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1995年6月16日,市房地局、市工商局下達《關于本市商品房預售、出售使用標準合同文本的通知》,在全市范圍內推行了商品房預售、出售標準合同文本(以下簡稱95版合同文本)。這一措施實行二年來,在規范商品房轉讓合同,維護商品房轉讓當事人的合法權益方面起到了積極作用。為進一步發揮規范的合同文本在促進本市房地產市場健康發展中的重要作用,根據《上海市房地產轉讓辦法》,市房地局會同市工商局對95版合同文本作了重新修訂,修訂后的文本作為商品房預售、出售合同示范性文本在全市范圍內推行。現就有關事宜通知如下:
一、商品房預售、出售合同示范文本分為《上海市內銷商品房預售合同》、《上海市外銷商品房預售合同》、《上海市內銷商品房出售合同》、《上海市外銷商品房出售合同》四種版本(以下簡稱97版合同文本),由市房地局制定、市工商局監制。
二、97版合同文本的預售合同與出售合同是相互獨立的合同文本。預售合同在商品房預售時采用,房屋竣工交付使用后持預售合同可直接辦理過戶手續;出售合同適用于未經預售階段的商品房現房(竣工驗收合格、取得房地產權證的商品房)銷售。
三、各房地產開發企業在預售或出售商品房時,一般應采用97版合同文本與承購人訂立合同。如不采用97版合同文本而自行擬定合同文本的,應將自擬合同文本送上海市房屋土地管理局審核批準。
四、房地產開發企業在1998年5月31日前仍可采用原已購買的95版合同文本與承購人訂立合同。
五、97版合同文本統一印制,由各房地產交易中心向社會公開發售,購買份數、對象不受限制。
本通知自下達之日起執行。
附:
《上海市內銷商品房預售合同》示范樣本(略)
《上海市外銷商品房預售合同》示范樣本(略)
曾某與某房地產開發公司于2003年5月28日簽訂了預售商品房協議書,協議書約定,房產公司將其正在開發的某小區住宅樓一套商品房出售給曾某,房價為80000元。付款方式為分期付款。房產公司保證房屋于2003年9月竣工,且在2004年3月底前辦妥房產證。合同簽訂后,曾某按約交付了一部分房款。2003年9月份,該棟房屋竣工后,曾某搬入居住。2004年3月底放后,當曾某多次催促房產公司辦房產證時,房產公司總以種種理由推脫。曾某后經查詢得知,該房產公司隱瞞了其未辦理商品房預售許可證的事實而預售商品房,以致現在因缺乏相關材料而根本不能辦理房產證。曾某遂向法院提起訴訟,要求確認與房產開發公司簽訂的商品房買賣合同無效,并判決該房產開發公司返還曾某所交購房款625000元并賠償相關經濟損失。后據法院查明 :到原告曾某起訴時,被告房地產開發公司仍然沒有取得商品房預售許可證。
[分歧]:
本案在審理過程中,對原告曾某與房產開發公司簽訂的商品房買賣合同是否有效的問題,合議庭存在以下分歧意見:
第一種意見認為:原告曾某與房產開發公司簽訂的商品房買賣合同有效。因為原告與被告已經簽訂了書面的預售商品房協議書,且原告曾某已搬入居住。被告房地產開發公司沒有取得商品房預售許可證只是程序上存在瑕疵,可以進一步完善,曾某不可以要求房產開發公司返還已付購房款,但被告房地產開發公司可以賠償曾某部分損失。
第二種意見認為:原告曾某與房產開發公司簽訂的商品房買賣合同無效。因為《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條規定:出賣人訂立商品房買賣合同時,故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實或者提供虛假商品房預售許可證明,導致合同無效或者被撤銷、解除的,買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失,并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。本案中被告房產開發公司故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明的事實,且在起訴前,仍然沒有取得商品房預售許可證。故曾某可以依法要求房產開發公司返還已付購房款及利息并要求賠償損失。
[分析]:
被告:中鴻天房地產公司
徐高先生于去年1月8日與中鴻天房地產公司簽訂了《SOHO現代城認購書》。雙方約定,徐高購買SOHO現代城房屋一套,房價款237萬余元。同時,雙方在認購條件一款中作出約定:“認購方應在簽訂《認購書》時向賣方交納認購定金3萬元,認購方在簽訂《認購書》后,于2000年1月21日至1月30日期間,攜《認購書》及其它相關文件到現代城銷售中心與賣方簽約。如認購方未在認購期限內,與賣方就認購物業一事簽訂《現代城內銷商品房預售合同》及其它相關文件,則賣方有權解除本認購書的履行,并將認購方已購物業另行處置,且認購方已交定金賣方將不予退還。”1月29日徐高前往現代城銷售中心與開發商簽約,要求開發商出示《預售許可證》,當其得知開發商沒有《預售許可證》后又提出待開發商取得《預售許可證》后再簽訂預售合同并付首期款,此要求被拒絕。這種情況下,徐高將中鴻天房地產公司訴至朝陽法院,要求雙倍返還定金6萬元。
朝陽法院審理此案時認為本案的爭議焦點有3個:認購書是否有效;3萬元的性質;原告事先是否知道被告沒有《預售許可證》。對此,被告辯稱,由于沒有《預售許可證》,認購書無效;3萬元的性質是預付款,相當于預訂金,之所以寫成“定金”屬于筆誤;原告事前已知被告無《預售許可證》。去年底,朝陽法院以商品房預售必須具有預售許可證,而中鴻天房地產公司未取得商品房預售許可證,違反了法律強制性規定,認定認購書無效。認購書被確認無效后,定金即失去擔保的效力,判決中鴻天房地產有限公司返還徐高定金三萬元,駁回徐高雙倍返還定金的訴訟請求。
關鍵詞:合唱與指揮;教學方法;授意;仿像;自悟
中圖分類號:G642
文獻標識碼:A
文章編號:1672-0717(2014)04-0043-05
收稿日期:2014-04-30
基金項目:教育部人文社會科學研究規劃基金項目“普通高校‘合唱與指揮’教學模式創新研究”(12YJA760028)
作者簡介:李愛華(1963-),女,吉林省吉林市人,教授,北京航空航天大學人文學院文化藝術教育中心副主任,主要從事藝術教育、合唱指揮、鋼琴等方面的研究。
一、授意、仿像與自悟的詮釋
