公開、和平，而和平是要求占有的整個過程中的和平，而不以占有的開始為限，開始的非和平可逐步轉化為和平占有；公開也不特指對原權利人公開，而指向社會公開。典型的例子是盜贓物、搶得（搶劫、搶奪）物，如果這樣的占有都可取得所有權，為我國傳統的民族心理所難以接受，甚至將成為一種不良的導向。但筆者認為，在這種情況下，也適用取得時效，原因在于：首先，對于整個社會來說，效益總量并沒有減少，且惡意占有已成事實的情況下，如果對所有權的取得予以絕對否定，會影響惡意占有人對物的愛護、改良和利用。其次，對于這類獲得物，占有人一般會轉讓，另有善意取得制度進行調整，為保護交易安全，一般也不得不犧牲原權利人的利益。再次，對危害性較大的此類獲得行為，另有刑法調整，往往給予惡意取得者以沒收財產及罰款的刑事處分，以維護人們的法律情感和引導人們的行為。此外，這種情況下，事實上難以追究，原權利人已難以恢復原權益，客觀事實面前法律與其消極地處于尷尬地位，不如承認長期既存的占有事實，穩定秩序。在犯罪經過一定期限后都能免于被訴，惡意占有經過一定的期間獲得保護也應是可以理解的。
六、對我國時效取得制度的立法建議
目前，我國《民法通則》僅規定了訴訟時效，但這一制度無法解決財產在時效屆滿后的權利（所有權）的歸屬問題，故取得時效的建立勢在必行。對于設立時效制度中的善、惡意問題，筆者有以下建議：
（一）不以善意為時效取得的必要條件，凡是公然、和平、持續占有他人之物達到一定期限并充分利用的均可取得物的所有權；但原權利人能夠證明占有人惡意占有的，時效期間適當延長，對于期間的設定可借鑒臺灣民法典的規定，分別定為5年和10年。
（二）時效取得有溯及力，時效期間中物的孳息歸占有人所有；但原權利人能夠證明占有人是惡意占有的，得否認其溯及力，時效期間中物的孳息歸原權利人所有，必要時，惡意占有人應對這一期間對物的使用給予原權利人適當補償。
（三） 因占有人的惡意占有而發生的債權關系不因時效取得而消滅。
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關鍵詞：善意取得制度，善意，動產，占有公信力，公開市場原則
善意取得，又稱即時取得，指無權處分他人標的的讓與人，在不法將其占有的他人的標的交付給買受人后，若買受人取得該標的時為善意，則其取得該標的的所有權，原標的的所有人不得要求受讓人返還的一種制度。由此可見，善意取得制度有三個要點：其一，讓與人對其占有的財產不享有所有權或處分權，否則無善意取得可言；其二，讓與人與受讓人之間存在著交易行為，也就是說受讓人通過買賣行為取得對該財產的占有，如果非基于法律行為而是事實行為如繼承，則不產生善意取得；其三，受讓人不知讓與人無權處分該財產。善意取得制度是適應商品經濟發展需要而產生的一項交易規則，其有助于穩定社會經濟秩序，維護正常的商品交換，能有利的促進我國社會主義市場經濟的發展。
一、 善意取得制度的沿革
（一）善意取得制度探源
善意取得為近代以來大陸法系、英美法系民法上的一項至為重要的制度，其涉及所有權保護與交易安全的價值衡量問題。古羅馬時期就已經出現了善意占有和惡意占有的區別，羅馬法尚不承認善意取得制度，而是奉行“任何人不得以大于其所有權的權利轉給他人”及“我發現我的財產時，我就收回”（周枏著：《羅馬法原論》，商務印書館出版，1994年版，564頁）的原則，側重對所有人的保護，即使受讓人為善意，所有人也得對其主張所有物返還請求權。但是，羅馬法并非完全無視受讓人的利益，而是規定善意受讓人得主張時效取得，而且其取得時效期間較短，僅為一年（周枏著：《羅馬法原論》，商務印書館出版，1994年版，349頁）。
一般認為，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護手”原則（Hand muss Hand washren）。根據這一原則，權利人將自己的財產讓與他人占有，只能向占有人請求返還占有物，如果占有人將財產轉讓給第三人時，權利人不得請求第三人返還，而只能請求占有人（轉讓人）賠償損失。這一原則逐漸演化成近現代民法的善意取得制度。但是，日耳曼法的“以手護手”原則承認受讓人取得所有權，僅是所有人喪失占有后導致其權利效力減弱的邏輯結果，而且適應根本無須區分受讓人為善意還是惡意，因此，一般認為現代民法中善意取得制度在“以手護手”原則的基礎上又吸納了羅馬法上取得時效中的善意要件，從而得以產生發展起來。
（二）善意取得制度的發展
隨著市場經濟的發展，使保障交易安全的需要日益突出，并且需要在法律上建立善意取得制度。1804年制定的《法國民法典》第2279條規定，對于動產，占有具有與權利證書相等的效力。同時也在判例法中確立了與羅馬法不同的公開市場原則，根據此原則，任何人在市場上購買物品后，如果受到第三人追奪，原所有人只能按照公開市場價格給買受人補償后，方可請求返還財產，否則不得追奪。該法典第1630條規定：“如果出賣人向買受人承諾擔保或對此并無任何規定時，買賣標的物如被追奪，買受人對于出賣人有下列請求權：（1）返還價金；（2）如買受人返還標的所生的果實于行使追奪權的所有人時，此項果實的返還；（3）買受人請求出賣人履行擔保的訴訟費用和所有人請求追奪時的訴訟費用；（4）最后，損害賠償以及契約的費用和正當手續的費用。”根據這一規定，不論買受人有無明確的規定，賣方都有義務擔保出賣物的所有權。如果有第三人向買方追奪所買之物，只能說明該物為該人所有，買方應放棄其所買之物，但賣方必須退還買方所支付的價金并賠償買方的一切損失。不過，買方一般不能取得賣方沒有所有權的出賣物。但法國民法認為善意取得只是瞬間的取得時效，二者是從屬關系，善意取得只是取得時效的一種特殊方式。
