時間：2022-02-08 08:08:27
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關鍵詞:非法經(jīng)營罪 堵截條款 案例
現(xiàn)行刑法分則少數(shù)犯罪構成要件中的采用“其他”這個短語概括前面所敘述的行為之外的其他行為,防止行為人因為法律規(guī)定不周延而脫逃法網(wǎng),具有堵塞法律漏洞的功能,因此被理論界形象地稱作堵截條款。然而這一規(guī)定遭到學界批判,認為其違反了刑法的明確性原則。典型的條文就是非法經(jīng)營罪里設置的堵截條款。具體就是該條第三項的內(nèi)容,該款規(guī)定:“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為” 仍舊構成非法經(jīng)營罪。實踐中,由于該條款外延較大,從而引起了較大爭議。
案例:周某是某縣房產(chǎn)商,2004年非法在某村土地上修建“商品房”――小商品房,以稍低于正常房價的價格出售,獲利200余萬元。后事發(fā)。
對上述案件的處理,涉及這樣的問題: 建設和銷售小商品房的行為是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”?
一、分析“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”
非法經(jīng)營罪條款里的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”屬于空白條款,具有高度的抽象性與概括性,不具有區(qū)分此行為與彼行為的功能,其構成要件的具體內(nèi)容要通過具體的行政法律法規(guī)來規(guī)定。我們認為,不能孤立的對“其他……非法經(jīng)營行為”條款進行分析,那種認為“其他”沒有意義,“嚴重”是具有強烈主觀氣息并不具有任何明確規(guī)定的形容詞,“擾亂市場秩序”、“非法經(jīng)營行為”都是很概括說法的觀點是淺薄的,堵截構成要件中的“其他非法經(jīng)營行為”是與未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣或限制買賣物品、買賣經(jīng)營許可證、批準文件或非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務等具有相同性質(zhì)的行為。因此,刑法第225條明確規(guī)定的幾類非法經(jīng)營行為雖然表現(xiàn)形式各異,但都違反了國家特定的經(jīng)營許可制度,換言之,非法經(jīng)營罪的本質(zhì)即在于行為人違反了國家特定的經(jīng)營許可制度,破壞市場準入制度,擅自進入具有特定資格的民事主體才能進入的特定市場。總之,按照這種邏輯,我們完全可以說非法經(jīng)營罪堵截條款中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”是違反國家特定的經(jīng)營許可制度,沒有違反國家特定的經(jīng)營許可制度,不得以任何理由通過適用堵截條款納入到非法經(jīng)營罪中來。由此可見,對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為” 理解并非漫無邊際,其界限已經(jīng)由“違反國家規(guī)定”及其前三項明確列舉(違反國家特定經(jīng)營許可制度)加以了必要限定。該款的形式要件包括如下內(nèi)容:
首先,該行為是一種經(jīng)營行為。雖然“經(jīng)營”一詞在語言學上并不特指經(jīng)濟營業(yè)活動,而是指“籌劃并管理(企業(yè)等)”、“泛指計劃和組織”。也就是說,在盈利和非盈利組織都可能存在經(jīng)營活動。但是,作為刑法第225條規(guī)定的“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中的非法經(jīng)營行為,其“經(jīng)營”一詞應該是發(fā)生在經(jīng)濟領域中的營業(yè)活動, 包括從事工業(yè)、商業(yè)、服務業(yè)、交通運輸業(yè)等經(jīng)營活動。
其次,該經(jīng)營行為違法。所謂“違法”,廣義上是指違反法律規(guī)范的規(guī)定,犯罪屬于違法的一種,是違法的下位概念。以此,本罪中經(jīng)營行為違法從立法原意來講,當然是指該經(jīng)營行為已經(jīng)構成犯罪而非僅僅就是一般的廣義的違法。具體而言,經(jīng)營行為違法是指該經(jīng)營行為違反國家立法機關制定的法律和決定及國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、的決定和命令,通常是指違反國家法律、法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)范。國務院所屬部門或者地方政府未經(jīng)國務院批準或者授權而頒發(fā)的某種行政規(guī)章或其他文件中超過國家法律、法規(guī)內(nèi)容的有關規(guī)定,一般不能成為認定非法經(jīng)營行為的法律依據(jù)。
最后,該非法經(jīng)營行為嚴重擾亂市場秩序。即本罪侵犯的客體是社會主義市場秩序。因此,非法經(jīng)營罪則必須發(fā)生在市場活動中,具體就是發(fā)生市場經(jīng)濟活動中市場主體之間的交易活動里,產(chǎn)生嚴重擾亂市場秩序后果的行為。
二 、案例評析
在案例中,周某自行修建“小產(chǎn)權房”并銷售行為應當構成非法經(jīng)營罪。理由如下:
首先,小產(chǎn)權房的產(chǎn)生違反“國家規(guī)定”,小產(chǎn)權房不是一個法律稱謂,而是人們在社會實踐中約定俗成的一種概念。是指一些村集體組織或者開發(fā)商建在集體土地上的房屋或者是有農(nóng)民自行組織建造供出售的“商品房”。 而根據(jù)《土地管理法》規(guī)定,集體土地轉(zhuǎn)為建設用地需要嚴格的審批程序,集體土地要建商品房,前提是集體土地征收為國有土地后,經(jīng)過招拍等形式進入土地市場公開競爭。而本案中周某的行為違法。
其次,私自修建并銷售小產(chǎn)權房是否屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的行為”呢?答案的肯定的。原因在于“小產(chǎn)權房”違反國家對土地的經(jīng)營許可制度(上文已述)。小產(chǎn)權房建于的集體土地只有通過審批才有成為建設用地的可能。也就是說,國家禁止集體土地進入市場的,而如果要在集體土地上修建商品房的唯一途徑就是通過國家審批,讓部分集體土地在符合城鄉(xiāng)建設總體規(guī)劃的前提下,變更為國有土地方能進行。在這里,審批是否屬于許可呢?根據(jù)《行政許可法》第二條對行政許可的定義規(guī)定是“行政機關根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請,經(jīng)依法審查,準予其從事特定活動的行為”。集體土地變更為建設用地的審批應當就是許可。因此,“小產(chǎn)權房”違背了城鄉(xiāng)土地規(guī)劃利用的總體布局,也違反了關于農(nóng)地轉(zhuǎn)為城市建設用地的法律程序,也違反了國家土地管理機關對集體土地和國有土地的管理和集體土地變更為國有土地的許可制度。此外,周某的非法經(jīng)營行為情節(jié)嚴重,因為與其他正常的房地產(chǎn)交易相比,周某修建并銷售“小產(chǎn)權房”數(shù)額巨大,嚴重擾亂了房地產(chǎn)交易的正常秩序。
