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周雨春是2008年11月進入杭州托斯咖娜服裝有限公司工作,在進公司時,公司明確說有加班工資。周雨春說自己周一到周五每天要加班5小時,再加上周六的9小時班,公司都沒有足額發(fā)放加班工資。
周向蕭山區(qū)勞動和社會保障局申請了勞動仲裁,10月23日拿到的受理通知書上卻寫著開庭時間要等到四個月之后的2010年2月9日。
按照《勞動爭議調解仲裁法》最長兩個月規(guī)定,周的案件按規(guī)定最遲是2009年12月23日裁決。
“這是沒有辦法的事。”蕭山區(qū)勞動和社會保障局仲裁科副科長杜少威的辦公桌上擺滿了仲裁案卷。杜指著一個工傷案件說,“12月3日受理的,開庭時間已經(jīng)排到2010年4月13日。”
整個杭州市都呈現(xiàn)勞動仲裁案件暴漲現(xiàn)象。在紹興縣,2009年勞動爭議仲裁案件突增至1754件,而2007年只有四百多件,增長了四倍多。寧波市同比也增加了近一倍。
在北京,這種“職工告企業(yè)”式的勞動仲裁案件正呈井噴式激增。北京市總工會法律部部長張恒順稱,2007年勞動仲裁案件有2.6萬件,2008年是4.9萬件,2009已達到7萬余件。目前,至少有8萬到9萬名職工在跟單位“打官司”。案件主要集中在工資和經(jīng)濟補償金、工傷三塊,絕大多數(shù)是外來民工所訴。
勞動者被指“漫天要價”
《勞動合同法》和《勞動爭議調解仲裁法》在2008年1月和5月的先后實施。《勞動合同法》規(guī)定,不簽勞動合同用人單位須按月付雙薪,用人單位違法解除或者終止勞動合同的,要按經(jīng)濟補償標準的兩倍向勞動者支付賠償金。而《勞動爭議調解仲裁法》不僅將仲裁申請時效從原60天調整為1年,還免除了仲裁申請的費用。
蕭山區(qū)勞動和社會保障局副局長田毅形容勞動仲裁案件井噴式增加是取消仲裁收費帶來的惡果。在他看來,仲裁法出發(fā)點是保護弱勢群體,實際上不利于勞動者維權,因為反正都不需要付費,不愿意調解,勞動者維權周期拉長,增加了案件審理的難度,案件也越積越多。
幾天前,該科受理一起工資爭議案件,職工在提出的工資訴求外,還提出精神損失費賠償200萬元。2008年上半年,該區(qū)的一起32名職工申請的勞動爭議仲裁案件,標的高達1332萬元,包括加班工資、經(jīng)濟補償金、帶薪年休假補償?shù)取?/p>
事實上,職工的訴求標的與仲裁裁決的數(shù)額相差懸殊。紹興縣監(jiān)察仲裁科負責人稱,有一起標的為27萬元案件他裁決為1萬元,最典型是標的為100多萬元的案件,只裁決了1萬元。
監(jiān)管機制缺失是根本
專門從事勞動爭議仲裁案件的蕭山蕭然法律服務所工作人員陳文亮發(fā)現(xiàn),“漫天要價”的是極個別,免收仲裁費也不是主要原因。“許多民工請不起律師,又不是很懂法,填寫訴求時多多益善,給人感覺是漫天要價。”
有關專家指出,勞動仲裁案件井噴增長說明國內(nèi)勞動關系領域的監(jiān)督機制、協(xié)調機制運作不靈、甚至失效。勞動行政部門監(jiān)督力度不夠,不是主動地監(jiān)督而是守株待兔式的監(jiān)察讓勞動違法行為有恃無恐。政府、勞工、資本三方的協(xié)調機制名不副實,工會的缺席以及無力,又減少了一道掣肘違法的緩沖帶。許多在事先可以預防與協(xié)調的勞資糾紛只能無以挽回地滑入事后救濟環(huán)節(jié),讓社會關系達到難以彌補的地步。這才是當前勞動仲裁案件激增的主要原因。
陳詩達認為,今年1月1日養(yǎng)老保險關系轉移政策實施后,涉及社會保障方面的利益訴求還會增多,隨著經(jīng)濟的復蘇、“用工荒”等勞動爭議案件還有暴發(fā)性增長的可能。
解決仲裁案“井噴”路徑
在陳詩達看來,驟增的勞動仲裁案超期限審理暴露了用人單位和勞動部門缺乏有效的預警機制。用人單位要規(guī)范用工,內(nèi)部要有調解機制;勞動部門應加強勞動保障的法制教育,包括對企業(yè)人力資源管理人員的依法管理的培訓教育。一旦案件爆發(fā),政府在人員配置、機構設置以及經(jīng)費都應予以及時保障。
顯然,包括蕭山區(qū)在內(nèi)的國內(nèi)不少城市并沒有作好充分的準備,而是倉促應戰(zhàn)。
2009年12月29日,在當?shù)孛襟w的介入下,周雨春與公司調解結案,拿到了包括加班工資在內(nèi)的2300元,離開了公司。
蕭山區(qū)勞動和社會保障局副局長田毅表示,要充分利用基層調解組織的作用,今年已給全區(qū)26個鎮(zhèn)街下了任務指標,強調基層化解。
案由回放
湖北某公司作為賣方（以下稱“A公司”）與天津某公司作為買方（以下稱“B公司”）早于1987年12月4日簽訂了一份進口電梯供貨合同，合同約定了型號、數(shù)量等主要交易條件，總價款為40萬美元。同時合同還約定了爭議仲裁等條款。
合同簽訂后，B公司于1989年2月將合同項下貨物交付A公司。A公司分別于1988年1月、3月（預付）、1990年3月、6月、11月共支付26萬美元，尚欠本金14萬美元。此后，B公司多次向A公司催收欠款，但因多種原因A公司一直予以拒絕。直到1998年3月12日B公司向A公司發(fā)出“結清欠款通知”，A公司在該通知上加蓋公章并注明拒付理由。1999年5月14日，某律師事務所又向A公司發(fā)出“催收函”，A公司于次日回函對該律師事務所是否有B公司之授權表示疑義，向B公司發(fā)出催告。
至此，B公司就合同欠款爭議提請仲裁。仲裁請求為：（1）償還欠款本金14萬美元及違約金；（2）負擔本案仲裁費。
A公司則振振有詞予以反駁，其答辯狀指出：（1）本案的實質是B公司不僅違約，而且是以假充真、以次充好，實施商業(yè)欺詐；（2）B公司的仲裁申請已過法定仲裁時效應予駁回。同時，A公司認為真正違約人是B公司，懇請各位仲裁員明察，駁回B公司仲裁請求，裁定B公司賠付A公司之實際損失，并依法沒收其違法之所得，處產(chǎn)品貨值50%以上3倍以下的罰款。
孰是孰非？雙方劍拔弩張互不讓步，爭執(zhí)不斷升級。調解不成，仲裁庭最終做出終局裁決：
（1）A公司支付B公司14萬美元；
（2）A公司賠償B公司逾期付款違約金986 538元；
（3）A公司全部承擔本案仲裁費共計94 307元。
本案以A公司全面敗訴而終結，前后直接財產(chǎn)損失高達200余萬元人民幣。留下了一則“有理不合法”、“有淚肚里流”的案例故事。
案件分析
本案從簽訂合同到仲裁裁決歷經(jīng)約15年，如此漫長歲月之后再去評說當年當事人外貿(mào)實務上的是是非非已無意義。筆者從法律角度對以下兩方面問題予以介紹分析：
（一） 民事時效問題
“時效”一詞，在刑事訴訟和民事訴訟中都是常用的概念，但其含義是不同的。
刑事訴訟中稱“追訴時效”，指法律規(guī)定的對犯罪分子追究刑事責任的有效期限。即：超過追訴期限的，就不再追究刑事責任；已經(jīng)追究的應當撤銷案件，或者不，或者終止審理。
民事訴訟中稱“訴訟時效”，指民事訴訟中的權利人請求法院保護自己的合法民事權益的法定期限。亦即超過了訴訟時效，雖可提訟，但所主張的權利不受法律保護。