(1)授意。授意是教師通過喚醒、幫助與微調,調動學生能量,激發學習者意識和注意的技巧。其目的在于向學生傳達教學信息、技術或專業思想,以便學生主動了解專業知識與技能的概念與思想,明了所學課程的思想、知識、技術原理。授意,使不同學能的學生都可以獲得成功。第一,授意是喚醒。授意能喚醒學生的主體意識,使他們能獨立思考并做出決定。它不僅要讓學習者掌握知識,而且要把學習的權利“還給”學生,使學生將自己的學習態度、能力與精神融化為自己的人格。正如蒂克森所說,學習包括“學習的態度與獨立學習的能力兩個方面”,“態度是一種對自己的學習做出決策的責任,能力是對學習過程的決策和反思”[1]。第二,授意是幫助。教育的重要任務,在于幫助學生對自身學習獨立地做出選擇,培養學生對自己負責,對自己的事情作出計劃,并進行實踐經驗的歸納、擴展,將實踐經驗內化為自己知識與能力結構的智慧。第三,授意是微調。教師在布置學習任務時,一般只提宏觀的要求,不給具體的操作方法,讓學生在當中充分發揮自己的潛能,展現其才華,創造性地完成工作[2]。其實質就是激發學生共鳴,淡化學生的“心理抗拒”,充分發揮學生學習的主動性和自主性,取代僅僅是為修取學分的功利性學習動機,避免“饕餮盛宴”一轉而為“雞肋”[3]。
(2)仿像。“仿像”是以光、影、聲的“超真實”存在的媒體時代的擬像形式。“仿像”不再與現實相關,而是一個脫離客觀真實而又獨立存在、自主運行的符號系統[4]。仿像是當代教學生活的重要手段和技術形式。它利用現代信息技術,自主開發多媒體課件等各種教學資源,幫助學生進行生動的模仿與建構的學習活動。第一,仿像能夠使我們強烈地感受到其教學藝術的感染力遠遠大于傳統課堂教學。它成為學生擺脫按部就班與繁瑣無趣的日常課堂生活,成為第二種生活的狂歡廣場[5]。第二,仿像作為一種“超真實”教學場景使教學具有逼真性,它不僅以極度逼真的視聽方式徹底替換現實事物,而且還以大量復制和現代傳播的方式,創造出現實生活中不存在的真實,創造出一種比真實更加真實的“超真實”。第三,仿像使教學內容具有開放、共享與生成性質。在獲取優質教學資源上,它具有信息的海量性、時間的自主性和空間的開放性、諸多用戶共享性等優點[6]。仿像具有便捷性與高效性,學生可以通過仿像在極短的時間內獲得所需信息,學生和教師可以快速地相互交流信息。仿像的教學方法,具有創新的無限可能,使學生的自主學習具有獨特的意義和價值。
(3)自悟。自悟本屬禪學的要義之一,具有領悟、開悟、頓悟與漸悟之意,它是生命內部力量的流動、變化與顯現。自悟乃自主學習之精髓,有自主、體驗、冥想、嘗試的實踐意韻,具有生成性、發展性、自我建構性等特點。第一,自悟是生命能量的自然綿延。它使教育具有強烈的生命教育的意韻。讓學習者生成更有力量、更生動的學習品質。具有這種品質的人,能夠“決定學習目標、決定學習內容和進度、選擇學習方法和技術、監控學習過程和評估習得的結果等內容”[7]。它使學習者將專業能力與生命運動融會貫通,無論在心理層面上還是專業的深層次領悟上,都是教育的最高境界。第二,自悟是感性到理性的認識過程。在教育實踐中,自悟的發生,因個體的學習環境、學習能力和思考習慣而異,學生個體的認知能力隨自我實踐與時間的推移,一般經過感知、理解、明白、覺醒、大徹大悟的過程,也遵循從感性到理性、從低級到高級深化,最終打上思考者真實性格和心靈創造的烙印。第三,自悟是真正的教育形式。它脫離教師干預的自主學習行為,是一種“對自己學習負責的能力”。這不僅有利于學習者專業信念與興趣的養成,而且有助于學習者對專業知能的體驗與感悟,形成默會知識與實踐智慧。
二、授意、仿像、自悟與“合唱與指揮”教學
“合唱與指揮”是一門實踐藝術,也是一門不斷融入新思想與新方法的,具有開放性與創造性的審美活動。在普通高校面向非音樂專業的大學生開設“合唱與指揮”課程,其目的是培養他們的人文素養和綜合素質,但是僅僅通過傳統的講授式教學方法是無法完成的,需要從授意、仿像、自悟三個方面入手,即通過授意以調動學生主體意識與創造想像,通過模擬“合唱與指揮”的現實場景與相應的訓練技術,通過自悟以獲得“合唱與指揮”的實踐精髓,擴展其認知,形成其技能,并且將三者有機結合,形成“合唱與指揮”課程獨特的教學方法。
授意能傳遞“合唱與指揮”的知能信息,并喚醒學生在“合唱與指揮”學習中的創造意識。“合唱與指揮”教學的目標并非培養“音樂家”,而是要幫助提升學生的觀察力、想象力、思維力、創造力、團隊意識和組織協調能力。創造是“合唱與指揮”教與學的根本動力,是“合唱與指揮”教育功能和價值的體現。授意的目的不僅要使學生對合唱的音色、音量、音高之細微差別的感知、調控與協調,還要使他們在聽覺的感受性、敏銳性和審美力等方面有一個全面的提升。授意的關注點,在于調動學生的內部能量,激發他們對“合唱與指揮”學習的熱情、興趣與自信。授意“是師生不斷激活生命、豐富生命、提升生命的質量與價值的過程”[8]。自悟,需要學生修習經驗的綿延、創造力的提升和自信心的發展,需要系統、嚴密的組織能力做保證。這就是“授意”在教學中體現出的重要性。
仿像能為“合唱與指揮”教學提供超真實學習場景與訓練技術。仿像技術的進步及其被大范圍地應用到“合唱與指揮”課程教學之中,使樂感分辨率高,模擬場景“超真實”,視覺和聽覺的藝術感染力強,訓練錯誤及時得到反饋,合唱的呼吸、共鳴、音準、節奏和多聲部的訓練效果得到極大的提高。仿像運用于“合唱與指揮”教學的過程,是學生通過對模擬“合唱與指揮”現場認知的監控學習,將想法及時付諸于行動與效果的檢驗之中,并不斷地反思與修正不足之處。
自悟能使“合唱與指揮”教學演化為學生的體驗、冥想與實踐的自修過程。自悟是一種主動學習,把學習看成是“我要學”,讓學生體會到“獨立學習”是自主學習的核心,即為“我能學”。合唱與指揮是用嗓音與肢體語言塑造音樂形象的藝術,也是一門群體藝術。它不僅是作品的演唱和表演,還包括教學的組織、學生的管理、演唱的協調、師生的配合、活動的開展等。自悟“對于培養學習者的創造性和生產性具有重大作用,幫助學習者更深刻地掌握知識、培養良好的學習態度”[9]。在學習和訓練中,自悟能“讓學生自己在演唱中尋找各自聲部的音準及和聲關系。用這種方法訓練,可以使學生更為主動地投入到作品本身所設置的音樂環境和技術環境中”[10]。傳統的觀點認為,教學就是教師向學生傳遞知識的過程,這就不可避免地拔高了教師在整個學習過程中的作用,學習在很大程度上看起來不是學生在學,而是教師在學,學生是被教師牽著走的,學生主動學習、自主學習的權利被剝奪了。“合唱與指揮”教學,必須重視學生的冥想、反思、體驗等自悟活動,避免出現只注重師生間的教與學,而忽視學生自身“消化”的現象。所以,通過自悟,提升“合唱與指揮”教學中學生的體驗、冥想與實踐品性,是實現其教學目標與任務的關鍵。
三、普通高校“合唱與指揮”教學面臨的問題
頻繁的國際、國內合唱賽事、互聯網的信息溝通以及多層次合唱組織的發展壯大,既為學習“合唱與指揮”課程的學生提供了自主學習與研究的有利條件,同時更多地是面臨授意缺乏、仿像輔助缺罕與自悟意識不強的嚴峻挑戰。
(1)缺乏喚醒生命潛能的授意方法。在“合唱與指揮”的教學中,離開授意,仿像以多媒體為依托的現代教學,極大地加大了課堂信息量,并使課堂教學生動直觀、有聲有色。然而,如果那樣,學生的學習就避免不了被動學習,無法調動學生生命潛能,無法使學習成為一個自主、協作、冥想與思考的自悟過程。就“授意”的理念而言,目前“合唱與指揮”教學的問題是:一方面,缺乏對學生學習自信心的關注。教師仍然拘泥于“傳道授業者”的角色,以教師為中心,沒有發揮出教師“指導者”、“朋友”的角色,缺乏喚醒生命能量的授意,無法促進學生自主學習。另一方面,缺乏對學生創造力的激發與熱情的點燃。“滿堂灌”的教學方式忽視了生命本能沖動的存在,失去了生命的自由敞開與個性潛能的釋放。