1900年《德國民法典》完全繼承了日耳曼法的立法傳統，采取了與《法國民法典》不同的方式，即在法典中明確承認了善意取得制度，該法典第932條規定“依第929條所為之出讓，此物雖非屬于出讓人，而取得人仍取得其所有權；但取得人在依本條規定取得所有權當時非善意者，不在此限。…所有人明知該物非屬于出讓人，或因重大過失而不知者，作為非善意者。”這就是說，善意受讓占有人可取得受讓物的所有權。對善意的判斷要考慮受讓人是否明知或因重大過失而不知道轉讓人是無權處分。《德國民法典》的規定真正使善意取得作為動產物權變動的一種方式而得以建立。
《日本民法典》受法國民法的影響，將善意取得和時效取得放在同一個范疇中，而視為一種即時取得。日本民法第186條“對占有人，推定其以所有的意思，善意、平穩而公然實行占有”，第192條“平穩而公然地開始占有動產者，如系善意且無過失，則即時取得行使該動產上的權利。”這是對善意取得的完整規定。
在英美法系國家，傳統的普通法規則認為“沒有人可以轉讓不屬于他所有的商品”，因此，任何賣主都只能出賣他自己所擁有的所有權，而不能出賣他人的財產，否則買賣無效。依此規則“美國法對于從受托人那里購物的買受人很少給予優待，買受人不僅必須證明自己出于善意并支付公平對價，還須證明所有人或是在一定程度上允許不當行為發生，或是曾給不當處分人以某種使人信賴的產品標記。”《美國統一商法典》改變了傳統的英美法規則，把法律保護的重點轉移到善意買受人身上，確立了善意購買人原則（徐炳著：《買賣法》，經濟日報出版社，1991年版，245頁）：不知標的物的權利瑕疵，并且為之付出了對價，善意購買人對于所購財產享有對抗一切先在物主的所有權。該法典第2403條規定“購貨人取得讓貨人所具有的或有權轉讓的一切所有權，但購買部分財產權的購買人只取得他所購買的部分所有權，具有可撤銷權的所有權人有權向按價購貨的善意第三人轉讓所有權，當貨物是以買賣交易的形式交付時，購買人有權取得所有權。”根據該條規定，只要購買人處于善意，即不知對方有詐，以為賣方是對貨物具有完全所有權的出賣人，則不論賣方的貨物從何而來，即使是賣方偷來的，買受人也可以即時取得所有權（邁克爾？貝勒斯著：《法律的原則》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社，119-121頁）。現代英國法也基本采納了與美國法相同的規則，承認買受人基于善意可即時取得所有權，但與美國法所不同的是，英國法認為對贓物所有權不能移轉，即使買受人出于善意，也不能即時取得所有權。
（三）我國現行法善意取得制度
我國民法中是否存在善意取得制度，在理論界和實踐部門有不同的看法，但從立法和司法實踐中看，我國是承認善意取得制度的。1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》第58條規定：“惡意串通損害國家集體或第三人利益的民事行為無效。”這是從反面肯定了善意占有的存在。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條明確指出：“在共同共有關系存續期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產的人賠償。”這一規定體現了善意取得的精神。可見，我國司法實踐所適用的善意取得制度的適用范圍局限在非所有權人和部分共有人，善意取得方式僅限于有償取得，至于有償取得是否等價，則不必考慮。我國近幾年來頒發的有關法律對善意取得制度也做出了規定。如《拍賣法》第58條規定：“委托人違反本法第6條的規定，委托拍賣其沒有所有權或者依法不得處分的物品或財產權利的，應當依法承擔責任，拍賣人明知委托人對拍賣的物品或者財產權利沒有所有權或依法不得處分的，應當承擔連帶責任。”這就是說，如果委托人委托拍賣其無權處分的財產，拍賣人明知委托人無權處分而仍予拍賣，則善意買受人可取得對拍賣物品的所有權，但對真正的權利人，委托人和拍賣人都應負賠償責任。再如我國《票據法》第12條規定：“以欺詐、偷盜或者脅迫等手段取得票據的，或者明知有前列情形，出于惡意取得票據的，不得享有票據權利。…”該條規定惡意取得的人不得享有票據權利，根據私法上是權利推定原則：凡是法律不禁止的，都是法律允許的。即從反面確認了善意取得票據的人，應可以享有票據權利。
應當指出，盡管我國有關法律、法規和司法解釋都有善意取得制度的規定，但缺乏善意取得的概念、要件、效果等一般規定，因此善意取得制度在我國現行立法中仍不完善。