訴訟時效分為一般訴訟時效和特殊訴訟時效，前者是指在一般情況下普遍適用的訴訟時效。根據(jù)我國民法通則第一百三十五條的規(guī)定，享有民事權利的人在知道自己權利受到侵害的二年之內(nèi)，應當向人民法院提訟，逾期后其民事權利將不受法律保護。
從法理上分析，民事時效是一個復雜的問題，是一種由法律規(guī)范的經(jīng)過一定期間和一定事實狀態(tài)民事權利的取得或喪失的法律制度。該項制度起源于古羅馬，一方面可以避免法律關系長久、無限制地處于不肯定狀態(tài)，有利于維護社會經(jīng)濟秩序和民事流轉，促進生產(chǎn)的發(fā)展。另一方面，又有利于減少和解決民事糾紛，以免民事關系由于時間久遠而證據(jù)遺失，審理困難以至拖延不決。因此，各國民法都有時效制度的規(guī)定，包括時效的客體、時效的期間、時效完成的障礙（時效中斷、時效中止）、時效的效力等。
上述電梯案就是聚焦在“時效”問題上。根據(jù)雙方當事人的陳述和庭審中查明的事實，該案涉及兩個仲裁時效問題：一是B公司是否在仲裁時效期間內(nèi)向A公司提起仲裁；二是A公司是否在仲裁時效期間內(nèi)向B公司要求索賠。
關于第一個問題，由于B公司的法律意識較強及對法律規(guī)則的技巧運用，其“結清欠款通知”、“律師催款函”等手段的使用讓似乎已過訴訟時效的事實發(fā)生逆轉而柳暗花明，以至仲裁庭認為B公司的行為符合“時效中斷”的規(guī)定，裁定自1999年5月15日（“催款函”次日）起，B公司之債權的訴訟時效期間應重新計算，該時效的截止日期為2001年5月15日。B公司于2001年4月18日提出了仲裁申請，并未超過仲裁時效。這是導致仲裁庭裁決A公司全面敗訴的最直接的原因。
至于第二個仲裁時效問題見下一個部分的分析。
（二）實體權利問題
所謂實體權利，這里指依據(jù)雙方簽訂的合同所產(chǎn)生的具體的權利與義務。依據(jù)合同法的一般原理，一方發(fā)價（OFFER），另一方表示有效接受（ACCEPTANCE），合同關系即告成立，雙方的實體權利義務受到法律的保護，任何一方的違約行為都將承擔由此而引起的法律后果。《法國民法典》第1134條甚至規(guī)定了“依法成立的合同在締約當事人之間具有相當于法律的效力”。
分析本文電梯案的全部資料及事實調查，不難發(fā)現(xiàn)A公司的實體權利的確受到嚴重侵害，理由十分充分。A公司也曾在所提供之材料及庭審中嚴正指出，本案表面上看是A公司欠款未還，事實上卻是B公司的行為構成根本違反合同：一是交貨遲延達半年之久；二是以假充真，合同約定進口產(chǎn)品實際交貨為國內(nèi)組裝產(chǎn)品；三是以次充好，主要配件缺乏，補交件為舊件變造。由于上述原因，4部電梯在運行過程中經(jīng)常出現(xiàn)各種運行事故，造成惡劣影響。另一部貨梯既無生產(chǎn)廠家標識又無產(chǎn)品合格證，為“萬國”拼湊件，連安裝都裝不起來，根本無法投入使用。
A公司依照合同所享有的實體權利，雖然有充足的理由對方，但由于沒有運用法律手段給予維權，只是采取了不正當?shù)膯畏矫婵鄢浛畹姆椒ㄗ孕醒a救，由此出現(xiàn)了“合理不合法”的結果。
仲裁庭認為，A公司從賣方交貨至本案發(fā)生即2001年5月15日10余年期間，在B公司提起仲裁之后才向仲裁庭要求保護其向B公司索賠的權利，已超過法定仲裁時效期間，仲裁庭對于其主張不予支持。至此，A公司即便有一萬個理由也無法挽回損失了，不僅不能依法主張損害賠償保障其自身的經(jīng)濟權益，而且還要進一步承擔巨額的經(jīng)濟損失，實乃“賠了夫人有折兵”。
實務啟迪
以案說法，以案學法，每一個涉外案例都應是我們從事外貿(mào)實務的良師益友，會使我們聰明起來，學會并懂得依法保障自身的經(jīng)濟權益。本電梯案對外貿(mào)企業(yè)開展進出口業(yè)務至少有以下三點啟迪：
（一）慎訂合同條款
總結長期的我國外貿(mào)實際，不難發(fā)現(xiàn)近幾十年來對外貿(mào)易商務中出現(xiàn)的失誤（常稱之為“學費”、“教訓”），大多都與貿(mào)易合同洽商、簽約有著千絲萬縷的聯(lián)系。
電梯案已證明，合同質量的高低直接影響著合同的履行以及雙方當事人權利義務的保障。所以，從某種意義而言，商簽合同時應把合同視為“生死文書”，“下筆重千斤”。遺憾的是，至今仍然有大量的外貿(mào)企業(yè)在簽訂涉外合同時不重視合同的“法律性、完整性、主動性”，不少外貿(mào)合同運用“定單”、“形式發(fā)票”、“確認書”代替，大多是無商檢索賠、仲裁訴訟、法律適用等法律條款。這種做法對事后運用法律手段解決貿(mào)易爭端是十分不利的，必須予以高度重視。
（二）關注“仲裁時效”
對外貿(mào)易活動中正式的銷售合同（SALE CONTRACT）都有仲裁條款。作為處理涉外經(jīng)濟貿(mào)易爭議的法律手段，仲裁使雙方的爭議得到公平滿意而迅速的解決。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，特別是20世紀以來，各國普遍把仲裁作為解決國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議的一種主要方式。但在實務中人們有一種誤解，認為去法院訴訟打官司當然有“訴訟時效”之說，但仲裁是一種在當事人自愿的基礎上解決爭議的方式，談何“時效”？
這種理解是錯誤的。仲裁與訴訟同為解決民事糾紛的法律方式，受民事訴訟法律有關時效規(guī)則的調整。依據(jù)我國有關法律的規(guī)定，除特殊時效外，涉外仲裁一般時效均為兩年。由此可見，外貿(mào)企業(yè)要定期清理公司的債權債務，并形成企業(yè)的管理制度。對那些“時效”快到期的債權債務要予以登記，立即采取果斷措施。電梯案A公司的慘痛教訓應引起我們的高度警惕。
（三）巧用法律規(guī)則
在國際貿(mào)易中，調整具有涉外因素貿(mào)易關系的法律是個極為復雜廣泛的領域，買賣雙方在簽訂合同之后，由于合同雙方分處于不同的國家或地區(qū)，各國的法律制度不一，國際市場變幻莫測，客戶資信難以了解，致使合同的履行常常出現(xiàn)意想不到的風險障礙，最終導致爭議索賠、仲裁訴訟。
因此，通曉規(guī)范國際貿(mào)易合同的法律規(guī)則，深諳不同條件下合同當事人的權利與義務，掌握違約發(fā)生后巧用法律規(guī)則和慣例的方法和技巧，是保障我方在對外貿(mào)易活動中的經(jīng)濟權益，防范風險發(fā)生的重要條件。我們必須花大氣力去研究，掌握國際上以及具有典型代表意義國家的貿(mào)易法律、規(guī)則與慣例，遵循國際規(guī)則與慣例，并有選擇地加以利用和借鑒。
電梯仲裁案中，B公司巧用訴訟時效的法律規(guī)則，布下一道道“陷阱”，A公司則法律規(guī)則淡漠，毫無防范意識，最終落入圈套，在“時效”上走了“麥城”。電梯案讓我們看到了B公司在運用規(guī)則上斗智斗勇的精彩一幕，也領略了商場就是戰(zhàn)場的真諦，同時也深為A公司的敗北而遺憾。學習、掌握并運用國際商務法律規(guī)則是一項長期而艱巨的任務，有待于理論界和外貿(mào)實務界的共同努力，不斷總結、探索和實踐。
參考文獻：
1. 王追林編著：《國際商戰(zhàn)規(guī)則與操作技巧》，武漢大學出版社2006年版。