(2)缺乏“仿像”技術合理開發與運用。第一,學習場景建構與教學方法的運用、更新,跟不上“仿像”技術的發展速度,沒有充分利用“仿像”技術,作為虛擬“合唱與指揮”教學場景的教學文本。第二,缺乏仿像軟件開發。教師對教學內容缺乏前端性把握,這在一定程度上影響師生間的選擇、合作與對話,教師也很難全面真切地關注學生在學習中的知識與能力、過程與方法、情感與價值的關系問題。這主要表現在仿像技術沒有促進學生的自主性學習和仿像技術對于拓展師生之間的交互渠道沒有發揮恰當的功效兩個方面[11]。第三,缺乏仿像模擬平臺。沒有“合唱與指揮”仿像技術的教學平臺,教師難以實現多種教學模式,難以恰當地做到“合唱與指揮”的“超真實”、“現場”的感染力等綜合因素的把握。因而,教師無法”為教學提供多通道、全方位、整體化的教學信息加工和傳輸模式,促使教學過程多樣化、社會化和主體化,增強教學的實效性”[12]。
(3)自悟沒有融入教學的過程與品格。長期以來,我國普通高校“合唱與指揮”教學一直缺乏體驗與冥想等自悟的意識與能力。第一,從內容上看,“合唱與指揮”的教學把主要精力放在了聲樂教學上,忽視了合唱指揮學習的重要性,導致學生組織協調能力的培養不到位。第二,從過程來看,合唱教學在曲目的選擇上具有一定的局限性和保守性,倘若放任這些行為的持續,將使學生沒有充裕的時間去思考,甚至會使學生失去對該課程學習的興趣。第三,從方法上看,合唱教育普遍存在我教你唱、我講你聽、以他人感受代替自身體驗,注重教學的外在形式而忽略教學過程本身對學生的教育作用。由于選學該課程的學生大多專業知識欠缺,接受能力參差不齊,若是一味地只關注傳統的課堂教學,只注重知識、技術的傳授,只注重師生間的教與學,而忽視了課程本身的審美價值,忽視了學生想象、情感的體驗,忽視學生間的配合協作、忽視了學生自悟品質的培養,那么,自悟的教學品格將一如既往的貧乏。
四、改進普通高校“合唱與指揮”課程教學方法的思考
針對“合唱與指揮”教學中存在的問題,我們從喚醒學生自悟意識、開發仿像教學的技術元素、授意具體的學習方法三個維度探索合理的教學改革策略。
(1)借授意助“合唱與指揮”之美。德國指揮家溫格納曾說:“一個指揮,不但要將作曲家的意志表達出來,而在音樂里面,還要有一種神秘的創造力量,這種力量的大小,關系到他的成功與失敗。”[13]第一,理論與方法暗示。教師在教學中運用暗示的方法,對豐富學生的實戰技巧與理論知識的掌握以及對學生自信心的影響是深遠的。杜威說:“教學的目標不在于傳授知識,而在于主動地探求并思索明智地駕馭實踐的態度和方法,掌握有效地、適當地解決處理問題的態度和方法。”[14]第二,技能示范。教師要勤于利用仿像技術作為教學工具,不斷學習網絡應用技術課件的制作技巧,并利用這些技術,對網絡課程做調整的完善[15]。加強教師信息技術基本技能,提高教師的網絡資源重構能力,使之從教育觀、素質觀到掌握計算機操作與教學軟件使用能力等得到提升。
(2)憑仿像揚“合唱與指揮”之長。合唱與指揮是一門特殊的學科領域,其學習的方法和知識的積累均需要講究針對性。第一,自主創造。在進行“合唱與指揮”仿像軟件開發與利用時,需要良好的自主創造、合作探究、實踐摸索等三個基本要素的有效協調。利用國際先進的Finale音樂打譜軟件作為工具平臺,編寫“合唱與指揮”課程的教輔課件,通過有聲的音樂視頻,輔助解決和提高學生讀譜、音高以及多聲部合唱訓練的能力[16]。仿像教學這一技術行為,使其具有教學意義和知識意義的同時,更貼近學生的生活形式與生存實際,具有生命意義。第二,合作探究。Gilbert和Moore認為,運用計算機媒體進行教育的交互作用是指學習者和技術之間的相互交換,這個過程可以看成是一個反饋[17]。及時的、高質量地交互傳遞,有效地提高了學習效率,為單一教學模式向虛擬學習社區的轉變提供現實的可能性。第三,實踐摸索。在網絡教學過程中,教師可對學生的學習情況進行歸納,總結,以便進一步改進教學方法和教學內容[18]。教師除了對作品有更客觀、準確的把握,還需要引導學生把音樂學科的相關知識橫向聯系起來。如建立“合唱與指揮”教學課程網站,把學生能夠通過自主學習掌握的合唱與指揮理論基礎知識按照循序漸進的原則編輯后放在課程網站上,促進學生自主學習和理論與實踐的結合。
(3)喚學生自悟意識之醒。自悟既是一種學習態度、一種學習過程,更是一種學習能力。培養學生自悟生成的學習能力,有助于他們勝任建設社會的任務[19]。第一,自知之明。蘇格拉底曾告訴我們,人最寶貴的態度是“知己無知”。只有秉懷這種態度,我們才領著自己去思考、體驗和冥想。因為只有崇尚虛極,謙虛慎獨,才能達到與虛靜相反的“虛則知實之情”(《韓非子?王道》)的狀態。第二,自信之力。培養自悟意識,喚醒學生的自主活動意識,通過從合唱與指揮中獲得自我滿足與自尊。建立學生課外獨立組織、分組訓練開展藝術實踐活動的機制,并充分挖掘學生的潛能,建立指揮輪換制、聲部長制等多種形式,讓每一個學生都能夠自由、充分地在原有的基礎上發展,使生命的能量得到發揮和提升。葉瀾教授認為,完整的課堂教學不僅僅要完成促進學生認知發展的任務,還要尊重師生的生命,使師生生命的意義都得到提升[20]。第三,自由之境。幫助建立和諧的教學環境,特別是人際關系環境,給學生一些空白的思考時間。讓其學習充分的自主,充分發揮其主觀能動性。通過探索課內外教學互補的方法,提高學生合作能力與綜合素質,學生課外獨立排練活動從選曲到排練,從歌唱的發聲到歌詞的咬字吐字方法,從指揮的手勢語言到整體音樂風格的處理都需要學生自主完成。蘇聯著名教育家贊科夫曾說,“教學法一旦觸及學生的情緒和意志領域,觸及學生的精神需要,這種教學法就能發揮高度有效的作用”[21]。這種無聲自主學習其實算是一種個性化的學習方式,表面看起來在教師的控制之下,實際上學習者在默默地管理自己的學習,積極配合,努力完成目標任務。能充分發揮學生的主動性、靈活性和創造性,富有春風化雨、潤物細無聲的美感。第四,自省之習。學生課外獨立排練活動鍛煉了學生的組織能力、團結協作能力和創新精神,培養了學生積極、主動、自覺地從事和管理自己的學習活動的習慣,而不是在外界的各種壓力和教師及父母的要求下被動地從事學習活動,或需要外界來管理自己的學習內容。這充分詮釋著“生命化教育”,即以生命為基點,把生命的本質、特征和需要體現在教育過程之中,使教育尊重生命的需要,完善生命的發展,提升生命的意義[22]。
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Inspiration, Simulation and Self-reflection: A Study on Teaching Methods in the Major of Choral and Command
