時(shí)間：2022-03-28 08:20:05
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第一條 根據(jù)《上海市土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓辦法》（以下簡稱《辦法》），制定本細(xì)則。
第二條 本細(xì)則適用于在本市因土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓或繼承而享有土地使用權(quán)的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人。
轉(zhuǎn)讓在中國境外進(jìn)行的，土地使用權(quán)受讓人應(yīng)同樣遵守本細(xì)則。
第三條 根據(jù)《辦法》第七條規(guī)定，設(shè)立上海市房地產(chǎn)登記處。
市房地產(chǎn)登記處負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)上海市土地管理局和上海市房產(chǎn)管理局的相關(guān)登記工作。
第四條 市房地產(chǎn)登記處負(fù)責(zé)辦理土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓中以下各類登記事務(wù)：
（一）土地使用權(quán)的出讓；
（二）土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物的轉(zhuǎn)讓（包括出售、贈(zèng)與、交換）、繼承和抵押；
（三）地上建筑物和其他附著物的租賃。
第五條 房地產(chǎn)登記的責(zé)任人（以下簡稱登記責(zé)任人）為：
（一）土地使用權(quán)有償出讓或轉(zhuǎn)讓活動(dòng)中的受讓人；
（二）土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物的繼承人；
（三）土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)的抵押人和抵押權(quán)人；
（四）租賃地上建筑物、其他附著物的承租人；
（五）其他相關(guān)活動(dòng)的利益關(guān)系人。
第六條 登記責(zé)任人必須按《辦法》及本細(xì)則，向市房地產(chǎn)登記處辦理房地產(chǎn)登記。
市房地產(chǎn)登記處負(fù)責(zé)登記和保持記錄準(zhǔn)確。因登記責(zé)任人提交錯(cuò)誤的或虛假的文件以及延誤登記而產(chǎn)生的后果，由登記責(zé)任人負(fù)責(zé)。
第七條 當(dāng)土地使用權(quán)及其地上建筑物、其他附著物抵押時(shí)，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)以在市房地產(chǎn)登記處的登記順序?yàn)闇?zhǔn)；但在本細(xì)則第九條規(guī)定的期限內(nèi)登記的，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)以合同生效日為準(zhǔn)。
第二章 登 記
第八條 房地產(chǎn)登記的文件為：
（一）土地使用權(quán)有償出讓合同和變更合同（包括補(bǔ)充合同）；
（二）土地使用權(quán)（連同地上建筑物、其他附著物，下同）的出售、交換合同；
（三）土地使用權(quán)贈(zèng)與、繼承的證明；
（四）土地使用權(quán)抵押合同及注銷抵押文件；
（五）出讓合同期滿時(shí)，注銷合同的文件；
（六）土地使用證和房屋產(chǎn)權(quán)證；
（七）土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中涉及土地使用權(quán)及其地上建筑物和其他附著物的其他有關(guān)文件，包括相關(guān)的債務(wù)契約，房屋預(yù)售、出售、租賃等房產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的有關(guān)文件，建筑物的使用管理維修公約等；
（八）與本條上述各項(xiàng)相關(guān)的法院文書和政府主管部門的文件；
（九）登記責(zé)任人認(rèn)為需要登記而市房地產(chǎn)登記處準(zhǔn)予登記的其他文件。
上述各項(xiàng)登記文件，如有外文簽署的文本，由登記責(zé)任人負(fù)責(zé)翻譯為中文，并以中文本為準(zhǔn)。
第九條 房地產(chǎn)登記的期限：
（一）發(fā)生在中國境內(nèi)的土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓活動(dòng)中的各項(xiàng)文件，必須在文件生效日起三十天內(nèi)登記；
（二）發(fā)生在中國境外的土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓活動(dòng)中的各項(xiàng)文件，必須在文件生效日起六十天內(nèi)登記。
本條所指生效日，除我國法律規(guī)定或合同條款約定外，均指文件簽署日。
第十條 超過第九條規(guī)定期限三十天登記的（不滿三十天以三十天計(jì)），加倍收取登記費(fèi)；超過規(guī)定期限六十天登記的，按登記費(fèi)的三倍收取；余類推，但最高收費(fèi)額不超過登記費(fèi)的五倍。
第十一條 登記責(zé)任人可委托他人登記，但必須出具有效的委托證書。
第十二條 房地產(chǎn)登記的程序：
（一）登記責(zé)任人或人應(yīng)向市房地產(chǎn)登記處填交登記申請書，并提交應(yīng)登記文件的副本或影印件，同時(shí)交驗(yàn)應(yīng)登記文件的原件；
（二）市房地產(chǎn)登記處驗(yàn)閱后開具收件收據(jù)，將應(yīng)登記文件登記在案，并在登記文件上加蓋登記印鑒；
（三）登記責(zé)任人或人在送入登記申請書及交驗(yàn)文件十天后，可到市房地產(chǎn)登記處領(lǐng)取蓋有登記印鑒的文件原件。
第十三條 凡在市房地產(chǎn)登記處辦理登記事項(xiàng)，按規(guī)定繳付登記費(fèi)。
第三章 查 閱
第十四條 在市房地產(chǎn)登記處登記在案的所有文件均可公開查閱。查閱人應(yīng)填寫查閱申請書，繳付查閱手續(xù)費(fèi)。
第十五條 查閱人不得將查閱的文件帶離市房地產(chǎn)登記處，并應(yīng)遵守市房地產(chǎn)登記處的查閱制度。
第十六條 凡需要復(fù)制查閱的文件，應(yīng)填寫復(fù)制申請書，繳付復(fù)制費(fèi)，復(fù)制件應(yīng)經(jīng)市房地產(chǎn)登記處印鑒證明。
第四章 附 則
第十七條 登記、查閱及復(fù)制的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)另行制訂。
申請人：杭州xxxxxx，住 址：杭州市xxxx號，法定代表人：xxx
聯(lián)系電話：87xxxxxx
被申請人：xxx(身份證：xxxxxxxxx)，男，漢族，1973年2月出生，安徽省人，杭州市xxxx路xxx號xxx理發(fā)店理發(fā)師，現(xiàn)住杭州市xxxx地下庫，聯(lián)系電話，13xxxxxxxx
請求事項(xiàng)： 被申請人一次性支付給申請人84689.88元(租金35024.65元+滯納金46631.23元+訴訟費(fèi)3034元)。
事實(shí)與依據(jù)：
申請人與被申請人因房屋租賃合同糾紛一案，業(yè)經(jīng)杭州市上城區(qū)人民法院開庭審理，并于XX年9月2日作出(xxxx)上民三初字第xxx號民事判決。現(xiàn)該判決書已生效，但被申請人拒絕執(zhí)行判決。 為此，特申請你院給予強(qiáng)制執(zhí)行。
此致
杭州市上城區(qū)人民法院
XX年 月 日
申請人簽章：
附：
1、(XX)江民二初字第xxx號民事判決書一份。
2、該民事判決書已生效的證明一份。
終止強(qiáng)制執(zhí)行申請書二：
申請人：**股份有限公司廈門分行
地址：廈門湖濱北路
請求事項(xiàng)：
請求貴院裁定中止**民事判決的執(zhí)行。
事實(shí)與理由：
申請人與被執(zhí)行人丁等借款合同糾紛一案，貴院作出**生效民事判決，責(zé)成丁立即向申請人償還貸款本金388888元及利息(暫計(jì)至XX年1月11日為66666.66元，以后至實(shí)際還款日止按合同約定貸款利率上浮50%計(jì)算)。申請人已向貴院提起了強(qiáng)制執(zhí)行的申請，案號為**號。案件執(zhí)行過程中，20**年9月9日，丁向申請人償還了100000元，但仍有貸款余額288888元未還。
丁提出了分期還款并支付相應(yīng)利息的申請，申請人原則上同意并就具體事宜安排如下：
1、貸款余額的貸款年利率為4.2075%，丁應(yīng)于每月的21日償還本息 元，至2021年2月還清。
2、丁拖欠其中任一期本息的，申請人有權(quán)提前收回全部貸款本息，并有權(quán)按上述貸款利率上浮50%計(jì)收利息。
3、申請人主張?zhí)崆笆栈厝抠J款本息的，有權(quán)申請恢復(fù)本次強(qiáng)制執(zhí)行程序、請求處置址在廈門市新寶成花園單元的抵押物，并以所得優(yōu)先受償。
丁口頭表示認(rèn)可申請人的安排并承諾按期還款。
基于上述情況，本案暫無繼續(xù)執(zhí)行的必要，根據(jù)民事訴訟法232條的規(guī)定，申請人請求貴院中止本案的執(zhí)行，如被執(zhí)行人未按期還借款的，申請人再請貴院繼續(xù)執(zhí)行本案，請貴院核準(zhǔn)。
此致
廈門市思明區(qū)人民法院
申請人：**股份有限公司廈門分行
關(guān)鍵詞 建設(shè)工程 承包人 優(yōu)先受償權(quán)
建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)，是指在建設(shè)工程所涉諸多法律關(guān)系中，建設(shè)工程承包人基于建設(shè)工程承包法律關(guān)系實(shí)施的建設(shè)工程施工行為所享有的建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)依據(jù)法律的特殊規(guī)定優(yōu)先于建設(shè)工程諸多法律關(guān)系中的其它權(quán)利而首先獲得清償?shù)拿袷聶?quán)利。雖然《合同法》第286條為建設(shè)工程承包人的工程款設(shè)立了優(yōu)先權(quán)制度，最高人民法院也以批復(fù)的形式對該條款的具體適用了作出了司法解釋。但由于《合同法》關(guān)于建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)制度的規(guī)定僅有第286條一個(gè)條款，《批復(fù)》也只有短短的5個(gè)條款，沒有其他相關(guān)法律條文對該優(yōu)先權(quán)在司法實(shí)踐法律適用中普遍存在的一些問題作出進(jìn)一步的明確規(guī)定。關(guān)于建設(shè)工程承包人優(yōu)先授償權(quán)制度的具體適用過程中存在的諸多分歧和疑問，需要權(quán)威部門對該制度的具體適用作出更詳細(xì)的規(guī)定，以便司法實(shí)踐有所遵循。筆者就該制度的進(jìn)一步完善提出如下建議。
一、建立建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)登記制度
因承包人的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的存在不經(jīng)由某種方式予以公示，其權(quán)利過于強(qiáng)大，其對發(fā)包人本身的利益不會(huì)有影響，但發(fā)包人的其他債權(quán)人的利益則存在不確定性，隨時(shí)都有可能在承包人的工程款未獲清償時(shí)，承擔(dān)因建設(shè)工程承包人優(yōu)先權(quán)的突然出現(xiàn)且優(yōu)于自己的債權(quán)優(yōu)先受償，面臨權(quán)利落空的危險(xiǎn)，有損于相關(guān)債權(quán)人的利益，不利于交易安全。