二、善意取得的存在依據
（一） 善意取得制度存在的理論基礎
善意取得存在的理論基礎，學者從不同的角度提出了不同的看法，主要有以下幾種：（1）即時時效或瞬間時效說，認為受讓人取得權利是取得時效的結果，但時效制度是以時間及時間之經過為其構成要素，而善意取得制度則與時間及時間之經過沒有聯系，只要符合法律規定的條件，受讓人可即時取得所有權，尤其是對占有委托物的取得，所以時效制度與善意取得制度是兩種各自獨立的制度。（2）權利外形說，認為善意取得的根據是基于對權利外形的保護，即其建立在占有的“權利外形上”，對此外形的信賴值得法律保護，從而使物權人負起某種“外形責任”。（3）法律賦權說，認為善意取得是由于法律賦予占有人以處分他人所有權的權能。既然法律已賦予占有人處分他人財產的權利，那么讓與人對占有他人動產的處分便不是無權處分，因此此說不合理。（4）占有保護說，認為依物權公示原則，動產占有具有公信力，故善意受讓占有的人即被推定為法律上的所有人，從而發生善意取得的效果。此說忽視了善意取得必為有償取得的構成要件，也不妥當（楊與齡著：《民法物權》，臺北五南圖書出版公司，1985年著，88頁）。由此，以上學說較為合理的是“權利外形說”，善意取得是所有權取得的一種方式，所有權屬于物權，物權是一種對世權，動產物權的公示方法為占有，即動產的占有人推定為動產的所有人，信賴其占有利益的第三人與之為交易行為，正是基于占有的公信力。如果善意的受讓人不知也不應知占有人非真正的權利人，而讓其承擔占有人無權處分占有財產行為無效的法律后果，對該受讓人而言顯然是不公平的，而且這一結果也與物權公示原則的公信力相左。
占有的公信力是善意受讓人取得權利的基本邏輯依據，但是其并非是善意取得制度得以建立的唯一原因。善意取得所涉及的問題，實際上是真權利人（原所有人）與善意受讓人之間的利益沖突問題（尹田著：《論動產善意取得的理論基礎及相關問題》，載于北大法律信息網）。因為無權處分人的讓與行為無論是善意或為惡意，其行為均為不法，均須對原所有人承擔返還原物或損害賠償的責任。法律所要解決的是如何平衡民事關系中的利益沖突，通常采用如下原則：在相互沖突的利益之中，如果每種權利都不涉及“秩序”（即整體利益）的話，那么，假如是正當利益與不正當利益發生沖突，民法會選擇對正當利益的保護；假如是正當利益與正當利益發生沖突，民法會或者對不同性質的權利既定“等級”予以保護（如物權優先于債權），或者對相同性質的權利平等地予以保護（如普通債權人依債權金額按比例平等受償）。相反，如果相互沖突的兩種利益中，一種利益涉及到權利（個別正當利益）的保護，而另一種利益關涉到秩序（整體利益）的保護，則民法的選擇，無一例外地犧牲個別正當利益而保護整體利益。在動產無權處分的情形，所有人與善意受讓人之間發生的沖突，是正當利益與正當利益之間的沖突。于此，所有人的利益的正當性源于其權利（所有權）的享有，而善意受讓人利益的正當性源于其善意。但是，對之予以整體的觀察，則所有人利益的傷害被認為僅僅是個別利益的傷害，而善意受讓人利益的傷害卻因其被認定為是對交易安全即交易整體秩序的傷害，鑒于整體利益的保護重于個別利益的保護，法律傾向于保護善意受讓人。由此善意取得制度的理論根據不僅在于占有的公信力，還在于民法所確定的利益沖突的平衡原則，即交易安全（整體利益）高于權利保護（個別利益）（尹田著：《論“不正當勝于無秩序”》，載于中國民商法律網）。
（二）善意取得制度存在的價值基礎
善意取得制度涉及民法財產所有權的靜的安全與財產交易的動的安全之保護問題。前者是指法律保護權利人占有和所有的財產權益，禁止他人非法占有，因此又稱為“交易安全”或“所有的安全”；后者是指法律保護交易當事人基于交易行為所取得的利益，又稱為“交易的安全”。善意取得制度即是在動態安全和靜態安全間存在矛盾的情況下，權衡利益得失，以保護動態安全，原因在于：
第一，善意取得制度有利于維護商品交換的正常秩序，促進市場經濟的有秩序的發展。在市場經濟社會保護交易當事人的信賴利益實際上是保護交易安全的重要措施。在廣泛的商品交換活動中，從事交換的當事人往往并不知道對方是否有權處分財產，也很難對其在市場上出售的商品逐一調查。如果從商品交換當時的環境來看，受讓人不知或不應知轉讓人無權轉讓該動產，則在交易完成后，由于無權處分行為致使交易無效，并使受讓人返還財產，則不僅要推翻已經形成的財產關系，而且使當事人在從事交易活動時，隨時會擔心，現在買到的商品，今后有可能要退還，從而造成當事人在交換時的不安全感，不利于商品交換秩序的穩定。反之，如果承認善意買受人可以即時取得所有權，則交易者就不必為交易的安全擔憂，從而能放心大膽的從事交易，這將有利于市場經濟的健康發展（王利明著：《物權法研究》，中國人民大學出版社，2002年版，266頁）。