LI Ai-hua
各區縣房地局:
為規范房屋租賃收費行為,現將房屋租賃審核備案手續收取的范圍的有關問題通知如下:
一、在辦理房屋租賃合同審核備案時,應嚴格按照北京市物價局、北京市財政局1996年編制的《北京市行政性事業收費標準目錄》規定的,并經物介部門1997年檢驗審核的項目、計算單位、標準、依據、執收單位、收費范圍收取房屋租賃審核備案手續費,凡無收費依據的均不得自行收取。我局發的京房地字〔1997〕259號“關于在全市范圍實行租賃證制度及加強租賃登記備案工作的通知”中的第九條廢止。
二、除市區縣房地局外,其他任何單位不得收取房屋租賃審核備案手續費。
在1998年前,恒基偉業只是名人的一家公司。這之后,羽毛漸豐的張征宇決定打造自己的PDA。1998年12月18日,恒基偉業宣布其自行研發的PDA產品“商務通”全面上市。商務通以其出色的策劃和市場推廣而一舉成名:1998銷售達50萬臺,1999年達100萬臺,占領了中國的60%的市場,而且只用一年多的時間。
這一點,名人多少有點不甘心:自1992年登場以來,就一直在國內市場上是一枝獨秀,壓根兒沒把恒基偉業放在眼里。在殘酷的市場競爭面前,名人終于向“徒弟”出手了。
商務通并非等閉之輩,處處顯示出一個市場領導者的非凡應變能力和創新精神,來保衛它的市場領地,抗擊名人的挑戰。 反擊防御:商務通A計劃迎頭痛擊
作為市場領導品牌,面對挑戰者咄咄逼人的攻勢,在最初可能是市場份額急劇下降。這時候最能顯示出市場領導者的能力,有人會在進攻面前手忙腳亂而不知所措,聰明者則在對手的張牙舞爪中瞅準它的“死穴”,然后是以四兩拔千斤之力,擊退敵人的攻擊。
市場挑戰者往往以“價格”挑起戰火。名人在第一輪的進攻中,就揮動“價格的屠刀”。2000年8月27日,名人老板佘德發遠赴北京,在京城媒體中投放了一枚“重磅炸彈”:把跟商務通相同檔次、功能相似的機型價格降到商務通的1/3。
名人的降價行動,也是PDA領域的首次降價,正好擊中了消費者關注價格的心理,顯然取得了不錯的業績。名人原以為降價初期就會引發PDA市場的惡戰,意想不到的是,竟然沒有其它品牌跟進。
事實上,名人的降價策略十分有效,在不到兩個月的時間里,其市場占有率飆升一倍。佘德發更是樂不可支:我們要給同行樹立起高高的價格壁壘,用相當低的價格清洗一批不具實力的廠商,同時給后來者進入增加難度,確保名人在掌上電腦行業的龍頭地位。
明眼人一看就知,名人是沖著商務通而殺出的。也就是在名人降價后的一段時間,商務通的市場份額下降了十多個百分點,然而在這時候商務通還沒有動靜,足以讓名人更加狂妄。
盡管商務通感到了挑戰者帶來了競爭的壓力,但在名人降價后并沒有立即作出反應,商務通并不是在打盹,而是在精心籌劃。
在許多種情況下,經受一點波浪的打擊也是值得的,因為在這過程中,可以看清挑戰者的真面目。雖然作壁上觀有時很危險,但有充分的理由說明比急急忙忙的反擊更可靠。
在沉默50多天后,商務通審時度勢,終于打響了反擊戰。2000年10月19日,恒基偉業二號人物孫陶然在中國大飯店舉行的新聞會上宣布其“A計劃”:大幅降低商務通主流產品價格,暢銷機型降幅超過35%。
同時,張征宇放出話來:“用價格戰清理門戶!”規模效應使商務通有足夠的理由降價以普及掌上電腦,因為商務通已賣出了120萬臺。巨大的銷售基數使單臺分攤的銷售成本、運營成本、研發成本以及廣告成本呈下降趨勢;更重要的是大規模的采購使原材料采購成本占有明顯的優勢。
其實在這場大戰前,商務通默默地在鄭州、石家莊等少數幾個城市進行靜態銷售試點,不作任何形式的廣告,只柜臺前以消息的方式告知顧客。結果證明,商務通的新價格使得其它品牌的銷售幾乎為零。
正是在這樣精心策劃下,商務通一出手,就使得名人點燃的導火索已經失去導火索的引爆作用。
因為名人在挑起戰火后,似乎再沒有什么好的招術了。商務通則加強了反擊的火力,以其嫻熟的市場推廣技巧和強勁的宣傳廣告攻勢,一時間讓“A計劃”蓋過了市場挑戰者的各種聲音,商務通銷量開始持續走強。
市場上的反映也證明了商務通的反擊效果:不到一個月的時間,僅北京的市場份額就從60%猛升到90%。
為期90天的“A計劃”結束后,商務通盤點戰果后發現:各地主要商場的商務通的銷量占了80%,全國的市場占有率達60%以上。
在這場價格戰后,終結了PDA的暴利,而進入了微利時代。許多廠家不堪壓力而倒下,其中最有名的算是海信,它已著手清理倉庫并不再生產PDA。
“商務通A計劃”秋風掃落葉般地席卷了掌上電腦市場。其實商務通的反擊防御策略的成功實施,很大程度上是因為商務通自身的品牌形象――知名度和美譽度具有不可抗拒的力量,使它在這場競爭的大浪中“勝似閉庭信步”。雖然名人在價格戰中樹立起了自己的聲望,但商務通依然保持著王者的霸氣,在PDA市場的領導地位仍無人能撼動。 先發防御:“個性風暴”席卷全國
軍事上有一條原則:進攻是最好的防御。在商戰上,這一點也十分適用。想要對手不進攻幾乎是不可能的,因為取得更大的市場份額和獲得更多的利潤是每家企業都要面臨的頭等大事。
先發制人的防御策略是一種積極的防御形式,在市場挑戰者發動進攻之前,主動地對敵人進行攻擊。強者發動的進攻往往比弱者的進攻更具有殺傷力和震憾性。
當對手在關注商務通的時候,它更多的是在關注消費者。從用戶需求看,掌上電腦市場需求已漸漸地體現在3個方面:一是基礎信息需求,中國相當數量的用戶主要用此類設備來滿足自己電話、記事等常用基礎信息的管理;二是專業信息需求,在滿足基礎信息管理的基礎上,某些用戶需要產品具有強大計算能力以及多媒體應用、網絡等功能;三是移動信息需求,結合尋呼、通信、無線上網等功能的產品正受到人們關注。不愧為是行業老大,商務通對消費者市場是了如指掌。市場的需求已經開始發散,個性化不僅是一個企業的概念,更是消費者關注的熱點。
“用戶需求”――這才是企業競爭的根本,也是針對競爭對手的致命的攻擊。就因為這一點,所以商務通搶在挑戰者發動進攻之前,做好了充分的準備。張征宇曾說:“我們的目標就是要讓中國人都使用上自己喜歡的掌上電腦”,并宣稱要“打造最適合中國人使用的商務通”。
高手過招,往往是又準又狠。在去年4月16日,商務通啟動了新一輪的市場營銷戰略計劃,提出了掌上電腦個性化時代已經到來的概念,宣稱在個性消費時代,商務通在這三大產品線上都有不同檔次的產品推出,從而在業內掀起了一股“個性風暴”。
作為市場領導者,商務通掀起的“個性風暴”并沒有指明是針對名人的,因為這樣會給人造成以大欺小之嫌。但名人也感到了市場領導者的威力,仍只是沉默在“價格戰”中,好象是還沒有完全清醒過來。
在商務通推出“個性風暴”時,為使這一概念能迅速地傳播并為廣大消費者所認同,開展了規模龐大的造勢活動。
從2001年5月開始,張征宇親自掛帥,率領一班人馬展開了主題為“個性風暴”的全國性的巡展活動,這次活動引來了商務通的眾多國際國內知名的合作伙伴:微軟、西門子、英特爾、雅虎中國、網易等的參與。從北京開始,逐步從上海、廣州、天津、沈陽、太原、西安、南京、昆明、成都等地輪番轟炸。巡展的規模和氣勢在當時都是對手無法模擬和復制的,不僅租用了當地最豪華的酒店,還請來國內最著名的模特演出單位——新絲路模特公司為其巡展助陣,同時展開大規模的公關宣傳活動。一時間,商務通“個性風暴”的聲音頻頻出現在全國各大媒體上。