最后,從堵截要件的形式要件來看,周某非法修建并銷售小產(chǎn)權房的行為當然屬于一種非法經(jīng)營行為。而且數(shù)額巨大,嚴重影響了房地產(chǎn)交易市場的正常活動,破壞了房地產(chǎn)交易市場秩序。總之,周某的行為屬于“違反國家規(guī)定,其他嚴重擾亂市場秩序的行為”,應當構成非法經(jīng)營罪。
參考文獻:
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[2]謝冬春.《非法經(jīng)營罪堵截條款研究》.湖南師范大學碩士學位論文
[3]馬建松.《解讀非法經(jīng)營罪之堵截條款》,《鄭州大學學報》(哲學社會科學版).2006年第5期。
[論文關鍵詞]煙草非法經(jīng)營 法律適用
伴隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，非法經(jīng)營罪成為市場經(jīng)濟刑法研究的一大熱門領域。其中，涉煙非法經(jīng)營犯罪數(shù)量逐漸增多。以老河口市檢察院為例，2010年老河口市檢察院辦理非法經(jīng)營煙草案件4件5人，2011年4件4人，2012年1件1人。由于目前在實踐中對于非法經(jīng)營煙草專賣品的行為定性還存在若干問題，尤其是非法經(jīng)營煙草數(shù)額認定、對持有煙草專賣零售許可證超越經(jīng)營范圍購進煙草專賣品等行為，是否構成非法經(jīng)營罪仍存在爭議。針對上述現(xiàn)象，筆者結(jié)合涉煙犯罪相關案例，試圖在涉煙非法經(jīng)營案件法律適用方面作出有針對性的探討，以期進一步明確對有關涉煙非法經(jīng)營罪的認識，打擊相應的犯罪，維護卷煙市場的正常秩序。
一、關于非法經(jīng)營數(shù)額認定問題
1.對于非法經(jīng)營煙草專賣品案件有關數(shù)額的計算，2010年3月最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規(guī)定“非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或購買的價格計算非法經(jīng)營數(shù)額。”對于銷售卷煙去向未能查實、但能確定購買價格的，理應按照其購買價格計算非法經(jīng)營數(shù)額，但司法認定卻并非完全如此。如老河口市人民檢察院辦理的王某雙非法經(jīng)營案，系一起利用淘寶網(wǎng)和快遞公司非法經(jīng)營卷煙的案件，王某雙實際購買香煙的數(shù)額共計612951元，這一數(shù)據(jù)通過淘寶網(wǎng)銷售記錄已完全查清，數(shù)據(jù)確切，并且王某雙購進卷煙的上線均被當?shù)胤ㄔ号行蹋p方買賣卷煙數(shù)量及價格已經(jīng)有效判決認定，總計達60余萬元。王某雙在網(wǎng)上按每條卷煙加價5%～10%的價格銷售數(shù)額，由于買家太過分散，遍及全國，公安機關僅查實167635元。該院認為，王某雙非法經(jīng)營數(shù)額60余萬元，根據(jù)最高人民法院、最高人民家檢察院《關于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第一款、第四條第一款之規(guī)定“非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，或違法所得數(shù)額在2萬元以上的，屬情節(jié)嚴重。非法經(jīng)營數(shù)額在25萬以上的，或違法所得數(shù)額在10萬元以上的，屬情節(jié)特別嚴重。”指控王興雙非法經(jīng)營情節(jié)特別嚴重，而法院認為其銷售價格查實的僅有167635元，未達到25萬元，判決認定其非法經(jīng)營情節(jié)嚴重。此案經(jīng)上級院抗訴后仍維持原判，該院建議市院向省院提請抗訴。因為本案中，被告人購買香煙意在銷售，僅有極少部分自吸或送人。被告人王某雙非法經(jīng)營數(shù)額應按其購買價格來認定，達612951萬元，系情節(jié)特別嚴重，原判決認定其屬“情節(jié)嚴重”而未認定“情節(jié)特別嚴重”與事實不符。非法經(jīng)營是反復的買賣的過程，其買進是為了賣出，并且資金是循環(huán)利用的，司法解釋也明確了“以購買或者銷售價格確定非法經(jīng)營”的數(shù)額，法院以銷售和查獲的價格認定非法經(jīng)營數(shù)額而未以查明的購進價格認定，我們認為是錯誤的。
二、關于對運輸假冒偽劣卷煙的人審查處理問題
關于非法經(jīng)營假煙，目前實踐中普遍認為可以構成非法經(jīng)營罪。而在《解釋》出臺前，運輸假冒偽劣煙草是按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰的。如老河口市人民檢察院2012年辦理的鄧某案， 2006年8月，鄧某明知他人生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草制品，幫助聯(lián)系、接收、運送及銷售假冒偽劣煙草制品，被老河口市煙草專賣局查獲假“藍包襄陽煙”7650條、假“84軟特紅金龍煙”3350條，鑒定價152100元。根據(jù)2001年最高人民法院和最高人民檢察院“關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋”第二條第二款，該院以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）對鄧某提起訴訟。《解釋》出臺后，對另一起相類似案件的處理結(jié)果卻大不相同。2012年11月，楊某、冀某駕駛裝載有假冒注冊商標的偽劣卷煙的車輛被煙草執(zhí)法部門攔下，當場從車內(nèi)查獲假冒白沙牌偽劣卷煙6030條（總計1206000支）。經(jīng)鑒定，價值247005元。該院認為，依據(jù)《解釋》之規(guī)定，二人明知他人違反國家規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴重，而幫助運送假冒偽劣煙草制品，構成非法經(jīng)營罪。