第二，善意取得制度有利于充分發揮物的經濟效用。法律對財產權益的保護，不僅僅在于滿足權利人對財產實際支配需要，還應當通過調整財產關系充分有效地發揮整個社會物質財富的動態作用，以滿足人類生產和生活的需要。善意取得在發揮物的經濟效用方面的作用主要體現在：一方面，如果簡單的宣告任何無權處分行為無效，使善意的當事人向真正的權利人返還財產，將使交易的當事人因返還財產，恢復原狀而支付一些交易費用。如果承認交易有效，使善意第三人即時取得所有權，則可以避免這些交易費用的支出。當然，在善意取得的情況下，法律雖不保護原所有人對原物的支配權利，但允許原所有人要求轉讓人賠償損失，也在一定程度上彌補了原所有人的損失，使原所有人在獲得賠償金以后購買替代物，而善意買受人也可以繼續占有標的物，這是符合效用原則的。另一方面，善意取得通常都是由無權處分而發生的，在出現無權處分行為以后，可能表明原權利人忽視對物的財產權利，而善意的第三人愿意取得該財產，表明善意占有人更愿意利用原物，也可表明原物在善意受讓人手中比在原所有人手中可能更具有利用價值，因此法律保護善意受讓人而不是原權利人對原物的權利，則在許多情況下可能更有利于充分發揮原物的效用（蘇永欽著：《民法物權爭議研究》，321頁）。同時，也可以督促原權利人更謹慎的選擇對物的占有人。尤其應該看到，在實際生活中，由于商品流轉的加速，善意買受人在受讓財產后又將財產轉讓他人，甚至幾經轉讓易手，財產已經投入生產經營活動，若允許所有人追奪現在的占有人占有的財產，則將推翻一系列已經成立或履行的合同關系，妨礙生產經營活動的正常進行，也會造成一些不必要的損失和浪費。
第三，善意取得制度有利于保護現存財產占有關系，及時解決民事糾紛，促進社會穩定。當無權處分人處分他人財產以后，標的物可能在多個當事人之間轉讓易手，有的時間已經久遠，有的當事人已經多次變換，由于日久年深，證據也難以搜集，因此，如果不保護善意買受人的利益，而允許原所有人向現在的占有人追奪原物，勢必會推翻現有的秩序，使大量人力、物力、財產陷入無休止的舉證之中，使大量的民事糾紛不能及時解決，使有限的司法資源被浪費，不能得到有效率的運用。當事人亦將陷入訴累。善意取得制度可以簡化交易中的各種關系，即便有了糾紛，也可以較快得以解決，從而可以促進社會秩序的穩定。
善意取得制度雖然削弱了對原所有人的所有權的保護，但是，這對于整個社會經濟秩序的穩定是有利的。而且由于善意取得的適用范圍主要是動產，而在市場經濟條件下，動產大都具有可替代性，能夠在市場上購買到，因此在第三人取得動產的所有權以后，所有人雖無權要求第三人返還原物，但可以要求不法轉讓人賠償損失，然后所有人以賠償金在市場上再購買此類財產，同樣也可能使其利益得到滿足。
三、善意取得的構成要件
善意取得的構成要件是指：具備何種條件或要素始能引起善意取得實際發生的問題。由于善意取得制度要發生原所有人的所有權消滅，而受讓人取得所有權的結果，因此，各國法律都規定了嚴格的條件。從我國現實來看，善意取得制度應具備以下條件：
（一）受讓人取得財產時出于善意
根據善意取得制度，取得財產的第三人在取得財產時應為善意；如果讓與人為善意，而受讓人為惡意，則不適用這一制度。善意是指不知情，即不知或不應知道讓與人轉讓財產時沒有處分該項財產的權限，即受讓人誤信財產的占有人是所有人或具有處分他人財產的權限。
學理上，對善意的認定有不同的觀點（肖厚國著：《物權變動研究》，法律出版社，2002年版，392頁）。“積極觀念說”要求受讓人必須有將轉讓人視為所有權人的觀念，即根據讓與人的權利外象而信任其有權利實像的認識，這樣才能認為是善意：“消極觀念說”則要求受讓人不知或不應知轉讓人為無權處分人即可。但“積極觀念說”要求第三人確信轉讓人有處分權，從而使第三人實際調查，了解轉讓人為真正的權利人，這將使交易成本過高；而“消極觀念說”則使第三人在進行交易時不負擔任何注意義務。各國在立法中大都采用“消極觀念說”。（王澤鑒歸納對善意的解釋有四種：一是認為善意是指不知讓與人沒有讓與的權利，而不必考慮是否有過失；二是認為善意是指不知讓與人無讓與權利，是否出于過失，自然不必考慮，但根據客觀情勢，在交易經驗上一般人都可認定讓與人沒有讓與權利的，則應當認為是惡意；三是認為善意是指不知或不得而知讓與人沒有讓與權利；四是認為善意是指須非明知或因重大過失而不知讓與人無讓與權利。）臺灣學者史尚寬提出“關于惡意之證明方法，今日一般被承認者，有下列事實：（1）以不當之低廉價格買受其物；（2）讓與人屬于可疑身份之人；（3）授受行為，行于近親（尤其家屬）之間，得確定讓與人為惡意時；（4）善意取得人通常由誰受讓及在如何情形下取得其物，應有記憶。如經原告之要求，被告拒絕為此項陳述的，則被告之取得，應推定為惡意；（5）取得人確知讓與人非為所有人，認為應推定其為惡意者。然讓與人有以他人之計算而處分其他人之物之權者，有經所有人之同意而處分該物者，其時占有人雖知讓與人非為所有人，然得就他人或同意于處分之人有所有權為善意，故惟被告拒絕陳述或為判定讓與人之有分權之事實時，始可認為惡意。”此雖是從確定惡意的角度來表述的，但對于善意的確定有一定的借鑒作用。