為了避免未經(jīng)任何公示的建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)，給其他債權(quán)人增加無法預(yù)期的風(fēng)險(xiǎn)，就需要通過一定的方式將建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的存在向社會(huì)披露，使得其他人進(jìn)行與該工程有關(guān)的交易時(shí)，可以考慮在建設(shè)工程上的存在優(yōu)先受償權(quán)的事實(shí)，以便對交易后果作出合理預(yù)期，從而有效地保護(hù)第三人的利益。鑒于優(yōu)先權(quán)具有不需登記而由法律直接規(guī)定即產(chǎn)生的特點(diǎn)，我國《合同法》也沒有規(guī)定建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的成立以登記為要件。所以，筆者主張，對建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)采取登記對抗主義，即建設(shè)工程承包人優(yōu)先權(quán)并不以登記為成立和生效要件，但未經(jīng)登記，該優(yōu)先權(quán)僅能產(chǎn)生對一般債權(quán)人的優(yōu)先效力，而不能產(chǎn)生對抗抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的優(yōu)先效力。也就是說，賦予經(jīng)登記的建設(shè)工程較優(yōu)先受償權(quán)以對抗抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的效力，對未經(jīng)登記的建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)，則不賦予對抗抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的效力，以平衡各方特殊債權(quán)人之間的利益。登記的工程款是承包人優(yōu)先權(quán)實(shí)現(xiàn)的最高數(shù)額，如果實(shí)際結(jié)算的工程款高于登記的數(shù)額，則應(yīng)當(dāng)以登記的數(shù)額為準(zhǔn)。如果低于登記的數(shù)額，則應(yīng)當(dāng)以實(shí)際結(jié)算的為準(zhǔn)。并且這種登記應(yīng)當(dāng)與抵押登一記、商品房預(yù)售登一記一起公開，以備當(dāng)事人查閱。
二、明確建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體
因現(xiàn)有法律規(guī)定的不明確，建設(shè)工程合同中勘察、設(shè)計(jì)人以及施工合同分承包人是否對建設(shè)工程享有優(yōu)先受償權(quán)的問題，目前理論界存在廣泛爭議，司法實(shí)踐中各地法院的理解不同也容易引起法律適用中的困惑。建議在今后立法中或由最高人民法院以司法解釋的形式予以明確，將工程勘察、設(shè)計(jì)合同的承包人排除在建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體之外，并賦予建設(shè)工程合同分承包人享有優(yōu)先受償權(quán)的地位。
三、明確建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍及標(biāo)的物范圍
工程價(jià)款的定義和范圍對某些費(fèi)用是否能夠進(jìn)入工程價(jià)款，是否能享受優(yōu)先受償權(quán)關(guān)系重大，對不宜折價(jià)、拍賣的建設(shè)工程也應(yīng)有比較明確的界定，否則有可能導(dǎo)致實(shí)踐適用中標(biāo)準(zhǔn)不一，造成一定的混亂，有損法律的嚴(yán)肅性。
四、修訂建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限
《批復(fù)》第4條規(guī)定，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程約定的竣工之日起計(jì)算。在實(shí)踐中，工程從完工到驗(yàn)收合格，再到交付使用和結(jié)算完畢，需要相當(dāng)長的時(shí)間，工程款的數(shù)額通常較大，當(dāng)事人約定的給付期限也較長，很可能在建設(shè)工程合同中約定的支付最后一期工程款的時(shí)間從工程竣工之日起個(gè)6月以后，從而使立法的目的落空。筆者認(rèn)為，將建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限從建設(shè)工程合同約定的工程款支付之日起算，則可避免上述問題的產(chǎn)生。
五、進(jìn)一步完善承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的程序
根據(jù)《合同法》第286條規(guī)定，建設(shè)工程承包人優(yōu)先受償權(quán)的行使方式有協(xié)議折價(jià)和申請人民法院將該工程依法拍賣兩種。第二種方式的具體操作程序問題，因?yàn)楹贤ê兔袷略V訟法沒有明確規(guī)定而造成理論界的爭議和司法實(shí)踐中操作方式不一。承包人在行使建設(shè)工程款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，若不能與發(fā)包人就建設(shè)工程折價(jià)，則可以直接向人民法院申請直接將建設(shè)工程拍賣，也就是說向法院申請進(jìn)入執(zhí)行程序，那么執(zhí)行的根據(jù)呢？顯然當(dāng)事人的申請及相關(guān)證據(jù)不是法律文書，不能直接成為執(zhí)行依據(jù)。
第二條 本辦法所稱房產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房產(chǎn)拍賣所得的價(jià)款中優(yōu)先受償。
第三條 本辦法適用于本市城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)的房產(chǎn)抵押。
第四條 市房產(chǎn)管理局是市人民政府房產(chǎn)行政主管部門，負(fù)責(zé)房產(chǎn)抵押的管理。
第五條 房產(chǎn)抵押必須遵循自愿互利和誠實(shí)信用的原則，設(shè)定的房產(chǎn)抵押不得違反國家有關(guān)法律、法規(guī)。
第六條 依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押權(quán)。
以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)國有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。
第七條 下列房產(chǎn)不得設(shè)立抵押：
（一）未取得房屋所有權(quán)證書和土地使用權(quán)證書的；
（二）用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房產(chǎn)；
（三）權(quán)屬有爭議的；
（四）確定為拆遷的；
（五）依法被查封、扣押或監(jiān)管的；
（六）房產(chǎn)行政主管部門認(rèn)為不宜抵押的。
第八條 房產(chǎn)抵押必須簽訂書面合同，并辦理抵押登記。
以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房產(chǎn)抵押，須經(jīng)土地管理部門登記后，到房產(chǎn)行政主管部門辦理抵押登記。
以出讓方式取得土地使用權(quán)的房產(chǎn)抵押，由房產(chǎn)行政主管部門辦理抵押登記后，交到土地管理部門備案。
抵押合同自房產(chǎn)行政主管部門登記之日起生效。
第九條 設(shè)定房產(chǎn)抵押須持下列證件及手續(xù)進(jìn)行抵押登記：
（一）抵押房屋的房屋所有權(quán)證書；
（二）抵押房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)證書；
（三）抵押人的身份證明及法人資格證明；
（四）抵押登記申請書；
（五）抵押合同；
（六）房產(chǎn)行政主管部門認(rèn)為應(yīng)提供的其他證件。
第十條 房產(chǎn)抵押獲準(zhǔn)登記時(shí)，抵押人應(yīng)將房屋所有權(quán)證書交由登記部門留存。由登記部門簽發(fā)房屋他項(xiàng)權(quán)證，交由抵押權(quán)人收執(zhí)。
第十一條 登記部門的登記資料，應(yīng)當(dāng)允許查閱抄錄或者復(fù)印。
第十二條 抵押物的價(jià)值可以由抵押當(dāng)事人協(xié)商議定，也可委托抵押登記的管理部門指定的評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估。
第十三條 共有房屋抵押時(shí)除出具房屋所有權(quán)證、共有權(quán)保持證外，還須出具共有人書面協(xié)議。
第十四條 抵押人用已出租的房屋抵押時(shí)，要事先通知承租人，原租賃契約或合同繼續(xù)生效。抵押人因不能清償債務(wù)，抵押房產(chǎn)被處分或拍賣時(shí)，原承租人在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)。租賃期限未滿的，承租人有權(quán)繼續(xù)按原租賃契約或合同承租。
第十五條 抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人書面同意，不得對抵押房產(chǎn)拆建、改建、更換租戶、轉(zhuǎn)讓或者以其他形式進(jìn)行處分。
抵押權(quán)人不得使用抵押房產(chǎn)，或者以抵押房產(chǎn)與第三者簽訂其他契約或合同。
第十六條 抵押期間抵押人是法人的，若發(fā)生合并、分立、更名等變更的，應(yīng)及時(shí)通知對方當(dāng)事人，并從變更之日起十五日內(nèi)向房產(chǎn)行政主管部門申請辦理抵押變更登記。
抵押人為自然人的，在抵押期間發(fā)生死亡的，其繼承人或受遺贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)自取得繼承或遺贈(zèng)有效證件之日起十五日內(nèi)，到房產(chǎn)行政主管部門辦理抵押變更登記。
變更后的抵押當(dāng)事人應(yīng)享有和承擔(dān)原抵押當(dāng)事人相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。
第十七條 抵押期滿，抵押人能夠清償債務(wù)的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自清償之日起十五日內(nèi)到房產(chǎn)行政主管部門辦理抵押注銷登記。
第十八條 已設(shè)定抵押的房產(chǎn)，其土地上新增的房屋不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。需要拍賣該抵押的房產(chǎn)時(shí)，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財(cái)產(chǎn)一同拍賣，但對拍賣新增房產(chǎn)所得，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。
抵押的房產(chǎn)所占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，在依法拍賣該房產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。
第十九條 同一處房產(chǎn)設(shè)定若干個(gè)抵押權(quán)的，其抵押價(jià)值之和，不得超過該房產(chǎn)的總值。清償順序按抵押物登記先后而定，順序相同的按照債權(quán)比例清償。
第二十條 抵押人隱瞞抵押的房產(chǎn)存在共有關(guān)系、權(quán)屬有爭議、已被查封、扣押或已作抵押等情況，抵押人應(yīng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的法律責(zé)任。
第二十一條 房產(chǎn)抵押發(fā)生糾紛，當(dāng)事人雙方可協(xié)商解決，協(xié)商不成的可向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁或向人民法院提起訴訟。