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4. 韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社2003年版。
尊敬的仲裁合議庭諸位仲裁員閣下：
作為被申請人天安保險股份有限公司的人，經(jīng)認真研究全案基本事實，相關證據(jù)和有關法律，本人認為涉案保險合同由于被保險人未及時交納保險費依特別約定未生效，保險人不負任何賠償責任。即使退一萬步言，假設保險合同成立，由于貨損并非保險責任范圍內(nèi)的損失，保險人依法仍然不承擔貨損保險賠償責任。即便再退一百萬步言，假設保險合同有效且貨損屬保險責任范圍內(nèi)的損失，由于卸貨時申請人明顯的過失導致的擴大部分損失，保險人不負任何賠償責任。茲闡述如下意見，敬請貴仲裁合議庭予以慎重考慮并予以采納：
一、基本事實：
2月12日，申請人向保險人索賠人民幣315萬元。保險人要求其提供：航海日志、氣象證明、船舶檢測（適航性）證明及船籍、航東證明、商檢證明、貨方代表的驗貨操作規(guī)程及出廠質檢證明和貨運清單；裝貨前的驗倉證明、卸貨前的驗罐證明、裝船驗貨證明。但申請人一直未予答復。
二、涉案保險合同因申請人未及時交納保險費未生效，依雙方特約保險人不負賠償責任
申請人辯稱：其是將現(xiàn)金交給保險人的經(jīng)辦人，經(jīng)辦人何時將保費交給保險人是其內(nèi)部問題。我們認為：依據(jù) “主張合同成立并生效的當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任” 之民事舉證規(guī)則（《最高法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第5條），申請人負有證明其于何時何地將保費交付給被申請人的舉證責任。值得一提的是，申請人作為國營大企業(yè)，預支近萬元的保費，必有一整套嚴格的財務審批制度，需經(jīng)經(jīng)辦人、總經(jīng)理或分管財務的經(jīng)理，會計和出納審批和簽批，才可能預支保費現(xiàn)金，因此其財務檔案必有存檔。根據(jù)舉證規(guī)則“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人可以推定該主張成立”（《最高法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第75條），敬請仲裁庭責令申請人提交該財務原始記錄，否則應直接認定被申請人的證據(jù)。
三、在不影響前述第二點抗辯的前提下，退一萬步言，假設保險合同已生效，由于貨損并非保險責任范圍內(nèi)的損失，保險人依法仍然不承擔貨損保險賠償責任
首先，本案根本不存在所謂“暴風”。
其次，本案雙方約定的保險條款是列明風險，申請人負有證明事故原因的舉證責任。
保險合同約定的保險條款為《國內(nèi)水路、陸（鐵）路貨物運輸保險條款》無論是基本險還是綜合險均屬列明風險（與國際海上貨運險中的一切險（非列明風險）明顯不同，一切險項下，保險人承擔因外來原因所致的一切風險，因而證明貨損原因的舉證責任歸保險人）。據(jù)此，申請人欲索賠必須舉證證明貨損是由于“暴風”造成。然而即便申請人證明載貨船在航行途中曾遇到最大8級陣風，8級風僅是“大風”，遠非“暴風”（9級為烈風；10級為狂風；11級才是暴風（附件10）。
再次，即便證明遇“暴風”依據(jù)保險近因原則，唯有近因是暴風直接造成的貨損保險人才應負責賠償。
船舶遇8級大風根本不可能將艙頂部閥門吹松動。載貨船共有12個截止閥，在受風力最大的船艏1/4船長區(qū)的閥門均未損壞，而左5號艙所受風力明顯小于前者，因此不可能因遇8級風而吹壞閥門；況且根據(jù)該船途中所遇的最大風力僅可能是6-7級這一事實，因風吹壞閥門更不可能！大通保險技術服務有限公司出SIC-03073號《損因鑒定》認定：進海水的原因是船方未按規(guī)定操作，在用牛油、石棉絲封縫隙時沒封好或沒擰緊壓緊螺絲（證據(jù)6）。此種船方操作失誤造成的貨損并非本案保險合同的保險范圍，而是屬于“其它不屬于保險責任范圍內(nèi)的損失”，系保險除外責任。
此外，本案的情形實質上與“暴風”無關。保險單第二條第二款第2項明確規(guī)定：液體貨物因受震動、碰撞或擠壓致使所用容器（包括封口）損壞而滲漏的損失。由此推論，若僅保基本險，則由于液體貨物因封口損壞而滲漏的損失，肯定不在承保之列；如果投保綜合險則因封口損壞而滲漏的損失，屬于保險責任范圍內(nèi)的損失。問題是本案并不存在液體滲漏損失，而是由于海水進入船艙導致貨損，且封口損壞既非受震動、碰撞或擠壓所致，也非所謂“暴風”吹壞，根本不屬于列明風險。本案閥門封口進海水純屬于船方過失所致，即在用牛油、石棉絲封縫隙時沒封好或沒擰緊壓緊螺絲。
四、在不影響前述第二第三點抗辯的前提下，退一百萬步言，假設保險合同已生效，假定貨損屬于保險責任范圍，對于因申請人的過失所致的擴大損失，保險人依法仍然不承擔賠償責任
申請人裝貨前未按與船方簽訂的《運輸合同》之規(guī)定（證據(jù)3）派員或委托商檢進行裝船前驗艙，是導致本案貨損的重要原因。如果申請人事先進行了驗艙，左5號閥門存在的問題本應及時發(fā)現(xiàn)，也就不會有本案事故的發(fā)生。
五、申請人迄今未履行相關法律及保險條款第11條約定的索賠舉證義務
其次，依據(jù)本案保單條款第11條之規(guī)定，被保險人（即申請人）向保險人申請索賠時，必須提供運單、發(fā)貨單、貨運記錄，交接驗收紀錄鑒定書，檢驗報告等必要索賠單證（證據(jù)1）。本案申請人（即收貨人）和發(fā)貨人為同一單位（由運費發(fā)票和運輸合同明顯可證實），貨物裝、卸檢驗報告均由申請人自己提供，并無任何第三方證明。申請人迄今未提供裝船前的取樣樣品和卸船時的取樣樣品，導致保險人對貨物品質和貨損情況無法認定。如前所述，本案申請人投保的綜合險是一種列明風險，亦即，申請人進行保險索賠的前提是舉證證明發(fā)生了保險事故，發(fā)生的保險責任范圍內(nèi)的自然災害或意外事故。
申請人迄今未舉證證明本案貨損屬于保險責任范圍內(nèi)的貨損。
申請人未舉證證明保險合同業(yè)已生效；申請人未舉證證明存在所謂“暴風”，也未證明貨損系由于“暴風”所致；申請人未舉證證明貨損是因保險責任范圍內(nèi)的自然災害或意外事故所造成；申請人未舉證證明閥門損壞系由于“暴風”所致，反之公估貨物損因鑒定已證實是由于船方未按規(guī)定操作，牛油及石棉絲封縫隙夫失造成；
被申請人：天安保險股份有限公司
委托人：上海市天易律師事務所
郭國汀律師
2004年平7月27日
附：證據(jù)目錄
證據(jù)1：《第B00303001388號保險單》
證據(jù)2：《申請人交付保費的證明》
證據(jù)3：《運輸合同》
證據(jù)4：《關于二辛脂出現(xiàn)質量問題的確認書》
證據(jù)5：《航海日志及輪機日志摘錄》
證據(jù)6：《第SIC-03073號二辛脂運輸受損案的損因鑒定》
證據(jù)7：《GB6680-86《液體化工產(chǎn)呂采樣通則》2.3.2船艙采樣》
證據(jù)8：《第537號檢驗報告》
證據(jù)9：《風浪實況證明》
附件10：《風力等級標準》（蒲福風級表）
附件11：《雙方交接單》