這一切都像一場蓄謀已久的戰爭一樣氣勢洶洶、銳不可擋。此舉一方面意在向外界證明:商務通不但能引導消費潮流,而且還能引領行業方向;一方面意在通過媒體對其新戰略的傳播,塑造市場領導者的形象。
更有意思的是,商務通幾乎是將戰車開到了名人的家門口――廣州。2001年6月8日,“個性風暴”大型巡展活動強勁登陸,此次展示的系列產品包括了商務通MBA系列、商務通連筆王以及備受業界注目的商務通奔揚2168和新近在市場上嶄露頭角的商務通閃念8822。商務通展現了五彩繽紛的掌上世界,掀起的“個性化”浪潮已是驚濤拍岸,席卷了市場上的殘云。
從實際的市場反映來看,自從商務通新產品面世以來,已經開始再次出現大規模的市場熱銷現象,新產品甚至在一些地區出現脫銷的情況。
商務通明顯地帶有進攻的色彩,至少在名人心理會產生巨大的震懾作用。就在同一天,名人慌忙迎戰,也在廣州召開了名為 “普及風暴”的新聞會,宣布名人旗下的三款主流機型大幅降價。名人的這次行動,仍只是在產品價格上做文章:降價、降價、再降價。除此這外,就沒有什么新鮮的內容了,在競爭策略上已是圖窮匕首見。 側翼防御:修煉內功,強壯軟肋
市場領導品牌也有自己的弱點,這些弱點往往成為挑戰者主要攻擊的目標,使得他們不得不對自己的弱點進行“側翼防御”。商務通的先天不足在于技術方面,而名人早在1992年就率先進入PDA領域,并于1994年首創了世界上第一臺中文手寫PDA,老板佘德發就是個技術狂。
商務通在市場運作上是長袖善舞,而研發力量一直是對手指責的“弱項”。這一點張征宇自己也心知肚明。而技術就象是一個人的內功,是決定能否成為高手的關鍵因素。
名人就發動了側面進攻,正好擊中了這一點,在商務通的“軟肋”上下猛料,以圖一槍封喉。去年2月6日,名人推出體積超小、技術先進的新一代掌上電腦“智能王”,點燃了技術戰的烽火,并開始推行“技術領跑”戰略行動。
敵方已出手,必須進行還擊,不是搞兩敗俱傷的惡意降價,而是在產品的戰略和戰術上勝過對手。畢竟是市場領導者,商務通在分析自己的弱點后,并積極在“技術”方面進行側翼防御。
張征宇常掛在嘴邊的一句話是:“只有創新,才能發展。
在攻防意圖上,商務通則不斷調整策略,強化自己的研發隊伍,并從微軟(中國)有限公司挖出了周力負責技術研發,其用意是利用周力在開發WIN-CE系統方面的技術背景使商務通在高端市場有所作為。
當商務通正在技術方面進行暗暗發力時,另一彪人馬殺奔過來,在國內的PDA市場上突然出現了一些巨頭身影:Palm、康柏、惠普、索尼、卡西歐、聯想、長城等。頓時,PDA市場更加復雜化了。這些打著“高端掌上電腦”大旗的商家,不愿把自己與商務通、名人“相提并論”。因為在他們眼里,那些東西就是純粹的PDA,簡單點兒說就是記事本。這一點,從長城掌上電腦面世時宣稱的“掌上電腦要打假”表現得再明顯不過。
也就是在業內發出一片“商務通也能做高端”的唏噓聲時,2001年8月商務通一口氣推出三款新產品:浩揚8968、先捷8823和聰捷8812。
尤其是先捷8823無論外觀、技術還是價格定位都直接面對名人的“智能王”,這款產品不僅外觀時尚小巧,還獲得電子工業部的工藝設計金獎,而名人“智能王”卻只獲得優秀獎。在技術上,先捷8823的精顯視屏和單手操作,一鍵到底的方便操作都使這款產品倍受好評。商務通的成功確切地說是“市場導向、自主研發”的勝利。
“師夷長技以制夷”。自去年以來,商務通加強了與與國際一流廠商的合作:與西門子合作開發PDA手機;與Intel合作,讓奔揚2168運行在全球最好的芯片上等;獲得微軟授權,可以在WinCE3.0內核的基礎上開發適合其高端掌上電腦的操作系統。
張征宇自信地宣稱:“我們的最終目標并不只是開發高端市場,未來的重點策略是實現向無線領域的轉移。”
去年年底,商務通推出了一款全新概念的產品“短信王”8836,這款產品結合了通信技術,通過紅外技術與手機對接可以發短信息。與手機發短信息相比,通過短信王發短信息具有輸入快,可以群發。這一產品在技術上具有革命性的意義,使掌上電腦真正具有了“無線”傳輸信息的功能,也為商務通贏得了更多的聲譽,扭轉了人們普遍認為商務通“對技術外行”的看法。
商務通就是通過技術的革命來改變自己的“技不如人”的形象,在這個橫跨掌上電腦與無線通訊的熱門領域,建立一些側翼和前哨陣地作為防御的犄角,站在市場競爭的制高點,以進一步將短信息服務——這塊巨大的市場和利潤“餡餅”——納入自己的射程范圍。
名人不但在戰術上只會運用“價格戰”,在產品開發上,也是不緊不慢,除了“智能王”外,就是“智能王+”。去年,商務通共有20款新機型上市,比自稱“技術名人”的名人的17款要多。
在今年4月1號起,商務通的最新廣告已經在北京各大電視臺展開輪番轟炸,為即將推出的一款具備手機功能的商務通產品助陣。張征宇是同行中首先發現手持無線信息終端(手機與掌上電腦合二為一的產品)市場潛力的,并如愿成為惟一拿到了“手持無線信息終端經營牌照”的國內廠商。“面對競爭對手的貼身肉搏戰,如果不盡早尋求創新,只有死路一條。”這是張征宇在經歷掌上電腦市場肉搏戰之后的切身體會,
經過向番比試,名人雖然搶占了部分市場,盡管在某些區域市場或是某個時段,名人甚至搶得先機(這也是名人自我吹噓超過商務通的“證據”),但在市場占有率、品牌形象等方面還是無法同商務通相比。在PDA市場上,商務通仍占霸主地位,市場占有率為45%,而緊隨其后的名人僅占有23%的市場份額。
雖然名人通過價格戰占領了不少商務通的市場,但是名人的利潤卻是近年來最低的一年。最近消息,曾在一線指揮名人千軍萬馬作戰的趙強也因為“合同期滿”而離開公司。今年的PDA大戰又少了一位戰將。
評論:
進攻自己――別呆在“老大”的寶座上打盹
市場不是孤立的島嶼,有市場就會有競爭。在競爭中就會產生出誰是市場的領導者,誰是挑戰者或是追隨者。
很難想象,如果沒有百事可樂,可口可樂會有今天的輝煌。就是因為有了象百事這樣的對手,經過近一個世紀的近身肉搏,可口可樂才成為軟飲料市場上的巨無霸,成為市場的第一品牌。
更讓人驚嘆的是,在這漫長的競爭中,可口可樂一直就是市場的領導者。這一點,對于汽車行業,就是另一番景象。福特在最初的幾十年里,是老大。但后來通用來了,競爭的格局就明顯地發生了變化。福特在上個世紀二、三十年代,可謂是創造了一個奇跡。它生產的T型車,風靡一時,把美國安裝在四個輪子上。福特自認為T型車可以獨霸天下,即使通用汽車開發出品種更多的汽車,也不能和它相比。也就是因為沉醉在既得的利益,固步自封,沒有發現時代在悄悄地起了變化,消費者的需求在改變。通用卻看得更準,向市場上推出當時的“摩登”汽車。一下就將福特從老大的寶座上掀翻在地,至今還沒能翻過身來。
為什么福特輸了?可口可樂卻能“永葆青春”?