第二十二條 本辦法由市房產(chǎn)管理局負(fù)責(zé)解釋。
【關(guān)鍵詞】抵押權(quán)；設(shè)立；登記
房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)立登記是指根據(jù)抵押當(dāng)事人申請，登記機(jī)構(gòu)依法將抵押權(quán)設(shè)立的事項(xiàng)在登記簿上予以記載的行為。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立，未經(jīng)登記，抵押權(quán)不成立，抵押權(quán)登記后，債務(wù)人到期不履行債務(wù)，債權(quán)人可依法行使抵押權(quán)。
一、房地產(chǎn)設(shè)立抵押的一般規(guī)定
1、以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。
2、建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。
3、學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，可以其教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施以外的房地產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定抵押。
4、抵押權(quán)人在債務(wù)履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸債權(quán)人所有。
5、以具有土地使用年限的房地產(chǎn)抵押的，所擔(dān)保債務(wù)的履行期限不得超過土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的使用年限減去已經(jīng)使用年限后的剩余年限。
6、股份有限公司、有限責(zé)任公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會(huì)或者股東大會(huì)通過，但企業(yè)章程另有約定的除外。
7、以共有的房地產(chǎn)抵押的，抵押人應(yīng)當(dāng)事先征得其他共有人的書面同意。
8、抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價(jià)款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財(cái)產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。
二、登記機(jī)構(gòu)辦理抵押權(quán)登記時(shí)需注意問題
房地產(chǎn)抵押登記中出現(xiàn)的問題原因大部分在收件環(huán)節(jié)。為了避免和減少抵押權(quán)登記中的差錯(cuò)，房屋登記機(jī)構(gòu)一定要嚴(yán)格按照《房屋登記辦法》所規(guī)定的條件受理、審核、登簿，在具體工作中，一般應(yīng)注意以下幾個(gè)方面的問題：
1、核對申請人至關(guān)重要。一是辦理抵押權(quán)登記時(shí)，應(yīng)由抵押人和抵押權(quán)人共同申請，并在申請時(shí)在登記申請書上當(dāng)場簽字。核對申請人時(shí)要盡量注意識別身份證的真?zhèn)危约吧暾埲伺c身份證上的照片是否一致等，以防止假冒他人簽字。登記機(jī)構(gòu)可以通過身份證讀卡器查驗(yàn)境內(nèi)居民身份證真?zhèn)危F(xiàn)場對申請人進(jìn)行拍照，減少作假行為。二是個(gè)人申請抵押登記中的問題，杜絕未經(jīng)公證委托的登記。抵押屬于對房產(chǎn)的處分，對于這類授權(quán)委托書，除抵押權(quán)人為金融機(jī)構(gòu)時(shí)，可由金融機(jī)構(gòu)指定的代辦者外，應(yīng)要求當(dāng)事人對委托書辦理公證。而不是僅由他人持當(dāng)事人的身份證明申請登記。
2、確認(rèn)房屋所有權(quán)證的真?zhèn)巍５怯洐C(jī)構(gòu)應(yīng)對其頒發(fā)的房屋所有權(quán)證書的真?zhèn)渭皟?nèi)容進(jìn)行嚴(yán)格審查，如果房屋登記機(jī)構(gòu)對于其自身職責(zé)范圍內(nèi)的審核事項(xiàng)，未盡到合理審慎的職責(zé)的，會(huì)給抵押權(quán)人造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。
3、檢查有無禁止或限制設(shè)定抵押的情況存在。屬于未成年人的房產(chǎn)，由其監(jiān)護(hù)人代為申請登記，但必須出具為未成年人利益的書面保證書。對于屬于禁止設(shè)定抵押權(quán)的房屋和有查封的房屋，不能辦理抵押權(quán)登記，對于房、地分在兩個(gè)部門登記的，應(yīng)查明土地使用權(quán)是否已設(shè)定抵押。
三、申請房屋抵押權(quán)的設(shè)立登記應(yīng)當(dāng)提交下列文件：
1、登記申請書。
2、申請人的身份證明。
3、房屋所有權(quán)證書或者房地產(chǎn)權(quán)證書。房屋所有權(quán)證書是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)并對房屋行使占有、使用、收益和處分權(quán)利的唯一合法憑證，是當(dāng)事人申請房地產(chǎn)抵押登記的必備要件。
4、抵押合同。房地產(chǎn)抵押合同是抵押人與抵押權(quán)人為了保證債權(quán)債務(wù)的履行，明確雙方權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。它是抵押權(quán)設(shè)定登記的原因文件，也是登記的重要要件之一。《物權(quán)法》第一百八十五條明確規(guī)定：“設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。”
5、主債權(quán)合同。也稱主合同，在抵押關(guān)系中它具體表現(xiàn)形式主要是借款合同，實(shí)踐工作中一些抵押合同往往和借款合同表現(xiàn)在一份合同中，但實(shí)際卻包含了兩個(gè)法律關(guān)系，即債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系和抵押法律關(guān)系，登記機(jī)構(gòu)可以為這類登記申請辦理相應(yīng)的抵押登記。
6、其他必要材料。
對符合規(guī)定條件的抵押權(quán)設(shè)立登記，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將抵押當(dāng)事人、債務(wù)人的名稱或者姓名；被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額；登記時(shí)間等事項(xiàng)記載于房屋登記簿。
四、關(guān)于抵押權(quán)登記的案例分析，幫助我們更好的理解辦理房屋抵押權(quán)登記的重要性
案例：甲某向乙某借款并簽訂了抵押借款合同，約定將其自有的一套房屋作為抵押物，雙方到當(dāng)?shù)毓C處辦理了公證。同年，甲某背著乙某將上述已約定的抵押房屋又抵押給了丙銀行，并到房屋登記機(jī)構(gòu)辦理了抵押登記。乙某得知后向法院提訟，請求判定甲某與丙銀行的登記行為無效，審理期間，甲某對乙某所主張的事實(shí)無異議。而丙銀行提出甲某和乙某未辦理房屋抵押權(quán)登記，沒有取得房屋他項(xiàng)權(quán)利證書，所以該抵押行為無效。
分析：首先公證不能代替抵押登記，公證是國家公證機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)事人的申請，依法審查有關(guān)法律事實(shí)、法律行為和有法律意義的文書的真實(shí)性和合法性，予以證明的一種司法行政活動(dòng)。將抵押合同進(jìn)行公證，只能證明抵押合同的真實(shí)、合法、有效性，具有合同效力，但不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力。根據(jù)《物權(quán)法》第九條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，，但法律另有規(guī)定的除外。因此，只有辦理了抵押登記，抵押權(quán)才發(fā)生效力，公證不是抵押過程中的必備程序和生效條件。案例中甲某與乙某辦理了房屋公證，未到房屋登記機(jī)構(gòu)辦理抵押登記，不發(fā)生抵押權(quán)效力，故乙某請求主張無法律依據(jù)，法院不予支持。其次，丙銀行辦理了抵押登記，取得抵押權(quán)，享有優(yōu)先受償權(quán)。根據(jù)《物權(quán)法》第一百九十九條規(guī)定，同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款依照下列規(guī)定清償：抵押權(quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償；抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。乙某未辦理抵押登記，未取得抵押權(quán)，不享有優(yōu)先受償權(quán)。
結(jié)束語
登記是抵押權(quán)的公示方式，辦理抵押權(quán)的設(shè)立登記，使抵押權(quán)人獲得了對抵押物追及效力，能使抵押權(quán)人的權(quán)利得到最大限度的保障，通過登記，將抵押權(quán)的設(shè)立情況向社會(huì)公開，讓公眾知曉房屋抵押權(quán)狀況，從而起到保護(hù)交易安全，維護(hù)正常的市場秩序和金融秩序的作用。
參考文獻(xiàn)
[1]《房屋登記辦法》
關(guān)鍵詞：在建工程；抵押；登記；金融債權(quán)
中圖分類號：F832.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-9031（2013）07-0066-05 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2013.07.16
一、引言
進(jìn)入二十一世紀(jì)以來，中國的房地產(chǎn)業(yè)得到了迅猛的發(fā)展，給中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來了巨大的活力。可以說，近年來的GDP始終保持在7～8%的增長態(tài)勢，房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展功不可沒。房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，離不開金融的支持。房地產(chǎn)業(yè)開發(fā)企業(yè)在建設(shè)房地產(chǎn)項(xiàng)目過程中，如遇到后續(xù)建設(shè)資金供應(yīng)不足時(shí)，就會(huì)以在建工程抵押擔(dān)保方式向金融機(jī)構(gòu)申請融資，該品種的貸款規(guī)模逐年遞增。經(jīng)測算，全國各家金融機(jī)構(gòu)近年來累計(jì)投放的在建工程抵押貸款規(guī)模已達(dá)到12，000億元以上①。在建工程抵押貸款在為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出貢獻(xiàn)的同時(shí)，各家金融機(jī)構(gòu)也從中獲得了豐厚的經(jīng)營利潤。但由于當(dāng)前國內(nèi)關(guān)于在建工程抵押仍存在著抵押登記管理辦法尚未制訂、同時(shí)還存在著優(yōu)先于在建工程抵押優(yōu)先權(quán)的各種優(yōu)先債權(quán)，以及辦理在建工程抵押轉(zhuǎn)換過程存在的法律風(fēng)險(xiǎn)等，這就使得金融機(jī)構(gòu)在辦理建工程抵押貸款過程中不得不面對一系列法律風(fēng)險(xiǎn)。
二、當(dāng)前金融機(jī)構(gòu)辦理在建工程抵押信貸業(yè)務(wù)面臨的主要問題