附件12：《山東宏信化工股份有限公司檢驗報告》
風力等級標準（蒲福風級表）
風力級數(shù) 名稱 （風速）米/秒 公里/小時 節(jié) 浪高 波
0 靜風 0-0.2 < 1 < 1
1 軟風 0.3-1.5 1-5 1-3 0.1-0.1 微波
3 微風 3.4-5.4 12-19 7-10 0.6-1.0 小波
4 和風 5.5-7.9 20-28 11-16 1.0-1.5 輕浪
9 烈風 20.8-24.4 75-88 41-47 7.0-9.0 狂濤
一、我國證券仲裁的現(xiàn)狀、及解決的思路
證券糾紛的解決方式問題，是任何國家證券市場發(fā)展到一定程度時都會遇到的問題。隨著我國證券市場規(guī)模的發(fā)展，證券發(fā)行和交易涉及的各方之間的證券糾紛也越來越多。加入WTO之后，涉外證券糾紛也會不斷出現(xiàn)。如何更好地解決證券糾紛，開辟更多的解決爭議的渠道，是我國證券市場規(guī)范與發(fā)展中的一個重要課題。我們認為，商事仲裁的特征非常適合于證券糾紛的特點，用商事仲裁解決證券糾紛是一種有效的方式。
我國證券市場作為新生事物是在上個世紀90年代以后逐漸發(fā)展起來的。相比之下，證券仲裁的發(fā)展卻較為緩慢，到為止，中國國際貿(mào)易仲裁委員會受理的仲裁案件不足20件，其他仲裁委員會受理的則更少。究其原因，主要在于證券業(yè)內(nèi)未形成仲裁的氛圍，在絕大多數(shù)的證券發(fā)行和交易關系中事先沒有仲裁協(xié)議的安排。證券仲裁發(fā)展緩慢的局面會產(chǎn)生如下問題：第一，未能充分利用證券專家的資源，不利于證券糾紛專業(yè)化審理的發(fā)展需求；第二，不能適應證券業(yè)內(nèi)按自由意愿解決糾紛的實際需要；第三，不利于我國證券市場化和國際化的發(fā)展趨勢；第四，增加了法院司法審判工作的壓力。由于解決爭議途徑單一，大量案件涌向法院，增加了法院的受案數(shù)量，使相對有限的司法資源承受重負。
因此，在證券市場發(fā)展的新形勢下，應大力開展推進證券仲裁的工作。我國仲裁發(fā)展的證明，行業(yè)內(nèi)注重借鑒國際經(jīng)驗和注重對仲裁的宣傳和倡導，是有關合同仲裁發(fā)展快的主要原因。例如，在我國涉外貿(mào)易領域，有關部門比較重視借鑒國際慣例，在國際購銷合同和中外合資經(jīng)營合同中倡導商事仲裁制度，從而形成包含仲裁條款的合同示范文本，被業(yè)內(nèi)廣泛地使用。在工程承包和商品房買賣領域，業(yè)內(nèi)有關機構推薦的含有仲裁選擇條款的合同范本，在業(yè)內(nèi)的適用范圍也越來越廣，從而促成很多選擇仲裁的合同的簽訂。在國際證券領域，證券仲裁的發(fā)展已經(jīng)成為解決證券糾紛的重要方式。美國證券仲裁歷史證明，在設計證券交易所的組織結構時，有關機構在交易所的章程中規(guī)定仲裁體制，從而極大地推進了美國證券仲裁的發(fā)展。
仲裁以當事人的自愿為基礎，這是仲裁的性質所決定的。問題在于，在新興的證券市場上，市場主體對于采用仲裁來解決證券糾紛這一有效的方式并不熟悉，在此背景下，采用適當指引的方式是必要的。如1994年10月11日中國證監(jiān)會以證監(jiān)發(fā)字1994139號文的形式了《關于證券爭議仲裁協(xié)議問題的通知》，該通知規(guī)定證券經(jīng)營機構之間以及它們與證券交易所之間因股票發(fā)行或者交易引起的爭議應采取仲裁方式加以解決。這種推薦和指引曾在一定時期和一定范圍內(nèi)起到了積極的作用。在新的形勢下，此項工作應當進一步加強。為此，我們建議有關部門擬定“證券仲裁協(xié)議示范條款”，在證券業(yè)內(nèi)的合同關系中加以推薦適用。這個仲裁條款可以擬定為：“凡是與本合同的解釋和執(zhí)行有關的任何糾紛應提交XX仲裁委員會，按照該仲裁委員會的仲裁規(guī)則和證券仲裁示范規(guī)則進行仲裁，該仲裁裁決具有終局性，對雙方當事人均具有約束力。”
我們認為，設計中國證券糾紛的仲裁體制，應從以下幾個方面開展工作：第一，在業(yè)內(nèi)加強仲裁的宣傳和普及工作，使人們了解仲裁的功能及其對解決證券糾紛的切實作用；第二，在業(yè)內(nèi)努力推進仲裁工作，擬定示范性的“證券仲裁條款”，倡導在有關合同中規(guī)定這種仲裁條款；第三，組織力量擬定示范仲裁規(guī)則，倡導人們在適用仲裁時加以選用；第四，向業(yè)內(nèi)介紹和推薦經(jīng)驗豐富和制度完善的仲裁委員會，為業(yè)內(nèi)挑選仲裁委員會提供指導意見；第五，在上海或深圳證券交易所進行會員制的仲裁委員會的試點工作，用行業(yè)內(nèi)部的仲裁實驗拓展靈活多樣的仲裁模式，為今后仲裁法的修改提供實踐經(jīng)驗。
二、證券糾紛仲裁的范圍
將證券糾紛提交仲裁符合我國現(xiàn)有法律規(guī)定。《仲裁法》第二條規(guī)定：“平等主體的公民，法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛，可以仲裁”。證券糾紛主要是證券市場上平等主體之間所發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛。進一步說，就其主體而言，證券糾紛仲裁的受理范圍可以是證券經(jīng)營機構之間、證券經(jīng)營機構與證券發(fā)行人或投資者之間以及證券投資者與證券發(fā)行人之間因證券（股票、債券、基金）的發(fā)行或交易而引起的合同和非合同爭議。
業(yè)內(nèi)人士普遍關注的證券市場因虛假陳述所引發(fā)的民事侵權糾紛能否進行仲裁的問題，我們認為關鍵是看爭議雙方之間是否存在有效的書面仲裁協(xié)議。對于仲裁的受理和管轄的范圍來說，只要當事人之間存在有效的書面仲裁協(xié)議或仲裁條款，就可以仲裁。
三、證券糾紛仲裁機構的選擇
根據(jù)《仲裁法》以及證券仲裁的實踐，我們認為，一般而言，凡是依據(jù)《仲裁法》設立的仲裁委員會都可以承擔證券仲裁工作。但鑒于證券糾紛仲裁的復雜性和程度，在推進證券仲裁的過程中，由國家有關部門和證券業(yè)有關機構采取試點和推薦的方式來選擇有關仲裁委員會先行承擔證券仲裁工作，是必要和可行的。我們建議，在選擇和推薦證券糾紛仲裁機構方面，有四種方案可供選擇：
一是選擇一些中心城市的仲裁委員會進行證券仲裁的試點工作。根據(jù)《仲裁法》有關規(guī)定，目前我國在“設區(qū)的市”設立的仲裁委員會共有166家，分布在全國29個省、自治區(qū)和直轄市內(nèi)。如果由各地的仲裁委員會承擔證券糾紛仲裁的工作，有利的方面是方便爭議主體，并為證券糾紛仲裁提供了有效的。而不利的方面是，各地仲裁委員會尚缺乏處理證券糾紛仲裁的經(jīng)驗，不能提供足夠數(shù)量的精通證券業(yè)務的專業(yè)仲裁員以及在處理爭議過程中可能存在的地方保護主義的干擾等問題。考慮到各地仲裁委員會的現(xiàn)狀，我們認為，在現(xiàn)階段仍應選擇條件相對成熟的中心城市的仲裁委員會，如北京、上海、深圳等仲裁委員會以及中國國際貿(mào)易仲裁委員會做試點，在條件成熟時逐步加以推廣。我們認為，這一方案比較穩(wěn)妥且易操作：（1）這些試點單位具有設立較早、專業(yè)人員相對集中、仲裁經(jīng)驗豐富、機構設置完備等優(yōu)勢；（2）這些試點單位的分布較為合理，方便當事人的仲裁活動。
