時間：2023-03-01 16:24:31
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【摘要】民主最大化是一種理想狀態，立法和執法者的“經濟人”本性和信息的不對稱使得民主最大化無法實現，同時也為司法審查的產生提供了現實的基礎。本文試以經濟學的視角，在分析司法審查設計的供求關系和內部分配偏好的基礎上，試圖尋找一定民主條件下司法審查設計的最優結合點。
民主是的應有之義，它最終需要達到這樣一個境地：任何人都不會被迫去做法律沒有要求他做的事情，也不會被禁止去做法律允許他做的事情，在權利與義務之間尋求一種平衡，以實現整體意義上的人民的利益。要保障民主的實現，就要防止權力的濫用。但“經驗告訴我們：一切擁有權力的人都傾向于濫用權力，而且他們會把自己權力運用到極限，為了防止權力濫用，從根本上說需要用權力來制約權力。”所以，這種制度框架下的民主的真正實現，就必須依賴于司法審查等制度對權力進行有效制約。美國是司法審查最為完善的國家，其司法審查是指法院審查國會制定的法律是否符合憲法以及行政饑關的行為是否符合憲法及法律而言。也就是說，司法審查包括兩個方面的內容，既有對國會立法是箭臺憲的審查，也有對行政行為的司法監督。
目前學術界對司法審查的研究很多，但一般都研究其產生的必要性以及在我國如何構建等等，本文試以經濟學的視角對一定民主條件下的司法審查毆計予以分析，試圖從中找出司法審查設計的分配組合。
一、建立司法審查制度必要性的經濟學原因
(一)立法、執法機關的“經濟人”假設要求建立司法審查制度
絕對意義上的民主是一種理想狀態。在民主的構建中，設計主體存在這樣一種假設：在民主付諸實踐后，現實中的運作和預先設想的民主理想狀態保恃一致。也就是說需要其實施主體是嚴格按照民主制度的設計進行規范操作的。
然而制度經濟學告訴我們，立法機關和行政機關是追求自身利益最大化的“經濟人”，在其本性上都是“使自我滿足極大化的理性主體”，他們依據自的偏好和最有利于自己的方式進行活動。從立法：自度來說，立法者作為“經濟人”在了解和掌握了立法背景和現實環境的基礎上，他們并不是以社會民。最大化、有效配置社會資源為目的，而是追逐自身，州益的最大化，制定一些有利于自身利益的法律法規。由此對民主的實現產生一個效用，設為Ul。同樣行政執法者也會在追求自身利益最大化的前提下，產生民主效用，設為U2，在Ul、U2不沖突的情況下，Ul+U2是遠遠小于設計者所設想的理想效用U的。可見，立法、執法和守法的權利以及權力的規范運用只是一種理想的假設，在現實中不可能完全按照民主設想的模式運行。
(二)信息的不對稱性要求建立司法審查制度
理想化的民主要求保證信息的對稱性。即認為民主的博弈雙方，即權力機關和權利公民之間。權力機關相互之間是信息對稱的。在任何一一方偏離民主軌道的時候，是有救濟的可能的。信息對稱假設表明公民和立法者、執法者具有同樣的信息優勢，能夠較好地保護自己的民益。
然而經濟學認為，“在市場經濟體制下，專業知識與專業化產品通常要拿到市場上交易。由于市場主體之間彼此交換的是一種專業知識或專業化產品，交易雙方各自所占有的自身產品的性能、質量等方面的信息顯然要優于對方，尤其對于普通消費者來說，往往很難在購買時就能憑常識即時、準確的識別產品的性能和質量；再加上市場交易本身的專業化導致市場交易范圍的拓寬，就在事實上拉長了市場主體之間的地理和心理距離。”這表明，交易雙方是不可能實現完全的信息對稱。同樣，如果把民主的實現看作市場交易，那么各個權力機關和人民便成為交易的主體，無論是權力機關之間，還是權力機關和人民之間，都會存在信息的不對稱。再加上資源的有限性，必然使交易雙方發生沖突，損害民主的整體效用。也就是說前面的U1和U2是不可能實現的，或者說是不可能同時實現的。尤為嚴重的是，由于公民的弱勢地位，公民的民利更加難以實現。更加需要保障。那么，建立司法審查制度來約束立法和執法行為，保障公民的民利的實現，顯得尤為重要。
總之，民主是目的，司法審查是手段。司法審查制度的產生源于：(1)立法者和行政執法者的“經濟人”本性，使得他們追求自身利益而忽視公民民利。(2)信息不對稱。立法和執法者相比較于公民，存在很大的信息優勢，從而利用這種優勢損害公民民利的實現。因此需要建立司法審查制度。建立司法審查制度，關鍵就是如何確定在一定民主水平下的保持什么樣的司法審查水平以及在司法審查內部立法審查和執法審查如何分配。
二、司法審查的供求分析
如上所述，司法審查是國家制度設計的一種，是制度設計者用來規范立法和行政執法活動保障民主的有效途徑，同時也是公民為保護自身利益不受立法活動和行政執法活動損害，愿意而且能夠接受的制度需求。從經濟學角度來說，司法審查制度作為一種商品，制度設計者構成了司法審查制度的供給方，而公民就構成了司法審查制度的需求方。這種供給和需求量的大小則是隨著民主程度的變化而變化的。
(一)司法審查的制度供給曲線
很顯然，司法審查的制度設計構成了這一制度的供給。但這種供給是隨著社會民主程度的變化而變化的。民主程度越高，表明司法審查的存在空間越大，制度設計者對于司法審查的設計更加完善和全面。可以說，司法審查的存在空間是與民主程度成正相關的。并且，隨著民主程度的提高，司法審查的制度設計者將使其逐漸處于一種持平狀態。但是，司法審查本身又存在上下界限，這是民主發展的必然要求。民主發展到一定的程度，也要求司法審查的規范性。這種規范性，表現在法律規定的司法審查的法律界限，也表現在具體運作過程中的現實約束。這樣就構成了司法審查的制度供給。如圖I所示：
(二)司法審查制度的現實需求曲線
司法制度的現實需求是指公民愿意并能夠接受的司法審查的量。司法審查制度是規范立法和行政執法活動，保障公民的民利。因此，民主發展程度越高，國會立法和行政機關的行政行為逾越法律界限的可能性越小，公民民利遭受侵害的可能性也越小，對于司法審查制度的現實需求就越少。不難看出，司法審查制度的現實需求是與民主程度成反相關的關系。
(三)司法審查制度供求均衡點的確立
作為一種制度商品，司法審查制度在供給和需求的相互作用下，必然具有其均衡點。合并圖I和圖II，不難得到司法審查制度的供求平衡點。首先，司法審查制度的供給和需求曲線都是在司法審查的現實界限之間的，一切現實兇素構成了司法審查制度供給和需求的外部條件，制度設計者和公民對于司法審查制度的供給和需求無法超過這個現實的基礎。其次，H點反映了供給和需求達到均衡后的民主水平，即S；D。相應的，也確立了均衡的司法審查制度的量，也就是司法審查所涉及的內容、手段以及相應的權限等。
(四)均衡點的移動
1．平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條平行移動，說明在一定的民主水平下，由于影響司法審查的其他變量的變化，導致了司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D1，相應的均衡點從H移到Hl，表明在一定的民主水平上，由于其他因素，如立法者和行政執法者素質低下，公民對于司法審查的需求量E升，也帶來了均衡點司法審奄量的增加。
2．非平行移動。如果S和D兩條曲線或其中一條非平行移動，說明供給或者需求曲線的斜率發生變化，反映了民主對司法審查影響力的變化，也帶來司法審查量的增加和減少。如需求線從D平移到D2，相應的均衡點從H移到H2，表明由下其他因素的影響，比如國外民主作風的盛行于國內，司法審查和民主之間的對應關系發生了變化，同樣民主程度的變化，司法審查變化的量將減少。
供給或者需求線的移動帶來新的均衡點，連接這些均衡點，將會形成一條直線HH1，稱之為“供求均衡線”。在這條直線上的點均滿足均衡條件。
三、司法審查的內部分配偏好
司法審查的內部分配偏好是指司法審查活動在立法審查和行政行為審查之間的分配。
(一)立法審查和行政行為審查的無差異曲線
司法審查包括審查國會立法和行政行為兩個方面，司法審查內部的分配同樣也是影響著民主的進程。根據實際，我們知道立法審查和行政行為審查之問可以相互替代。對于公民來說，如果總效用不變的也法審查和行政行為審查的結合就形成了一條無差異曲線。經濟學上，無差異曲線是能夠給消費者帶來柑同滿足程度的商品或服務組合點的軌跡。這種相同的滿足程度在經濟學領域稱為效用，這里我們可以理解為一種對民主的認同感。
(二)司法審查制度設計者的預算曲線
在經濟學上，預算線是指在商品價格和消費者收入不變的情況下，消費者所能購買的商品不同數母和各種組合。在這里，司法制度設計者在成本約束下，在一定的民主水平下，司法審查和行政行為審查的組合。
(三)司法審查在立法審查和行政行為審查之間的最優結合點
最優結合點是在滿足制度執行者的預算約束的前提下，帶給公民最大的效用的點。如果不斷減少制度設計者的預算約束，預算線將平行向右上方平移。這樣會與更大效用的無差異曲線相切，形成新的最優結合點，連接這些點，形成一條曲線MN，稱之為“預算一效用線”，相當于經濟學上的“收入一消費線”。表明在這條線上，所有的點既滿足制度設計者預算的約束，又使得公民得到最大的效用。
(四)司法審查制度的“供求均衡線”和“預算一效用線”的關系
在圖III中，由于“供求均衡線”上的點處于現實約束的上下界限A、B內，也就是滿足政策設計者的預算線，同時滿足公民的需求，當均衡點的司法審查制度在立法審查和行政行為審查之間的分配使得公民效用最大化時，這一均衡點必將分布在“預算一效用線”上。也就是說，“供求均衡線”和“預算一效用線”相交。在這一交點上，滿足三個條件：(1)滿足制度設計者的預算約束；(2)滿足公民最大效用約束；(3)滿足公民對立法審查和行政行為審查最優分配期望。因此，尋找這一交點，使得制度設計者和公民都能夠實現效用最大化和成本最小化，是解決問題的關鍵。