《城市房地產(chǎn)抵押登記辦法》第3條規(guī)定：“ 在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。”在建工程包含了土地及正在建造但尚未完工的房屋或其他的建筑物，為獨(dú)立的交易客體，因此是可以設(shè)定抵押權(quán)的[1]。
（一）在建工程抵押期限設(shè)定引發(fā)的法律問題
所謂抵押期限，是指抵押權(quán)存在或行使的有效期限。2000年的《擔(dān)保法》司法解釋及《物權(quán)法》第20條均對抵押期限的設(shè)定問題，法律、司法解釋均否認(rèn)其法律效力。然而建設(shè)部于1997年6月1日施行的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第26條規(guī)定中，明確要求辦理不動(dòng)產(chǎn)抵押的合同當(dāng)事人簽訂房地產(chǎn)抵押合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定抵押期限，否則，抵押登記機(jī)關(guān)可以拒絕辦理登記。因此，截至目前，國內(nèi)很多的房地產(chǎn)登記管理機(jī)關(guān)在受理金融機(jī)構(gòu)申請辦理在建工程抵押登記手續(xù)時(shí)，仍舊執(zhí)行1997年《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第26條的規(guī)定，即仍要求金融機(jī)構(gòu)在辦理在建工程抵押登記手續(xù)時(shí)，必須在《抵押申請書》中填寫抵押期限，而且要求填寫抵押期限的時(shí)間基本上就是貸款的期限，而且在金融機(jī)構(gòu)最后辦完抵押登記手續(xù)后，取得的《他項(xiàng)權(quán)利證書》上注明的抵押期限時(shí)間，也是與貸款到期日是一致的。正是因?yàn)榈盅旱怯浭掷m(xù)中存在的貸款期限與抵押期限相同的記載，這就使得將來在建工程抵押的貸款債權(quán)因到期或逾期無法償還而引發(fā)訴訟糾紛時(shí)，抵押人往往以《抵押申請書》中填寫抵押期限或《他項(xiàng)權(quán)利證書》上注明的抵押期限時(shí)間“已屆滿，抵押權(quán)喪失”提出抗辯。也正是基于登記機(jī)關(guān)要求記載抵押期限的原因，且關(guān)于抵押期限亦存在法律規(guī)定的相互沖突，因此，就出現(xiàn)了不同的地方、不同的法官對因《抵押申請書》、《他項(xiàng)權(quán)利證書》注明的貸款期限與抵押期限相同且貸款期限屆滿，抵押權(quán)人對貸款債權(quán)是否仍享有優(yōu)先受償權(quán)做出不同的判決結(jié)果，從而引發(fā)了當(dāng)前金融機(jī)構(gòu)辦理在建工程抵押貸款的債權(quán)面臨了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。
（二）在建工程抵押登記立法不完善引發(fā)的法律問題
盡管國內(nèi)有關(guān)通過在建工程抵押方式向金融機(jī)構(gòu)獲得融資的做法出現(xiàn)在上個(gè)世紀(jì)九十年代，且在建工程抵押方式也相繼獲得行政法規(guī)、司法解釋、法律的認(rèn)可，但時(shí)至今日，國家立法機(jī)關(guān)以及行政管理機(jī)關(guān)尚未制定一部統(tǒng)一的在建工程抵押登記管理辦法，因而就出現(xiàn)了國內(nèi)各地關(guān)于辦理在建工程抵押登記時(shí)各自不同的做法。據(jù)了解，目前在國內(nèi)已先后有北京、重慶、杭州、東莞等城市制定了較為完善的《在建工程抵押登記管理辦法》，他們的特點(diǎn)是均明確了在建工程抵押登記管理的部門、政府職能部門的職責(zé)、金融機(jī)構(gòu)與房地產(chǎn)開發(fā)商的權(quán)利義務(wù)等等。這些辦法的出臺，既促進(jìn)了當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，又對當(dāng)?shù)亟鹑跈C(jī)構(gòu)發(fā)放的在建工程抵押貸款資金安全起到很好的保障作用[2]。然而，在國內(nèi)，仍有許多的省份及地區(qū)仍未制定完善的在建工程抵押登記管理辦法，從而使得當(dāng)?shù)氐慕鹑跈C(jī)構(gòu)在辦理在建工程抵押登記時(shí)及以后的貸款管理過程中，面臨著在建工程抵押權(quán)被懸空的法律風(fēng)險(xiǎn)。
（三）在建工程抵押優(yōu)先權(quán)與建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)沖突的法律問題
根據(jù)《合同法》第286條及最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的有關(guān)規(guī)定，在建工程承包人（施工人）的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于金融機(jī)構(gòu)的在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，因此，在將來金融機(jī)構(gòu)主張?jiān)诮üこ痰盅旱膬?yōu)先受償權(quán)時(shí)，將會(huì)面臨工程承包人（施工人）的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的干擾與威脅。甚至還出現(xiàn)發(fā)包人與承包人（施工人）惡意串通，虛構(gòu)拖欠建設(shè)工程價(jià)款事實(shí)，以達(dá)到阻礙金融機(jī)構(gòu)行使優(yōu)先受償權(quán)的不法目的。
（四）在建工程抵押權(quán)與稅收征收優(yōu)先權(quán)沖突的法律問題
按照《稅收征收管理辦法》的規(guī)定，當(dāng)作為公權(quán)力的稅收征收權(quán)與私權(quán)利的在建工程抵押權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，如納稅人（抵押人）欠繳的稅款發(fā)生在先，在建工程抵押權(quán)設(shè)定在后的，將來處置、變賣該抵押物時(shí)，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)行使公權(quán)力，優(yōu)先從處置、變賣款中先扣收稅款，扣除稅款后的剩余價(jià)款，抵押權(quán)人方可受償。如果抵押權(quán)人私自處置、變賣在建工程抵押物進(jìn)行受償，稅務(wù)機(jī)關(guān)知道后有權(quán)在受償?shù)膬r(jià)值范圍內(nèi)向抵押權(quán)人追償納稅人（抵押人）欠繳的稅款。
（五）在建工程抵押權(quán)與土地使用權(quán)出讓金優(yōu)先權(quán)沖突的法律問題
如上所述，土地使用權(quán)出讓金同扣收稅款性質(zhì)相似，同屬于國家公權(quán)力，因此土地使用權(quán)出讓金的優(yōu)先權(quán)亦同樣優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先權(quán)。這就意味著，以拖欠土地使用權(quán)出讓金的在建工程做為貸款抵押的，將來處置、變賣該抵押物時(shí)，政府有權(quán)優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)取得土地使用權(quán)出讓金。
（六）在建工程抵押手續(xù)辦理過程中面臨的法律問題
房地產(chǎn)開發(fā)商往往在取得有關(guān)建設(shè)、規(guī)劃等部門頒發(fā)的《土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》及《建筑施工許可證》等文件后，向金融機(jī)構(gòu)申請貸款，因此，工程項(xiàng)目尚未開發(fā)建設(shè)時(shí)，金融機(jī)構(gòu)只能接受房地產(chǎn)開發(fā)商提供的土地使用權(quán)作為抵押物。隨著信貸資金的投入，房地產(chǎn)項(xiàng)目形成了在建工程，這時(shí)，金融機(jī)構(gòu)便會(huì)根據(jù)相關(guān)信貸管理規(guī)定要求房地產(chǎn)開發(fā)商將原先的土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押。即便是國內(nèi)尚未出臺統(tǒng)一的土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押和在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押登記管理辦法，但是國內(nèi)絕大多數(shù)城市與地區(qū)辦理土地抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押登記手續(xù)時(shí)，基本上是在當(dāng)?shù)氐耐恋毓芾聿块T辦理土地抵押解除手續(xù)，然后再到房產(chǎn)部門辦理在建工程抵押登記手續(xù)。而對于在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)，則是直接在房產(chǎn)管理部門辦理即可。在許多地方，由于辦理土地使用權(quán)抵押與在建工程抵押登記的手續(xù)須在不同的部門辦理，因此土地使用權(quán)抵押變更為在建工程抵押，抵押雙方會(huì)將原有抵押登記注銷，以避免出現(xiàn)重復(fù)抵押，然后簽訂新的《抵押合同》和重新辦理抵押登記手續(xù)。同樣，在將在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押的過程中，抵押雙方亦要將原有抵押登記注銷，以避免出現(xiàn)重復(fù)抵押，然后簽訂新的《抵押合同》和重新辦理抵押登記手續(xù)。在上述抵押轉(zhuǎn)換登記過程中，如果操作不當(dāng)，將會(huì)引發(fā)債權(quán)項(xiàng)下抵押權(quán)面臨喪失的法律風(fēng)險(xiǎn)：一是土地使用權(quán)或是在建工程在辦理抵押登記以后，因其他原因被有權(quán)機(jī)關(guān)查封了抵押物，如在辦理土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押或在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押時(shí)，未察覺查封情況而直接到登記機(jī)關(guān)注銷了原有的抵押登記手續(xù)，則會(huì)出現(xiàn)因?yàn)榈盅何镆呀?jīng)被查封而無法辦理新的抵押登記手續(xù)的情況。二是抵押物雖沒有被查封，但在辦理注銷手續(xù)直至轉(zhuǎn)換為在建工程或房地產(chǎn)抵押手續(xù)前的一段時(shí)間內(nèi)，土地使用權(quán)或是在建工程突然被查封，這也將引發(fā)在建工程抵押或是房地產(chǎn)抵押手續(xù)面臨無法辦理的法律風(fēng)險(xiǎn)。
三、 解決在建工程抵押法律問題的建議
（一） 修訂抵押權(quán)期限設(shè)定的相關(guān)制度規(guī)定