二是推薦中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會作為現(xiàn)階段證券仲裁的主要機構。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（又名中國國際商會仲裁院）是以仲裁的方式，獨立、公正地解決產(chǎn)生于國際、涉外或國內(nèi)的契約及非契涉性的經(jīng)濟貿(mào)易爭議的常設國際商事仲裁機構。從1993年起，大陸與香港訂立的關于采用仲裁作為解決H股股東為一方當事人的爭議的協(xié)議中，該會被指定為大陸方的仲裁機構。1994年8月26日，國務院證券委員會頒布了證委發(fā)199420號《關于指定中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會為證券爭議仲裁機構的通知》中，指定該會為證券爭議的機構。隨后，該會制定了《證券仲裁員名冊》，聘請了62名證券專業(yè)人士為仲裁員，負責審理證券爭議。近年來，該會受理并審結了一些涉及股票爭議和國債回購等爭議的案件，積累了解決證券爭議的經(jīng)驗。我們認為，這一方案的可取之處在于中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會的歷史悠久、經(jīng)驗豐富、國際國內(nèi)富有盛譽。但不足之處在于，當事人參與仲裁活動可能存在路途距離較遠和成本相對較高的問題。
三是由上海、深圳證券交易所設立行業(yè)內(nèi)證券仲裁部，負責其會員單位之間發(fā)生的證券糾紛仲裁。美國就采取了類似的做法，由證券交易所設立證券仲裁部，來負責其會員之間所發(fā)生的證券糾紛的仲裁。這種仲裁模式屬于行業(yè)內(nèi)部仲裁，可以在證券交易所章程中規(guī)定設立仲裁機構的和會員之間發(fā)生糾紛由該機構進行仲裁的相關條款。該機構的仲裁裁決由證券交易所依照章程中所規(guī)定的內(nèi)部約束機制來督促執(zhí)行。這種仲裁模式有國際上的經(jīng)驗可循，可以為今后《仲裁法》的修改積累經(jīng)驗。
四是由上述方案一提及的試點仲裁委員會與中國證券業(yè)協(xié)會及其相關分會合作進行證券仲裁工作。這些試點的仲裁委員會都有比較完善的組織機構和豐富的仲裁經(jīng)驗。中國證券業(yè)協(xié)會有其會員網(wǎng)絡和強大的證券專業(yè)人才庫，同時，由于協(xié)會對會員有一定的約束職能，有助于敦促會員自覺履行仲裁裁決。這種合作的方式是，由仲裁委員會提供組織機構和仲裁規(guī)則，由中國證券業(yè)協(xié)會向其會員單位提供指引，制定并推薦可選擇的格式合同，指導其會員選擇適用。同時，向仲裁委員會推薦證券仲裁員。這種專業(yè)和行業(yè)的有機結合，不僅可以推進證券仲裁事業(yè)的發(fā)展，而且可以提高證券仲裁的和解率以及仲裁裁決的自動履行率。
綜上，我們認為，方案四應當成為證券糾紛仲裁機構選擇的首推方案；而方案三推薦的行業(yè)內(nèi)部仲裁，可以作為完善我國仲裁制度的有益探索。
四、證券糾紛仲裁對仲裁規(guī)則的特殊要求
雖然證券糾紛主要是民商事的糾紛，具有民商事糾紛的一般特性，但證券糾紛因證券市場固有的特點使其具有自身的特殊性，因此，證券糾紛仲裁對仲裁規(guī)則提出了特殊的要求。為此，我們建議有關部門，盡快制定符合證券糾紛特點的《證券仲裁示范規(guī)則》，在業(yè)內(nèi)推廣使用。在制定《證券仲裁示范規(guī)則》時應注意解決以下幾個方面的：
1、《證券仲裁示范規(guī)則》要明確證券仲裁受理的范圍。主要包括兩個部分：（1）證券仲裁涉及的證券種類，如股票、債券、基金等；（2）證券仲裁受理案件的主體范圍和證券交易關系范圍。
2、《證券仲裁示范規(guī)則》應規(guī)定證券仲裁實行證券仲裁員名冊制，進一步提高證券仲裁員的公信度和專業(yè)性。，無論是國際貿(mào)易仲裁委員會，還是各地地方仲裁委員會，都使用其統(tǒng)一的仲裁員名冊，仲裁員由仲裁委員會從對、經(jīng)濟貿(mào)易、技術等方面具有專門知識和實際經(jīng)驗的中外人士中聘任。但由于證券仲裁具有專業(yè)性強和技術性強的特點，因此，有必要實行專門的證券仲裁員名冊制。因為，證券仲裁員具備證券的專業(yè)知識，熟悉證券交易的特殊習慣和行業(yè)術語，能較準確、公正、及時解決證券糾紛，容易取得證券糾紛當事人的信賴。
3、《證券仲裁示范規(guī)則》要嚴格規(guī)定證券仲裁員利害關系的披露和回避制度。由于證券專家極有可能正在或曾經(jīng)在證券業(yè)內(nèi)的某一機構從事工作，這種從業(yè)性使得證券仲裁員與案件的利害關系問題較之其他領域的仲裁員顯得更為突出。因此，實行披露和回避制度更為重要。在這方面，規(guī)則應詳細地加以規(guī)定。規(guī)則應強調證券仲裁員不代表任何一方當事人，他們在處理爭議的全過程中應當始終平等地對待雙方當事人；證券仲裁員本人認為與案件有利害關系或其他關系而有可能案件公正審理的，應當向仲裁委員會披露并自動請求回避。證券仲裁員在仲裁程序的任何階段，都有義務披露與本案件的利害關系，仲裁委員會也有義務將有關情況披露給當事人，當事人也有權依據(jù)利害關系的理由請求該仲裁員回避。
4、《證券仲裁示范規(guī)則》可以規(guī)定仲裁員在處理證券糾紛時不一定要嚴格遵從一般性的訴訟證據(jù)規(guī)則。由于仲裁機構的民間性、專業(yè)性，決定了仲裁庭在仲裁過程中在堅持以事實為依據(jù)、以法律為準繩的原則的同時，可以在不違反法律原則的基礎上，在處理特殊案件時對一般性的法律規(guī)定采取較為靈活的方式。追求合理和公平是仲裁的靈魂和特性，因此，在法律適用和證據(jù)規(guī)則方面，在合理和公平的原則下，一定程度的靈活性對于作出合理和公平的裁決是必不可少的。
5、《證券仲裁示范規(guī)則》應當強調在整個仲裁過程中可以靈活運用調解機制。仲裁和調解相結合解決爭議是中國仲裁的一大特色。目前世界上很多主要仲裁機構的仲裁規(guī)則均允許當事人通過特別約定的方式給予仲裁員以更加靈活的權力，由仲裁員在仲裁的同時進行調解工作。我們在制定《證券仲裁示范規(guī)則》時應當賦予證券仲裁員在此方面更多的靈活性，如爭議標的超過一定數(shù)額的仲裁案中，可專門規(guī)定一定時間量的調解，盡可能地提高證券仲裁的和解率。證券糾紛的影響面比較廣泛，關系到社會上眾多投資者的切身利益。通過仲裁和調解相結合來解決證券爭議，其意義遠遠超過純粹的法律和經(jīng)濟范疇，對于創(chuàng)造安定團結的社會環(huán)境具有實際意義，這是采用仲裁的方式解決證券糾紛的一大特點，也是一大優(yōu)點。
6、《證券仲裁示范規(guī)則》應對案件受理的收費和審理的時間作出更具靈活性的規(guī)定。（1）由于證券糾紛的爭議標的較大，因此，仲裁委員會在受理案件的收費上，應當采取靈活的收費方式，例如，可以適當降低收費標準，或者采取分階段收費的方式，以減少當事人的負擔。（2）快速結案是《證券仲裁示范規(guī)則》中必須強調的方面。由于證券糾紛的特殊性，要求仲裁庭在審理案件的過程中，應盡可能地縮短辦案的時間。我們認為，一般的證券糾紛案件應當在3個月內(nèi)結案，重大疑難案件最遲不應超過6個月結案，低成本和高效率應該成為采用仲裁方式解決證券糾紛的又一大特點。