在2001年該婚姻法進行了一次大的修改，從總體上規范了婚姻家庭關系，增加了對重婚和家暴的遏制力度，確立了無效婚姻和可撤銷婚姻的規定，增設了判決離婚的列舉性規定。之后在2001年、2003年、2011年分別出臺了婚姻法司法解釋一、二、三。然而總體來說，我國的婚姻法律體系更側重于對弱勢群體的保護以及對財產的分割，對于婚姻登記以及婚姻效力的規定相對匱乏。我國1950年和1980年的《婚姻法》都沒有對婚姻的無效作出規定。在2001年的修正案中雖增加了無效婚姻和可撤銷婚姻，〔1〕然而規定卻并不完善，在理論界和實踐界中都存在許多詬病，認為無效婚姻列舉的內容有的過于嚴苛同時列舉又不完善，規定了脅迫婚姻卻對于欺詐婚姻視而不見等等。最近頒布的婚姻法司法解釋三第1條第2款規定：“當事人以結婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷婚姻登記的，告知其可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。”，該條款看似賦予了司法機關對婚姻登記行為撤銷的權利，然而仔細研究會發現，其實際效果并沒有達到立法者的預期和設想。首先，該條款規定的審查對象只為存在瑕疵的結婚登記程序，對離婚登記程序并沒有涉及。這是由于我國當前對可撤銷婚姻設定不完善所導致的連鎖性弊病，實體程序法中規定可撤銷婚姻只是針對結婚登記行為，在司法審查過程中當然也只能如此，因此，該條款對于離婚登記行為沒有任何規制力。其次，該條款雖然規定當事人主張撤銷結婚登記的可以依法提起行政復議和行政訴訟，但是在行政訴訟中法院是否能夠依據該條款撤銷該婚姻登記的效力呢？答案是否定的。根據行政訴訟法的相關規定，行政訴訟司法審查的依據是法律、法規，參照是規章，而當前我國婚姻法規定的可撤銷的結婚登記只有一種即受脅迫的結婚登記，因此，法院據以實體法規定撤銷離婚登記的行為并不包括程序存在瑕疵的情況，而如果依據《行政訴訟法》第54條規定作出撤銷判決的，則跟婚姻法司法解釋三中的規定沒有任何關聯性。由此可見，該條款實際上并沒有起到實質的作用，相反甚至還成為了民事訴訟中變相的擋箭牌。同時我國缺少對于騙取婚姻行為的規制，1994年《婚姻登記條例》第25條規定：“申請婚姻登記的當事人弄虛作假、騙取婚姻登記的，婚姻登記管理機關應當撤銷婚姻登記，對結婚、復婚的當事人宣布其婚姻關系無效并收回結婚證，對離婚的當事人宣布其解除婚姻關系無效并收回離婚證，并對當事人處以200元以下的罰款。”而2003年的《婚姻登記條例》則取消了該項規定,從而造成了現實中我國現行婚姻法律體系中缺乏關于騙取婚姻證行為處理規定的局面。可以說，自此我國對離婚登記效力的規定是一片空白。正是由于我國當前婚姻法律體系中對于離婚登記行為效力規定的缺失，導致我國司法機關對離婚登記行為進行審查時缺乏相應法律條文作為審理依據來審查離婚登記行為的效力，只能依據行政機關作出行政行為的相關準則來判定該行政行為作出的程序是否合法，對于該離婚登記行為實體合法性卻難以審查，這也是導致我國當前離婚登記司法審查陷入流于形式的困境的首要因素。
（一）離婚登記行為民事性質過度強化導致司法審查標準的搖擺
婚姻關系不同于一般的民事關系，婚姻家庭的穩定和社會秩序的安定以及我國傳統倫理道德觀念都息息相關，有必要將此種人身關系的改變通過某種權威機構予以公示。因此，國家設立婚姻登記制度，通過婚姻登記與結婚、離婚證書的頒發表明行為人的婚姻狀態，只有經過婚姻登記，其婚姻關系的設立或消除才會被國家和社會認可，才會產生相應的法律效力。正是這種需要，國家公權力不可避免地介入私人領域，婚姻登記行為逐漸演化為私法公法化的結果，婚姻登記行為不再是一項普通的民事行為，也不僅僅是一項單純的行政登記行為，而是公民意思自治與國家干預的結合，是一個民行交叉的領域。然而，當前我國理論界和實踐界卻日益回歸到對于離婚登記行為的民事性質的注重，一味強調婚姻本身的事實先行性，強調離婚登記行為中雙方之前結束婚姻關系的合意表示，強調離婚登記行為僅是對雙方合意表示的一種確認。當我們審視相關法律法規的發展沿革，無論是從《婚姻登記管理條例》到《婚姻登記條例》名稱的演變，還是從婚姻登記對單位或村（居）民委員會出具證明以及婚前檢查要求的取消，都可以看到一條清晰的發展脈絡即在婚姻登記領域中行政管理職能的淡化，政府越來越退居幕后充當“守夜人”的角色，將其在婚姻登記中的職能自覺收縮到僅進行窗口形式審查的程度。〔3〕2003年的《婚姻登記條例》取消了之前第25條規定，這一做法也體現了這種演變，制定者們已逐漸認為婚姻登記是當事人自身的合意，應注重對登記雙方意愿的尊重，而不是以行政懲罰來規制離婚登記行為，體現的婚姻登記由管理理念到服務理念的轉變，是離婚登記行為民事屬性的過度強化。對于這種理念的轉變，筆者并非完全予以否定，畢竟國家公權力對婚姻關系的過多干預必然會侵犯天賦人權自身的司法領域，但是這種過猶不及的做法真的恰當么？國家公權力的過度退讓，公法規制的過度缺位必然會導致秩序的淪喪和信任的缺失，必然影響婚姻登記的信賴利益，最后導致該登記行為公信力的喪失。就以1994年《婚姻登記管理條例》第25條而言，刪除對于騙取婚姻登記行為的撤銷權力，毫無疑問導致騙取婚姻登記行為規制的無力，這也導致了現實中這種騙取婚姻登記行為的層出不窮有關機關卻又無可奈何的現象。另外，這種理念的轉變體現在民政局登記離婚或結婚行為之時，民政局一般僅就形式條件進行審查，對于實質性內容往往忽略不計，甚至有時明知登記行為實質內容有瑕疵也只得按部就班地頒發婚姻登記證書。面對這種情形，筆者不得不追問，立法者把婚姻登記的審查監督職能交給了誰？國家公權力的退出，在婚姻登記的實質要件和形式要件背離之時，由誰來擔當評判者的角色，給予當事人和社會一個令人信服的答案？這種情形延伸到司法審查領域之中，依然難以決斷，司法機關對離婚登記行為的審查的度究竟在哪？能否進行實質審查？這些問題必然將離婚登記行為的司法審查引入困境之中。
（二）離婚登記中婚姻關系的不可逆轉性導致司法審查裁判的尷尬
人身關系是人們基于彼此的人格和身份而形成相互關系，或者說是人格關系和身份關系的合稱。〔4〕佟柔教授在其《民法學原理》中也指出人身關系是沒有財產內容而具有人身屬性的社會關系，其內容包括生命、健康、姓名、榮譽等權利,以及著作權、發現權、發明權等與人的姓名、榮譽直接聯系、不可轉讓的權利，其雖不具有財產內容但卻可以成為財產關系的前提。〔5〕正是因為人身關系同公民人格和身份密切相關，所以其同一般的民事財產關系處理方式大不一致，最核心的一點就是人身關系的不可逆轉性。例如生命權、健康權等，一旦受到侵犯所帶來的后果必然是永久的，不可逆轉的，因此不能適用于民事法律關系中財產關系受到侵犯時的救濟方式，只能以侵權之訴請求賠償，而不能要求恢復原狀或者排除妨礙等。如果某些財產同人身關系十分密切，如具有人格意義的物品，在受到侵害時，同樣具有特殊性，可以要求侵權人在賠償其實際價值時還要附加相應的精神損失。而婚姻關系作為人身關系的一種，顯然也具有一定的不可逆轉性，特別是針對解除婚姻關系而言，其不可逆轉性更是受到法律的明確保護。如《民事訴訟法》第183條規定：“當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審。”最高人民法院《關于規范人民法院再審立案的若干意見（試行）》第14條第3款也規定：“人民法院判決、調解、解除婚姻關系的案件，當事人提出再審申請的，法院不予受理；但當事人就財產分割問題申請再審的除外。”最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第37條規定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復；如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。”雖然，該條文規定配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復，這并不代表解除婚姻關系具有可逆轉性，因為擬制死亡當事人的婚姻關系并非是解除，而是相當于自然終結，在擬制死亡被撤消后，婚姻關系終結存在的要素消滅了，婚姻關系自然等同于繼續存在，而且其在第2款還明確肯定了其配偶再婚的法律效力，這也從側面肯定了婚姻關系的不可逆轉性。綜上可見，從我國相關的法律和司法解釋來看,基于人身關系自身特性和維護社會的穩定性，婚姻關系特別是解除婚姻關系具有不可逆轉性。事實上，婚姻關系同生命、健康權等人身關系還存在一定差異性，其具有一定的再生性，因為在婚姻關系解除之后，雙方當事人有意重歸于好的話，完全可以另行登記結婚，完全不必去申請再審撤銷生效的離婚判決，造成再審結果同現實生活中的合法婚姻相抵觸，因此，其不可逆轉性更為明顯。正是因為婚姻關系的不可逆轉性，導致離婚登記行為在司法審查中存在一定的分歧：對于民政機關審核離婚申請后頒發的離婚證，法院能否予以撤銷？予以撤銷之后，雙方當事人之間的婚姻是否自動恢復？其是否與婚姻關系的不可逆轉性相違背？如果當事人一方已經再婚的，法院宣布撤銷原離婚登記行為之后，再婚一方是否構成重婚？第三方合法權益能否得到保護？如果不予撤銷的話司法機關監督登記機關行政行為和保護相對人合法權益的作用能否得到體現？等等，這些問題和爭議在司法實踐中都亟待解決。
二、離婚登記司法審查的出路———審查機制的構建和完善
近年來，因婚姻登記機關的離婚登記行為而引發的訴訟屢見不鮮，而由于上述原因離婚登記行為的司法審查在實踐中呈現出一種混亂的狀態，如何突破這種困境，筆者認為關鍵是重新認識離婚登記行為的司法審查，從回歸到法院司法審查本源性規定來明確司法審查標準以及結合登記機關的審慎審查義務來合理選擇裁判方式兩方面入手構建一種建立在普通具體行政行為審查方式基礎上的審查機制，真正完善離婚登記行為的司法審查機制。