善意取得又稱即時取得，因此，只要受讓人在取得權利時為善意即可，若此以前受讓人即出于惡意，則可當然推定其取得權利時也為惡意；相反，若權利取得人取得權利時為善意，則在此之后，不管其是否得知轉讓人為無權處分人，善意取得的效力也不受影響；受讓人再轉讓財產時，不管接受財產的第三人是否出于惡意，都不妨礙其已根據善意取得制度所獲得的權利。關于準確的時間，應當根據財產權利轉移的不同方式而定，在實際交付中，應當以實際交付物的時間作為判斷善意的時間；在簡易交付中，應當把雙方達成合意的時間作為判斷善意的時間；在占有改定時，則應當將受讓人取得間接占有的時間作為判斷善意的時間；在讓與返還請求權（指示交付），則是受讓人取得返還請求權的時間。關于善意的舉證，應對受讓人采取善意推定原則，由原權利人對受讓人是否具有惡意或重大過失進行舉證，如果不能證明其為惡意，則推定其為善意。在權利人舉證后，法官應當根據原權利人的舉證及各種客觀、外部的情況進行綜合判斷，以確定第三人是否在交易時出于善意。一般來說，確定是否為善意時要考慮如下因素（王利明、王軼著：《動產善意取得制度研究》，載于《現代法學》1997年第5期）：（1）第三人在交易時是否已知道轉讓人為無權處分人；（2）轉讓財產的價格情況；（3）受讓人的專業及文化知識水平；（4）受讓人對轉讓人的熟悉和了解程度；（5）交易場所和環境因素；（6）受讓人與轉讓人的關系以及其對轉讓人的態度，除此之外，法官還可以根據自己的生活經驗，從其他角度來判斷受讓人是否為善意。
（二）轉讓人必須為無權處分財產的人
論文關鍵詞 善意取得 限制 遺失物 占有改定
一、善意取得制度概述
近現代各國民法善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護手”制度。根據基本法理，任何人不得將大于自己的權利讓與他人，無權處分人擅自處分標的物是一種侵權行為。無處分權人處分他人財產，只有經權利人追認或無權處分人嗣后取得處分權，該處分行為始為有效。但是，在權利人不予以追認的情況下，法律一概的否定第三人取得標的物的所有權，實為不利于保障交易安全，特別是在第三人為善意的受讓人時。善意取得制度的意義在于阻卻原所有權人的追及，允許善意第三人在滿足法律所規定的善意取得的所有構成要件的前提下取得標的物的所有權，旨在原所有權人權利保護和市場交易活動安全便捷中尋求平衡點，基于不同公示方法所具有的公信力，保護善意第三人的信賴利益，維護商品經濟條件下的正常交易秩序，促進交易便捷和保護交易安全。隨著市場經濟的繁榮發展，特別是自18世紀以來，各國紛紛確立了善意取得這一良善制度。
2007年我國頒布了《中華人民共和國物權法》，對該制度適用的條件作出了詳細的規定，同時我國的善意取得同傳統的“以手護手”制度相比有擴大適用的趨勢。我國《物權法》第106條規定：“無處分權人將不動產或動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回；除法律另有規定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產或者動產的所有權：（1）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的；（2）以合理的價格轉讓；（3）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。受讓人依照前款規定取得不動產或者動產的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”從本條可以看出，我國對善意取得的擴大適用體現在兩個方面：（1）從動產擴大到動產和不動產均可適用善意取得制度；（2）從僅適用所有權擴大到其他物權，即用益物權與擔保物權同樣可以善意取得。我國對善意取得制度的發展體現了我國對動態安全保護的重視，但同時造成了市場交易活動中對該制度的濫用，以致原物權人的合法權益受到該制度的沖擊，因此善意取得制度的適用范圍應受到合理的限制。以下筆者將從善意取得制度所適用的客體和具體構成要件的限制兩個方面加以論述。
二、善意取得制度在適用客體上的限制
（一）留置權不適用善意取得
留置權是法定物權，無所謂善意取得問題，債權人因正常的業務活動而占有與其債權“屬于同一法律關系”的他人之動產，縱使標的物不屬于債務人本人，也可以產生留置權，無須也不應該限定留置權人必須為不知情的“善意”債權人。豍因為留置權產生的最初目的不是直接優先受償，而是敦促債務人盡快履行義務，若僅僅囿于債權人先前已知該動產非債務人所有而一律否認債權人占有該動產的合法性，否定留置權的存在則有失公允，對債權人合法債權的保護是極為不利的。債權人所留置的動產，不一定必須為債務人所有，只要是債務人提交債權人占有的動產即可。因此盡管《物權法》第106條第三款規定：“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定。”可推知所有權、用益物權和擔保物權均有適用善意取得制度的余地，但是否適用各個物權項下的具體種類的物權，還需具體問題具體分析。此處，留置權應予以審慎考量。
（二）盜贓物、遺失物不適用善意取得