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第12條的規(guī)定，當(dāng)事人約定的或者登記部門要求登記的擔(dān)保期間，對擔(dān)保物權(quán)的存續(xù)不具法律的約束力。擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時(shí)效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟時(shí)效結(jié)束后的2年內(nèi)行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予支持。而《物權(quán)法》第202條則進(jìn)一步縮短了抵押權(quán)的存續(xù)期間，將抵押期間確定與訴訟時(shí)效期間同步，即訴訟時(shí)效期間屆滿的債權(quán)因喪失勝訴權(quán)而不具有執(zhí)行力。這一規(guī)定能促使債權(quán)人及時(shí)行使權(quán)利，確保抵押物物盡其用。可見，當(dāng)事人以及登記機(jī)關(guān)在抵押物權(quán)設(shè)定擔(dān)保存續(xù)期間的行為是沒有任何意義和法律效力的，該行為雖然符合《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，但卻是違背了《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定的。首先從理論上講，物權(quán)法相對于債權(quán)法而言，物權(quán)法屬于強(qiáng)行法，奉行物權(quán)法定原則。根據(jù)物權(quán)法定原則，當(dāng)事人不能在物權(quán)法之外隨意設(shè)定物權(quán)，也不能以物權(quán)法規(guī)定之外的方式任意消滅物權(quán)。而在建工程抵押權(quán)是擔(dān)保物權(quán)，屬于物權(quán)之列。其次從權(quán)能上講，法律設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的目的是以擔(dān)保物的價(jià)值擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，保證債權(quán)人的利益。擔(dān)保物權(quán)從屬于被擔(dān)保的債權(quán)而存在，債權(quán)不消滅，擔(dān)保物權(quán)沒有單獨(dú)歸于消滅的理由。唯有債權(quán)消滅，擔(dān)保物權(quán)才消滅。我國《物權(quán)法》第202條的規(guī)定就是對擔(dān)保物權(quán)權(quán)能的肯定，也明確了擔(dān)保物權(quán)與債權(quán)之間的存續(xù)關(guān)系①。如果允許當(dāng)事人約定擔(dān)保物權(quán)期間，則與擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保債權(quán)清償?shù)哪康牟煌耆恢隆Ｈ绻姓J(rèn)當(dāng)事人約定或登記機(jī)關(guān)登記的擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間限制擔(dān)保物權(quán)的效力，致使債權(quán)得不到有效的擔(dān)保，將直接降低擔(dān)保物權(quán)的信用。如果允許擔(dān)保人利用擔(dān)保物權(quán)合同所約定的或登記機(jī)關(guān)要求登記的擔(dān)保物權(quán)期間對抗擔(dān)保物權(quán)人對擔(dān)保物權(quán)的行使，則會(huì)損害擔(dān)保物權(quán)人的利益，降低了擔(dān)保物權(quán)制度的功能。此外從擔(dān)保實(shí)踐上上講。如果允許登記機(jī)關(guān)對擔(dān)保物權(quán)期間強(qiáng)制進(jìn)行登記，債權(quán)人、擔(dān)保人就必須每隔一段時(shí)間，即在登記的擔(dān)保物權(quán)期間屆滿后，重新辦理登記或辦理續(xù)登手續(xù)。重新登記或續(xù)登需要交納登記費(fèi)用，甚至需要重新進(jìn)行擔(dān)保物的評估，支付評估費(fèi)，大大增加了擔(dān)保的成本。此外，如前所述，基于登記機(jī)關(guān)要求記載抵押期限的原因，對因《抵押申請書》、《他項(xiàng)權(quán)利證書》注明的貸款期限與抵押期限相同且貸款期限屆滿，抵押權(quán)人對貸款債權(quán)是否仍享有優(yōu)先受償權(quán)問題，出現(xiàn)了不同的地方、不同的法官，做出不同的判決結(jié)果，從而引發(fā)了當(dāng)前金融機(jī)構(gòu)辦理在建工程抵押貸款的債權(quán)面臨了巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。長此以往，將不利于擔(dān)保市場的發(fā)展，也進(jìn)一步導(dǎo)致債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的增加。
為防范因房地產(chǎn)抵押登記機(jī)關(guān)要求在建工程抵押當(dāng)事人設(shè)定抵押期限而引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)“上位法優(yōu)于下位法”的原則，呼吁國務(wù)院相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)盡快對1997年頒布施行的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》中有關(guān)抵押期限設(shè)定的規(guī)定進(jìn)行修訂，使之符合《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定。或是各級房地產(chǎn)登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》規(guī)定中有關(guān)“抵押權(quán)的效力期間只能由法律規(guī)定，當(dāng)事人約定或者登記機(jī)關(guān)規(guī)定或設(shè)定的期間均為無效。”的規(guī)定，取消要求抵押權(quán)人必須在《抵押申請書》、《他項(xiàng)權(quán)利證書》注明或填寫抵押期限的做法，真正還原《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》關(guān)于“抵押權(quán)與其所擔(dān)保的債權(quán)同時(shí)存在，債權(quán)消滅，抵押權(quán)也消滅”的立法含義，以確保金融機(jī)構(gòu)在建工程抵押債權(quán)的安全。
（二）盡快出臺全國統(tǒng)一的《在建工程抵押登記管理辦法》
當(dāng)前國內(nèi)，關(guān)于在建工程抵押登記管理做法，北京、重慶、杭州、東莞等城市均出臺了《在建工程抵押登記管理辦法》，這些辦法均很好的解決了在建工程抵押時(shí)點(diǎn)日后因?qū)矸课蓊A(yù)售或者銷售，引發(fā)的抵押權(quán)被懸空或喪失的法律風(fēng)險(xiǎn)。這些城市的一般做法是：金融機(jī)構(gòu)與房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂《在建工程抵押合同》后，先是在土地管理部門辦理建設(shè)用地抵押登記手續(xù)，然后發(fā)放住房開發(fā)貸款，待在建工程建到可以辦理《商品房預(yù)售許可證》時(shí)，雙方再到當(dāng)?shù)胤慨a(chǎn)管理部門辦理在建工程抵押登記手續(xù)，同時(shí)雙方約定將來的商品房購房款必須回到抵押權(quán)銀行并同意由房產(chǎn)管理部門進(jìn)行監(jiān)督。此后，在預(yù)售或銷售環(huán)節(jié)，房產(chǎn)管理部門對房產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或銷售的每一套商品房，只有在預(yù)收的購房款進(jìn)入在建工程抵押權(quán)金融機(jī)構(gòu)專管賬戶，金融機(jī)構(gòu)通知解除相應(yīng)房產(chǎn)的抵押，同時(shí)同意房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或銷售并辦理預(yù)告登記手續(xù)時(shí)，方可以協(xié)助房地產(chǎn)開發(fā)商辦理預(yù)售房屋的預(yù)告登記或銷售房屋的過戶手續(xù)。
可以說，《物權(quán)法》頒布施行后，辦理在建工程抵押登記的法律基礎(chǔ)早已存在，而且，北京、重慶、杭州、東莞等城市制定的在建工程抵押登記相關(guān)管理規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容也為國家出臺在建工程抵押登記相關(guān)管理制度提供了實(shí)踐基礎(chǔ)，為確保在建工程抵押權(quán)的最終得以實(shí)現(xiàn)，為確保金融債權(quán)安全，建議國家立法機(jī)關(guān)或是行政管理機(jī)關(guān)盡快出臺一部統(tǒng)一的、完善的《在建工程抵押登記管理辦法》。
（三）做好貸前調(diào)查，前置在建工程抵押權(quán)優(yōu)先受償順序
由于工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)優(yōu)于在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先權(quán)，而實(shí)踐過程中房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)拖欠工程承包人工程價(jià)款現(xiàn)象是存在的，因此，金融機(jī)構(gòu)在辦理在建工程抵押貸款時(shí)，要進(jìn)行嚴(yán)格的篩選[3]：首先，要選擇信譽(yù)好、資質(zhì)高、發(fā)展較為穩(wěn)定的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，對其房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、注冊資金到位情況，對工程項(xiàng)目投入的自有資金比例、還款能力進(jìn)行嚴(yán)格審查。其次，要充分調(diào)查工程承包人情況，工程合同約定的竣工期限、工程已實(shí)際投入及發(fā)包人是否存在拖欠工程價(jià)款情況，從而得到客觀評價(jià)。三是由于承包人的工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)屬于法定優(yōu)先權(quán)，優(yōu)先于抵押權(quán)[4]。因此，在貸款發(fā)放前，盡可能通過借款人的出面，要求建設(shè)工程承包人向金融機(jī)構(gòu)出具“如將來發(fā)包方拖欠工程價(jià)款，在金融機(jī)構(gòu)在建工程抵押權(quán)優(yōu)先權(quán)未得到實(shí)現(xiàn)前，承包人不對抵押的房產(chǎn)行使工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)”的書面承諾，以前置在建工程抵押權(quán)的優(yōu)先受償順序。四是如建設(shè)工程發(fā)包人與建設(shè)工程承包人是關(guān)聯(lián)企業(yè)，為排除承包人的工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)，可要求承包人對在建工程抵押貸款承擔(dān)連帶責(zé)任保證。五是在貸后管理過程中，要做好貸款資金使用跟蹤工作，保證貸款確實(shí)投入到在建工程建設(shè)中去，要嚴(yán)格按照發(fā)包人與承包人有關(guān)工程價(jià)款支付約定，跟蹤工程價(jià)款支付情況，如發(fā)現(xiàn)在建工程抵押人未按約定支付承包人的工程價(jià)款，要及時(shí)了解拖欠原因，有必要時(shí)可要求借款人或是在建工程抵押人追加貸款抵押物或其他擔(dān)保措施。六是對于在建工程已竣工的，應(yīng)要求借款人（抵押人）提供工程價(jià)款支付的證明，如存在拖欠工程價(jià)款情況，應(yīng)要求借款人提供除在建工程以外的其他擔(dān)保，以盡可能減少工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)帶來的風(fēng)險(xiǎn)。七是如發(fā)生抵押人與承包人發(fā)生工程價(jià)款糾紛訴訟時(shí)，要及時(shí)向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價(jià)款的數(shù)額和是否在六個(gè)月內(nèi)行使權(quán)利進(jìn)行核實(shí)。此外還要及時(shí)向法院提供由建設(shè)工程承包人向金融機(jī)構(gòu)出具“如將來發(fā)包方拖欠工程價(jià)款，在金融機(jī)構(gòu)在建工程抵押權(quán)優(yōu)先權(quán)未得到實(shí)現(xiàn)前，承包人不對抵押的房產(chǎn)行使工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)”的書面承諾，以確保在建工程抵押權(quán)優(yōu)先受償權(quán)。
（四）把繳清稅款作為發(fā)放房地產(chǎn)開發(fā)貸款的前提條件