上述兩案均系查處的運輸假冒注冊商標的偽劣卷煙的人員，因為《解釋》實行，所以事實相差不大的兩個案件，定罪和量刑相差懸殊。因為2001年最高人民法院和最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》明確規(guī)定：“一，司法解釋是最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋，自或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間。二，對于司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規(guī)定辦理。三，對于新的司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時已有相關司法解釋，依照行為時的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。四、對于在司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。”根據(jù)上述規(guī)定，鄧某等人運輸、銷售卷煙是根據(jù)2001年最高人民法院和最高人民檢察院“關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋”第二條第二款以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。鄧某一案發(fā)生于2006年適用原司法解釋，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。而楊某、冀某一案發(fā)生于2012年是新的司法解釋施行之后，按新的司法解釋之規(guī)定。
三、關于明知是煙草專賣品，本人無證但親屬有證，跨地區(qū)運輸煙草專賣品，情節(jié)嚴重的行為，是否構成非法經(jīng)營罪的問題
論文關鍵詞 非法經(jīng)營 食鹽 食鹽安全
食鹽是人民群眾的生活必需品，正所謂“飯可不食，唯鹽不可缺”。然而，近年來一些不法分子，為節(jié)約成本，將大量工業(yè)用鹽冒充食用加碘鹽予以銷售，嚴重影響廣大人民群眾的身體健康。通過調(diào)研有關數(shù)據(jù)，筆者發(fā)現(xiàn)近五年來非法經(jīng)營食鹽案件數(shù)量逐年提升，嚴重危害社會穩(wěn)定，擾亂市場經(jīng)濟秩序，應當引起高度重視。
一、非法經(jīng)營食鹽案件的特點
（一）技術門檻低，違法受益高
非法經(jīng)營食鹽類犯罪具有技術門檻低，違法收益高的特點。犯罪分子只需購買一臺灌裝機、一臺封口機和食鹽包裝袋，即可直接把工業(yè)鹽灌裝成精致加碘鹽予以銷售，從中賺取3倍以上差價。例如在王某某非法經(jīng)營案中，崔某某以一萬元的成本，購買機器，以每噸500元的價錢購置工業(yè)鹽，簡單分裝后，其以每噸1500元的價格出售假冒食鹽，從中賺取巨額利潤。
（二）犯罪分子知法犯法，屢罰屢犯
犯罪分子熟知法律，為規(guī)避法律的懲治，犯罪手段不斷變化，屢罰屢犯，不思悔改。例如犯罪嫌疑人李某某等4人非法經(jīng)營案中，李某某熟知非法經(jīng)營食鹽數(shù)量20噸以上，應當依法追究刑事責任，對曾非法經(jīng)營食鹽行為受過2次以上行政處罰又非法經(jīng)營食鹽，數(shù)量10噸以上，應當追究刑事責任。于是，李某某把其非法經(jīng)營食鹽的數(shù)量控制在20噸以下，其因非法經(jīng)營食鹽被行政處罰2次后又將其非法經(jīng)營食鹽的量控制在10噸以下，繼而多次非法經(jīng)營食鹽。李某某非法經(jīng)營食鹽的總量高達100噸，現(xiàn)有法律卻無法追究其刑事責任。
（三）取證困難，查處力度不足
非法經(jīng)營食鹽的經(jīng)營者，往往將作案地點選取在村民出租的平房內(nèi)，采取不掛牌、晚上經(jīng)營的方式，這就加大了監(jiān)管難度。此外，一些非法經(jīng)營者采用將工業(yè)鹽存放地與食鹽加工點相分離的方式，躲避法律規(guī)制，增加偵查取證的困難。再者，這些非法經(jīng)營者，對其進貨、出貨不作記錄，且市場交易常使用假名，很多情況下，查處此類犯罪只能依據(jù)現(xiàn)場扣押的假鹽，但又往往達不到定罪的法定數(shù)額、數(shù)量標準，容易導致定性困難，無法對該類犯罪行為給予有力打擊。
（四）判處刑罰較輕，處罰不力
從處罰結(jié)果來看，自2010年以來，非法經(jīng)營食鹽犯罪判處刑罰的占案件數(shù)的80%，其中判處實刑的僅占案件數(shù)的32%，且均為一年以下有期徒刑。可見，對非法經(jīng)營食鹽犯罪的處罰不力，客觀上慫恿了非法經(jīng)營食鹽犯罪的滋生和蔓延。
（五）危害后果嚴重，社會危害性大
工業(yè)鹽是化工原料，含有大量雜質(zhì)且重金屬超標，輕則引起腸胃功能紊亂，出現(xiàn)腹瀉腹痛情況，重則引起神經(jīng)系統(tǒng)損害，出現(xiàn)四肢麻木;工業(yè)鹽中含有的亞硝酸鹽，食用后可能會引起中毒，危及生命。犯罪分子將大量的工業(yè)鹽直接分裝成精致加碘鹽，向批發(fā)市場、農(nóng)貿(mào)市場、飯店甚至是學校食堂予以銷售，嚴重危害人民群眾的生命健康。
二、非法經(jīng)營食鹽犯罪的原因分析
通過以上分析，非法經(jīng)營食鹽犯罪，危害性極大，對人民群眾的身體健康和食鹽市場秩序經(jīng)濟的沖擊不容小視。而造成非法經(jīng)營犯罪多發(fā)的原因是深層次和多方面的，具體分析有如下原因：
（一）制假者違法成本低、犯罪利潤可觀
由于制作和銷售假鹽的成本很小，而獲得的非法利潤卻很大，在巨額利潤的誘惑下，一些不法分子往往鋌而走險、以身試法。司法實踐中，相較其它暴力型、經(jīng)濟型犯罪，制售假鹽類犯罪的刑罰較輕，這和制假犯罪所帶來的巨額利益相比，犯罪成本就很低，使得制假者敢于冒險。
（二）監(jiān)管機制不暢通，監(jiān)督檢查難度較大
一是執(zhí)法權受限，打擊不力。制假窩點藏匿于民宅內(nèi)，而工商執(zhí)法人員不具備對民宅實施入室檢查的主體資格，造成監(jiān)管真空。實踐中，制售假鹽犯罪的案件來源依賴于群眾的舉報，監(jiān)管部門職權行使不力。二是缺乏根治問題的長效機制。制假者善于與執(zhí)法部門“打游擊”，一檢查就偃旗息鼓，不檢查馬上死灰復燃，徹底清除制售假鹽的違法行為難度大。
（三）法律法規(guī)不完善，致不法分子有機可乘
現(xiàn)有法律雖然對非法經(jīng)營食鹽的數(shù)量有明確規(guī)定，但是此規(guī)定并不完善，對于司法實踐中，不法分子屢屢銷售10噸以下假鹽的行為沒有規(guī)范，放任了大量假鹽不法分子。現(xiàn)行部分法律規(guī)范已頗顯滯后，難以滿足司法實踐的需要。
（四）消費者防范意識差，維權意識不高
一些消費者無識別真假食鹽的能力，保護自己的意識不強，認識不到使用工業(yè)鹽給自己身體帶來的危害;一些消費者因這類假鹽，銷售價格低于一般食用鹽價格，貪圖便宜而購買;還有一些消費者購買后發(fā)現(xiàn)是假鹽，但因損失較小，不愿花費時間和精力去維護自己的合法權益。
三、懲治和預防非法經(jīng)營食鹽犯罪的對策
非法經(jīng)營食鹽犯罪，危害極大，必須嚴格懲治和預防，從源頭上遏制非法經(jīng)營食鹽犯罪，保護人民群眾的生命健康權。建議從以下幾方面入手，治理非法經(jīng)營食鹽犯罪。
（一）充分發(fā)揮相關行政監(jiān)管部門職能，加強市場監(jiān)管，守好預防犯罪的第一道關口