（一）回歸司法審查本源———明確司法審查標準
離婚登記行為本身具有民事事實先行和行政公示登記的民行雙重屬性，因此作為救濟途徑的司法審查不僅要顧及既有公法領域的審查基礎，而且需應對婚姻登記的特殊功能和屬性。〔6〕也正是因為離婚登記行為的特殊性，導致許多法官對其進行司法審查的時候適用標準產生搖擺。實踐中，民政機關幾乎無一例外地辯稱其在離婚登記行為中已經盡到了形式審查的義務，履行了法定職責，被訴離婚登記行為合法。對此，不少法院也持肯定態度，但也有的法院持否定態度，他們在選擇形式性審查和實質性審查之間徘徊不定。然而筆者認為，當前的這種分歧實質上已經偏離了行政訴訟司法審查的正確道路，舍本逐末，最終導致對離婚登記行為的司法審查陷入困境。而破解實踐中對離婚登記行為司法審查困境的關鍵就是脫離當前對離婚登記行為雙重屬性的對比和在形式審查與實質審查之間的搖擺，單純地回歸到行政訴訟中對具體行政行為進行司法審查的本源性規定，明確對離婚登記行為司法審查的標準。我國《行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這一條確定我國行政訴訟中的合法性審查原則，對于離婚登記行為的司法審查同樣如此，而當前實踐中的困境根源則在于混淆了司法審查中的合法性審查同具體行政執法行為中的合法性判斷即所謂的離婚登記機關的審查義務，有必要對兩者進行一個明晰：首先，兩者的判斷標準并不一致，行政訴訟中的合法性審查是指對于行政機關作出的具體行政行為是否符合行政訴訟法及相關理念、其作出的具體行政行為是否符合設定該行政行為的法律依據以及行政行為的基本準則等，而具體行政執法中的合法性判定則僅取決于設定該行政權限的法律法規。其次，兩者的法律后果也不相一致，行政訴訟的合法性審查造成的直接法律后果是該行政行為的有效與否，如果通過行政訴訟的合法性審查，則該行政行為合法有效，反之無效，應當被裁決撤銷或是確認違法。行政執法過程中的合法性判斷造成的直接后果則是該行政機關是否有過錯，是否應承擔相應的賠償責任。由此可見，在離婚登記行為的司法審查中，對其審查標準應當是其是否符合行政訴訟法中規定的合法性原則。一般情況下，根據《行政訴訟法》第54條第2款的規定可以推定只要該離婚登記行為存在“主要證據不足、適用法律、法規錯誤、違反法定程序、超越職權、”的情形即可視為不合法，反之，則符合合法性原則。而當前實踐中，登記機關辯稱的形式審查義務或者是實質審查義務都是行政執法過程中的合法性判斷，并不能影響案件的審查結果。對于離婚登記過程中的合法性判斷，有學者認為應是形式審查，因為登記行為是行政機關依相對人申請而實施的行政確認行為，是一種羈束性行政行為，行政機關必須依照法定的條件和方式規定，是否予以登記完全不享有自由裁量權，這就決定了行政機關在辦理離婚登記時只負形式審查義務。〔7〕而且民政局在受理離婚登記申請時，只是一個窗口行為，要求行政機關再進行實質審查不切實際。同時也有學者認為是實質審查，因為婚姻的核心內容是一種雙方當事人之間以結成夫妻關系為目的的合意，而登記行為只是婚姻的生效要件，是法律對當事人之間這種合意給予評價并予以公示的行為。從這個角度來說，即使婚姻登記行為程序上存在瑕疵，如果婚姻雙方當事人符合結婚或者離婚實質要件的，不應輕易否定婚姻登記行為的效力。這是婚姻關系身份屬性及婚姻登記行為公示性質的必然要求。〔8〕然而，對以上兩種觀點，筆者都不認同：首先，形式審查與實質審查只是一對學理上的概念，我國關于婚姻登記的法律法規中并沒有相應的規定，簡單地將行政機關的審查方式定義為形式審查或實質審查都有欠妥當。其次，就學理而言，離婚登記行為具有行政和民事的雙重交叉屬性，行政機關對離婚登記行為的審查應該綜合考慮，而并非單一地肯定形式審查或實質審查。而且針對當前我國對離婚登記行為民事性質過度強化的現狀，我們應當適當強調離婚登記行為中的行政屬性，在審查中對實質性內容的審查予以一定的加強，可以借鑒最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規定》以及最高人民法院《關于審理房屋登記案件若干問題的規定》中設定的審慎合理原則，〔9〕對在離婚登記行為盡到一個審慎合理注意的義務，在法規設定、事實允許的前提下對離婚登記行為進行合理性審查。綜上所述，司法機關對離婚登記行為進行司法審查時，應當重新回歸司法審查本源，始終將行政訴訟中的合法性審查原則作為司法審查的唯一標準，從整體上確定該離婚登記行為的合法性，作出合理裁判。
(二)合理確定裁判方式———結合登記機關的審慎注意義務
根據我國《行政訴訟法》以及最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關規定，行政訴訟的判決方式主要有以下幾種：維持、撤銷、限期履行、變更、駁回、確認違法、駁回訴請及確認合法或有效。就離婚登記審查案件而言，一般只適用判決維持、撤銷以及確認違法的裁判方式。其中，對于判決維持的情形，即符合行政訴訟的合法性審查原則，實踐中并不存在適用障礙，也無深入研究的意義，在此不予贅述。實踐中存在適用障礙的主要是判決撤銷或確認違法的選擇。一般情況下對于違反行政訴訟的合法性原則的情形，即應判決撤銷，并可以判處重新作出具體行政行為。具體到離婚登記司法審查案件中，不存在判處登記機關重新作出具體行政行為的可能性，因此，一般情況下違反行政訴訟審查合法性原則的離婚登記行為就應當判決撤銷。至于判決撤銷應否改為確認違法，有學者和法官認為離婚登記行為符合最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第58條規定的撤銷之后會給社會秩序造成一定的損失。同時由于婚姻關系的不可逆轉性，符合最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第57條第2款第2項規定的不具有可撤銷內容，因此，對于離婚登記案件應當作出確認違法的判決。
對此，筆者并不認同。首先，離婚登記行為雖然具有一定的公法性質，但是離婚登記行為的撤銷與否也僅涉及婚姻雙方當事人，如何能與國家利益或公共利益相比肩？即使婚姻關系涉及到一定的公序良俗，撤銷離婚登記行為可能造成一定社會影響，但是也難以拔高到“重大損失”的地步，根據最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第59條的規定，即使判決撤銷違法的被訴具體行政行為會給國家利益、公共利益或者他人合法權益造成一定的損失，只要不是重大損失的，人民法院依然是應當判決撤銷，只是在撤銷同時采取一定的補救措施而已。其次，法律作為一種社會秩序，本身就是一個社會價值互相博弈、互相斗爭的產物，各個社會價值的位階并非是一成不變的，在不同時代、不同地域下，對各個社會價值的優劣性有不同的認識，甚至在同一類社會關系中，不同的具體條件都會導致不一樣的結果。離婚登記行為不可逆轉性的本質在于保障社會的穩定性和行政機關的公信力，體現的社會價值是穩定，而判決撤銷離婚登記行為則是保障法律的公平適用，體現的價值是公正，兩個社會價值之間的高低并非一成不變，如果單純地認定穩定價值高于公正價值，婚姻關系絕對不能逆轉，因此不具有可撤銷內容，并不符合真正的社會主義法治思想。因此，離婚登記行為并非不能被撤銷，當然，筆者也并非走向另一個極端，完全拋棄離婚關系的不可逆轉性。至于如何判定婚姻關系不可逆轉性同法律公正性價值的高低，如何合理選擇撤銷或確認違法的判決，筆者認為應該根據具體情形予以考量，而考量的核心，則應該在于結合離婚登記機關在離婚登記過程中的合法性判斷，即離婚登記機關是否盡到了審慎合理注意義務。因此，對于違反司法審查中合法性原則的離婚登記行為的裁判選擇應當確定如下。
1.離婚登記機關盡到審慎合理義務的，判決撤銷。上文中筆者曾指出離婚登記機關在審查離婚登記行為、頒發離婚證過程中的合法性判斷是一種審慎合理義務，在登記機關盡到審慎合理義務的情形下，說明其在登記過程中已經就所有程序性問題以及一定程度的實質性內容進行了審查，這些方面并不存在違法性，如果該登記行為仍然違反司法審查的合法性原則，說明欠缺的是該行政行為成立的實質要件，法院應當判決撤銷。例如一方申請人找了一個十分相似的人假冒另一方來登記機關騙取離婚登記，登記機關在所有手續完備的情況下頒發了離婚證，這種情形下，實質上違背了婚姻登記中的雙方自愿原則，登記行為無效，應判決撤銷。另外，這種情形下，根據《國家賠償法》規定的過錯責任原則，登記機關并不須負擔賠償責任。實際上應承擔賠償責任的應該是有過錯的申請人一方，當前我國對于此種情形并沒有規定申請人一方的行政責任，還有待完善，不過損害一方仍可以通過民事訴訟來追究有過錯一方的侵權責任，維護其自身的合法權益。
摘要：羈押關涉公民的人身自由權，世界各國都時逮捕之后的審前羈押予以嚴格規制，主要體現為設置了時審前羈押的司法審查制度。獨立、公正的審前羈押主體、司法審查的正當程序性、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利等是該制度的主要內涵。我國的審前羈押司法審查制度有待進一步完善。
一、引言