金融機(jī)構(gòu)接受在建工程抵押之前，為避免房地產(chǎn)開發(fā)商因拖欠稅款而給金融機(jī)構(gòu)貸款帶來風(fēng)險(xiǎn)，首先應(yīng)通過不同的途徑了解房地產(chǎn)開發(fā)商是否拖欠稅款相關(guān)情況：一是通過稅務(wù)機(jī)關(guān)刊登在媒體上的有關(guān)納稅人欠稅的定期公告，了解房地產(chǎn)開發(fā)商是否欠稅或是拖欠政府的稅款；二是可直接要求房地產(chǎn)開發(fā)商說明其已納稅的情況，提供完稅的證明；三是向稅務(wù)機(jī)關(guān)了解有關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)商的欠稅情況。其次，如發(fā)現(xiàn)房地產(chǎn)開發(fā)商有未按時(shí)交納稅款情況時(shí)，應(yīng)提示及時(shí)納稅，并把是否完稅作為貸款發(fā)放的前提條件。此外，對于拖欠稅的金額，應(yīng)當(dāng)將其作為評估依據(jù)，在評估時(shí)對該部分金額價(jià)值予以剔除。
（五）把繳清土地出讓金作為發(fā)放房地產(chǎn)開發(fā)貸款的前提條件
為避免房地產(chǎn)開發(fā)商因拖欠政府土地出讓金而給金融機(jī)構(gòu)貸款帶來風(fēng)險(xiǎn)，金融機(jī)構(gòu)在接受房地產(chǎn)開發(fā)商提供的在建工程抵押之前，首先應(yīng)通過各種途徑了解房地產(chǎn)開發(fā)商是否拖欠土地出讓金情況：一是通過土地管理機(jī)關(guān)刊登在媒體上的有關(guān)土地出讓金拖欠人情況的定期公告，了解房地產(chǎn)開發(fā)商是否拖欠政府土地出讓金；二是直接要求房地產(chǎn)開發(fā)商說明其以全款交清土地出讓金情況，提供繳清土地出讓金的憑證；三是向土地管理機(jī)關(guān)了解有關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)商拖欠政府土地出讓金情況。其次，金融機(jī)構(gòu)在獲悉房地產(chǎn)開發(fā)商拖欠政府土地出讓金情況時(shí)，應(yīng)提示及時(shí)繳清土地出讓金，并把是否繳清土地出讓金作為貸款發(fā)放的前提條件。此外，對于拖欠政府土地出讓金的金額，應(yīng)當(dāng)將其作為評估依據(jù)，在評估時(shí)對該部分金額價(jià)值予以剔除。
（六）審慎辦理土地抵押及在建工程抵押登記相關(guān)手續(xù)
金融機(jī)構(gòu)在辦理在建工程抵押登記手續(xù)過程中，根據(jù)工程項(xiàng)目進(jìn)度情況，往往需要經(jīng)過土地使用權(quán)抵押轉(zhuǎn)為在建工程抵押以及在建工程抵押轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押過程。因此在辦理抵押變更過程中，首先要確認(rèn)抵押物是否存在被查封等異常情況。如果發(fā)生異常情況，應(yīng)要求借款人（抵押人）采取補(bǔ)救措施，如提前還款或提供其他擔(dān)保，否則，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)依法主張抵押優(yōu)先權(quán)。如抵押物沒有被查封，在辦理變更登記手續(xù)期間，會(huì)出現(xiàn)抵押權(quán)真空階段，因此要盡可能要求借款人提供其他的等值抵押物，待新的抵押登記手續(xù)辦妥后，再行解除其他的等值抵押物的抵押登記手續(xù)。其次要準(zhǔn)備好完整的材料，確保在盡可能短的時(shí)間內(nèi)辦妥變更登記手續(xù)。最后要加強(qiáng)保密工作，防止第三人因與抵押人有債務(wù)糾紛，啟動(dòng)訴前保全措施查封已辦理注銷抵押登記手續(xù)的抵押物。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：商品房；預(yù)抵押；商業(yè)銀行；風(fēng)險(xiǎn)
中圖分類號：F830.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B 文章編號：1674-0017-2012（5）-0042-04
預(yù)抵押登記是《物權(quán)法》中規(guī)定的預(yù)告登記制度的一種，是為了維護(hù)當(dāng)事人的合法物權(quán)，在商品房未取得產(chǎn)權(quán)證書前，因借款人（購房人）向商業(yè)銀行申請辦理個(gè)人住房貸款的需要而設(shè)定的非正式抵押登記，其目的旨在防范一房多貸。對于個(gè)人住房貸款，目前商業(yè)銀行的普遍做法是：借款人（購房人）與商業(yè)銀行簽訂《個(gè)人住房借款合同》的同時(shí)，簽訂《抵押合同》，以借款人所購商品房為抵押物。但鑒于該商品房尚未取得產(chǎn)權(quán)證書，因此，根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，在房地產(chǎn)管理部門進(jìn)行預(yù)抵押登記，待商品房取得完整的產(chǎn)權(quán)證書后，再辦理正式抵押登記。在預(yù)抵押至正式抵押登記之間的還款期限內(nèi)，為防止借款人違約，發(fā)放貸款的商業(yè)銀行還會(huì)與借款人和銷售商品房的開發(fā)商簽訂擔(dān)保協(xié)議，要求開發(fā)商在房屋產(chǎn)權(quán)證書辦理完畢之前，對借款人（購房人）的該筆個(gè)人住房借款承擔(dān)連帶保證責(zé)任，俗稱階段性擔(dān)保。在這個(gè)過程中，看似商業(yè)銀行已經(jīng)為貸款采取了“人保”及“物保”等多重有效措施，但在實(shí)際操作中，商業(yè)銀行仍面臨著對預(yù)抵押房屋能否行使優(yōu)先受償權(quán)、能否配合開發(fā)商單方撤銷預(yù)抵押登記、能否要求借款人承擔(dān)預(yù)抵押登記費(fèi)用、預(yù)抵押商品房被查封等諸多風(fēng)險(xiǎn)，亟需商業(yè)銀行給予足夠重視。
一、預(yù)抵押登記制度概述
預(yù)抵押登記制度是德國民法學(xué)者在中世紀(jì)創(chuàng)設(shè)的，后來陸續(xù)被瑞士、日本及我國臺灣地區(qū)的民法理論所吸納，成為民法中的一項(xiàng)重要的物權(quán)制度。該制度是預(yù)告登記制度的一種，是指通過對涉及在建工程等不動(dòng)產(chǎn)的抵押合同進(jìn)行預(yù)告登記，賦予其公示力，以保護(hù)將要取得抵押權(quán)的合同當(dāng)事人的一種民事法律制度。
（一）我國法律有關(guān)預(yù)抵押登記的規(guī)定
預(yù)抵押在我國法律規(guī)定中并不是一個(gè)明確的概念。根據(jù)《物權(quán)法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實(shí)現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動(dòng)產(chǎn)登記之日起三個(gè)月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十條第二款規(guī)定：“以預(yù)購商品房抵押的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上記載，抵押的房地產(chǎn)在抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。”《房屋登記辦法》第六十七條的規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以申請預(yù)告登記：1、預(yù)購商品房；2、以預(yù)購商品房設(shè)定抵押；3、房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓、抵押；4、法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。”從上述條文可以看出，我國的預(yù)抵押登記是指為保全關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)而將此權(quán)利進(jìn)行的登記，使其具有對抗第三人的效力，并使妨害其不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記請求權(quán)所為的處分無效，以保障將來本登記的實(shí)現(xiàn)。
（二）預(yù)抵押登記的性質(zhì)
對于預(yù)抵押登記的性質(zhì)，在國內(nèi)法學(xué)界主要存在以下三種觀點(diǎn)：一是請求權(quán)保全制度說：該觀點(diǎn)認(rèn)為預(yù)抵押登記不是設(shè)定物權(quán)，而是以保全不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)請求權(quán)為目的的具有物權(quán)效力的法律手段。二是準(zhǔn)物權(quán)說：該觀點(diǎn)認(rèn)為預(yù)抵押權(quán)是一種具有物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)，或稱之為準(zhǔn)物權(quán)。三是債權(quán)物權(quán)化說：該觀點(diǎn)認(rèn)為預(yù)抵押權(quán)綜合了物權(quán)和債權(quán)的特性，預(yù)抵押登記使不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的請求權(quán)具備了對抗第三人的物權(quán)效力。筆者同意上述第二種觀點(diǎn)，因?yàn)轭A(yù)抵押權(quán)乃是基于其物權(quán)的本質(zhì)才被規(guī)定在《物權(quán)法》中的，同時(shí)，其又具有債權(quán)的請求特性。但不論學(xué)術(shù)界對預(yù)抵押登記性質(zhì)的界定如何，都無法掩蓋其保護(hù)合法的、可期待權(quán)人利益的目的。
（三）預(yù)抵押登記的效力
預(yù)抵押登記的效力在整個(gè)預(yù)抵押登記制度中處于核心地位。我國預(yù)抵押登記制度僅規(guī)定了預(yù)抵押登記后請求權(quán)的權(quán)利保全效力：即預(yù)抵押登記后，未經(jīng)預(yù)抵押權(quán)人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。但在國際上實(shí)行預(yù)抵押登記制度的國家和地區(qū)，普遍認(rèn)為預(yù)抵押登記應(yīng)具有以下幾方面的效力：1、權(quán)利保全效力，即預(yù)抵押登記后，未經(jīng)預(yù)抵押權(quán)人同意處分不動(dòng)產(chǎn)的行為無效。2、順位保全效力，即當(dāng)預(yù)抵押登記推進(jìn)到本登記時(shí)，不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預(yù)抵押登記的日期來確實(shí)的。3、破產(chǎn)保護(hù)效力，即在相對人破產(chǎn)，但請求權(quán)的履行期限尚未屆至或履行條件并未成就時(shí)，預(yù)抵押權(quán)人可以將作為請求權(quán)標(biāo)的的不動(dòng)產(chǎn)排除在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)之外，從而使該請求權(quán)具有對抗其他債權(quán)人、優(yōu)先于破產(chǎn)債權(quán)的效力。4、預(yù)警效力，即通過預(yù)抵押登記使得第三人認(rèn)識到預(yù)抵押權(quán)人日后成為本登記權(quán)利人的可能性，從而不敢為妨害預(yù)抵押登記所保全的權(quán)利（或權(quán)利順位）的行為，而且，也不能以不知預(yù)抵押登記為由進(jìn)行抗辯。
（四）預(yù)抵押登記的意義