傳統理論認為，善意取得制度只適用于占有委托物，即無權處分人基于原權利人真實意思而取得占有的物，而不適用于贓物、遺失物等占有脫離物，即無權處分人非基于原權利人意思或者真實意思而取得占有的物。豎在社會利益中存在公法利益和私法利益的保護。公法利益的保護應優于私法利益的保護，為了維護社會的公共秩序，贓物不適用善意取得，已成為法律界的共識，也為我國立法和司法實踐所采用。豏但是對于遺失物是否可以適用或者有條件的適用善意取得，卻有諸多爭論。此爭論主要源于對《物權法》第107條的理解上。《物權法》第107條規定：“所有權人或者其他權利人有權追回遺失物。該遺失物通過轉讓被他人占有的，權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道受讓人之日起二年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。權利人向受讓人支付所付費用后，有權向無處分權人追償。”主張遺失物可以有條件的適用善意取得的論點是在原權利人知道或者應當知道受讓人之日起兩年后即不得再向受讓人行使返還原物之物權請求權，此時受讓人即善意取得該標的物。筆者認為此觀點誤解了第107條的真實含義，遺失物絕對不能適用善意取得。所有權人或其他權利人在知道或應當知道受讓人之日起兩年內有兩種選擇：一是向無權處分人請求損害賠償，且此種請求可能是三種債權的競合，即侵權之債、不當得利之債和違約之債（例如在保管的情況下），二是向受讓人行使返還原物請求權，這其中又包括有償行使和無償行使兩種。當權利人選擇向無權處分人請求賠償損失時，即應當視作權利人對無權處分人和受讓人之間效力待定合同的主動追認，合同有效，受讓人繼受取得標的物，沒有善意取得適用的余地。當權利人向受讓人要求行使返還原物請求權時，即使受讓人是善意的，即受讓人是通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，若權利人支付了價款，受讓人就必須返還原物，自然也沒有善意取得制度適用的空間。所有權人或其他權利人在知道或應當知道受讓人之日起兩年后只有一種選擇，即向無處分權人請求損害賠償，但這并不意味著受讓人由于善意取得制度而原始取得了標的物的所有權，應當理解為是所有權人或者其他權利人對無權處分合同這一效力待定合同的被動追認，因而受讓人仍然是通過繼受取得而享有標的物的所有權。綜上所述，遺失物和盜贓物是絕對的不能夠適用善意取得。相關的還有漂流物、埋藏物和隱藏物是否適用善意取得制度的問題。《物權法》第114條規定：“拾得漂流物、發現埋藏物或者隱藏物的，參照拾得遺失物的有關規定。文物保護法等法律另有規定的，依照其規定。”漂流物、埋藏物和隱藏物的現實問題非常復雜，漂流物、埋藏物和隱藏物同文物可能存在很多交叉，有的意見認為，近期的埋藏物、隱藏物可視為遺失物處理，但歷史上的埋藏物，屬于文物。根據《文物保護法》的規定：“中華人民共和國境內地下、內水和領海中遺存的一切文物，屬于國家所有，任何單位或者個人非經報批都不得私自發掘，非以發掘為目的的基本建設工程或者農業生產活動中，任何單位或者個人發現文物，應立即報告當地文化行政管理部門。”既然《文物保護法》對構成文物的物（包括漂流物、埋藏物和隱藏物）的權屬和相關處理程序已經做出了詳細的規定，因此對于文物的處理不宜籠統參照拾得遺失物的原則，應根據不同的情形進行分析，例如第三人對該物有無社會一般公眾的合理判斷，以判定其是否為善意的第三人，進而確定是否應適用善意取得制度。
三、善意取得制度在構成要件上的限制
我國《物權法》第106條的規定較為籠統，應對各個要件予以具體分析，進行限制理解，以更準確的把握該制度。
（一）只是約定了合理價款但尚未實際支付不能成立善意取得
受讓人實際支付價款是否為善意取得制度的構成要件，在理論上有不同的觀點：一種觀點認為，善意取得制度的目的是為了維護交易安全，不論受讓人是否已經實際支付了對價，只要該轉讓行為是有償行為，即不影響善意取得的成立。另一種觀點認為，受讓人實際支付價款是善意取得的構成要件。如果受讓人沒有支付價款，則受讓人返還原物于所有人，其實際上并未受有損失，因此，受讓人已經支付對價為善意取得制度的構成要件。豐筆者贊同后一種觀點，善意取得制度是立法者對原物權人權利之靜態保護和健康安全市場交易秩序之動態保護比較權衡之后選擇優先保護后者的產物，保護善意相對人的信賴利益并不意味著對原權人合法權利的全然不顧，在不同的交易背景下要有不同的考慮，善意相對人并未實際支付對價即受讓占有了標的物，雖然其對該筆交易擁有信賴利益，但該信賴利益與原物權人的權利相比孰更應得到法律的救濟是應當謹慎考慮的問題。原物權人向該善意相對人行使返還原物之物權請求權，善意相對人確并未遭受實際損失，此種情形下優先保護原物權人的物權合情合理，相對人針對其信賴利益損失可以在無權處分人處尋求救濟。
（二）善意取得構成要件中的交付方式應排除占有改定和指示交付