五、美國證券仲裁及其給我們的啟示
（一）美國證券糾紛仲裁的概況
美國證券糾紛仲裁的悠久，最早產(chǎn)生于1817年美國紐約證券交易所，至今已有180多年的歷史。起初，證券糾紛仲裁只是作為解決證券交易所會員之間糾紛的一種手段。自聯(lián)邦最高法院的MCMAHON和RODRQUEZ判決后，大多數(shù)證券糾紛是依據(jù)爭議前仲裁協(xié)議進行仲裁的。美國最高法院的上述兩個判例使得證券糾紛仲裁的范圍擴大到了解決交易所會員與非會員之間因證券交易而產(chǎn)生的糾紛。
美國的證券仲裁規(guī)則呈現(xiàn)多樣化。每個證券仲裁機構都制定相應的證券仲裁規(guī)則，其也不完全一樣。為了統(tǒng)一和協(xié)調各機構的仲裁規(guī)則，在美國證監(jiān)會的倡導下，證券業(yè)仲裁聯(lián)席會于1977年4月成立。該協(xié)會的成員包括各個自律組織的代表、公眾和證券業(yè)協(xié)會。該協(xié)會成立后即按照美國證監(jiān)會的建議，制定了旨在解決客戶小額申請的簡易仲裁程序，隨后，制定了綜合的《統(tǒng)一仲裁法典》（既適用于小額申請，也適用于大額申請）。另外，協(xié)會還制作了小冊子，以簡明的語言和舉例方式向申請人解釋法典的仲裁程序。《統(tǒng)一仲裁法典》的出臺在美國證券仲裁發(fā)展史是一件大事，它為各自律組織仲裁規(guī)則的統(tǒng)一和協(xié)調起到了積極的推動和示范作用，也進一步促進了證券仲裁的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計，在1993年加入證券業(yè)仲裁聯(lián)合會的證券業(yè)自律組織共受理6500多個仲裁案件，美國仲裁協(xié)會（AAA）也受理600多個仲裁案件。而全美證券交易商協(xié)會在1996年度作出的證券仲裁裁決，就高達6331宗，比1995年增加約10%.
（二）美國證券仲裁制度給我們的啟示
美國證券仲裁制度給了我們不少啟發(fā)。針對中國證券仲裁的現(xiàn)狀，我們認為，應從以下幾方面入手，推進我國的證券仲裁工作。
1、在證券業(yè)內(nèi)開展仲裁的倡導和推薦工作。美國的證券仲裁歷史表明，證券業(yè)的有關機構和人士注意仲裁的倡導和推薦工作，是證券仲裁發(fā)展的必由之路。美國證券仲裁的產(chǎn)生，其直接源由是有關人士在設計紐約證券交易所的制度時，在交易所章程中規(guī)定了仲裁的機制。美國證監(jiān)會對證券仲裁持鼓勵態(tài)度，并積極采取措施，推動證券仲裁業(yè)的發(fā)展。首先，該委員會早在1935年就曾建議交易所應當鼓勵其會員向客戶提供一份格式化的證券仲裁協(xié)議，同時，美國證監(jiān)會又要求證券業(yè)自律組織的章程規(guī)定，公眾投資人即使沒有簽訂仲裁協(xié)議，也可依照規(guī)則要求證券業(yè)自律組織的會員機構進行仲裁。其次，美國證券業(yè)對仲裁的倡導和推薦為此做了大量的基礎性工作，并收到了成效。中國證監(jiān)會在1994年曾專門以通知的形式規(guī)定證券經(jīng)營機構和證交所因股票發(fā)行和交易而引起的爭議應采取仲裁的方式解決。這項工作應該加強。中國證券業(yè)內(nèi)應擬定“證券仲裁協(xié)議示范條款”，并在有關證券發(fā)行和交易合同文本中加以推薦適用。
2、在今后《仲裁法》的修改中，注重確立行業(yè)仲裁機構的問題。美國比較注重證券業(yè)內(nèi)的仲裁機構的作用，美國多數(shù)證券仲裁都在行業(yè)內(nèi)部的仲裁機構中進行。我國《仲裁法》規(guī)定仲裁委員會是在設區(qū)的市組建，這就意味著中國不存在行業(yè)仲裁制度。但是，證券業(yè)有其特殊性，行業(yè)仲裁會應發(fā)揮其應有的作用。因此，我們建議，對《仲裁法》作適當?shù)男薷模瑧⒅貙π袠I(yè)仲裁的，在證券、保險和工程建設等行業(yè)建立行業(yè)仲裁制度。
3、應注重研究證券仲裁的特殊程序規(guī)則。仲裁規(guī)則是處理仲裁案件的程序規(guī)則，是公正及時處理案件的程序保證。美國證券仲裁針對證券糾紛專業(yè)性和時效性等特點，制定了區(qū)別于一般仲裁的特殊規(guī)則，充分體現(xiàn)了證券仲裁的專業(yè)性、公正性和靈活性，其專業(yè)性在于注重證券專家的作用，專門聘請證券專家作為仲裁員審理案件，并設置了證券仲裁員名冊，供當事人選擇。其公正性在于專家審案的同時，強調非專業(yè)的其他仲裁員也應參加審理，以避免專家的從業(yè)性對案件的不利影響。其靈活性在于在仲裁中適用法律和認定證據(jù)方面，強調從公平合理的角度處理問題，不一定嚴格拘泥于某些法律規(guī)定。同時，靈活性還體現(xiàn)在注重調解程序和審理時限的快捷以及收費的相對低廉。我們認為，中國的證券仲裁也應實行特殊規(guī)則，即 《證券仲裁示范規(guī)則》，由當事人在選擇仲裁時選用。
4、證券糾紛仲裁規(guī)則的設計應反映證券業(yè)的特殊性。處理證券糾紛的仲裁庭組成應包括公共仲裁員和證券業(yè)內(nèi)仲裁員，但公共仲裁員應為多數(shù)，并對公共仲裁員和證券業(yè)內(nèi)仲裁員作出界定。證券仲裁員須具備證券業(yè)的專門知識，從而取得證券糾紛當事人雙方的信賴。證券交易既包括了特殊的交易習慣，又有特殊的契約術語，當事人對證券交易公平合理期待如何，并非一般普通市民可知，因此，證券仲裁非該行業(yè)專家不能勝任，在許多國家和地區(qū)已成為實踐的通例。我國證券仲裁員也應分為公眾仲裁員與非公眾仲裁員，后者即是證券業(yè)內(nèi)人士。在選任證券仲裁員可采用 “名單選擇法”，即由仲裁機構為仲裁當事人雙方同時提供兩份仲裁員名冊，一份為公共仲裁員名冊，另一份為行業(yè)內(nèi)仲裁員名冊，供當事人選擇。
5、完善仲裁員嚴格披露制度。美國證券仲裁規(guī)則明確要求仲裁員將那些可能阻礙其作出客觀、公正裁決的事實情況進行披露。如有上述事實情況，該仲裁委員會主任有權在第一次庭審前撤換該仲裁員，如沒有將其撤換，仲裁主任應將其所披露的任何情況通知當事人，并且仲裁員在仲裁程序的任何階段，都有義務披露任何潛在的利益沖突，以保證仲裁的公正性和獨立性。
6、仲裁員不一定完全遵從證據(jù)法定規(guī)則。美國證券仲裁規(guī)則規(guī)定證券仲裁的證據(jù)可以超出民事訴訟法承認的證據(jù)種類范圍，仲裁庭可對提供的證據(jù)的關聯(lián)性和實質性作出判定，不一定完全遵從證據(jù)法定規(guī)則，仲裁庭甚至可以接納傳聞證據(jù)。我國的證券仲裁也可適當?shù)刂鸩降夭扇〈朔N方式。
你好！