我國法律設(shè)立預(yù)抵押登記制度具有以下兩方面的意義：一是保護(hù)預(yù)抵押權(quán)人的合法權(quán)益。通過不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)對預(yù)抵押事實(shí)進(jìn)行登記，可以對抵押人任意處分抵押物的權(quán)利進(jìn)行限制，當(dāng)?shù)盅喝瞬荒苈男屑s定義務(wù)，抵押權(quán)人依照規(guī)定可以變賣抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償。二是保護(hù)善意第三人的合法權(quán)益。預(yù)抵押登記作為一種具有公信力的公示手段，經(jīng)過登記可以向社會(huì)公眾宣告不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)抵押的事實(shí)，從而達(dá)到保護(hù)交易安全和善意第三人的合法權(quán)益的目的。
二、商業(yè)銀行因預(yù)抵押登記面臨的風(fēng)險(xiǎn)
典型案例：自然人李某與A公司簽訂了《商品房買賣合同》，并向B銀行申請個(gè)人住房按揭貸款。為了防止違約，B銀行在與李某簽訂了《個(gè)人住房借款合同》后，又同其簽訂了《抵押合同》，并向抵押登記部門申請辦理了商品房預(yù)抵押登記，李某承擔(dān)了登記費(fèi)用80元。隨后，B銀行又與A公司簽訂了《保證合同》。在合同履行過程中，因李某失蹤，造成貸款逾期。B銀行在追索欠款過程中了解到：李某因與他人的經(jīng)濟(jì)糾紛，導(dǎo)致預(yù)抵押的房屋被C法院預(yù)查封。因聯(lián)系李某未果，B銀行遂要求A公司承擔(dān)保證責(zé)任，但A公司認(rèn)為：該房屋已辦理預(yù)抵押登記，其承擔(dān)的也僅是保證責(zé)任，根據(jù)“物保優(yōu)于人保”原則，B銀行應(yīng)首先主張預(yù)抵押權(quán)。鑒于此，B銀行向法院申請行使預(yù)抵押權(quán)，但法院認(rèn)為：該抵押登記只是預(yù)抵押，非正式抵押，且抵押物處于查封狀態(tài)，因此無法通過法院執(zhí)行直接行權(quán)，必須另案。數(shù)月后，因房價(jià)上漲，A公司希望回購該房屋。經(jīng)協(xié)商，B銀行扣劃了A公司保證金賬戶內(nèi)的資金替李某歸還了欠款。隨后，B銀行向抵押登記部門出具了撤押通知，預(yù)抵押權(quán)解除。半年后，李某出現(xiàn)，并提訟，要求法院判令：1、A公司回購房屋的行為和B銀行單方撤銷預(yù)抵押的行為無效。2、B銀行向其退還辦理預(yù)抵押登記的費(fèi)用80元。3、兩被告共同承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
此案即是涉及商品房預(yù)抵押登記的典型案例。其中，商業(yè)銀行面臨著預(yù)抵押權(quán)如何實(shí)現(xiàn)、能否單方撤銷預(yù)抵押、預(yù)抵押物的查封及預(yù)抵押登記費(fèi)用的承擔(dān)等多重風(fēng)險(xiǎn)。
（一）商業(yè)銀行能否行使預(yù)抵押權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)
如上述案例所述，在預(yù)售商品房抵押貸款中，如借款人違約，銀行要求借款人提前歸還全部貸款本息時(shí)，如果此時(shí)預(yù)售商品房抵押僅進(jìn)行了預(yù)抵押登記而尚未辦理正式抵押登記，銀行是否能行使預(yù)抵押權(quán)？這在我國各地法院存在不同看法。如2010年《浙江省高級人民法院民二庭關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于商事審判若干疑難問題的理解〉的通知》（浙法民二[2010]15號）中指出：“按揭購房法律關(guān)系涉及銀行、購房人、房地產(chǎn)開發(fā)商三方，其中購房人與銀行之間存在抵押借款關(guān)系。與現(xiàn)房抵押不同，按揭購買期房的抵押登記應(yīng)屬于物權(quán)法第二十條所規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記，在按揭購房人取得房屋產(chǎn)權(quán)證并辦理正式的抵押登記之前，銀行的抵押權(quán)尚未確立，當(dāng)按揭購房者斷供違約時(shí)，銀行有權(quán)解除合同，提前收回全部貸款；銀行對抵押期房主張優(yōu)先受償權(quán)的，應(yīng)等期房變現(xiàn)房后辦理正式的房屋抵押登記，并根據(jù)物權(quán)法第一百九十五條的規(guī)定，以抵押房屋折價(jià)或者以拍賣、變賣房屋所得的價(jià)款優(yōu)先受償。”根據(jù)此通知規(guī)定：作為預(yù)抵押權(quán)人的商業(yè)銀行并無優(yōu)先受償權(quán)，其只能等待抵押物從期房變成現(xiàn)房，并且辦理正式的抵押登記后，方能就該房屋主張優(yōu)先受償權(quán)。但是，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示：大多數(shù)個(gè)人住房貸款形成逾期的原因，皆是因?yàn)樯唐贩繝€尾或無法辦理產(chǎn)權(quán)證書所致，且此時(shí)開發(fā)商均處于資不抵債情況。如法院必須要求預(yù)售商品房變成現(xiàn)房，并辦理了正式的抵押登記之后，方能主張優(yōu)先受償權(quán)，那么，我國商業(yè)銀行預(yù)售商品房抵押貸款業(yè)務(wù)將面臨巨大的金融風(fēng)險(xiǎn)。
（二）商業(yè)銀行單方撤銷預(yù)抵押權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)
在商業(yè)銀行追索債務(wù)的過程中，只要開發(fā)商履行了還款責(zé)任，則借款人與商業(yè)銀行之間的《借款合同》關(guān)系即告終結(jié)，而開發(fā)商則享有了就所還貸款向借款人（購房人）追償?shù)臋?quán)利。但此時(shí)商品房已預(yù)售給購房人，并也辦理了預(yù)告登記，那么此時(shí)開發(fā)商享有的債權(quán)與購房人可期待的所有權(quán)能否相互抵消呢？原先的預(yù)抵押登記是否無需作為抵押權(quán)人的商業(yè)銀行出具任何證明即告自動(dòng)失效呢？縱觀《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》及《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》等法律法規(guī)，對此均無明確規(guī)定。
（三）預(yù)抵押房屋被預(yù)查封的風(fēng)險(xiǎn)
在司法實(shí)踐中，有一種常見情況，即預(yù)抵押給商業(yè)銀行的商品房，因?yàn)榈盅喝嘶蜷_發(fā)商的其他訴爭，導(dǎo)致該商品房被預(yù)查封，如在此預(yù)查封期間，商業(yè)銀行欲行使預(yù)抵押權(quán)，應(yīng)如何應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)？依據(jù)《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》的規(guī)定可知，下列房屋雖未進(jìn)行房屋所有權(quán)登記，人民法院也可以進(jìn)行預(yù)查封：（一）作為被執(zhí)行人的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，已辦理了商品房預(yù)售許可證且尚未出售的房屋；（二）被執(zhí)行人購買的已由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)辦理了房屋權(quán)屬初始登記的房屋；（三）被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)售合同登記備案手續(xù)或者商品房預(yù)告登記的房屋。根據(jù)此規(guī)定，設(shè)定了預(yù)抵押權(quán)的商品房也可能因?yàn)榈盅喝说姆巧婕氨镜盅褐骱贤P(guān)系的其他訴爭使得該房屋成為被法院采取強(qiáng)制措施的標(biāo)的物，從而給發(fā)放個(gè)人住房貸款并辦理了預(yù)抵押登記手續(xù)的貸款銀行造成一定的風(fēng)險(xiǎn)。
（四）預(yù)抵押登記費(fèi)用承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)
根據(jù)《房屋登記辦法》規(guī)定，如果購買的是預(yù)售商品房，則在整個(gè)購房過程中，有兩處環(huán)節(jié)會(huì)產(chǎn)生抵押權(quán)登記費(fèi)用：一是購房者簽訂《商品房買賣合同》后，在辦理按揭時(shí)，與貸款銀行共同申請辦理商品房預(yù)抵押權(quán)登記，此時(shí)產(chǎn)生一次登記費(fèi)；二是商品房竣工交付后，購房者需要與貸款銀行共同申請辦理房屋抵押權(quán)登記，此時(shí)又產(chǎn)生一次登記費(fèi)。目前，商業(yè)銀行的普遍做法是：兩次登記費(fèi)用均由抵押人（即貸借款人或購房人）承擔(dān)。但隨著近兩年金融消費(fèi)者對金融服務(wù)和收費(fèi)的不斷質(zhì)疑，由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)也越來越大。
三、商業(yè)銀行防范預(yù)抵押登記風(fēng)險(xiǎn)的措施
預(yù)抵押制度在司法實(shí)踐中，將會(huì)面臨各種各樣層出不窮的問題，作為最常見的預(yù)抵押權(quán)人--商業(yè)銀行，風(fēng)險(xiǎn)與收益共存。因此，商業(yè)銀行應(yīng)時(shí)刻認(rèn)清法律關(guān)系，合理合法規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，確保預(yù)抵押權(quán)及其衍生的優(yōu)先受償權(quán)不被侵蝕。
（一）行使預(yù)抵押權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)防范
《物權(quán)法》既然規(guī)定了預(yù)抵押制度，那么其根本目的無非是為了保護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)和金融秩序，維護(hù)購房人和放貸商業(yè)銀行的正當(dāng)利益。一旦抵押人違約，首要的救濟(jì)措施就是依據(jù)《抵押合同》行使預(yù)抵押所賦予的優(yōu)先受償權(quán)，只是鑒于抵押物的狀態(tài)為在建工程，沒有正式的產(chǎn)權(quán)證書，就否定了商業(yè)銀行的抵押權(quán)人的地位，是片面和不公正的。正是基于商品房的在建狀態(tài)，作為購房人才對其享有可期待的所有權(quán)，為了保護(hù)這種期待權(quán)，防止一房多賣，《物權(quán)法》明確了預(yù)告登記制度；同樣，仍然是為了保護(hù)后繼的放貸銀行的可期待的抵押權(quán)，防止一房多貸，《物權(quán)法》又明確了預(yù)抵押登記制度。因此，商業(yè)銀行對即便是在建工程的商品房仍然享有不可動(dòng)搖的抵押權(quán)，可據(jù)此優(yōu)先受償。而且，《擔(dān)保法》也規(guī)定：抵押權(quán)設(shè)定后，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。由此可以看出，抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)是抵押權(quán)人最主要的權(quán)利，也是抵押權(quán)最主要的效力，抵押權(quán)人若無此權(quán)利，抵押權(quán)將失去存在的意義。因此，作為商業(yè)銀行，可在訴訟中向受理法院詳細(xì)闡明這一法理關(guān)系，明示作為預(yù)抵押權(quán)人享有的處分抵押物的權(quán)利，確保優(yōu)先受償權(quán)可以順利主張。
（二）單方撤銷預(yù)抵押權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)防范