我國《物權法》第106條規定了善意取得的構成要件，其中包括轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。交付方式包括現實交付和觀念交付兩種，觀念交付又包括簡易交付、指示交付和占有改定三種。對于現實交付和簡易交付，學界并無爭議，理應成為善意取得構成要件中的交付方式，但對于占有改定和指示交付，則眾說紛紜，在學界有諸多爭論。
1.占有改定
占有改定是指動產物權轉讓時，雙方又約定由出讓人繼續占有該動產。對于占有改定能否成為善意取得中的交付方式，學界有很大爭議，有肯定說、否定說、折中說、共同分擔說、類型說等諸多觀點。
（1）肯定說認為占有改定能夠成為善意取得中的交付方式。因為動產占有的受讓并不是善意取得制度的本來要件，而不過是動產物權變動的成立要件，占有改定本身就是占有轉移的方式之一，自然不能排除，而且善意取得制度本身就是基于對轉讓人占有的信賴，而保護善意受讓人，以實現對交易安全的保護，不能因受讓人受讓占有時占有轉移方式的不同，使善意受讓人面對不同的法律后果。豑此觀點以占有改定是觀念交付方式之一，即推斷應當作為善意取得交付方式的一種，明顯缺乏論證，這在理論上是站不住腳的。善意取得制度設計的目的是優先考慮市場交易活動的安全，但法律仍然要維護靜的安全即原權人的合法權益。二者發生沖突時，應當具體問題具體分析，仔細權衡度量，來決定孰應獲得優先的保護。占有改定在所有占有轉移方式中是最為隱晦的，若作為善意取得制度中的交付方式之一，對原權利人權利的保護是極為不利的。
（2）否定說認為受讓人通過占有改定間接占有標的物的情況下不能適用善意取得制度取得標的物的所有權。善意取得的根據不僅單方面基于讓與人占有的公信力而使受讓人取得權利，而且也是受讓人占有受到占有的效力的保護使然。也就是說，善意取得的成立既要求讓與人之相對方眼睛里有“客觀”的外部事實值得信賴，也須要求與交易相對方之外的所有其他人眼睛里有受讓人占有的“客觀”的外部事實存在。否則，何以要求其他人尊重善意受讓人的所有權？何以此時的所有權有對世效力？而受讓人占有改定的情況下并無受讓人占有標的物的“客觀”事實存在，所以不能適用善意取得。豒從邏輯上看，無權處分人通過占有改定轉讓標的物給善意第三人的，無權處分人仍現實地占有該標的物，原權利人和無權處分人之間存在占有委托關系，善意第三人和無權處分人之間也存在占有委托關系。兩者都是對無權處分人的信賴，法律有什么理由在物權變動上厚受讓人而薄原權利人？豓同時，占有改定作為一種比較不為外部人所知的交付方式，很容易被不法分子利用，例如乙作為保管人無權處分了甲的動產于丙，滿足善意取得的其他要件，并通過占有改定的方式完成了交付，若認為占有改定是交付方式的一種，則此時該動產歸丙所有。若乙將該動產再次無權處分于丁，同樣滿足善意取得的其他要件，仍然以占有改定為交付方式，那么此時該動產的所有權歸屬問題就陷入了一個怪圈，若肯定該動產通過占有改定完成了善意取得中所規定的需要交付的已經交付，那么所有權應歸丁所有，那不禁要問同樣是占有改定，為什么法律在此處要厚此薄彼，剝奪丙的原所有權？同時不法分子可以通過此種交付方式與受讓人惡意串通，侵害原所有權人的物權，使得動態安全與靜態安全均未受到法律應有的保護。因此認為占有改定不能作為善意取得制度中的交付方式的否定說，獲得學界多數人的肯定與贊成。
（3）折中說認為受讓人可以通過占有改定取得動產權利，但此項權利的取得，須待標的物現實交付后，才能確定。也就是說原權利人的所有權在讓與人仍繼續占有動產期間，并未確定喪失，若權利人先對該動產現實占有，受讓人所有權即喪失，反之亦然。其理由在于占有的公示力較弱，因此當重復為之或發生競合時，通常在當事人間僅產生相對的效力，須與現實交付相結合，才發生確定效力。豔在讓與人以占有改定方式使他人間接取得對標的物的占有后，再以占有改定方式讓與他人時，則兩個受讓人處于相同的善意地位，若采本學說將導致受讓人之間發生搶占、先下手為強等后果。
（4）共同分擔說認為在受讓人以占有改定方式取得對標的物的占有時，受讓人依善意取得的規定取得該物的所有權。但原所有權人得向受讓人請求返還物一半的價格損失。
（5）類型說認為在無權處分人將標的物以占有改定方式讓與受讓人時，基于善意取得制度側重于保護動的安全，應采肯定說，即受讓人因為善意而取得標的物的所有權。若無權處分人多次讓與，即先后以占有改定的方式將標的物讓與兩人以上的受讓人時，則應采折衷說。
筆者贊成否定說，無論是從邏輯上還是從司法實踐客觀需要上，占有改定均不應作為善意取得構成要件中交付的方式之一。
2.指示交付
指示交付是指動產物權設立和轉讓前，第三人依法占有該動產的，負有交付義務的人通過轉讓請求第三人返還原物的權利代替交付的一種觀念交付方式。對于指示交付能否作為善意取得交付方式的一種，學界也有諸多爭論，但肯定說已被多數學者所接受。但筆者認為指示交付作為觀念交付方式的一種，仍不能表明受讓人實際占有標的物這一權力外觀。正如臺灣鄭玉山法官所言：“民法雖無限制占有轉移方式規定，然善意取得既發生取得人取得所有權法效，且系以取得人信賴無權讓與人之占有為基礎；相對地，原所有人因此喪失其動產所有權，則亦應以取得客觀上可具體顯示之現實占有，亦即在取得人身上有可信賴之權利外面，對原所有人始可謂公平。”豖因此對于觀念交付方式中的簡易交付、指示交付和占有改定，只有簡易交付能夠作為善意取得構成要件中的交付方式，意即只有受讓人客觀上實際占有標的物，享有透明的權利外觀，，并符合善意取得的其他要件，善意取得制度才能全面的實現。