審前羈押是指在刑事訴訟中有關國家機關對犯罪嫌疑人在法庭審判前剝奪其人身自由，于特定場所予以關押的一項強制措施。從廣義上講，羈押既包括逮捕這一強制行為，也包括逮捕之后的關押。論文百事通狹義上講，僅指后者，它具有職權性、特定性、預防性和時限性等特征。現代各國為保障刑事訴訟的順利進行，防止犯罪嫌疑人逃跑、偽造或毀滅證據、報復證人以及繼續對社會實施侵害，均對審前羈押作了詳備的法律規定。然而，基于國家權力的有限性及其運行的正當性的基本理念，基于制度下公民基本權利和自由不受任意侵犯等民主、法治的價值觀，現代各國均將審前羈押制度的重心放在防止濫用權力和保障公民自由上，除了對羈押的實體性條件進行明確規定外，對羈押程序也作了嚴格的規制，其中對審前羈押的司法審查乃是整個羈押制度的核心。司法審查中的主體、司法審查的正當性程序、犯罪嫌疑人享有的基本訴訟權利等方面的設計是否合理是司法審查制度是否公正的關鍵。
二、審前羈押司法審查制度的比較法考察
在西方主要國家，逮捕是迫使犯罪嫌疑人到案的刑事強制措施，逮捕與羈押相互獨立，它不是逮捕的必然延伸。逮捕后是否應羈押犯罪嫌疑人應當受到司法官員的司法審查，此謂審前羈押的司法審查。由于法律文化、訴訟模式、訴訟價值觀等方面的差異，兩大法系國家在司法官員、司法審查內容、犯罪嫌疑人在司法審查中的訴訟權利等方面各具特色，即使屬同一法系的國家在這些方面也不完全一致。
在美國，無論是聯邦警察還是各州的警察將犯罪嫌疑人逮捕后，都必須無必要延誤地將被逮捕人帶至離警察局最近的聯邦治安法官或州地方法官面前，由后者傳訊犯罪嫌疑人出庭，這就是美國刑事訴訟中的第一次出庭。這次出庭由警察、犯罪嫌疑人及其辯護律師共同參加，以抗辯的方式進行，法官所要進行的工作是：告知被逮捕人的權利，如保持沉默和接受律師幫助的權利；對逮捕所要求的合理根據進行審查；決定實施羈押或者釋放被逮捕人或決定保釋。盡管“無不必要延誤”的確切含義不甚明了，但是如果超過六個小時仍未將被逮捕人解送至法官前接受詢問，是考慮被告人認罪交待是否自愿的一個重要因素。
英國刑事訴訟對審前羈押的法律規制非常嚴格。偵查警察在逮捕犯罪嫌疑人后，必須將后者交給羈押警察看管，警察只能短時間地拘留嫌疑人的人身自由，一般為36小時。時間屆滿后，如果認為有必要繼續羈押，警察必須向治安法院提出申請。在控辯雙方的共同參與下，治安法官舉行專門的聽審對羈押申請進行審查。在聽審中，治安法官應當告知犯罪嫌疑人享有沉默權、律師幫助權等訴訟權利，并且親自聽取犯罪嫌疑人及其律師的意見，審查逮捕是否存在合理的根據，控辯雙方相互就是否羈押問題進行對席辯論，然后由治安法官做出是否實施審前羈押的裁決。
法國《刑事訴訟法》規定，警察應當“不延誤地”將被逮捕的犯罪嫌疑人送交逮捕令所指定的看守所，并在拘禁該人24小時內，將其移交簽發逮捕令的預審法官接受訊問。預審法官訊問嫌疑人的審查程序采用言詞形式。在審查程序中，嫌疑人享有律師幫助權等訴訟權利。在控辯雙方辯論以及聽取被審查人的陳述后，由預審法官做出是否羈押的裁斷。可見，預審法官的主要職能是追訴犯罪，行使偵查權；同時，他還決定審前是否羈押，即行使司法權。鑒于預審法官在訴訟職能上存在不可克服的沖突和矛盾及過于強大的權力，法國于200()年6月15日頒布的法律修改了《刑事訴訟法》，設置了“自由與羈押法官”，其目的是限制預審法官相對過大的權力，對先行羈押這一強制措施實行雙重監督，進一步保障當事人的人身自由權利。先行羈押措施一般是在預審法官和自由與羈押法官均同意的情況下，才能實施。法國做出上述修改后，審前羈押的司法審查更有利于保護犯罪嫌疑人的人身自由權，也更能體現程序正義價值。
與英美不同，德國法中有一種法官先行簽發羈押命令的制度。一般說來，對那些具備法定羈押理由的嫌疑人，經檢察官申請，偵查法官可以不經過逮捕程序而直接簽發書面的羈押命令。當然，在法定特殊情況下，如果法官無法與檢察官及時進行聯系，并且延遲簽發就會造成危險的，法官也可以依職權主動簽發逮捕令。羈押命令是警察、檢察官對嫌疑人實施逮捕的司法授權書。它必須載明被捕者的情況、被指控的犯罪行為以及行為的時間、地點、犯罪行為的法定要件及相應的刑法條款，還要說明能夠證實行為犯罪嫌疑和逮捕理由的事實。司法警察在執行逮捕(不論是依據羈押命令實施逮捕還是暫時逮捕)之后，必須毫不遲延地將被捕的嫌疑人提交給管轄案件的法官。這種提交嫌疑人的行為最遲不得超過逮捕后的第二天結束之時。具有客觀方面的原因，屆時無法向逮捕地的地方法院法官提交的，警察也可以向最近的地方法院法官提交嫌疑人，最遲不得超過逮捕后的第二天。對于被提交的嫌疑人，法官應當毫不遲延地進行訊問，至遲不得超過提交后的第二天。訊問時，法官須告知嫌疑人有關的訴訟權利，給予嫌疑人提出辯解的機會，并且就是否繼續羈押問題作出決定。但在訊問時，警察和檢察官均不在場。一般來說，法官經過審查，發現羈押的理由仍然存在的，會繼續維持羈押命令，但要告知嫌疑人提起抗告或其他法律救濟的權利。相反，如果發現羈押無正當理由或者羈押的理由已經變得不復存在的，法官會立即撤銷羈押命令，將嫌疑人予以釋放。德國的偵查法官除了接受控方的申請實施司法審查之外，有時“不告也理”，依職權主動審查審前羈押的合法性。
在采用混合型訴訟模式的意大利刑事訴訟中，警察在逮捕犯罪嫌疑人之后，應當盡快將其交給檢察官。檢察官經過審查，如果認為不符合條件的，應立即釋放，符合條件應當逮捕的必須在24小時內交給有管轄權的預審法官，由其在48小時內做出裁決。同樣是混合式模式的日本采取了逮捕與羈押相分離的制度，在刑事訴訟中建立了針對審前羈押的司法審查制度。警察在逮捕犯罪嫌疑人之后應解送給檢察官，在后者審查之后的72小時內，嫌疑人必須被帶至法官面前。如果犯罪嫌疑人是由檢察官逮捕的，后者應在48小時之內交給法官審查。法官在審查時單獨訊問嫌疑人，告知其訴訟權利，并決定是否實施審前羈押，警察、檢察官都不到場。
在英美法系國家，負責審查逮捕的合法性和決定是否實施審前羈押的官員是法官。法官在控方提出申請的前提下，通過抗辯式的聽審程序決定羈押問題，法官不僅要審查控方的指控，還必須親自聽取犯罪嫌疑人的意見。英美法系國家的刑事訴訟注重正當程序，它們認為限制和剝奪犯罪嫌人的人身自由必須由處于中立、公正地位的法官進行裁斷，并且應給予犯罪嫌疑人申辯和質疑的機會，因此審前羈押的審查程序是公開的、控辯對抗式的；另外，犯罪嫌疑人還應享有一系列的訴訟權利，如沉默權、律師幫助權等。大陸法系國家雖然在訴訟模式、法律文化等方面與英美法系國家差別較大，但基于制衡偵查權和保護人權的考慮，多數國家將逮捕后是否實施審前羈押的問題交給預審法官或者偵查法官裁斷。在傳統上，法國的預審法官的獨立性和公正性不足，但經過改革之后，自由與羈押法官的獨立性和公正性有了基本的保障，后者更多地承擔了決定審前羈押的職責。法、德兩國的審前羈押司法審查程序與英美法系國家漸漸趨近。混合式訴訟模式國家的審前羈押主體也是法官，審查程序也更多地采用了控辯對抗。但是德國和日本的審查程序顯然體現了職權主義的色彩，因為它們的審查程序保留了法官的訊問制度，而且程序的對抗性不如英美法系國家。
近些年來，我國學界只對法德等幾個代表性的大陸法系國家的刑事訴訟制度介紹頗多，而對其他大陸法系國家，如瑞士、保加利亞等國的審前羈押立法和實踐則涉及甚少。從歐洲人權法院的判例來看，并非所有大陸法系國家的審前羈押司法審查都由法官決定。以1979年的theSchiesserv.Switzerland一案為例，[4]該案申訴人Schiesser因為盜竊罪而被追訴，根據瑞士刑事訴訟法，決定審前羈押問題的是地區檢察官，Schiesser指控瑞士因其地區檢察官不是公約第5條第3款規定的“由法律授權行使司法權的官員”并同時提供了以下兩項理由：其一，地區檢察官在某些案件中充當公訴人；其二，地區檢察官從屬于檢察長(院)，而后者又從屬于司法部和蘇黎世州政府。①而且在刑事案件中，地區檢察官有權在獨任法官和地區法院審理輕微罪和輕罪案件中作為公訴人出庭，在高等法院和上訴法院由檢察長履行公訴之職。地區檢察官啟動偵查和實施偵查應受到檢察長的監督，檢察長有權對前者發出指令并要求其告知每一重罪。司法部和蘇黎世州政府可以要求檢察長提交啟動和實施刑事訴訟程序的報告和對后者發出特別指示。但司法實踐表明檢察長已經有30年沒有對地區檢察官在個案中做出的羈押發出過指令。該案的檢察官獨立地作出了審前羈押決定，也沒有參與該案的后續程序。因此，歐洲人權法院在裁決中認為，該案中地區檢察官在其權限內作為偵查機構介人訴訟，并獨立地考慮是否指控和羈押申訴人Schiesser，前者沒有行使人的職權，即既沒有也沒有在審判中代表機構出庭，因此他沒有同時行使偵查權和權。地區檢察官是在檢察長沒有予以幫助或者監督的情況下獨自聽審了申訴人，既然沒有受到外界的影響也沒有和其他機構商量，那么地區檢察官顯然是根據法律的授權獨立行使司法權的。這就說明，檢察官并非天然就不能決定審前羈押問題，如果做出審前羈押決定的檢察官不參與案件的等后續程序，而且在做出審前羈押裁決時沒有受到其上級的非法干預，那么該檢察官就是相當于具有獨立性和公正性的法官。
如此看來，由法官或者中立而公正的檢察官決定審前羈押是當今世界認同的兩種主體。一些有關刑事訴訟的地區性公約和國際公約也反映了這點。如歐洲議會于1950年11月4日在羅馬簽署的《歐洲保護人權與基本自由公約》(又稱《歐洲人權公約》)第5條第3款規定，依照本條第1款C項的規定而被逮捕獲拘留的任何人應當立即送交法官或其他被法律授權行使司法權的官員，并應有權在合理的時間內受審或在審判前釋放；釋放必須以擔保出庭受審為條件。1966年12月16日由聯合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》規定，受到刑事指控的被羈押者應當及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前，被羈押者有權啟動法律程序，向司法機關對羈押的合法性提出異議，經司法機關審查，如果認為羈押是非法的，被羈押者應釋放。這兩個公約中所指的其他被法律授權行使司法權的官員應當包含了檢察官。另外，司法審查程序應當符合正當程序理念、犯罪嫌疑人享有基本的訴訟權利已成為審前羈押司法審查制度的主要內容。