工商、質(zhì)監(jiān)、食品衛(wèi)生等都是具有行政執(zhí)法權的行政監(jiān)管部門，這些部門數(shù)量多、職能多，要充分發(fā)揮其市場監(jiān)管職能，加大對市場食鹽銷售的監(jiān)管力度，把好關口，禁止假鹽市場流通，進而消滅假鹽市場。同時，鹽業(yè)部門一方面要加強對各食鹽銷售部門的統(tǒng)一管理，提高對非法買賣工業(yè)鹽的查處力度;另一方面要加大宣傳力度，充分電視、報刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒體，告知廣大人民群眾假鹽的鑒別方法，深度宣傳假鹽的危害，營造全民防假、打假的氛圍。
（二）加強協(xié)調(diào)配合，形成打擊非法經(jīng)營食鹽犯罪合力
檢察機關要加強與工商、質(zhì)監(jiān)、食品衛(wèi)生、公安機關的相互配合，建立行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機制，加強信息共享和溝通協(xié)作，建立規(guī)范化的情況通報、個案協(xié)調(diào)、介入引導等渠道，使信息共享、立案、案件移送成為常態(tài)性工作，形成打擊非法經(jīng)營食鹽犯罪的嚴密體系。同時，加大對“應當立案而不立案”的非法經(jīng)營食鹽案件的監(jiān)督力度，切實杜絕降格處理、“以罰代刑”等情況的出現(xiàn)，嚴格依法辦事。
（三）加強法制宣傳，發(fā)揮檢察職能
一是強化法律宣傳，提高廣大人民群眾法律意識。檢察機關要做好法律宣傳，特別是對涉及非法經(jīng)營犯罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品類犯罪等相關法律宣傳，避免人民群眾為“致富”而誤入犯罪歧途。同時，引導并鼓勵人民群眾在權益受損時，學會用法律武器維護自己的合法權益，及時向相關部門舉報并提供相關線索，形成全社會參與打擊制假售假活動的良好氛圍。二是充分發(fā)揮“檢察建議”的實質(zhì)作用。檢察機關在辦案過程中發(fā)現(xiàn)問題，及時向相關行政監(jiān)管部門、公安機關等單位發(fā)放檢察建議，督促其認真履行職責。同時，在發(fā)出檢察建議后及時與被建議單位協(xié)調(diào)溝通，當面釋法說理、共同研究對策，切實發(fā)揮“檢察建議”的實質(zhì)作用。
（四）完善法律法規(guī)，建立健全監(jiān)管長效機制
一是加強對制售假鹽類犯罪的調(diào)查研究，及時總結(jié)經(jīng)驗，有針對性地提出立法建議，彌補法律漏洞，避免不法分子鉆法律漏洞繼續(xù)實施非法經(jīng)營犯罪。二是加大處罰力度，形成高壓震懾，嚴厲打擊犯罪分子，發(fā)揮刑罰震懾犯罪的作用，避免不法分子鋌而走險，制售假鹽危害人民群眾利益。
論文摘要 導致民間金融高風險的主要原因不是放貸主體是民間機構或者個人，而是放貸時的畸高利率。這種畸高利率導致了一系列的社會問題，誘發(fā)了很多暴力犯罪。我國應當盡快在全國性的金融法律中規(guī)定法定最高貸款利率上限，并在刑法中設立放高利貸罪。只有這樣才能有效降低民間金融風險，使民間金融走上法治化、規(guī)范化、陽光化之路。
論文關鍵詞 民間金融 畸高利率 刑法規(guī)制 放高利貸罪
一、對“高利貸”的界定
本課題所指的高利貸不是指超出中國人民銀行貸款基準利率的所有高利率貸款，而是指那些畸高利率的貸款。在將放高利貸行為規(guī)定為犯罪的國家，這種貸款就是指超過法定最高利率的非法借貸。這種貸款違背了經(jīng)濟規(guī)律，利息高到幾乎必然損失的地步。例如年化利率50%、100%以上的高利貸。
二、民間金融“崩盤”的嚴重后果
從2011年開始，浙江省頻現(xiàn)民間借貸“崩盤”事件。所謂“崩盤”是指民間借貸關系中的債務人由于還不起債務而導致一連串的借貸合同違約，最終釀成群體性事件。例如，很多企業(yè)主因為還不起高額的民間借貸本金和利息而逃跑或者自殺。他們逃跑、自殺后，當年籌集資金貸給他們的放貸人由于被“下家”（放貸人的集資對象）追債，也不得不逃跑、自殺。有些沒有逃走的，被“下家”活埋以逼債的有之、被下家灌辣椒水以逼債的也有之。這兩種人都逃走或者自殺后，那些將畢生積蓄借給放債人的真正的資金出借者也只能對天哭泣。有人因此被配偶趕出家門。很多企業(yè)主不僅借了民間貸款，還借了銀行的貸款。其“跑路”后，銀行的貸款也變成了呆賬，無處追回。所以，民間資本“崩盤”的后果是極其嚴重的。其不僅會嚴重沖擊金融管理秩序，還會影響中小企業(yè)的生存，誘發(fā)一系列暴力犯罪，導致很多家庭破裂。故，政府必須采取有效的措施防止民間金融“崩盤”。
三、浙江省民間金融頻頻“崩盤”的原因
關于民間金融“崩盤”的原因，眾說紛紜。課題組經(jīng)過研究認為：中國民間金融的實踐證實真正導致民間金融出現(xiàn)大問題，導致大量的群眾的資金不能得到歸還的根本原因不是放貸主體是民間機構或者個人，而是畸高的利率。前幾年，浙江很多地方的民間借貸年化利率達到120%，即月利率10%以上。一個正規(guī)經(jīng)營的企業(yè)是無法獲得這么高的利潤的。但是，它又急需資金，而由于人性的貪婪，全社會的資金都是這個價格。于是，企業(yè)主不得不用這么高的利率來借款。而在借了大量不可能償還的資金后，企業(yè)主當然只有逃走了——民間金融也就“崩盤”了。
需要指出的是：此時，真正受損害的并不是直接借錢給企業(yè)主的人，這些人一般是從其他人手里以較低的利率收集了資金，然后以更高的利率借給企業(yè)主。所以，企業(yè)主逃走后，真正受損失的是那些把錢交給中間人的普通民眾。
我們認為，如果沒有超高利率，那么即使不進行任何管制，民間金融也不會出現(xiàn)問題。因為在借款的人具有償付能力的情況下，惡意逃債的現(xiàn)象是很少發(fā)生的。
四、設定法定最高貸款利率是否違背市場經(jīng)濟規(guī)律
很多人認為民間借貸是你情我愿的事情，政府不應當干預。在民間金融領域，應當充分發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)作用，政府不應當設定法定最高貸款利率。我們認為這一觀點值得商榷。
雖然國家允許民營資本進入金融領域，浙江也確實新成立了很多銀行和小額貸款公司。但是，私人之間的借貸，而且是大額的、用于生產(chǎn)經(jīng)營的借貸仍然將長期存在。在民間吸收他人資金，然后以個人名義轉(zhuǎn)手放貸的私下借貸行為也仍然將長期存在。
在浙江，大量的放債人是很難被有效監(jiān)管的個人，這些人一個人的放貸金額甚至高達數(shù)十億。個人的放貸行為很容易盲目、不理性，這是由資本逐利的本性決定的。例如，即使大家都知道這個利率太高了，企業(yè)是賺不回來這么多錢的，但是，只要別人的錢是以這個利率借出去的，那么自己的錢也要按照這個利率借出去，沒有人肯主動降低利率。由于整個社會的資金價格都偏高，企業(yè)主也不得不接受這種畸高的利率。這就為日后的“崩盤”埋下了種子。在這種情況下，單純依靠借貸雙方自律，希望他們自覺將利率限定在合理的限度內(nèi)是不可能的。
設定最高貸款利率不僅不違背市場經(jīng)濟規(guī)律，而且符合市場經(jīng)濟規(guī)律。因為只有有可能償還的借款才是真正能對市場的發(fā)展起到促進作用的借款。只有這樣的借款才能讓借貸雙方獲得雙贏。