關鍵詞：善意取得；票據法；構成要件
一、善意取得制度的發展
善意取得，又稱即時取得，是指無處分權人處分他人財產，將財產移轉到第三人，若受讓人在取得該財產時出于善意，則善意受讓人可以依據相關法律的規定取得該財產的所有權，原所有權人不得要求善意受讓人返還其財產的一項財產制度。該制度適應了商品經濟的發展及其交換模式，使得這一制度在大多數國家及地區得到民事法律的確認。
二、票據善意取得制度的內涵
所謂票據權利的善意取得是指票據的善意受讓人，根據《票據法》規定的轉讓方法，善意地從無票據處分權人手中取得票據，以此享有票據法所規定的票據權利。但原持票人是合法的票據權利人，只是因自己意志以外的原因失去票據及相應的權利。而最后持票人通過合法手段取得票據，但轉讓人無權處分該票據。這樣一來就在原票據權利人和最后持票人之間產生了權利沖突問題。現代社會，所有權第一位被現代社會揚棄。與此同時我們又產生了交易優位的理念。于是，善意取得制度被我們借鑒到《票據法》中，以此來適應票據流通的需要，保障善意取得人的合法權益。
三、票據善意取得的構成要件
票據的善意取得，是指當事人依據票據法規定的方法，善意取得人在不知情的情況下從無處分權人處取得的有效票據，依據相關法律的規定而享有票據權利。這一制度是以犧牲原票據持有人的權益來保護善意取得人的利益，因而該制度的成立要件更應該受到嚴格限制。從概念中可看出，構成票據善意取得必須具備下列要件：
（一）善意取得人必須是從無處分權人處取得票據
這是善意取得票據的第一條件。如果票據是受讓人從有處分權人處取得的，那么受讓人就當然的享有票據權利，該情形不需要采用善意取得制度。至于他的間接前手是否為無處分權人，不影響其取得票據的權利。只有以此才能使得票據得以正常流通。但如果受讓人明知其間接前手是無權處分人，仍然受讓該票據的，雖然能取得該票據，但是他不享有完全的票據權利。例如他不能向失票人行使票據追索權，因為失票人可以行使票據法規定的抗辯權。
（二）善意取得人須以票據法的規定的方法取得票據
《票據法》規定的票據權利轉讓方式一般分為兩種情形：1、背書轉讓；2、單純交付轉讓。如果以其他規定的方法取的票據因是從無處分權人處取得，所以不能享有票據權利，僅對無處分權人享有一般債權。背書轉讓方法適用于記名票據，單純交付轉讓方式則適用于無記名票據和空白背書票據兩種。
在實踐中，因各國票據法對該制度要件的具體規定有所不同，所以該制度所規定的轉讓方式也不可能完全一致。在我國，如果匯票、本票、記名支票這三種票據要適用善意取得制度法律要求以完全背書的方式進行轉讓；對于不記名支票的善意取得，則既可以采用背書的方式，也可以采用單純交付的方式。若在受讓人取得的票據，票據背書非連續有效的情況下，受讓人則不能成為善意取得者。因為善意取得制度所要解決的問題是受讓人取得的票據雖具備有效背書，卻因轉讓人無權處分，而使票據權利的取得受到阻礙。因此善意取得要以受讓人取得的票據為票據背書連續有效為前提，否則就不能夠成票據的善意取得。
（三）善意受讓人須為善意且無重大過失
這是對受讓人主觀方面的要求。所謂善意，是指無直接惡意、間接惡意，也無重大過失和知悉抗辯原因，否則不能認定為善意。其一，如果受讓人在取得票據時，知悉轉讓人為無處分權人，那么他就不能取得票據權利。其二，何為善意？判斷是否為善意的標準，首先應當根據受讓人取得票據時的情形，而不能在取得票據后。如果受讓人取得時時為善意，那么即使受讓以后得知讓與人為無權處分人，受讓人仍為善意。第二，判斷受讓人是否善意，還應該根據票據法的規定，票據交易的一般習慣以及當事人雙方本身的具體情況來確定。
（四）必須是給付相當、合理的對價而取得票據
完整享有票據權利的，應當給付對價，善意取得應該同樣具備該項要件。我國《票據法》第十條第二款規定：票據的取得，必須給付對價。那么，應如何來確定合理的對價呢？根據《票據法》的規定，對價是否等值完全由票據雙方當事人確定。如果沒有支付合理的、相當的對價，那么受讓人就不得享有優于其前手的權利。但因稅收、繼承、贈與等合法手段取得票據的，不受給付合理、相當對價的限制。同樣其所享有的票據權利也不得優于其前手。
綜上所述，隨著市場經濟的不斷發展，經濟全球化的加強，票據在國際商事活動中扮演的角色也越來越重要，流通性也不斷地增強。然而，流通性的增強也將必然將導致更大的風險。最常見的風險是，在票據的流轉過程中，由于原持票人意志以外的原因而喪失對票據的占有的，其票據又通過他人以不法手段而獲得，然后又由不法獲得者將其轉讓給善意而又支付了合理對價的第三人的情形。在此種情形下，對原持票人是無辜的。對善意第三人也是無辜的。因此，如何權衡這二者的利益就顯得格外重要了。而票據善意取得制度就比較好地解決了這一現實問題。在商品經濟日益發展，票據交換日益頻繁的社會，依法確認善意取得制度，保護善意受讓人的合法權益就非常必要了。
參考文獻：