因為福特變得懶了,躺在老大的位子上睡著了。可口可樂不但時刻關注對手的攻擊,加強防御,自己還在不斷地攻擊自己――瞄準消費需求,創新市場。
在軟飲料市場上,可口可樂與百事經久一衰的戰事,是狼煙四起的商業社會的一個縮影。在百事的炮轟下,1985年的可口可樂,也是它的99周年誕辰,推了新配方可樂。“古典”可樂繼續占領原先的市場,新可樂又贏得了新的市場。在“雙”可樂的夾攻下,百事可樂攻勢被――化解。
不僅如此,可口可樂在對手的強大攻擊下,還加強了市場的細分,推出運動飲料佳得樂、保銳得。可口可樂的先發制人的防御措施,使得百事可樂疲于應付。
除此之外,可口可樂為守住自己的領地,并不斷地擴大戰果,采取了一種獨特的銷售策略,首次在飲料行業推出特許經營制度,使全世界人都能喝上可口可樂。這就是創新。
在密切地注視敵方的行動時,進攻自己一一不斷創新,是市場領導者最好的防御策略。正因為這樣,可口可樂當然就有資格拖著百事進行打擊了。
作為市場領導者,無論是經驗,還是在人力、物力、財力等方面,都有足夠的實力和理由進行創新,因為市場一直就是在不斷地發展變化,這就會使領導者暴露出自己的弱點:市場變化多端,需求復雜,新技術、新產品不斷涌現等等,這些都是影響市場競爭而發生變化的因素。因為企業的資源有限,敵人就有可能乘虛而入,并進攻的火力集中于一點。
不創新,怎么行?
瑞士素來就有“鐘表王國”之美稱,在世界稱雄有200多年的歷史。可是到了1979年,日本人稱:日本鐘表的產量已超過瑞士!后來居上的日本讓瑞士丟盡了臉。究竟瑞士鐘表在哪里出了什么毛病? 本來,電子表是瑞士人最早發明的。但是由于自以為有著精湛技藝的瑞士制造商不屑一顧,認為生產這種手表要更新設備,再者這小玩意兒又能成什么氣候?他們寧愿繼續生產機械表,他們太迷戀自己幾百年來沿襲下來的傳統,以致無力自拔。
日本人卻敏銳地發覺了電子表的市場前景,一槍封喉,只輕輕地一擊,瑞士就失去了昔日的威風。
當然,瑞士人并不甘心將老大的寶座拱手讓給他人。1980年,瑞士人開始打響反擊戰。首先是利用其技術優勢,將電子表不斷地改良,研制出了比日本人更精確更細小的電子表,以阻擊日本人的進攻,另一方面,加強了對高檔表的開發,這是日本人在當時所不能涉足的領域。從高、中、低檔產品線全面出擊,經過圍攻,終于奪回了老大的寶座。
不創新,勿寧死。
關鍵詞:商品房預售合同遠期交貨合同有效條件重復預售預售商品房按揭
一、房屋買賣合同效力認定的法律根據
房屋買賣合同屬民事買賣合同的范疇,其性質為民事法律行為,認定效力的目的在于解決是否受法律保護的問題,其社會效益是維護交易的安全和信譽。目前,房屋買賣合同效力認定的根據1996年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》和我國立法機關頒布的《民法通則》。其一,房屋買賣合同的形式要件問題,亦即買賣房屋協議是口頭或書面均可,還是必須采用書面形式。購買房屋辦理過戶登記時,“須提交房屋所有權證、買賣合同和契證”。顯然,買賣房屋協議是以書面合同為其成立的要件。要求書面形式的要件關鍵是要認定房屋買賣合同是諾成性合同,而非實踐性合同。只要買賣房屋合同當事人以書面形式訂立合同即為合同成立并是有效的條件之一,不允許當事人一方隨意翻悔。這一規定為當事人因房價過高或過低等不合理、不合法原因毀約起到了有效的防范作用。其二,房屋買賣合同有效成立的實質法律依據問題,亦即一項合法、有效房屋買賣民事法律行為成立須同時具備的條件。根據《民法通則》第50條之規定為:第一、行為人具有相應的民事行為能力;第二、意思表示真實;第三、不違反法律和社會公共利益。由此可見,一項具體的房屋買賣合同只要符合上述形式要件和實質要件就在特定當事人之間產生了不可撤銷的特定權利和義務關系,任何一方不得隨意翻悔,若不履行便會產生法律的后果(或按違約制裁或按繼續強制履行處理)。
二、商品房預售合同性質
商品房預售合同,是指商品房預售方和預購方雙方約定,預售方在約定時間內將建成的商品房所有權轉移于預購方,預購方向預售方交付定金或部分房款并按期接受商品房的書面協議。商品房預售合同是以建造中的房屋為標的物的,屬于買賣合同的一種,但商品房預售合同與一般買賣合同又有所不同。
(一)商品房預售合同不是預約合同
在合同法中,預約合同是當事人約定將來訂立一定合同的合同;本合同是為了履行預約合同而訂立的合同。預約合同與本合同具有不同的性質和法律效力。預約合同當事人的義務是訂立本合同,所以,當事人一方只能請求對方訂立合同,而不能依預約的本合同內容請求對方履行。商品房預售合同在成立之時;房屋并不存在或尚未建成,所以帶有“預售”的字樣,但商品房預售合同絕不是預約合同。因為:在商品房預售合同中,預售方與預購方關于房屋的座落與面積、價款的交付方式與期限、房屋的交付期限、房屋的質量、違約責任等都有明確的規定,雙方無須將來另行訂立一個房屋買賣合同,即可以按照商品房預售合同的規定直接履行,并辦理房屋產權過戶登記手續,達到雙方的交易目的。
(二)商品房預售合同不是期貨買賣合同
商品房預售合同的標的物是尚不存在或尚未建成的房屋,所以,房屋的交付期限一般都很長。但將商品房預售合同稱之為期貨買賣合同是錯誤的。所謂期貨買賣合同,是指期貨交易所為進行期貨交易而制訂的統一規定商品的等級或證券的種類和數量、交貨期限和地點等的合同,通常采用“標準合同”形式。期貨買賣合同具有如下主要特征:(1)期貨買賣的標的物的價格不是當事人事先約定的,而是在期貨交易所通過公開競價的方式而確定的;(2)期貨買賣的標的是合同本身,而不是期貨買賣合同中所約定的貨物;(3)期貨買賣的主要目的是為了套期保值和價格發現,而不在于獲取現實的貨物,所以,在期貨買賣中,極少有進行實物交割的:(4)期貨買賣的商品必須具備數量大、價格波動大、便于儲存、易于標準化等條件,如糧食、石油、鋼材等。但是,在商品房預售合同中,第一,商品房的價格是雙方在訂立合同時就已經明確的,而不是通過公開競價的方式確定的;第二,商品房預售合同的標的物是商品房,而不是合同本身;第三,商品房預售合同的目的在于獲取房屋,不具有套期保值和價格發現的功能;第四,由于房屋的面積、座落、單元等方面存在著諸多的差別,不具有標準化的特征,所以在國際慣例上,房屋不是期貨交易的商品,不能用于期貨交易。可見,商品房預售合同不是期貨買賣合同。明確商品房預售合同不是期貨買賣合同,可以避免利用商品房預售合同進行變相的期貨交易,以維護房地產市場交易秩序。
(三)商品房預售合同是否為附期限的合同
在民法中,附期限的合同是指以一定的期限到來作為合同效力開始或終止根據的合同。如果所附期限是作為合同效力開始的根據,則該期限為延緩期限;如果所附期限是作為合同效力終止的根據,則該期限為解除期限。在附延緩期限的合同中,合同已經成立,但沒有發生法律效力,雙方當事人都不需要履行自己的義務,也都沒有權利請求對方履行義務。只是在期限到來時,雙方當事人才開始履行義務;在附解除期限的合同中,合同不僅已經成立,而且已經發生法律效力,雙方都已經開始履行自己的義務。在期限到來時,雙方當事人不再履行義務,合同終止。在商品房預售合同中,雙方約定在將來的一定期限交付房屋,這里確實存在一定的“期限”,但這種期限絕不是附期限合同中的“期限”。因為:其一,如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的解除期限,則商品房預售合同不僅已經成立,而且已經發生法律效力,但在期限到來時,商品房預售合同終止效力,雙方應當解除合同。這樣,作為預購方就不能取得約定的房屋。顯然,這與當事人訂立商品房預售合同的目的是相違背的;其二,如果將商品房預售合同中的“期限”作為附期限合同中的延緩期限,則商品房預售合同雖然已經成立,但還沒有發生法律效力,只在期限到來時,商品房預售合同才發生法律效力。這樣,作為預售方就不能要求預購方支付一定的定金或房款。顯然,這也不符合商品房預售合同的要求。可見,商品房預售合同并不是附期限的買賣合同。商品房預售合同中的“期限”是一種履行期限,是當事人履行義務的具體時間。
(四)商品房預售合同不是分期付款買賣合同