五、國外和香港地區(qū)對放高利貸行為的規(guī)定
課題組查閱了很多國家的法律，發(fā)現(xiàn)在允許借貸利息存在的經(jīng)濟體中，多數(shù)國家都通過立法規(guī)定了國家允許的最高利率，借貸超過法定最高利率就構成“高利貸”。高利貸屬于非法，如果超出法定最高利率，則全部債務無效。如果利率超出法定最高利率很高則構成嚴重的刑事犯罪。在這些國家，超高利率的貸款被認為是掠奪性的、不正義的。美國、加拿大、德國、法國、澳大利亞、日本都有這樣的規(guī)定。美國的一些州禁止高利率的短期緊急貸款（short-term emergency lending），如發(fā)薪日貸款（payday lending）。在佐治亞州，發(fā)行發(fā)薪日貸款被明確列入敲詐勒索罪的行為方式，可以被處以五年以下的監(jiān)禁或者1萬美元以下的罰金。另外一些州雖然允許短期緊急貸款，但限定其最高利率。在德克薩斯州，25萬美元以下的貸款的年利率不得超過24%。日本《出資法》第5條規(guī)定，一旦行為人簽約或領受超過法定上限利息，就要受到刑事處罰。2003年日本國會通過的《金錢借貸業(yè)限制法修改案》和《出資法修改案》中規(guī)定，對于一般私人貸款而言，最高的年利率為109.5%，超過該額度則合同無效，同時對高利貸黑店處以1億日圓的罰金。
香港地區(qū)的《放債人條例》第24條規(guī)定：任何人（不論是否放債人）以超過年息百分之六十的實際利率貸出款項或要約貸出款項，即屬犯罪。任何人犯本條所訂罪行─ （a） 一經(jīng)循簡易程序定罪，可處罰款$500000及監(jiān)禁2年；（b） 一經(jīng)循公訴程序定罪，可處罰款$5000000及監(jiān)禁10年（由1994年第82號第33條修訂）。
六、增設“放高利貸罪”的必要性
我國目前并未規(guī)定法定最高貸款利率。在我國，目前存在的問題是官方對正規(guī)金融機構的利率管制太嚴重，導致利率不能市場化。所以，2013年7月，中央人民銀行宣布取消金融機構的貸款利率下限。浙江省制定的《溫州市民間融資管理條例》取消了原本打算制定的禁止年化利率超過48%的規(guī)定。據(jù)說，這是因為中央有關部門有明確的不同意見。我們認為這是很遺憾的。民間金融出現(xiàn)風險的根本原因就在于高利率。作為眾望所歸的第一部監(jiān)管民間金融的法律卻沒有規(guī)定法定最高貸款利率，這可能會降低本法化解民間金融風險的能力。
我們認為，我國應當借鑒很多國家的做法，將放高利貸的行為規(guī)定為犯罪，并且在民法上規(guī)定：凡是簽訂了這種合同的，整個合同無效，且貸款人連本金都無權收回。因為該行為是犯罪行為。主要理由如下：
首先，這種高利貸會誘發(fā)嚴重的暴力犯罪。這種高利貸不是指比正常貸款利率略高的貸款，而是指畸高利率的貸款。例如溫州原來擬規(guī)定的年利率48%以上、香港的60%以上或者日本的109.5%以上的貸款。這種貸款的利息高到幾乎無法償還的地步，如果再加上復利，很多借款人是根本還不起的。此時就會產(chǎn)生暴力犯罪。例如“活埋”債務人、非法拘禁債務人、故意傷害債務人等。
其次，按照非法經(jīng)營罪來處罰職業(yè)放高利貸者違反罪刑法定原則。很多實踐部門的同志認為：不必增設放高利貸罪，只要將職業(yè)放高利貸行為按照非法經(jīng)營罪定罪處罰即可。但是，這是違反罪刑法定原則的。因為非法經(jīng)營罪的處罰對象是違反國家規(guī)定的各種非法經(jīng)營行為。例如未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；未經(jīng)國家有關主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務的。我國的金融法律并未規(guī)定合法放高利貸的條件，即放高利貸并不是一個需要經(jīng)過國家批準的行為。那么放高利貸行為也就不是“違反國家規(guī)定”的非法經(jīng)營行為。所以，將放高利貸的行為認定為非法經(jīng)營罪并無刑法上的依據(jù)。
再次，只有設立獨立的放高利貸罪，才能以刑法的威懾力遏制畸高利率的放貸行為。有學者一方面認為：高利貸的危害之大已經(jīng)完全符合了犯罪的本質(zhì)要件，應當用刑法加以規(guī)制。一方面又認為現(xiàn)有的非法經(jīng)營罪已經(jīng)足以涵蓋放高利貸的行為。前已述及，這種觀點沒有考慮到放高利貸的行為并不滿足“違反國家規(guī)定”的條件，因此是不足取的。刑法規(guī)定的現(xiàn)有犯罪中并無可以適用于放高利貸的行為的犯罪，因此只能通過修改刑法，增設獨立的新罪的方式打擊這種危害性極大的行為。很多放高利貸的人之所以肆無忌憚，就是因為刑法未將此行為獨立成罪。所以，我們應當盡快設立放高利貸罪，以便運用刑法的威懾力打擊此類行為。
一、建立完善組織機構
局領導高度重視法制城市創(chuàng)建工作，立了以主要領導為組長、分管局長為副組長的法制建設領導小組和辦公室，統(tǒng)一協(xié)調(diào)法制創(chuàng)建工作，并組織開展系列創(chuàng)建活動，保證法制工作的正常開展。
二、開展安全生產(chǎn)宣傳教育
為做好安全生產(chǎn)法制宣傳教育培訓工作，制定下發(fā)了《關于做好年安全生產(chǎn)宣傳教育培訓工作的通知》（安監(jiān)辦〔〕6號），按行業(yè)系統(tǒng)、片區(qū)進行全員培訓，截止目前，組織危化企業(yè)開展防火演練1次，征集《年安全文化論壇論文征集》活動論文14篇，組織參加省安委會《大眾交通安全知識競賽》10000份；組織各類企業(yè)進行安全教育培訓10期2344人；扎實開展全國安全宣傳月活動，6月13日上午，區(qū)安監(jiān)局、區(qū)建設局、區(qū)交通局、區(qū)勞動局、區(qū)總工會、區(qū)質(zhì)監(jiān)局、區(qū)消防大隊、市公安交警五分局等8家單位參加了區(qū)集中宣傳點活動，現(xiàn)場設置咨詢臺8個，擺放安全宣傳展板20余塊，掛圖16張，發(fā)放安全生產(chǎn)宣傳資料1萬余份。同日，全區(qū)所有街道辦事處和部分社區(qū)在轄區(qū)設立安全生產(chǎn)宣傳咨詢點46個，全區(qū)共免費發(fā)放安全宣傳資料2萬余份，參與群眾共2.5萬人，豐富了“全國安全生產(chǎn)月”活動內(nèi)容，提高了社會群眾參與安全生產(chǎn)工作的積極性和主動意識，增強了企業(yè)做好安全生產(chǎn)工作的責任意識。
三、開展安全生產(chǎn)綜合治理