甘肅省武城公司與天啟公司于2012年2月簽訂了一份融資租賃合同，約定由武城公司進口一套石油化工生產(chǎn)設備，租賃給天啟公司使用，天啟公司按年支付租金，同時，由甘肅省農(nóng)商銀行出具擔保函，為天啟公司提供擔保。合同中約定了以下爭議解決條款：“因履行本合同所發(fā)生的一切爭議，均提交蘭州市仲裁委員會仲裁”。后因武城公司與天啟公司在履行合同中發(fā)生爭議，雙方協(xié)商不成。武城公司最終向蘭州仲市裁委員會提出了仲裁申請，請求天啟公司按照租賃合同的約定支付租金及違約金。
問：
1、武城公司申請仲裁的行為是否正確？為什么？
2、武城公司是否可以向法院？為什么？
3、若法院已經(jīng)受理了武城公司的，而被告均未在答辯期限內(nèi)對法院管轄提出異議，但在第一次庭審中提出了“因存在仲裁協(xié)議故法院無權受理該案”的異議，法院是否有權繼承審理？
4、如果合同當事人在爭議解決條款中既約定了仲裁機構，又約定了訴訟管轄的法院，問該條款是否有效？
讀者：陳曉明
律師解讀：
1、武城公司申請仲裁的行為是正確的。
仲裁協(xié)議亦稱公斷，是指協(xié)議當事人自愿將當事人之間已經(jīng)發(fā)生或將來有可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的書面協(xié)議。仲裁是當今國際上廣泛采用的解決經(jīng)濟糾紛的重要途徑。
《中華人民共和國仲裁法》（下稱《仲裁法》），以法律的形式確立了仲裁這一解決國際、國內(nèi)民事經(jīng)濟糾紛的法律制度。《仲裁法》第二條規(guī)定：“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛，可以仲裁”。 第四條規(guī)定：“當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理”。第六條規(guī)定：“仲裁委員會應當由當事人協(xié)議選定”。
仲裁協(xié)議在仲裁制度中具有極為重要的作用，是整個仲裁制度的基石及前提條件，仲裁協(xié)議的形式分為獨立的仲裁協(xié)議、合同中約定的仲裁條款和以其他書面形式表示愿意仲裁的意思表示。仲裁協(xié)議有效的前提一是必須書面形式，二是約定的仲裁機構必須具體明確及唯一的。如約定了“將爭議提交上海仲裁委員會仲裁”則是無效的，因為上海有多家仲裁機構，這樣的表述不符合法律的具體規(guī)定。
同時，我國《擔保法》第十八條規(guī)定：當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。《擔保法》第十九條規(guī)定：當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。
因此，本案中合同當事人之間約定的仲裁協(xié)議是合法有效的。同時，農(nóng)商銀行在擔保中并未約定承擔的是一般責任還是連帶責任，故依法應當按照連帶責任保證承擔保證責任。所以，武城公司可以將農(nóng)商銀行與天啟公司共同列為被申請人。
2、武城公司不能向人民法院。
《仲裁法》第五條規(guī)定：當事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。
本案中，雙方當事人已經(jīng)自愿達成了合法有效的仲裁協(xié)議，因此，雙方只能將爭議提交約定的仲裁委員會，而不能將爭議訴至法院，法院也不應當受理。
3、人民法院有權繼承審理該案。
因為，本案爭議各方雖然在合同中約定了仲裁協(xié)議，理應將爭議提交仲裁機構仲裁，但是，原告武城公司在時并未告知人民法院已有仲裁協(xié)議的事實，法院已經(jīng)依法受理了該案，同時，被告均未答辯期限內(nèi)以“當事人之間已經(jīng)簽訂了仲裁協(xié)議為由對法院的管轄提出異議”，該情形視作當事人以自己的行動放棄了仲裁協(xié)議二自愿接受法院的訴訟管轄，因此，該人民法院有權繼續(xù)審理。
4、在我國合同爭議解決條款中既約定了仲裁條款，同時又約定了訴訟條款，該約定屬于無效的，因為，它違反了我國《仲裁法》的規(guī)定。
【關鍵詞】 國際貿(mào)易合同；國際貿(mào)易規(guī)則；仲裁
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)04-071-02
一、案情簡介
申請人：寧波有限公司
被申請人：香港有限公司
1992年12月8日申請人與被申請人簽訂確認書，約定申請人向被申請人出售方形靠墊帶花800打，唇形元氣靠墊5760打，心形充氣靠墊3840打，總價值為70201美元，裝運期為買方收到信用證30天內(nèi)裝出，付款條件為信用證即期付款。被申請人于1999年12月30日開出信用證，規(guī)定裝運期不遲于2000年2月29日，被申請人進行裝運前檢驗，簽署合格證后方可裝運，被申請人于2000年2月3日傳真取消訂單，理由是：所定產(chǎn)品在英國銷路不好。申請人不同意，照常進行貨物生產(chǎn)，并于2000年2月28日將確認書項下的貨物裝運，此后雙方在貨款支付問題上發(fā)生爭議。申請人遂向上海仲裁分會提出仲裁請求，要求：1、被申請人賠償申請人貨物價值60000美元 2、被申請人承擔貨物滯留港口碼頭及其他一切費用 3、被申請人承擔本案仲裁費、律師費及其他費用。
二、仲裁庭審理
上海仲裁分會仲裁庭審理認為：1、雙方于1999年12月8日簽訂的確認書，依法成立，具有法律效力，對雙方均具有法律約束力；2、對于雙反爭議的焦點，即：申請人生產(chǎn)，發(fā)運確認書項下的貨物是否造成申請人損失的原因，仲裁庭認為：⑴被申請人取消訂單的理由不能成立，應當承擔取消訂單的違約責任，被申請人因為申請人的產(chǎn)品在英國市場上的銷路發(fā)生重大變化，導致其無法實現(xiàn)訂立合同從中獲利的目的，所以才取消訂單，解除合同，是不恰當?shù)模袌鲎兓@是商業(yè)風險，被申請人在簽訂確認書時就應該預見的到，并且有承擔這種風險的準備，不屬于雙方當事人均無過錯不需承擔責任的情勢變遷，被申請人單方面終止合同顯屬根本違約。⑵：申請人繼續(xù)安排產(chǎn)品生產(chǎn)和裝運屬于措施不當，擴大了被申請人違約造成的損失。仲裁庭的理由是：①確認書項下的產(chǎn)品的原材料不屬于專用產(chǎn)品。⑵被申請人在申請人表示不同意取消訂單之后并沒有接受申請人要求繼續(xù)履行確認書的要求。⑶證據(jù)查明被申請人提出取消訂單時，申請人并沒有進行材料剪裁及進行生產(chǎn)。⑷申請人未向被申請人主張賠償損失，單方面的繼續(xù)履行確認書，按約生產(chǎn)貨物。
仲裁庭審理結果是：仲裁庭對申請人要求被申請人賠償申請人貨物價值60000美元的仲裁請求不予支持，仲裁費用的全部由申請人承擔，申請人律師費用有申請人自己承擔。
三、評析
（一）關于合同的效力
我國合同法第十三條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”CISG第23條也規(guī)定：“合同按照本公約規(guī)定對發(fā)價的接受生效時訂立。國際貨物買賣合同的成立生效是國際貨物買賣雙方意思表示一的結果。實踐中理解意思表示一致通常的做法是，買賣雙方就合同條款舉行面對面的談判，或由一方提出標準合同文本，進行磋商，最后達成一致意見，簽訂書面協(xié)議，這也意味著意思表示一致，雙方簽字的日期和地點就是合同成立的時間和地點。本案中申請人和被申請人于1999年12月8日簽訂了確認書，該確認書就雙方買賣合同中標的物的價款，數(shù)量交貨地點和時間都有明確具體的規(guī)定，雙方都在確認書上簽字同意，從這點看雙方的買賣合同是依法成立的，具有法律效力，仲裁庭在判斷雙方簽訂的確認書依法成立，具有法律效力，對雙方都具有約束力是符合合同法基本原理和客觀實際情況的，也是正確的。