在商品房預售合同中,預購方于多數情況下是分期支付房屋的價款,這種作法類似于分期付款買賣,但它不是分期付款買賣合同。其原因有三:一是分期付款買賣合同的標的物在合同生效后必須交付給買受方,這樣才能實現買受方的經濟目的。可見,分期付款買賣合同的標的物必須是現實存在的物。但在商品房預售合同中,作為標的物的商品房尚不存在或尚在建造中;二是分期付款買賣合同的買受方在接受標的物后,尚有二期以上的價款需要支付;但商品房預售合同中,預購方既可以在取得房屋前一次性支付房屋的全部價款,也可以在取得房屋前分期支付價款。前者是在取得標的物之前的分期付款,而后者是在取得標的物后的分期付款;三是分期付款買賣合同的功能在于出賣方向買受方融資,以滿足買受方資金不足的需要。而商品房預售合同的功能在于買受方向出賣方融資,以滿足出賣方資金不足的需要。
綜上所述,商品房預售合同不是預約買賣合同、期貨買賣合同、附期限買賣合同、分期付款買賣合同。如果從法律上為商品房預售合同定性,則商品房預售合同屬于遠期交貨合同。所謂遠期交貨合同,是合同雙方當事人在合同中約定在將來的一定期間內交貨的合同。這類買賣合同僅是在交貨期限方面與一般買賣合同有所區別,而在合同的訂立、貨物價格的確定、履行地點等方面與一般買賣合同沒有任何差別。當事人必須在合同規定的期限交貨,否則即應承擔違約責任。
三、商品房預售合同的有效條件
商品房預售合同的有效條件包括:主體合格、意思表示真實、內容和形式合法。在這些有效條件中,當事人的意思表示真實和內容合法并沒有特殊之處,可以按照合同法的一般原理加以認定。但在主體合格和形式合法兩個要件上,商品房預售合同有其特殊性。
(一)商品房預售合同的主體必須合格
商品房預售合同的主體雙方為預售方和預購方。我國現有的法律、法規,對商品房預售合同的當事人雙方都有條件的限制和要求。
1.預售方應當具備的條件。根據《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》的有關規定,商品房預售合同的預售方應當具備下列條件:(1)預售方必須是經過批準設立,并在工商行政管理部門登記注冊的房地產開發企業。房地產開發企業是以營利為目的,從事房地產開發和經營的企業。但是,如果不具備房地產開發經營資格的企業,在《城市房地產管理法》施行之前,與他人訂立了商品房預售合同,而在一審訴訟期間依法取得了房地產開發經營資格,則可以認定合同有效;(2)預售方必須交付全部土地使用權出讓金,取得土地使用權證書。但在《城市房地產管理法》施行之前,預售方沒有取得土地使用權證書,但投入了一定的開發建設資金,進行了施工建設,并與他人訂立了商品房預售合同,而在一審訴訟期間補辦了土地使用權證書的,則可以認定合同有效;(3)預售方必須取得建設工程規劃許可證,投入的開發資金必須符合法律的要求。預售方必須按提供預售的商品房計算,投入開發建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上,并已經確定施工進度和竣工交付日期;(4)預售方必須取得商品房預售許可證明。但在《城市房地產管理法》施行之前,預售方沒有取得商品房預售許可證明的,而在一審訴訟期間補辦了商品房預售證明的,則可以認定合同有效。
2.預購方應當具有的條件。從理論上講,預購方必須是具有完全民事行為能力的人。除此之外,有兩種特別情況:(1)根據《城市商品房預售管理辦法》的規定,預售方向境外預售商品房的,應當提交允許向境外銷售的批準文件;(2)根據最高人民法院在1993年《全國民事審判工作座談會紀要》:“無當地戶口的人購買城鎮房屋,對于符合本地區房屋買賣法規規定的,可以認定買賣有效。”無當地戶口的人買賣本地城鎮房屋將取決于當地政府制定的房屋買賣法規。
(二)商品房預售合同的形式必須符合法律的規定
根據法律的有關規定,商品房預售合同必須采取書面形式。在實踐中,商品房預售合同一般采取標準合同的形式,具體條款由預售方事先擬定,主要內容包括:雙方當事人的情況;預售商品房的基本情況(如商品房的座落、土地使用權證號、建設工程規劃許可證號、商品房預售許可證號、房屋建筑面積、房屋結構等等);預售商品房的價格及支付辦法、期限;交付房屋的日期;違約責任及免責條件;糾紛的解決方式等。根據《城市房地產管理法》的規定,當事人訂立商品房預售合同后,預售方應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。《城市商品房預售管理辦法》亦規定:“商品房預售,開發經營企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。預售人應當在簽約之日起30日內持商品房預售合同向縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續。”
四、商品房預售合同相關法律問題
(一)預售商品房按揭
按揭是指在樓宇建筑期內,商品房預購人將其與開發商(預售方)簽訂的《商品房預售合同》中預購人所應擁有的全部權益作為貸款的抵押物抵押給銀行,同時商品房預售方作為貸款擔保人,并保證銀行為第一受益人,如預購人或擔保人未能依約履行還款責任或擔保義務時,銀行即可取得預購人在《商品房預售合同》內的全部權益,以清償其對銀行的所有欠款。
預售商品房按揭是一種特殊的擔保方式,銀行為按揭權人,預購人為按揭人,擔保人一般是銷售商品房的開發商。預售商品房按揭與抵押有相似之處,但又不完全等同于抵押。一般抵押權的標的是債務人提供的、其自己享有所有權或經營權的財產。而在商品房按揭期間,商品房實際上并不存在,按揭人無法取得所購商品房的所有權,他向按揭權人提供的擔保是在將來某一時間取得樓宇的權利,它是一種期待性利益,而非以實體形式存在的樓宇。
預售商品房按揭具有以下法律特征:
(1)預售商品房按揭是一種要式法律行為,應簽訂書面合同,并應到規定的房地產管理部門辦理登記備案手續;
(2)預售商品房按揭是一種從合同,是為擔保主債權得以實現而訂立的;
(3)預售商品房按揭合同是諾成性合同,合同一經成立即對三方當事人具有約束力。
(4)預售商品房按揭是有償合同。銀行通揭業務收取貸款利息,除少數政策性無息貸款外,預售商品房按揭均系有償合同。
預售商品房按揭的當事人有三方:購房人、售房方和銀行。按揭合同應當由三方當事人訂立,如果購房人與售房方雙方約定辦理按揭,實際并未與銀行辦理,則按揭合同不能成立。由此產生的損失由雙方分擔。房地產開發商應對有關按揭的規定應當了解,合同未能成立其有一定過失,因此應承擔主要責任。對于購房人與售房方按約定交納了部分購房款,在辦理銀行按揭之前,銀行通知停止辦理按揭貸款,此后雙方就如何付清購房余款協商不成,則應適用情更原則,解除合同,雙方合理分擔損失。
(二)重復預售
所謂重復預售,是指出賣人在與前買受人訂立商品房預售合同后,又就同一商品房與后買受人訂立商品房預售合同的行為。出賣人與前買受人訂立商品房預售合同之后,作為買賣對象的房屋尚未建成,無法立即進行交付和移轉房屋所有權,這就為出賣人進行嚴重侵害買受人權益的重復預售行為提供了可能。
分析重復預售的關鍵在于支持哪個買受人履行合同的請求以及肯定哪個買受人產權登記的效力。其具體可分為以下三種類型:
1.兩次預售均未辦理預售登記。因未辦理預售登記,前、后買受人享有的均是一般合同債權。就同一標的物而設立的多個債權,其效力是平等的,不能以合同訂立的時間先后而使債權具有不同效力,故前、后買受人均有權請求出賣人履行合同。在前、后買受人均請求出賣人履行合同的情形下,應保障出賣人選擇合同相對人的自由,賦予其自主選擇房屋所有權歸屬的權利,以利于加速財產流轉和提高其使用價值。一般根據預售行為所具有的特殊因素,支持該預售行為中的買受人履行合同的請求。這些特殊因素主要有:買受人已交納了全部或大部分房款,或已辦理商品房抵押貸款登記手續,而另一買受人尚未交納房款;買受人已入住,并已對房屋進行了裝修等改善行為;買受人屬于商品房消費者,且其預售登記手續正在辦理過程中,而另一買受人購買商品房并非為居住使用等。對這些特殊因素的認定必須符合公平原則的要求。需要強調的是如要支持后買受人履行合同的請求,則必須同時具備后買受人為預購行為時為善意的要件,即其不具有侵害前買受人債權的故意,也不存在與出賣人惡意串通,后買受人對此負舉證責任,否則承擔舉證不能的法律后果。