三、我國審前羈押司法審查制度的現狀與完善
根據我國刑事訴訟法，拘留意味著14天到37天的短期羈押，決定拘留的機關是偵查機關，包括公安機關和檢察機關。偵查機關是追訴犯罪的機關，由偵查人員自行決定拘留問題顯然違背了刑事訴訟的基本原理。在我國，逮捕與羈押一體，羈押是逮捕的邏輯延伸，逮捕所依據的理由往往成為羈押被告人的理由。羈押也無需法院批準，法院不介人審前羈押。在我國，絕大多數的逮捕是由負責追訴的人民檢察院批準或者決定的，一方面，法律未賦予被追訴人在人民檢察院做出批準逮捕決定時在場陳述自己意見的機會與權利，另一方面，人民檢察院作為公訴機關天然帶有追訴傾向，這種傾向難以保證其站在客觀、公正的立場上做出逮捕決定。閻在押人對羈押決定不服，只能向采取或批準羈押措施的公安機關或檢察院提出申請，但無權向法院提出申請。檢察官在審查是否逮捕時，往往以警察的書面指控為依據，檢察官并不聽取犯罪嫌疑人關于審前羈押問題的意見和質疑，在書面審查的基礎上就做出裁決。而且我國刑事訴訟法并未禁止審查羈押合法性的檢察官在和審判程序中承擔之職。由此可見，我國刑事訴訟中的審前羈押官員不具有獨立地位。由于犯罪嫌疑人法律素養普遍較低，他們中的很多人又請不起律師，加之我國的法律援助制度還不十分健全，刑事訴訟法沒有規定請不起律師的犯罪嫌疑人在偵查階段享有免費的律師幫助權，這樣，犯罪嫌疑人只能孤獨地面對檢察官僅在書面審查的基礎上做出的審前羈押決定。因此，從理論上說，我國逮捕后的司法審查僅僅是單向的行政性審查，不具備刑事訴訟的三方訴訟結構，與正當程序理念尚有一定的差距。
摘要：我國正處于建設法治社會與法治政府的關鍵時期，而在我國確立行政行為合理性司法審查制度對我們建設法治社會及法治政府有極大的促進作用。但是，要在我國確立這樣一種制度并非易事，作者試圖把這種困難在理論上和實踐中進行深人分析，以對我國確立這種制度作出有益的建言。
一、確立行政行為合理性司法審查制度在理論上的困難
根據行政訴訟法的規定，我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標準，僅對顯失公正的行政處罰可適用合理性標準。細細查看國外行政合理性原則的發展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據，而我國在引進他人的制度時，不注重對該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內涵，只部分吸收了行政合理性原則的內涵。根據《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規定，人民法院只能對具體行政行為的合法性進行審查，對只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，做出變更的判決。可是，為什么立法者沒有統統將對具體行政行為的合理性審查權賦予法院呢?進而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他領域?《行政訴訟法》的有關規定沒有體現現代國家行政權和司法權合理配置的要求，表明立法者在規定對行政行為的合法性進行審查，只對行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的司法審查時，盲目抱著司法權有限的錯誤觀念，賦予了行政權太多的自由空間。
其實，我國《行政訴訟法》的相關規定并不是偶然，造成對行政行為合理性進行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點：認為確立行政合理性司法審查意味著司法權變相取代行政權，法院對行政行為合理性審查會導致越權行政；認為賦予法院行政合理性司法審查權會打破現有的權力格局，削弱行政權；認為司法權對行政權干預過多會降低行政效率，導致消極行政。有學者認為法院并不掌握行政領域的知識，司法權插人一個自己不熟悉的權力范圍只有百害無一利；認為確立行政合理性司法審查制度將導致司法裁量權的濫用。有些學者認為合理性是很抽象的，這個度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。
總之，理論上的思想誤區使得在我國確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。
二、確立行政行為合理性司法審查制度在實踐中的困難
在我國，行政法學界歷經10多年的探索與爭鳴，到上世紀80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學界的公認原則。在制度層面，自建國以來頒布的大量行政性法律、法規和規章均在一定程度上體現了合理性精神，在行政合法性原則的基礎上，提出了進行行政合理性控制的問題。現行的法律制度，對行政自由裁量權的合理性控制有兩條途徑，一是行政復議，屬行政系統的內部監督。《中華人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款規定，對具體行政行為是否合法與適當進行審查。這里的“適當”包含著行政合理性的復議審查。二是行政訴訟，屬行政系統外的司法監督。《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第四款規定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應當包含著對具體行政行為的不合理予以審查，有學者認為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實踐中遠未達到立法目的。
(一)行政合理性復議審查的缺陷
《中華人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款明確規定，行政復議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當性。該規定說明我國行政復議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復議法的頒布是繼行政訴訟法實施以來我國行政法治發展的重要一步，對防止和糾正違法或不當的具體行政行為，實現依法行政，發揮了重要作用。但由于復議制度本身及其他相關因素的制約，在控制自由裁量權方面，遠未實現立法初衷，主要體現在下面幾個方面：
第一，現行行政復議制度違反中立制度，軟化了合理性監督。《行政復議法》第十二條到第十五條所規定的復議機關可概括為：或是被申請復議的行政機關的上一級政府或上一級主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級政府，或是設立該派出機關的部門或政府，甚至就是被申請復議的行政機關本身等等。這樣，復議機關與被復議機關之間存在行政隸屬關系，有緊密的連帶利害關系，加上地方保護主義、部門保護主義，就更強化了這種連帶利害關系。“任何人不得當自己案件的法官，這是英美司法的古老信條。我國的行政復議制度與這一法學公理相悖。在利益的驅動下，復議機關很難超脫出來站在客觀公正的立場上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復議制度的內部監督作用，難免會蒙上一層“官官相護”的陰影，動搖了民眾對復議的信任，造成復議制度形同虛設。
第二，現行行政復議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監督。在實踐層面，行政復議制度有以下幾大缺陷。(1)申請人投訴無門。行政復議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴格的程序要求。行政復議的引起必須以申請為前提，由于行政機關不履行告知義務及復議管轄錯綜復雜等原因，復議申請人投訴無門的情況時有發生。(2)復議機構組織不健全。行政復議具有很強的程序性和技術性，它要求復議機構和人員保持穩定，否則就難以保證行政復議工作的規范化和正常化。但是，除公安等少數部門有較健全的復議機構外，大多數行政復議機關在事實上有名無實。這種狀況在很大程度上削弱了復議制度的固有功能。
由于行政復議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權，從而不能有效地保護行政相對人的合法權益。總之，復議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。
(二)行政合理性有限司法審查名存實亡
《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”這一規定確立了我國行政訴訟的合法性司法審查原則。同時，有些學者認為，《行政訴訟法》第五十四條對、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規定，賦予了人民法院對行政行為的合理性有限司法審查權。但筆者認為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實亡。