建立煙花爆竹區(qū)、街道、社區(qū)、村（院落）四級“打非”監(jiān)管和巡防體系，加強監(jiān)察執(zhí)法，檢查單位96家，出動人員167人次，依法處理3起安全生產(chǎn)違法行為；組織開展煙花爆竹“打非”行動6次，依法取締非法經(jīng)營68家，非法儲存1家，收繳非法煙花119箱、爆竹73箱，暫扣運輸車1臺，行政拘留1人，吊銷經(jīng)營許可證1家，取締非法經(jīng)營危險化學品3家，收繳暫扣非法危險化學品56噸；組織200余家企業(yè)召開職業(yè)衛(wèi)生健康監(jiān)管宣貫會，組織召開工業(yè)園外工業(yè)企業(yè)和冶金企業(yè)專項整治宣傳動員會議，聯(lián)合發(fā)改、工商等部門開展工業(yè)園區(qū)外作坊式企業(yè)專項整治；積極開展“道路交通安全綜合治理年”活動，制定了《區(qū)“道路交通安全綜合治理年”活動實施方案的通知》（府辦〔〕34號），組織交警、交通等部門開展道路交通安全宣傳，會同區(qū)文廣新局在“新聞”電視欄目開展“文明交通行動計劃”，播放交通安全宣傳教育片，提高社會交通安全意識；牽頭組織召開建設局、街道辦事處和建筑、施工、監(jiān)理單位參加的建筑安全片區(qū)聯(lián)席會議1次，開展聯(lián)合檢查1次，出動人員126人，共檢查建筑拆遷施工工地103家，下達《安全隱患整改書》40份，協(xié)調(diào)整治安全隱患360處。
論文關鍵詞 郵寄 銷售 藥品
一、基本案情
犯罪嫌疑人張某某，男，33歲，無業(yè)，黑龍江省哈爾濱市人。平日以從黃河道藥品黑市和網(wǎng)上購買散裝“藥品”，重新包裝后再銷售為生。
2013年4月至2013年7月間，犯罪嫌疑人張某某從網(wǎng)上分兩次購買了四箱共計2400瓶“硝苯地平緩釋片Ⅱ（伲福達）”藥品。通過網(wǎng)絡尋找到買主后，以李麗麗的名義先后兩次通過天津市西青區(qū)中北鎮(zhèn)的德邦物流公司發(fā)貨，以郵寄的方式將藥品銷售至江西景德鎮(zhèn)和山東威海等地。經(jīng)天津市藥監(jiān)局認定，犯罪嫌疑人張某某銷售的硝苯地平緩釋片Ⅱ為假藥。
2013年7月至2013年8月間，犯罪嫌疑人張某某在沒有取得藥品經(jīng)營資質(zhì)的情況下，使用李麗麗、張亞榮的名字通過郵寄快遞的方式，多次向董海光、邵來振等人銷售藥品，銷售金額共計79520元。
2013年4月至2013年8月間，犯罪嫌疑人張某某在未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營資質(zhì)的情況下，在天津市南開區(qū)黃河道與汶水路交口附近多次收購門冬胰島素注射液、精蛋白生物合成人胰島素注射液及包裝盒，后在西青區(qū)中北鎮(zhèn)潤姜家園B區(qū)6-1207、福悅里13-1708、運通花園20-1201等暫住處，將收購的藥品經(jīng)包裝后向外銷售。犯罪嫌疑人張某某被抓獲時，扣押其用于經(jīng)營的門冬胰島素30注射液997支，門冬胰島素注射液610支，精蛋白生物合成人胰島素注射液（預混30R）1810支，精蛋白生物合成人胰島素注射液（預混50R）220支及空置包裝盒等物品，價值226607.98元。被抽檢的12支扣押的“藥品”均為假藥。
二、主要爭議問題
本案審查過程中，爭議焦點主要有三個。一是犯罪嫌疑人張某某從黃河道藥品黑市和網(wǎng)上多次購買“藥品”，通過快遞郵寄的方式再次銷售，扣押的部分藥品經(jīng)鑒定為假藥，能否將全部通過快遞郵寄銷售的物品都認定為銷售假藥。二是犯罪嫌疑人張某某多次從黃河道藥品黑市上購買散裝“藥品”和包裝盒，然后將包裝盒上同批次的藥品進行塑封后再銷售，是否構成生產(chǎn)劣藥罪。三是犯罪嫌疑人張某某多次從不同人手中收購“藥品”，經(jīng)過重新包裝后再銷售，被扣押的藥品數(shù)量較大，經(jīng)檢驗，被抽檢的12支“藥品”均鑒定為假藥，能否憑借抽檢“藥品”的鑒定結(jié)論認定其為生產(chǎn)、銷售假藥罪。
圍繞爭議焦點一，主要形成以下兩種不同意見。
第一種意見認為：犯罪嫌疑人張某某沒有取得藥品經(jīng)營資格，從非正規(guī)渠道購買多種藥品后通過快遞郵寄的方式對外銷售，并且被扣押的準備繼續(xù)銷售的藥品均為假藥（部分同批購買的“藥品”已經(jīng)銷售）。根據(jù)《刑法》第一百四十一的規(guī)定，只要是銷售假藥的，無論數(shù)量多少都應該認定為銷售假藥罪。張某某以前通過快遞郵寄銷售的藥品也均按照銷售假藥論處。
第二種意見認為：張某某被抓獲時被扣押的“藥品”經(jīng)鑒定均為假藥，其中一部分已經(jīng)銷售，剩余部分準備銷售，因此已經(jīng)確定為假藥的“藥品”，應當認定為銷售假藥罪。其他通過快遞郵寄的方式銷售的“藥品”應根據(jù)證據(jù)情況認定為銷售假藥罪、非法經(jīng)營罪或者不能按犯罪處理。
圍繞爭議焦點二，也主要形成兩種不同意見。無論是哪種意見都是建立在假設銷售的藥品不是假藥的基礎上。
第一種意見認為：張某某的行為構成生產(chǎn)劣藥罪，張某某將收購來的“胰島素”更換外包裝，導致藥品內(nèi)包裝上的生產(chǎn)日期和生產(chǎn)批號與外包裝上的生產(chǎn)日期和生產(chǎn)批號不同，誤導購買人，根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第四十九條第三款“（一）未標明有效期或者更改有效期的；（二）不注明或者更改生產(chǎn)批號的”的規(guī)定，應當認定為生產(chǎn)劣藥，根據(jù)其造成的危害后果，應當追究刑事責任。
第二種意見認為：張某某的行為只是將帶有內(nèi)包裝的“藥品”重新?lián)Q了外包裝，不屬于更改有效期和生產(chǎn)批號，雖然“藥品”內(nèi)外包裝的生產(chǎn)日期和生產(chǎn)批號有所不同，可能誤導購買人，但畢竟內(nèi)包裝上的信息是準確的，根據(jù)刑法罪行法定原則，不能將生產(chǎn)劣藥的規(guī)定做類推解釋，因此張某某的行為不構成生產(chǎn)劣藥。
圍繞爭議焦點三，也主要形成兩種不同意見。
第一種意見認為：通過抽檢的方法可以確定張某某銷售的藥品中有假藥，而且銷售假藥罪的構成要件中不需要達到一定的數(shù)量或金額。因此通過抽檢的方法確定被扣押的藥品中有假藥，就可以認定為銷售假藥罪。
第二種意見認為：張某某從黃河道黑市上從不同人手中多次購買“胰島素”。并且張某某供述稱“部分賣者說自己賣的胰島素是從醫(yī)院里買的，不是假藥”。因此通過抽檢的方法無法確認所有被扣押的“藥品”均為假藥。在定罪時應根據(jù)證據(jù)情況區(qū)別對待。
三、筆者的觀點
針對爭議焦點一，筆者同意第二種意見，理由如下：
“藥品”是特殊的商品，其生產(chǎn)、銷售都需要依照法律的規(guī)定，刑法中專門設置了針對“藥品”的犯罪，因此在認定時首先就要對“藥品”進行嚴格的區(qū)分和界定。每種臨床“藥品”的生產(chǎn)都需要國家藥監(jiān)部門的批準，都有“國藥準字”的許可編號。本案中張某某被查扣的“藥品”經(jīng)鑒定為假藥，銷售此部分“藥品”認定為銷售假藥罪沒有爭議。
本案中張某某沒有取得銷售藥品的資質(zhì)，對于其已經(jīng)通過快遞郵寄方式銷售出去的“藥品”，要視證據(jù)情況而定。銷售假藥罪比非法經(jīng)營罪的追訴標準低，沒有數(shù)量或者金額的限制。因此對于銷售假藥的行為，刑法打擊的力度更大。如果可以查清張某某銷售的“藥品”為假藥，甚至造成了更加嚴重的危害后果，應當認定其犯銷售假藥罪。