在兩次預售均未辦理預售登記的情形下,如果某一買受人已辦理產權登記,則涉及到對該產權登記的效力如何認定的問題。一般來說,辦理產權登記意味著不動產物權變動公示方法的完成,不動產物權變動的法律效果已經產生,因此應貫徹“登記者受保護”原則,對該產權登記的效力予以肯定。
2.其中一次預售已辦理預售登記。因辦理預售登記,買受人的期待權即獲得物權的排他性效力,同時該預售合同也取得較未辦理預售登記的預售合同優先的效力。此時應根據“登記者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產權登記的效力。已辦理預售登記的買受人可請求出賣人履行合同,能獲得產權登記,亦可請求宣告未辦理預售登記的買受人取得產權登記的行為無效。但后買受人已辦理預售登記,其期待權獲得保護必須同時具備為預購行為須為善意的要件,并由其對此負舉證責任,否則承擔舉證不能的法律后果。
3.兩次預售均已辦理預售登記。買受人的期待權因辦理預售登記而具有物權化特征,故應按“登記在先者受保護”的原則來決定支持買受人履行合同的請求、確認產權登記的效力。前買受人辦理預售登記在先,其不但可以請求出賣人履行合同,獲得產權登記,宣告后辦理預售登記的買受人取得產權登記的行為無效,而且可以直接請求登記機關注銷后買受人的預售登記。實踐中亦有后買受人辦理預售登記在先的情況,此時保護后買受人登記在先的期待權,必須同時具備其為預購行為須為善意的要件,并由其對此負舉證責任,否則承擔舉證不能的法律后果。
參考資料
1、陳文主編《律師房地產業務》
2、程信和主編《房地產法》
3、胡德勝《預售商品房買受人權利保護的法律問題》
房屋登記機構開展的商品房預售合同“登記備案”,源于以下規定:
《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十五條規定,“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”。
建設部《城市商品房預售管理辦法》(第131號令)第十條規定,“商品房預售,開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽約之日起30日內,向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續”。
商品房銷售包括商品房的“預售”和“現售”。一些城市推行“商品房預(銷)售網上簽約和預售登記備案管理”工作后,不少房屋登記機構在觀念上,將“商品房預(銷)售網上簽約”和“商品房預售合同登記備案”一并視為“商品房合同備案”。這樣,法律和規章規定的商品房“預售”合同“登記備案”,在事實上成為商品房“銷售”合同“登記備案”。
由于《中華人民共和國城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》只規定了商品房預售合同的“登記備案”,對當事人能否申請“注銷”已經生效的“登記備案”無規定,加上商品房銷售中常有“購房人和開發商串通逃稅炒樓花”、“開發商假售房造人氣”、“假購房騙貸款”等傳聞,一些房屋登記機構在對待當事人申請“注銷”已經生效的“登記備案”時,往往顧慮重重,擔心遭遇風險。
《中華人民共和國合同法》第五十二條規定,“有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(二)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規的強制性規定”。該法第五十四條規定,“下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的,人民法院或者仲裁機構不得撤銷”。該法第九十三條規定,“當事人協商一致,可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時,解除權人可以解除合同”。該法第九十四條規定,“有下列情形之一的,當事人可以解除合同:(一)因不可抗力致使不能實現合同目的;(二)在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;(三)當事人一方遲延履行主要債務,經催告后在合理期限內仍未履行;(四)當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的;(五)法律規定的其他情形”。
《中華人民共和國合同法》規定的“合同無效”、“合同撤銷”、“合同解除”(“約定解除”或者“法定解除”),都可以成為當事人向房屋登記機構申請注銷商品房預售合同“登記備案”的理由。房屋登記機構不可以否定這種理由的成立。
《中華人民共和國合同法》第九十一條規定,“有下列情形之一的,合同的權利義務終止:(一)債務已經按照約定履行;(二)合同解除;(三)債務相互抵銷;(四)債務人依法將標的物提存;(五)債權人免除債務;(六)債權債務同歸于一人;(七)法律規定或者當事人約定終止的其他情形”。
《中華人民共和國合同法》規定“合同的權利義務終止”的情形,并不都能作為當事人申請注銷商品房預售合同“登記備案”的理由,比如,商品房預售合同的“債務已經按照約定履行”,房地產開發企業已經喪失該商品房預售合同標的的所有權,當事人申請注銷商品房預售合同“登記備案”無意義。
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 (法釋〔2003〕7號)第六條規定,“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由,請求確認合同無效的,不予支持”。“當事人約定以辦理登記備案手續為商品房預售合同生效條件的,從其約定,但當事人一方已經履行主要義務,對方接受的除外”。
《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》說明,商品房預售合同“登記備案”,不決定商品房預售合同的效力。也就是說,除當事人約定以辦理“登記備案”手續為商品房預售合同生效條件外,商品房預售合同的成立、生效、變更、解除、撤銷,或者以其他形式終止,均與商品房預售合同的“登記備案”無關。人民法院不支持民事訴訟中當事人關于未辦理“登記備案”手續的商品房預售合同無效的主張。
《中華人民共和國婚姻法》第十九條規定,“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的,適用本法第十七條、第十八條的規定”。商品房買受人的合同債權,屬于財產權。有婚姻關系的買受人的合同債權,有可能屬于夫妻共有。房屋登記機構應當注意,在商品房預售合同上簽字的買受人,其配偶對終止該合同債權是否有異議。
關于當事人申請注銷商品房預售合同“登記備案”問題,筆者還有以下看法:
第一,《中華人民共和國城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》規定的商品房預售合同“登記備案”,不是《中華人民共和國物權法》規定的“物權登記”,也不是建設部《房屋登記辦法》規定的房屋權屬登記。商品房預售合同的“注銷登記備案”,不能適用《房屋登記辦法》的規定。
第二,商品房預售合同的效力,能夠決定商品房預售合同“登記備案”存在的意義。如果商品房預售合同已經被真實、合法地解除或者撤銷,商品房預售合同的“登記備案”與商品房預售的實際情況已不相符。不注銷該“登記備案”,有違法理,同時對房地產交易不利。
第三,商品房預售合同當事人,因商品房預售合同已經被解除或者撤銷,提交了齊備的材料申請注銷商品房預售合同“登記備案”的,房屋登記機構應當受理,注銷該“登記備案”。
第四,在注銷商品房預售合同“登記備案”的法律關系中,房屋登記機構不是民事法律關系主體,不會因為房屋登記機構注銷商品房預售合同“登記備案”引起民事訴訟。
第五,房屋登記機構注銷商品房預售合同“登記備案”,“注銷登記備案”行為的效力與商品房預售合同效力相分離,房屋登記機構沒有為商品房預售合同當事人設定任何權利義務。“注銷登記備案”不是具體行政行為,不具備具體行政行為的執行力,不具有行政法上的可訴性。房屋登記機構嚴格依據商品房預售合同當事人的合意,辦理商品房預售合同的“注銷登記備案”,不會引起行政訴訟。