《行政訴訟法》第五十四條關于、拖延履行的行政行為的規定并未明確授予人民法院合理性司法審查。行政自由裁量權的錯位有違法形態和不當形態兩類。違法形態(超出了法定幅度)包括超越自由裁量權(即超越職權)、濫用自由裁量權(即)、放棄或拖延行使自由裁量權(即不履行或拖延履行法定職責)。不當形態(在法定幅度內)主要表現為和拖延履行兩種。由此可見，和拖延履行既是違法形態的表現形式，又是不當形態的表現形式。這種違法形態和不當形態在表現形式上的一致性，使許多學者認為行政訴訟法第五十四條關于、延履行的規定就是授予人民法院進行行政合理性審查權的依據。實則不然。這兩種形態的和拖延履行是形似神非，它們之間有錯位程度之別。錯位嚴重(即違反合法性原則，達到違法程度)構成違法形態，錯位較輕(即違反合理性原則，未達到違法程度)構成不當形態。法律必須保持內部和諧，根據《行政訴訟法》第五條確立的合法性審查原，只有當、拖延履行達到違法程度才會受到法院審查，未達到違法程度的則不受審查。所以，第五十四條規定的只是違法形態的與拖延履行，并未明確授予法院合理性司法審查權。
逮捕是懲罰犯罪、預防犯罪的重要對策和最嚴厲的刑事強制措施，同時它又總是同人身自由、人權保障等聯系在一起。逮捕權由提請、批準、執行三種權能構成。本文中“捕”專指批準權。
本文中“訴”專指刑事公訴權，它是國家主動對犯罪進行追訴的一種刑罰請求權。
捕與訴皆是國家權力，兩種權力能否合一，是否可以確立捕訴合一工作體制?這個問題，目前存在兩種對立觀點:
主張捕訴合一觀點認為，捕訴合一體制是指現行法律框架內，由檢察機關內部同一職能部門依法承擔審查批捕、審查起訴并履行法律監督的辦案工作機制。其實質就是檢察機關內部職權的重新組合。
主張捕訴分立的觀點認為，捕與訴是兩種不同性質的司法行為，屬于兩種不同的訴訟職能。如果將捕訴合一，其實質在于模糊程序界限，弱化監督制約機制。
除了上述兩種截然對立的觀點外，還有一種折中觀點:無論從目前執法現狀還是檢察機關內部情況看，“捕訴合一”還缺乏理論支撐和外部環境的支持，條件還不成熟。但作為檢察改革方向仍有進一步研究論證的價值，實踐中可以做有限探索。
二、兩種對立觀點背后的刑事法治理念
兩種觀點，從表象上看，是對捕訴兩種權能如何配置上產生不同意見，僅僅是方法方式或技術層面上的分歧。實質上，在捕訴兩種權能是否合一不同觀點的背后隱藏十分深刻的刑事法治理念。
（一)從刑事訴訟構造的理論角度分析，實質上反映了犯罪控制和正當程序兩個模式的對立。
犯罪控制模式主張刑事訴訟程序的最重要機能就是抑制犯罪，即為了維護公共秩序，犯罪行為必須被置于嚴格的統制之下。基于這種立場，這一模式最關心的就是程序的效率，為了達到快速有效的追訴，使捕成為訴的一種服務工具，那么，捕訴合一便是自然而然的了。
正當程序模式則是以個人優先的觀念及為了保障個人權利不受侵犯而對國家權力進行制約的觀念為基礎的。這種模式主張對追訴權進行限制，設立各種障礙制約追訴權力，以實現被追訴人權利保障。因而，在這種模式的支配下，反對批捕權成為公訴權的服務工具或手段，主張捕訴分立，使捕與訴兩權之間互相制約。
(二)從偵查程序構造的理論角度分析，實質反映了行政治罪式偵查觀和訴訟式偵查觀的沖突。
行政治罪式偵查觀認為偵查追訴活動是單向活動，偵查追訴機關具有高度集中行政權力和超職權主義傾向，被追訴對象訴訟地位十分弱化。追訴方可以不受任何限制實施不利于被追訴方的強制措施。在這種偵查理論中，捕成為追訴機關手段，成為追訴的一種服務工具，捕與訴合一便成為十分合理的選擇了。
訴訟式偵查觀認為，刑事訴訟活動一開始便具有訴訟特質，一旦進人刑事訴訟程序，便存在控、辯雙方對抗，并需要中立方居中予以調節。這種三角結構式的訴訟特質不僅在審判程序中得到體現，而且在審前程序中也應得到體現。捕與訴是兩種性質相斥的權力(利)，兩者只能分立行使，才能符合訴訟式偵查觀。
三、在現行法律框架內實行捕訴合一體制是刑事法治的倒退
在現行檢察體制內，捕訴合一不僅違背刑事訴訟原理，使我國刑事法治走回頭路，而且還可能直接危及檢察機關法律監督地位。
(一)捕訴合一體制直接否定了逮摘程序的獨立價值。
捕訴合一，不僅把把握逮捕條件的權力分配給了追訴方，而且也使追訴方完全占據了逮捕程序的權力，使逮捕程序服從于逮捕條件，逮捕程序的獨立價值受到損害。
(二)捕訴合一，導致逮捕權濫用或不正確使用。
捕訴合一體制不僅不利于逮捕條件的把握，而且還可能導致逮捕權的濫用。主要有以下幾個方面表現:一是該捕不捕，二是濫用逮捕權，三是導致羈押期限的延長。
(三)捕訴合一體制使檢察官客觀義務原則受到損害。
我國現行法律框架內，因為檢察機關首先是法律監督機關，相對中立，信守客觀義務原則，因而由檢察機關行使逮捕權，是目前比較合理的選擇，也有利于強化檢察機關法律監督地位，但是要堅持檢察機關內部捕與訴兩種職能絕對分離。否則，捕訴合一，其結果只能使檢察機關客觀義務原則受到質疑，進而導致法律監督職能的弱化。
(四)捕訴合一不符合司法制度精密化和檢察職能精細化。
隨著法律文明程度的提高，法律技術水平的發展，司法制度呈精密趨勢，相應的，各司法職能也呈現精細化傾向，各司法機關內部分工越來越精細，專業化程度越來越高。不同職能之間不應相互混同，更不可相互取代。
四、中國特色審前羈押司法審查制度的幾點設想
我們應該承認我國審前羈押的司法審查制度存在不少問題，但我們不能否認或無視我國檢察機關作為司法機關之一，以法律監督地位參與審前羈押司法審查活動的客觀存在。當然，我國不可能象西方國家一樣，逮捕權從檢察機關分離出來，由中立司法機構行使。我國要建立和改造中國特色審前羈押司法審查和控制制度。我們進行的司法制度改革是中國特色的社會主義法制建設，不一定非要套用什么法系。在建設中國特色的審前羈押司法審查制度中，當前所要做的是，確立檢察機關逮捕權的權威，使檢察批捕權成為審前羈押司法審查和控制的重心。具體地要做到以下幾點:
(一)強化逮捕權的司法化特征，使之成為中國特色的審前羈鉀司法審查權。
在我國，與其說逮捕權是一種司法權，倒不如說是一種行政權。我們應把逮捕權變成為審前羈押司法審查與控制的重要權能，增強司法性:
一要強調逮捕職能保持中立，克服長期以來“重配合”慣性思維方式，使逮捕權中本應具備的中立性、消極性、終極性等司法屬性逐漸得以凸現，防止逮捕權成為主動性、擴張性的權力。
二要使審查逮捕工作引入訴訟機制。
(二)確立偵查監督集中化機制，使偵查監督成為檢察監督的重心。
檢察機關監督工作要以偵查監督為重心，以偵查監督為突破口，把現有分散到有關工作部門涉及到偵查監督的職能全部集中到偵查監督部門上，使之圍繞逮捕權行使成為審前程序司法審查與控制的主要工作部門。具體的設想是:
一、放棄公訴部門偵查監督的角色，成為純粹控訴部門，使追訴階段的一切偵查監督職能由偵查監督工作部門行使。
二、劃并監所檢察對羈押期限及狀況的監督職能歸偵查監督部門。
(三)以完善立法為先導，制定相應配套規定，強化審前羈押救濟程序。
要堅持以完善立法為先導，以制定配套規定為補充的原則，設置必要的救濟程序。
1.完善立法方面
①立法應突出逮捕制度在刑訴法中的地位;②對有關審前羈押的法律規定要予以修改;③要將刑事拘留強制措施也納入司法審查范圍之內。
2.制定相應統一配套規定方面
要克服目前公安司法機關各自制定配套規定，互相之間出現不協調甚至沖突的矛盾，以保障配套規定與法律相協調，各項配套規定之間相協調。
3.強化救濟程序方面
陳文堂
【摘要】WTO規則作為全球多邊貿易規則，為各成員國商業活動提供了基本的法律規范。其中規范、透明和程序法定的法律規則必然對我國政府行政行為產生巨大沖擊。WTO規則所要求的行政行為司法審查也對我國行政法制建設產生深刻影響，提出新的課題。為與WTO的規定相協調，在目前我國司法體制的條件下，可以通過在相關法律中以特別條款的形式予以規定以及完善行政行為司法審查相關制度等方式解決。從長遠看，制定統一的司法審查特別法，必將是立法者協調國內立法與WTO規則與原則體系沖突的最為有效的手段。
【關鍵詞】WTO行政行為法律規則司法審查
WTOandtheJudicialReviewin
AdministrativeActivity
ChenWentang
【Abstract】WTOrulehasofferedthebasiclegalruleforbusinessactivityofeverymemberstateastheglobalmultilateraltraderules.Oftherules,rulesandtransparencerulesandlegalrulesshallenormouslyimpacttoadministrativebehxdyiorofourgovernment.TheadministrativeactionjudicialreviewissuestorequirebytheWTOshallimpactdeeplytoChinalawsandarisethenewissues.InordertocoordinatewiththeregulationofWTO,undertheconditionofthejudicialmechanismofourcountryatpresent,canbethroughstipulatingandperfectingthejudicialreviewofadministrativeactivityandcheckingrelevantsystemsetc.aresolvedintheformofspecialclauseinrelevantlaws.Inthelongterms,makeunifiedadministrationofjudicialreviewspeciallawswillcoordinatebetweeninternallegislationandWTOruleandprincipleeffectivemeansmostthatsystemconflictlegislator.