本案中張某某自己供述稱郵寄的物品是“藥品”，是從黃河道藥品黑市上收購的，也有部分是從網(wǎng)上購買的，對于“藥品”的真?zhèn)螣o法確定。在郵寄時因為快遞公司不能郵寄“藥品”，因此就在快遞單上寫郵寄的是“保健品”。本案中除了郵寄單據(jù)外沒有其它書證，郵寄的“藥品”也沒有找到，因此現(xiàn)有證據(jù)不能認定張某某銷售的就是假藥，根據(jù)疑罪從無的原則，已經(jīng)銷售的藥品在沒有物證的情況下，不能認定為銷售假藥罪。
通過查找到的“藥品”購買人，這些證人可以證實自己從張某某手中是以購買“藥品”的名義購買的，但也不能確定藥品的真假，并且物證已經(jīng)無法找到。對于此部分犯罪行為，因張某某的銷售金額達到非法經(jīng)營罪的追訴標準，因此認定為非法經(jīng)營罪。
針對爭議焦點二，筆者也同意第二種意見，理由如下：
張某某從黃河道藥品黑市上收購胰島素注射液和胰島素注射液包裝盒，其目的是將包裝盒上相同生產(chǎn)批次的胰島素注射液放在一起，每十盒再進行塑封，加價之后再次對外銷售。張某某收購胰島素注射液和包裝盒次數(shù)多，也不能確定收購的胰島素注射液是真藥還是假藥，并且沒有將瓶內(nèi)藥品進行更換，因此不宜認定為生產(chǎn)假藥。
張某某雖然對部分胰島素注射液外包裝進行更換，可能導致內(nèi)外包裝上的生產(chǎn)日期和生產(chǎn)批號不一致，非常容易誤導購買人，但是張某某的行為并非對藥品的生產(chǎn)日期和生產(chǎn)批號進行涂抹、更改。購買人仔細核對藥瓶上的生產(chǎn)日期和生產(chǎn)批號不會影響正常使用。因此根據(jù)刑法禁止犯罪構成類推的基本原則，張某某的行為不能認定為生產(chǎn)劣藥，也不用考慮其是否會造成嚴重危害。如果張某某收購的胰島素注射液為假藥，那么按照銷售假藥處理。
針對爭議焦點三，筆者也同意第二種意見，理由如下：
偵查機關對扣押的胰島素注射液進行抽檢，經(jīng)過藥品生產(chǎn)企業(yè)和藥監(jiān)局的認定，被抽檢的12支胰島素注射液均為假藥。但是本案中被扣押的胰島素注射液有3000多支，并且張某某供述“這些藥品是在幾個月里從不同的人手中多次購買的，購買的價格也只是比真藥的價格略低，應該是有真的胰島素注射液的”，因此偵查機關采用抽檢的方法來確定被扣押的胰島素注射液均為假藥無法排除合理懷疑，屬于證據(jù)不足。張某某已經(jīng)銷售出去胰島素注射液因沒有物證也無法確定是不是假藥，很難予以認定。
論文關鍵詞：農(nóng)資,市場,呼喚,正本清源
朱明貴
農(nóng)資是莊稼的營養(yǎng)保健品，在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中起著巨大的作用。然而，筆者在鄉(xiāng)間田野卻看到，大到農(nóng)藥、化肥、農(nóng)膜，小到噴霧器配件、農(nóng)機具，早已不是過去的供銷社一家經(jīng)營了。供銷社的農(nóng)資供應網(wǎng)點、農(nóng)業(yè)部門開設的農(nóng)資供應點，甚至一些個體戶煙酒副食品柜臺的一隅，村農(nóng)技員的家庭院落，都成了農(nóng)資供應處。到處散放的化肥，滿是灰垢的農(nóng)膜，裸露瓶身的農(nóng)藥……完全沒有了規(guī)范經(jīng)營的蹤影。面對此情此景，不禁想起全國多起影響巨大、導致農(nóng)作物絕收或減產(chǎn)的假農(nóng)資案，也就不足為怪了。
筆者十多年前曾在農(nóng)資部門工作過一段時間。那時有比較規(guī)范的農(nóng)資供應網(wǎng)絡，每進一批化肥、農(nóng)藥，不僅要諸證齊全，有的還要重新抽樣送質(zhì)檢部門化驗，因而所供應物資質(zhì)量是很有保證的。除了貨真價實外，服務也是根據(jù)農(nóng)事農(nóng)時，結(jié)合所售農(nóng)資實現(xiàn)配套服務。記得本人曾負責興辦過“莊稼醫(yī)院”,那時，不僅有專業(yè)技術人員坐堂回答農(nóng)民的技術咨詢，還在農(nóng)資門市大門口粉刷了一塊大黑板，專門介紹農(nóng)藥化肥使用技術和作物高產(chǎn)栽培技術，農(nóng)民既購回了農(nóng)資，又帶回了應用技術，領導、農(nóng)民都滿意。
當然，農(nóng)資流通同其它流通行業(yè)一樣，也必須進行改革，近幾年的改革已證明了這一點，但作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)重要的組成部分，其流通改革必須慎之又慎，絕不能以犧牲農(nóng)民利益和豐產(chǎn)豐收來放松農(nóng)資市場的管理。
對于農(nóng)資市場的改革，筆者力進三言：
一、市場流通必須正本清源。隨著農(nóng)業(yè)生產(chǎn)技術的提高和普及，農(nóng)資商品在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中所起的作用將日益明顯。科技含量的提高，更加要求農(nóng)資部門必須具備很高的基本素質(zhì)。國家應當明確規(guī)定農(nóng)資生產(chǎn)者、供應者的職責范圍，尤其是農(nóng)資銷售部門的批準設立，不能“有奶便是娘”、“得錢不揀主”,對不具備資格的私商小販，絕不能提供農(nóng)資商品，真正從源頭上管住、管死。
二、實行市場準入制度。同棉花收購一樣，農(nóng)資經(jīng)營企業(yè)必須具備相應的條件，如場地，具備資格的從業(yè)人員，相適應的檢測、化驗、試驗儀器，倉儲及安保措施等，對計劃從事農(nóng)資供應的，不論集體、個人都要進行嚴格的資格認定，并要根據(jù)當?shù)剞r(nóng)業(yè)生產(chǎn)現(xiàn)狀，農(nóng)民居住情況，對農(nóng)資商品的需求等，合理布點，防止惡性競爭。
論文關鍵詞 爆炸物 生產(chǎn) 生活 生產(chǎn)經(jīng)營
一、本條解釋的背景
眾所周知,槍支、彈藥以及爆炸物品潛在的危害后果極其嚴重,特別像爆炸物品,不僅能夠引起爆炸,而且具有較大的殺傷力,容易對社會的安全穩(wěn)定帶來隱患,而且容易被犯罪分子利用,引發(fā)嚴重的刑事犯罪,這類犯罪的危害性大、涉及面廣、影響惡劣。因此,我國現(xiàn)行《刑法》第一百二十五條和最高人民法院于2001年5月16日的《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及同年9月17日最高人民法院《對執(zhí)行〈關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉有關問題的通知》等文件都對本罪做出了相關的規(guī)定,并在量刑幅度上規(guī)定了較為嚴厲的刑罰制度。但對人們來說,爆炸物品又是人們生產(chǎn)、生活領域不可缺少的物品,特別是對于礦區(qū)的聚集地而言,由于大量的礦區(qū)如煤礦、鋁礦、鉬礦等存在,在生產(chǎn)的過程中對爆炸物品的需求量也是很大的,這些爆炸物品維持著礦區(qū)正常的生產(chǎn)秩序。為了獲得利益,有些人鋌而走險,非法采礦,由于沒有正規(guī)的爆炸物品來源,他們只能通過非法買賣甚至通過自己制造的方式獲取爆炸物,這些都是爆炸物品非法制造、買賣、運輸大量存在的原因。正因為如此,對于那些為了正常的生產(chǎn)生活需要而非法制造、買賣、運輸爆炸物品的人來說,如果沒有造成嚴重的危害后果,主觀惡意不大,即被以嚴厲的刑罰處罰,有失公平,同時也違背了我國刑法罪責刑相適應的基本原則。因此,為解決《刑法》一百二十五條和最高院解釋在實際運用中存在的問題,最高院2009年11月9日對解釋進行了修訂,在修訂后的解釋中增加了第九條:“因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要,以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物,數(shù)量達到本解釋第一條規(guī)定標準,沒有造成嚴重社會危害,并確有悔改表現(xiàn)的,可依法從輕處罰;情節(jié)輕微的,可以免除處罰”。