（二）在被申請人預期違約后，申請人繼續(xù)安排生產(chǎn)，要求繼續(xù)履行是否恰當
被申請人在2000年2月3號向申請人提出解除合同，此時申請人尚未進行產(chǎn)品生產(chǎn)，被申請人的行為顯然屬于明示的預期違約，在筆者看來預期違約與實際違約的違約責任是不一樣的，通常來說，實際違約一般會造成非違約方的期待利益損失，就本案而言，如果申請人已經(jīng)購買原料，并投入了生產(chǎn)，因被申請人無任何免責事由而單方面的要求解除合同，造成申請人損失的，就應當是實際違約，預期違約，一般造成的是信賴利益的損害，如申請人因為信賴被申請人的履行而支付一定的準備履行的費用，因此二者在損害賠償?shù)姆秶鲜怯兴煌摹?/p>
申請人在被申請人明確提出解除合同后能否主張繼續(xù)履行合同呢，我國合同法第109條與110條對繼續(xù)履行做了規(guī)定，但是繼續(xù)履行實際上是一種強制履行行為，是借助公權力來達到履行的目的的，與一般的合同履行性質是不同的，強制履行是借助國家強制力實施的，這種履行義務不僅是對當事人的義務，更是對國家的責任，本案中申請人在被申請人明確表示不履行合同的情況下，仍然安排貨物生產(chǎn)，強制履行合同是沒有法律依據(jù)的，申請人如果要繼續(xù)履行合同的話，必須借助公權來實現(xiàn)，即提訟或者仲裁，通過司法程序獲得繼續(xù)履行合同的可能，申請人單方面的安排生產(chǎn)繼續(xù)履行合同顯然是不恰當?shù)摹?/p>
合同法119條第1款規(guī)定當事人一方違約后，對方應當采取適當?shù)拇胧┓乐箵p失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。綜上，本案中，申請人應該承擔防止損失擴大的義務，但是申請人并沒有盡到自己的義務，在被申請人提出取消訂單時，申請人合理的做法應該是在合同履行到來前宣告合同無效，同時減輕損失義務，或者放棄繼續(xù)履行合同的權利，中止繼續(xù)履行合同、停止生產(chǎn)合同項下的貨物或發(fā)運貨物或者進行替代交易等等措施，來減輕損失，防止損失的擴大。而本案中，申請人繼續(xù)生產(chǎn)，裝運貨物的措施，是不恰當?shù)摹Ｒ虼烁鶕?jù)合同法119條和CISG公約第77條的規(guī)定，申請人一意孤行，繼續(xù)生產(chǎn)，制造產(chǎn)品，導致了損失的擴大，被申請人可以主張從損害賠償中扣減。
（三）仲裁庭仲裁結果是否合理
申請人要求被申請人賠償申請人貨物價值損失60000美元的損失最終是沒有得到仲裁庭的支持，從案件過程來講，如果申請人不繼續(xù)生產(chǎn)，就有可能獲得損害賠償，因為不生產(chǎn)僅僅是處理原材料和利潤的損失，而生產(chǎn)了就導致了產(chǎn)品價值無法實現(xiàn)的損失，而申請人提起的仲裁請求是產(chǎn)品價值無法實現(xiàn)的損失賠償，仲裁庭基于申請人繼續(xù)生產(chǎn)的過錯，導致產(chǎn)品價值無法實現(xiàn)的原因，不予支持申請人的仲裁請求也是說的過去的，但是從合同公平的角度來考慮，我們得到的是這樣一種悖論，違約方?jīng)]有受到制裁，二被違約方卻要承擔違約方違約所帶來的損失，固然違約方的過錯是導致了其損失擴大的一個原因，但這畢竟不是造成其損失的全部原因。雙反都有過錯，為什么僅僅要一方承擔過錯的全部責任呢？畢竟申請人是存在損失的，而且這種原材料的處理和利潤的損失也確實是因為被申請人違約造成的，被申請人卻并不需要賠償責任，仲裁庭的這種結果是否是鼓勵了被申請人的這種行為呢？這是值得思考的。當然這里也有申請人自身的原因，其對國際貿(mào)易規(guī)則的了解也并不深，因此提出的仲裁請求也不那么合理，在仲裁過程中沒有及時變更仲裁請求，也是導致仲裁結果不理想的一個重要原因。
在社會引發(fā)強烈反響的北京第一例工會主席被“炒”仲裁案昨天開庭審理。唐曉東向仲裁委提出“要求公司撤消解除勞動合同的決定，自己回去當工會主席”的請求。仲裁庭上雙方辯論長達3個半小時，仲裁結果將擇期下達。
在仲裁庭上，控辯雙方將矛盾的焦點集中在原公司于2002年6月12日到期的《衛(wèi)生許可證》復檢的問題上。由于該證未及時復檢致使該單位被海淀區(qū)衛(wèi)生局處罰，用人單位認為這是時任總務部經(jīng)理的唐曉東的責任，以其工作出現(xiàn)重大失誤為由，與唐解除勞動合同。而申訴人唐小東認為，該證沒有及時復檢，公司并不能證明這個責任要由他個人來負。“三環(huán)”還提出，總工會任命唐曉東為公司工會主席時，公司負責人并不在場，因此，他不承認其工會主席的身份。
41歲的唐曉東原為中日合資企業(yè)三環(huán)相模新技術有限公司的總務部經(jīng)理兼工會主席。在其擔任工會主席期間，多次為爭取職工利益出面與公司交涉。就職一年后，卻因為“嚴重失職”被公司解除了勞動合同。
北京晨報·崔紅
一、單位基本情況
寶塔區(qū)勞動人事爭議仲裁院為區(qū)人社局下屬的財政全額撥款事業(yè)單位，正科級建制，現(xiàn)有編制8人，實際在編在崗7人。
二、參改人員情況
寶塔區(qū)勞動人事爭議仲裁院參改人員共7人，正科1人、副科2人、科員3人、聘用1人，改革后不再繼續(xù)保留工作用車；改革后領取公務交通補貼3人；領取交通補助標準為：正科級650元/人，副科級600元/人。
三、車輛保留與取消情況
本單位改革前有車輛1臺，為必要的業(yè)務用車，車牌號為陜J11668（已于2019年1月23日調撥至寶塔區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局）。
四、車改節(jié)支情況
改革前本單位公務交通總支出為4.6萬元。具體來看，公務用車更新購置費1.2萬元、運行費3.4萬元（2015-2017年平均費用）、無公務交通報銷費支出、無其他相關支出。
改革后公務交通總支出為4.4萬元。具體來看，沒有保留公務用車更新購置費、運行費、司勤人員支出、公務交通報銷費支出1萬元、公務交通補貼支出2.22萬元、其他相關支出1.18萬元。
改革后，本單位節(jié)約公務出行支出額0.2萬元和節(jié)支率為4.35%。
五、保留車輛管理規(guī)定
寶塔區(qū)勞動人事爭議仲裁院無保留用車。
六、報銷公務交通補貼的具體辦法
改革后，我單位工作人員在寶塔區(qū)城區(qū)內(nèi)公務出行，將實現(xiàn)公務交通補貼和公務交通報銷兩種方式予以保障，公務交通補貼實行一月一補貼，享受公務交通補貼的人員，不在報銷公務交通費用，公務交通報銷費用，經(jīng)單位全體會議研究討論決定，在寶塔區(qū)城區(qū)內(nèi)公務出行需要借助交通工具出行的每人每次30元。根據(jù)結支要求，交通補貼，交通報銷及其他交通支出總額，不得超出改革前本單位交通費用總額。