【Keywords】WTOadministrativeactivitylegalrulejudicialreview
WTO規則作為世界性的法律體系，其調整的對象主要是各成員方（國）政府的行政行為。正如世界貿易組織所宣布的：WTO規則“是世界上大多數貿易國通過談判簽署的，為國際商業活動提供了基本的法律規則，其本質是契約，約束各國政府將其貿易政策限制在議定的范圍內”。[1]其中，WTO法律框架中明確規定了司法審查保障制度，對各成員國政府的行政行為進行規范和制約。行政行為的司法審查制度作為現代民主政治的標志，是公共權力與公民權利、行政權與司法權相互制衡的制度設計。我國已于2001年加入世貿組織，按照加入議定書的要求和我國的承諾，我們必須嚴格遵守和執行WTO協定及各附件中的法律規則和原則，修改我國法律中與WTO協議不相符合的內容。其中關于司法審查，特別是行政行為司法審查的內容與我國國內法律的相關規定有很大的差別。因此，WTO協議中的司法審查規定，必將給我國的行政行為司法審查注入大量新內容，司法審查也必然成為我國司法部門實施WTO規則的中心任務。
1行政行為司法審查制度的憲法依據和理論基礎
司法審查制度是源自于英美法的制度，最早由美國大法官馬歇爾創立，他通過馬伯里訴麥迪遜一案確立了最高法院宣告國會立法違憲無效之先例。時至現在，司法審查的內涵有了很大擴展，除了違憲審查之外，還包括現代民主國家所確立的對行政權實施有效監督的法律制度。本文研究的是行政法意義上的司法審查，它是指法院對行政行為的合憲性、合法性及公正性進行審查，糾正違法行為，并對其給公民、法人權益造成的損害給予相應補救的法律制度。國內有學者將行政行為的司法審查等同于行政訴訟，筆者認為是不妥的。英美法中的司法審查外延要遠遠大于行政訴訟，它包括對立法的審查和對行政行為的審查，對行政行為的審查又包括行政行為違憲審查和行政行為違法審查。[2]我國的行政訴訟只相當于他們的行政違法審查，而且僅是對具體行政行為的違法審查。在英美法系，法院可以司法審查除政治問題以外的所有司法問題，抽象行政行為自然在審查之列。另外，在法國其司法審查為非訴訟審查和事前審查。總之，無論是英美國家還是法國，他們的司法審查都包括對立法機關特別是對行政立法的監督。
以上英美司法審查制度的這些特點都不同于我國的行政訴訟，根據我國《行政訴訟法》的規定，一般認為行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益時，依法向人民法院提訟，由人民法院進行審理并做出裁判的活動；它主要是對國家行政主體的具體行政行為是否合法進行的審查，是我國行政審查的主要任務。
1.1行政行為司法審查的憲法依據
我國現行憲法從三個方面確立了法院對政府行政行為司法審查制度的框架，并由《行政訴訟法》具體予以落實，作出系統規定。
關鍵詞：反傾銷；司法審查；WTO；國內法院；行政決定
為確保各成員方政府履行WTO協議的義務，保證從事進出動的商戶不受各成員方政府行為的侵犯，WTO協議設立了司法審查制度。司法審查程序通過對行政機關的行政行為進行審查、撤銷、維持以及變更行政決定，發揮司法最終解決糾紛的職能。WTO<<反傾銷協議》第l3條規定：“國內立法含有反傾銷措施規定的各成員，應當設有司法的、仲裁的或者行政的裁決機構或者程序，以特別用于迅速審查與最終裁決和屬于第ll條規定范圍的裁決復審有關的行政行為。”為切實履行WTO協議的義務．我國在“入世”后先后頒布了《反傾銷條例》(2001年l0月31日)、《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規定)(2002年l2月3日)，對我國的反傾銷司法審查制度作出具體規定。
一、反傾銷司法審查與WTO爭端解決機制的關系
司法審查制度是現代民主國家所確定的對行政權實施有效監督的一項重要的法律制度。司法機關通過司法程序審查行政行為是否違背憲法和法律，達到維護和監督行政機關依法行使行政職權．保護個人、法人和其他組織合法權益的目的。司法審查以獨立法院的司法權力來制約行政權力，典型地反映國家權力的分工與制約，保障人民的民主權利。我國1989年公布的《行政訴訟法》首次將個人權利與國家權力明確界分，通過設置司法權制約行政權的機制．防止個人權利受到政府權力的侵犯。
WTO<反傾銷協議》是約束各成員方反傾銷貿易政策的國際條約，為確保條約在各成員方境內得到切實的履行，《反傾銷協議》建立條約履行的實施和保障機制。這種保障機制包括國際層面和國內層面。國際層面的保障機制就是WTO的爭端解決機制，按照WTO<<關于解決爭端規則與程序的諒解》(DSU)附件l的列舉，成員方因履行《反傾銷協議》產生的爭端屬于WTO爭端解決機制管轄的范圍。WTO爭端解決機制處理各成員方關于履行《反傾銷協議》的糾紛，參與爭端解決的當事人是有關成員方政府．解決爭端的法律依據是《反傾銷協議》。由于個人不是國際法的主體，個人不能直接享受和承擔《反傾銷協議》的權利和義務，不能成為WTO爭端解決程序的當事人。當從事貿易活動的個人(或法人)認為自己的貿易權利受到WTO有關成員方政府反傾銷措施的侵犯．并且該措施違反了該成員方所承擔的《反傾銷協議》的義務，該個人不能直接到WTO的爭端解決機構(DSB)去起訴該成員方．他只能通過本國政府代表他行使外交保護權，由他本國政府出面去DSB起訴該成員方。當然，這要建立在他的本國也是WTO成員方的前提之下。
國內層面的保障機制也即本文所指的司法審查，當從事貿易活動的個人認為自己的權利受到某成員方(包括本國和外國)政府反傾銷措施的侵犯時，他可以向該成員方的司法機關提起行政訴訟，請求司法機關審查該行政行為的合法性，以維護自己的合法權益。由于各國在涉外行政訴訟上普遍采取國民待遇原則．提起行政訴訟的既可以是司法機關所在國的個人、法人，也可以不是司法機關所在國的個人、法人。我國有學者認為：“根據相互主義原則，我國的個人或企業也可以援引WTO的規則，在國內直接起訴外國政府。”①我以為，這種論斷是值得商榷的，因為根據國家主權豁免這一國際習慣法規則，一個國家在外國法院就有司法豁免權．其行為不受外國法院的管轄。
上述的國際層面與國內層面的保障機制各自獨立．彼此之間無管轄隸屬或審級關系。WTO的DSB適用WTO(關于爭端解決規則與程序的諒解》和《反傾銷協議》規定的爭端解決程序，成員方國內法院的司法審查適用國內的行政訴訟法。國內法院在進行反傾銷司法審查時．無需等待WTO的DSB作出裁決，DSB的裁決對于成員方的國內法院也無直接拘束力．DSB的裁決充其量對成員方國內法院具有說服力，國內法院亦無義務就案件爭議問題提請DSB作出指示。反之，DSB受理反傾銷爭端的案件，也無需等待有關成員方的國內法院作出判決，因為《關于爭端解決規則與程序的諒解》并未要求國際程序的啟動要建立在爭端所涉當事人“用盡當地救濟”的前提下。在GATT／WTO的實踐中，迄今尚未有哪一成員方主張應適用用盡當地救濟這一習慣法規則。從受反傾銷措施影響的當事人的角度看，啟動國內程序比國際程序及時、經濟、主動，因為國際程序的啟動首先有賴于當事人本國是否愿意代表其行使外交保護權。而本國政府考慮是否行使外交保護權、啟動WTO爭端解決程序的因素有本國利益喪失和損害的程度、啟動爭端解決程序的費用、與被訴國的關系等等因素。
另一方面，成員方法院的反傾銷司法審查程序與WTO爭端解決機制是相互聯系的。反傾銷司法審查程序的建立，對于WTO各成員方來說，首先是一種義務，各成員方對這一義務的履行還需要接受WTO爭端解決程序的監督和制約。②當WTO一成員方認為另一成員方的反傾銷司法審查與《反傾銷協議》不一致，從而不能給予本國出口商的貿易權利以充分救濟的情況下，它可以訴請WTO爭端解決機制。對于實施反傾銷司法審查的成員方而言，完善本國的反傾銷司法審查制度，履行WTO《反傾銷協議》的義務，有利于將本國政府反傾銷行為與外國出口商之間的矛盾消化在國內．避免被外國在DSB起訴而引起貿易報復的危險。
二、反傾銷司法審查的范圍
論文摘要：WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象，所以WTO規則主要是行政法規則。其中司法審查制度是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度，這是WTO規則中最重要的制度。我國的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標準、審判獨立等方面均應進行改革和完善，以適應WTO規則的要求。
WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿易壁壘，實現全球化貿易自由化。各種國際貿易壁壘，主要來自其成員國的政府行為。WTO規則表面上是貿易規則，但實際上是以政府行為為約束對象——其所有23個協議都規范政府行為，其中21個協議直接與政府有關，所以WTO規則主要是行政法規則，其中最重要的是司法審查制度。因為WTO是通過成員國內的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟的機會，以糾正違背WTO規則的政府行為，達到消除各種貿易壁壘的目的，最終實現全球貿易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規定的司法審查制度。中國的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國加人WTO后面臨的重要課題。
一、WTO與司法審查范圍
1、關于抽象行政行為
在我國，抽象行政行為免受司法審查。我國《行政訴訟法》第11條規定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規定對行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。
WTO規則體系中GATS第6條第2款(a)項規定：“每個成員應維持或按照實際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務提供者的請求下，對影響服務貿易的行政決定作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當的補救。”WTO對這里的“行政決定”雖未做明確的規定，但綜觀全文，可知是指成員國行政機關針對不特定的相對人作出的決定。…在我國，抽象行政行為是指針對不特定的對象制定和的普遍規范，可見WTO規則規定的“行政決定”與我國的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國現行《行政訴訟法》就勢在必行了。