二、本條解釋的意義
在修改后的解釋中增加的第九條,不僅解決了刑法理論上存在的問題,同時也更有益于司法實踐。這主要表現(xiàn)在:
(一)明確刑法以及解釋和通知中存在的問題
隨著涉爆案件的大量增多,以及日益對社會造成嚴重的后果,最高院的《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及《對執(zhí)行〈關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉有關問題的通知》應運而生。雖然解釋和通知的為涉爆案件在司法實踐中的應用提供了便利,但是也存在一些問題。以《通知》為例,首先,通知的性質(zhì)是最高人民法院的文件,而這種文件在審判中并不具有法律效力,也就是說,從法理上看法院不能直接以通知作為定罪量刑的法律依據(jù),當然,為了解決問題,很多法院都會采用通知中的精神,但是判決書往往很模糊,不具有說服力。其次,通知中提到了對于確因生產(chǎn)、生活需要,沒有造成嚴重社會危害,經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的,可依法免除或從輕處罰。這一規(guī)定考慮到實際情況,根據(jù)造成的危害程度對行為人定罪量刑,這一精神是非常科學的。但是對于生產(chǎn)生活如何理解卻沒有進一步細致明確的規(guī)定,這就造成司法實踐中的混亂。也正因為解釋及通知中存在的種種問題,新修改后的解釋解決了這一問題。如前文所述,在修改后的解釋中第九條規(guī)定,以列舉的方式對生產(chǎn)生活做了限定,只有因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生產(chǎn)、生活需要,以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物的才能夠從輕或免除處罰。這樣就明確了生產(chǎn)生活的范圍,更有利于司法實踐的應用。
(二)體現(xiàn)刑法罪責刑相適應的基本原則和寬嚴相濟的刑事政策
刑法罪責刑相適應原則是指行為人所犯的罪行、所應承擔的刑事責任應當與刑罰相適應。寬嚴相濟的刑事政策是指針對犯罪的不同情況,區(qū)別對待,該寬則寬,該嚴則嚴,有寬有嚴,寬嚴適中。本條解釋正是罪責刑相適應原則的體現(xiàn)以及寬嚴相濟的刑事政策的體現(xiàn)。主要體現(xiàn)在:首先,涉爆案件社會危害大,涉及面廣,給社會帶來安全隱患,因此,對于這類案件應當嚴厲查處,不姑息,不給犯罪人留有余地,只有這樣才能保證社會的穩(wěn)定、人身的安全。其次,由于爆炸物品又是日常的生產(chǎn)生活的必需品,特別對于礦區(qū)聚集地來講,爆炸物品的需求量更多。如果行為人確實是為了正常的生產(chǎn)活動或宗教風俗等生活需要而非法制造、買賣、運輸爆炸物品,那么相對于那些以爆炸物品為犯罪工具,對社會造成嚴重危害的案件來說,其主觀惡性不大,又沒有造成嚴重的社會危害,同時也沒有對公共安全造成損害,如果在這樣的情況下與其它行為人適用同樣的刑罰或動輒就認定情節(jié)嚴重有失公平,罰之過嚴。而修改后的解釋解決了這種問題,對確實用于正常的生產(chǎn)生活而犯罪的行為人經(jīng)教育后悔改的,可以從輕或免除處罰,這較好的體現(xiàn)了刑法中罪責刑相適應的基本原則和我國寬嚴相濟的刑事政策。
三、對本條解釋的理解及建議
修改后的解釋規(guī)定,行為人確實是由于筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等正常的生產(chǎn)、生活和合法的生產(chǎn)經(jīng)營活動而實施運輸爆炸物等非法行為的,可以從輕或免除處罰。那么如何理解生產(chǎn)、生活、生產(chǎn)經(jīng)營活動對于本條的適用是至關重要的。我們認為需要探討的問題主要有以下幾個:
(一)對生產(chǎn)、生活活動的理解及建議
依據(jù)條文的列舉我們可以得出這樣的結(jié)論,筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地應當包括在這里所講的生產(chǎn)、生活活動,但是是否僅限于這幾種活動呢?還是類似這樣的活動都可以算做是生產(chǎn)、生活活動呢?我們認為,這里的生產(chǎn)、生活活動應不僅限于條文中所列舉的幾種,其他的具有類似性質(zhì)和特征的應當也包括在生產(chǎn)、生活活動中。理由在于條文在列舉時提到“筑路、建房、打井、修整宅基地和耕地等”,那么就意味著除列舉的幾種情況以外還有其他的活動如果符合這種特征的行為也應包括在內(nèi),例如有些民間風俗、民間活動需要先用爆炸物品驅(qū)邪,或者冬季的打漁活動也會用到炸藥等。這樣理解可以避免過分的擴大打擊范圍,造成司法不公,有損法律尊嚴。同時這種列舉也給司法機關在實踐中的應用提供了法律依據(jù)。除此之外,解釋條文中還明確指出這樣生產(chǎn)、生活活動應當是“正常的”,這里的“正常”應理解為生產(chǎn)、生活能夠為普通民眾所接受,是符合風俗民情的。這也就意味著如果行為人借口正常的生產(chǎn)生活活動而實際上是不合法不合理的,那這種行為就不應當認定為正常的生產(chǎn)生活活動,這種限定能夠有效的防止行為人規(guī)避法律制裁。
(二)對生產(chǎn)經(jīng)營活動的理解及建議
我們注意到除了生產(chǎn)、生活活動外還包括生產(chǎn)經(jīng)營活動,但是條文中并沒有對什么是生產(chǎn)經(jīng)營活動進行解釋說明。我們認為這里的生產(chǎn)經(jīng)營活動主要指公司企業(yè)或者個體商戶所實施的例如開礦、采掘等活動。需要注意的是這里的生產(chǎn)經(jīng)營活動應當是合法的,這就排除了那些非法的生產(chǎn)經(jīng)營,例如私開礦區(qū),濫挖濫采等。正如最高院的相關人員接受采訪時所說,這樣限定是符合法律精神和實際情況的。非法的經(jīng)營活動本身就應當是被禁止的,為了實現(xiàn)這樣非法的經(jīng)營活動而采取的其他活動理應被禁止,這是因為這種非法經(jīng)營活動本身就具有重大的安全隱患,應當嚴厲打擊,那么因此而實施的非法涉爆行為其安全性更是無從保障,因此更應當加以制止。同時現(xiàn)實的情況是對于非法的經(jīng)營活動,行政執(zhí)法機關近幾年在不斷的加大查處和懲治力度,這種非法經(jīng)營活動也在不斷減少,因此這樣的規(guī)定也體現(xiàn)了刑法的謙抑性。