從法理上分析，簽訂《抵押合同》的雙方當(dāng)事人是商業(yè)銀行和購房人，因此，解除該合同主體依然也只能是商業(yè)銀行和購房人。同時(shí)，無論辦理預(yù)抵押登記還是正式的抵押登記，均需要商業(yè)銀行和購房人一起向登記部門共同申請，那么撤銷抵押時(shí)，操作程序依然需要作為抵押人的購房人向登記部門申請，由作為抵押權(quán)人的商業(yè)銀行確認(rèn)后，方可撤銷。如果商業(yè)銀行單方申請撤銷抵押，一是登記部門不接受，二是如抵押人與他人存在糾紛，商業(yè)銀行將難辭其咎。因此，作為抵押權(quán)人的銀行如何在充分保護(hù)債權(quán)的前提下，最大限度減少支出，并有效提高辦事效率，是一個(gè)十分棘手的問題。根據(jù)目前的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，最穩(wěn)妥的做法莫過于：通過法院的生效法律文書解決問題。具體做法為：無論是購房人、開發(fā)商、商業(yè)銀行或與購房人有利害關(guān)系的第三人，任何一方以訴訟方式要求解除《購房合同》、《借款合同》和《抵押合同》，商業(yè)銀行在訴訟中均應(yīng)堅(jiān)持以下觀點(diǎn)：即請求人民法院務(wù)必在《民事判決書》或《民事調(diào)解書》等法律文書中寫明：商業(yè)銀行在全部貸款結(jié)清后，應(yīng)向房屋預(yù)抵押登記部門出具《同意撤銷抵押申請書》，撤銷爭議房屋的預(yù)抵押登記。如人民法院不愿將此明確，而僅在相關(guān)法律文書中表明：由購房人配合辦理撤銷預(yù)抵押手續(xù)。那么。商業(yè)銀行則不能主動(dòng)撤押，只能要求申請人向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，在執(zhí)行過程中，由法院執(zhí)行部門直接去房屋登記部門辦理撤押手續(xù)。但此時(shí)商業(yè)銀行仍然面臨風(fēng)險(xiǎn)，必須嚴(yán)密跟蹤執(zhí)行程序，避免在貸款未全部清償?shù)那闆r下，預(yù)抵押權(quán)被強(qiáng)制撤銷。
（三）預(yù)抵押物被查封的風(fēng)險(xiǎn)防范
從我國現(xiàn)行法律法規(guī)來看，查封僅是《民事訴訟法》規(guī)定的一項(xiàng)普通的強(qiáng)制措施，其目的主要是為了限制抵押人處分該房屋的權(quán)利，并不能限制優(yōu)于抵押人權(quán)利的預(yù)抵押權(quán)人的權(quán)利。換言之：如果在法院查封期間，出現(xiàn)了預(yù)抵押權(quán)人需要行使預(yù)抵押權(quán)的情形時(shí)，預(yù)抵押權(quán)人仍然依法享有將抵押物以法定方式變現(xiàn)，并享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。只是此時(shí)由于存在法院查封，如果預(yù)抵押權(quán)人優(yōu)先受償后仍有余款，則此部分余款不能直接歸還抵押人，而應(yīng)作為抵押人的財(cái)產(chǎn)對抵押人的其他落后于預(yù)抵押權(quán)的債權(quán)進(jìn)行清償。同時(shí)，對于同一房屋上設(shè)立的兩個(gè)預(yù)抵押權(quán)，則先登記的優(yōu)于后登記的，在執(zhí)行時(shí)亦有順位上的區(qū)別。因此，預(yù)抵押的房屋被查封，并不能成為法院拒絕執(zhí)行預(yù)抵押權(quán)的充分理由，一旦出現(xiàn)法院拒不執(zhí)行的情況，應(yīng)立即啟動(dòng)復(fù)議或異議程序。
（四）預(yù)抵押登記費(fèi)用承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)防范
根據(jù)2008年4月國家發(fā)改委、財(cái)政部的《關(guān)于規(guī)范房屋登記費(fèi)計(jì)費(fèi)方式和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等有關(guān)問題的通知》（發(fā)改價(jià)格[2008]924號）第五條明確，“房屋登記費(fèi)向申請人收取”，但“按規(guī)定需由當(dāng)事人雙方共同申請的，只能向登記為房屋權(quán)利人的一方收取”。據(jù)此規(guī)定，因預(yù)抵押登記產(chǎn)生的費(fèi)用，只能由預(yù)抵押權(quán)人——貸款銀行來承擔(dān)。但現(xiàn)實(shí)中，各家銀行無一例外均是約定由借款人（購房者）繳納，如果根據(jù)上述規(guī)定，則必須由發(fā)放貸款的商業(yè)銀行來承擔(dān)。尤其是2012年以來，國家發(fā)改委等監(jiān)管部門加大了對商業(yè)銀行各項(xiàng)收費(fèi)的檢查力度，因此，商業(yè)銀行應(yīng)立即著手改變現(xiàn)有做法，有效防止投訴或違規(guī)等聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)。
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The Analysis on the Risk Prevention of Commercial Banks from the System of Pre-registration of Mortgage of Commercial Houses
REN Ying
（Shaanxi Provincial Branch of China Construction Bank，Xi'an Shaanxi 710002）
貸款人
借款人
抵押人
經(jīng)貸款人、借款人和抵押人充分協(xié)商，根據(jù)國家法律法規(guī)規(guī)定，簽訂如下最高額抵押借款合同：
第一條 貸款人同意向借款人發(fā)放如下內(nèi)容的借款：
1、借款種類：
2、借款用途：
3、借款期間： 年 月 日至 年 月 日。
4、借款最高余額：人民幣 元（大寫 ）
5、利率為月息 ‰。
6、還款方式：按月償還利息；單筆借款到期，清息還本。
第二條 借款人的義務(wù)：
1、向貸款人提供真實(shí)的借款申請資料；
2、按照合同約定及時(shí)足額償還借款本息；
3、按照合同約定的借款用途使用借款，不得擅自改變借款用途；
4、接受貸款人對其借款使用情況的了解、調(diào)查和監(jiān)督；
5、對外提供擔(dān)保或者自身經(jīng)營情況惡化時(shí)，必須及時(shí)通知貸款人；
6、身份證件、住所地、家庭關(guān)系等個(gè)人情況變更時(shí)，必須在變更前及時(shí)通知貸款人；
7、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他義務(wù)。
第三條 抵押人的義務(wù)：
1、向貸款人提供真實(shí)的抵押資料；
2、督促借款人按照合同約定及時(shí)足額償還借款本息；
3、監(jiān)督借款人按照合同約定的借款用途使用借款；
4、對外提供擔(dān)保或者自身經(jīng)營情況惡化時(shí)，必須及時(shí)通知貸款人；
5、身份證件、住所地、家庭關(guān)系等個(gè)人情況變更時(shí)，必須在變更前及時(shí)通知貸款人；
6、在抵押有效期內(nèi)，未經(jīng)貸款人書面同意，不得以轉(zhuǎn)讓、出租等形式處置抵押物；
7、抵押物發(fā)生毀損、滅失時(shí)，必須在事故發(fā)生3日內(nèi)向貸款人報(bào)告，并提供其他相應(yīng)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)重新設(shè)定抵押；
8、抵押物發(fā)生毀損、滅失所得的賠償，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先償還借款本息；
9、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他義務(wù)。
第四條 貸款人的義務(wù)：
1、按照合同約定及時(shí)足額向借款人發(fā)放貸款；
2、對得知的借款人、抵押人家庭、債務(wù)、財(cái)產(chǎn)、經(jīng)營等情況保密；
3、不得向借款人收取法律規(guī)定以外的費(fèi)用；
4、依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的其他義務(wù)。
第五條 借款實(shí)行“一次核定、周轉(zhuǎn)使用、隨用隨貸、余額控制”，在合同約定的借款期間和最高余額內(nèi)，不再逐筆辦理抵押登記手續(xù)和簽訂借款合同，每筆借款的金額、期限等內(nèi)容以借款借據(jù)為準(zhǔn)。
借款申請書、借款借據(jù)及借款人按照貸款人要求提供的其他資料，均作為本合同的組成部分，與本合同具有同等法律約束力。
第六條 抵押擔(dān)保的范圍包括借款本金、利息、復(fù)利、罰息、實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。
第七條 貸款人及借款人協(xié)商對合同條款履行進(jìn)行變更的，除借款期間和最高余額外，不需征得抵押人同意，抵押人對變更后的合同繼續(xù)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。
第八條 借款人因特殊情況不能按期償還借款的，應(yīng)在借款到期前 天內(nèi)向貸款人提出書面申請，經(jīng)貸款人同意后可以展期。
展期后，借款利率按照借款期限累計(jì)檔次重新確定。
第九條 借款人的違約責(zé)任：
1、未按合同約定償還貸款本金又未獲準(zhǔn)展期的，從逾期之日按照本合同第一條利率加收50%計(jì)收利息；
2、未按合同約定用途使用借款的，從擠占挪用之日起按照按照本合同第一條利率加收100%計(jì)收利息；
3、未按合同約定清償借款利息的，貸款人對未支付的借款利息分別按照合同約定利率、逾期貸款利率及擠占挪用利率計(jì)收復(fù)利；
4、借款人未履行本合同第二條約定義務(wù)的，貸款人有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的借款、提前收回已經(jīng)發(fā)放的借款、解除借款合同或依法采取其他信貸制裁措施；
5、借款人未按合同約定及時(shí)足額償還借款本息的，貸款人可降低直至取消其信用等級；
6、借款人未按合同約定及時(shí)足額償還借款本息的，貸款人有權(quán)在新聞媒體公布借款人未及時(shí)足額償還借款本息的事實(shí)并督促其還款。
第十條 貸款人的違約責(zé)任：
1、貸款人未按合同約定及時(shí)足額向借款人提供借款時(shí)，按照日萬分之 支付違約金；
2、貸款人違反規(guī)定向借款人收取費(fèi)用的，借款人可向主管部門投訴。
第十一條 貸款人按照法律規(guī)定和合同約定停止發(fā)放尚未發(fā)放的借款、提前收回已經(jīng)發(fā)放的借款、解除借款合同或依法采取其他信貸制裁措施時(shí)，抵押人對上述措施所產(chǎn)生的法律責(zé)任承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。
第十二條 借款人未按合同約定償還借款本息的，貸款人有權(quán)依法處置抵押物，從所得價(jià)款中優(yōu)先受償；受償不足部分，貸款人繼續(xù)向借款人追償，抵押人對優(yōu)先受償不足部分承擔(dān)連帶保證責(zé)任。
第十三條 貸款人收取借款，可直接從借款人或抵押人的帳戶中直接扣收。
第十四條 抵押物的登記手續(xù)由抵押人或者抵押人委托借款人負(fù)責(zé)辦理，貸款人不承擔(dān)因此所支出的評估、登記等一切稅費(fèi)。
第十五條 本合同抵押條款獨(dú)立于借款合同，借款合同無效，抵押條款仍然有效。
第十六條 本合同未盡事宜，由貸款人與借款人雙方友好協(xié)商予以；補(bǔ)充合同視為本合同的有機(jī)組成部分，與本合同均有同等法律約束力。
第十七條 如因合同發(fā)生糾紛，由貸款人、借款人、抵押人友好協(xié)商予以解決；協(xié)商不成或者不愿協(xié)商的，任何一方均可向貸款人住所地人民法院提訟。
第十八條 本合同書自各方當(dāng)事人簽字蓋章之日起生效。
第十九條 本合同一式 份，貸款人、借款人及抵押人各持一份。
第二十條 本合同簽訂及履行地點(diǎn)均在貸款人住所地。
特別說明：貸款人已充分提醒借款人及抵押人對合同全部條款進(jìn)行仔細(xì)閱讀，并對借款人及抵押人對合同條款及措詞提出的疑問予以詳wmz.
com:請記住我站域名細(xì)解答，借款人及抵押人已經(jīng)認(rèn)可貸款人的解答，貸款人、借款人及抵押人各方對本合同的條款及措詞理解一致。
貸款人（簽章）
法定代表人（簽字）
委托人（簽字）
借款人（簽章）
法定代表人（簽字）
委托人（簽字）
抵押人（簽章）
法定代表人（簽字）
委托人（簽字）