值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個普遍適用的原則，WTO規定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規定的抽象行政行為——般是涉及貿易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復適用，一旦違法，更具危害性。現實中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭的事實，主要原因是現行對抽象行政行為的一般監督和備案監督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國理論界和實務界討論的情況看，逐步擴大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實施的《行政復議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運票價上漲案也給了世人同樣的信號。因此，我國應以加人WTO為契機，修改《行政訴訟法》，不僅將有關貿易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。
2、關于行政終局裁決
我國在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權需向行政機關提出，則在所有情況下應有選擇向司法機關對決定提出上訴的機會”。也就是說，我國向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規定的由行政機關最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國行政復議機構的存在，行政爭議依然可以先向復議機關申請復議，只是復議決定不具有終局性，這就要求對我國相關法律進行修改。我國《行政訴訟法》第12條第4項規定，“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標法》和《專利法》屬于知識產權法的范疇，為了與WTO規則相銜接，我國及時廢除了其中的復議終局制度，當事人對復議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補貼、貨物進出口、技術進出口以及其他有關商品貿易和服務貿易的行政法規均規定了司法最終審查原則。
目前與WTO直接沖突的我國有關行政終局裁決的規定主要有《行政復議法》第14條：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決”。根據該條規定，國務院有行政最終裁決權，但是當裁決涉及到WTO與我國承諾中有關貿易的內容時，從履行我國對WTO的承諾看，該裁決應該可以進入司法審查，所以《行政復議法》需作出相應的修改。另外，《行政復議法》第3O條第2款關于自然資源的行政終局裁決的規定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國人人境出境管理法》第29條第2款關于可以選擇行政復議和訴訟，一旦選擇了復議，則復議決定為終局裁決的規定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個國家法治水平的體現，也是法治國家的基本理念之一，對所有行政行為進行司法最終審查是法治原則的應有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規定，納稅人、扣繳義務人、納稅擔保人只有在繳納相關款項后，才能申請行政復議，同時規定行政復議是行政訴訟的前置程序。如果稅務機關對當事人科以繳納巨額稅款的義務，則當事人可能由于無法繳納相關款項而無法申請復議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟的權利，這在本質上是與WTO司法審查的原則相沖突的。
二、WTO與司法審查的原告資格
司法審查是由原告啟動的，明確原告資格直接涉及到保護當事人訴權和司法審查的力度。WTO對訴權享有者的規定有三種情形：一是具體確定享有訴權的人。如TRIPS協定第41條第4項規定的訴權享有人為“參與程序的當事人”；二是以例示方式規定訴權享有人。如《補貼與反補貼措施協定》第23條規定的訴權享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關系人”；三是一般性地規定受影響的人。如GATS第6條第2項規定的訴權享有者為“受影響的服務提供者”。總體而言，享有訴權的人都是受有關行政行為影響的人。中國加入WTO議定書明確承諾享有訴權的人為“受到被復審的任何行政行為影響的個人或企業”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權的人的范圍十分寬泛，超出了利害關系人的范疇。
我國行政訴訟法對原告的資格規定是“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提訟”。據此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對人。2000年3月8日公布實施的<最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴大為“與具體行政行為有法律上利害關系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關人”。
但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業或個人時，這些受影響的個人和企業是否都享有訴權，這是一個國際性難題，各國的做法各不相同。從發展的趨勢看，原告資格的限制是越來越少，有些國家已經把人是否與被訴行政行為有利害關系排除在原告資格的條件之外，這是因為行政訴訟在很大程度上是監督行政主體依法行政，從這個意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進行監督，原告與被訴行為是否有利害關系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強調人與被訴行政行為的利害關系。當然我國目前還處于社會主義初級階段，對原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國法律對原告資格再局限于嚴格意義上的“法律上的利害關系”，顯然也不現實。
三、WTO與司法審查的標準
WTO各協定文本中并未明確提及成員國內司法審查應當采取何種審查標準，但WTO協定對行政決定及審查行政決定的機制的規定體現了相關的要求。如GATS就明確規定，各成員國應確保對行政決定的審查程序在事實上會作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對各成員國的行政救濟體制(即司法審查體制)進行國際審查的規定，如果受到要求，實施這種程序的締約國應當向全體成員提供有關這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規定要求，而符合這種要求的重要標準就是這些程序和機制是否做到事實上的客觀公正。由此可見，WTO規則與我國司法審查標準的沖突，主要集中在合法性標準與合理性標準的沖突，及法定程序標準與正當法律程序標準的沖突。
1、合法性標準與合理性標準。我國<行政訴訟法》第5條規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，第54條規定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因。可見，我國司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國司法審查明確規定的一項審查標準，但在司法實踐中并未取得獨立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時將其作為判決理由，往往也與“事實不清、證據不足”或“適用法律錯誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國法院審查合理性的情形事實上只有一種即“行政處罰顯失公正”。‘2孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”隨著法治的發展，明顯的違法并不占大多數，大量的違法實際上存在于自由裁量領域。面對廣泛存在的自由裁量權司法審查所能做的就是擴大其審查的范圍。順應WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當然，合理性審查要解決程度的問題司法機關在控制行政自由裁量權上一方面應當積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標準要求行政行為的合理性將使行政效率不復存在，從而無法發揮行政權的功能和權威。
2、法定程序標準與正當法律程序標準。西方法治國家普遍建立了以正當程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現于西方法治國家主導下制定的WTO規則中。WTO雖然沒有明確使用正當程序一詞，但貫穿了正當法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規定：“有關知識產權的執法程序應公平和公正。它們不應不必要的繁瑣或費用高昂，也不應規定不合理的期限或導致無端的遲延”。這些規定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當法律程序原則。美國法官道格拉斯對正當程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區別”。從我國的實踐看，行政主體在行使行政權時只被要求遵循“法定程序”，而我國并沒有一部統一的《行政程序法》，所以只要遵循現有不多的單行行政法律法規規定的程序，甚至實踐中還掌握為只要遵循法律法規規定的強制性程序或對相對人權利義務影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當法律程序要求則并不構成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應是法律法規規定的具體的行政程序，而應當是符合法律精神和原則的行政程序。
四、WTO與審判獨立
WTO規則和我國的承諾都要求司法機關“獨立于負責行政執法的機構”，這在我國就是審判獨立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現，另一方面是為了充分發揮成員國內的司法審查體制的功能，從而有效監督WTO成員貿易有關的政府行為，消除國際貿易壁壘，促進全貿易自由化。這就是WTO要求裁判機構公正獨的原因所在。
