時間：2022-06-30 09:43:14
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇法制史論文，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
在我國的教育機制當中，其中最重要的一點就是思想政治教育。思維是行動的先導，只有擁有健康的思想，才能指導自己正確的行為。在高中階段，設置一些法律知識的教育是豐富政治課的教學資源的必然要求，同時也是促進學生思想政治全面發展的有效途徑。學生通過學習、掌握一些法律知識，可以強化他們的法律意識，因此，在政治課的教學中，教師要不斷地向學生滲透一些法律知識，以補充政治課程中的教學內容，豐富政治課堂教學的資源，從而讓政治課的教學達到思想道德教育和法律知識教育相結合的雙重教育作用，促進學生全面健康的發展，為提高政治課堂的教學效益服務。
二、結合案例進行教學，讓教學更具說服力
在教學法律知識的時候，結合具體的案例教學具有特殊的意義。因為在對案例進行必要的分析與探究時，既能使法律條文更加的生動、具體，而且這些真實存在的案件又可能對法律的條文提出一定的挑戰，引發學生的思考，提高學生對相關法律的認識和理解。此外，案例教學也有助于“活化”政治教材，而且還能夠改革過去傳統的教學模式，有效地解決理論知識與實際生活相聯系的問題，逐漸提高學生分析問題和解決問題的能力；將現實生活中發生的一些實例引入到政治課堂教學中，能增強學生學習政治知識的主動性、積極性，激發他們學習的興趣，有效地促進教學相長，為構建高效率的政治課打好堅實的基礎。比如，在組織學生探究“依法辦事，樹立社會主義的權利義務觀”的相關內容時，為了更好地突出教學效率，讓學生更好地吸收這些知識點，教師就可以舉一些現實生活中的鄰里關系，特別是居民樓中上下樓層之間的相處關系。學生也舉了很多這方面的真實案例，通過學生間的討論、分析等，讓學生知道了依法辦事的重要性：依法辦事關系到國家與社會的安定，同時也關系到每個公民的切身利益。把權利與義務統一起來，樹立起社會主義的權利義務觀，是實行依法治國的思想基礎。讓學生掌握一些與自身實際生活相關的法律知識，逐漸地促使學生養成遵守法律的好習慣，讓學生在行使權力的時候能夠依法辦事，自覺地去履行相關的權利和義務的理念。
三、在實踐中深化學生的法制意識與觀念
學習政治知識切忌死記硬背，因為死記硬背的收獲是微乎其微的，因此，在傳授法律意識的時候，教師要寓法制教育于豐富多彩的實踐活動當中，這樣不但能讓政治課堂“活”起來，而且還能夠激發學生積極參與的熱情。比如，在課堂教學中，教師可以組織學生模擬選舉人民代表或者模擬法庭；討論一些關于“青少年應該如何維護好自己的合法權益”的辯論賽；也可以讓學生自編一些法制小報展評的知識競賽等。這些實踐活動的開展既能活躍課堂的教學氣氛，還能鍛煉學生的實踐能力，促使課堂教學達到預期的效果。實踐活動的開展也能夠提高學生的學習能力，
四、結語
（一）武漢知識產權法制建設中存在的問題
首先，知識產權法律法規現有的數量少。截至今年，武漢市關于知識產權保護的法規有《武漢市知識產權促進和保護條例》《關于進一步加強全市商品流通領域專利知識產權保護的通知》《武漢市保護專利知識產權示范商場認定管理辦法》《武漢市商業企業專利商品經營管理暫行規定》等，而由湖北省人大制定的地方性法規則無相關涉及。而且這些規章僅涉及專利，沒有涉及商標權、著作權；知識產權保護也是以獎勵為主，少有涉及處罰或者沒有任何相關處罰，因此對知識產權保護的作用是微乎其微；武漢市知識產權保護的立法相對薄弱，沒有形成完整的知識產權保護體系。原因是立法者擔心保護知識產權有礙技術知識的傳播，阻礙經濟的發展，沒有保護知識產權的意識。立法者立法技術落后，如果只有鼓勵措施而沒有有效的懲罰措施，就不能成為打擊侵權者的利器，法律如果只有天平，沒有利劍是沒有用的。武漢市知識產權部門還存在選擇性執法、執法不嚴等問題，原因是分頭管理，責權不清，溝通不暢。武漢知識產權的管理部門有武漢市專利局、知識產權局、武漢市工商管理局等部門，消費者管理協會也在參與知識產權的監管。因缺少有效的溝通，執法不能形成合力，導致“誰都管，誰也不管”。消費者遇到的問題不知道找誰維權、如何維權。知識產權管理部門如果遇到利益相關的案件，多部門爭相受理和管轄，遇無利可圖的案件則常常“選擇性執法”。
（二）武漢基礎設施建設法制建設中存在的問題
首先是基礎設施建設的重復建設問題。武漢重復建設的現象相當嚴重，比如魯巷光谷大轉盤，建成不久，現在又開挖，建地鐵站；比如剛建好的道路因安裝天然氣重新破土，下水道改造又破一遍，埋設通信光纜再次挖開道路，形成“拉鏈式”重復建設，造成了資源浪費和交通擁擠、影響人民的正常生活等，比比皆是，不勝枚舉。其次是對古舊建筑損害嚴重。由于片面追求經濟增長速度，市政府不惜把古老的建筑或者建成不久的各種建筑設施或者住宅拆掉重建，造成了大量的土地和資金的浪費，原因很簡單，拆一次創造一次GDP，再建一次又創造一次GDP。歐美等發達國家城市里古老建筑到處都是，可以發展旅游業。反觀武漢旅游景點少就是大量古建筑被拆所致，比如1995年價值6億的武漢展覽館炸毀重建，武漢展覽館是20世紀50年代蘇聯在武漢市建設的重要標志性的建筑，非常漂亮，如果留下來應該是武漢旅游必去的景點之一。最后是經濟開發區重復建設。目前，武漢已建成和規劃建設的多個經濟開發區缺乏合理規劃布局，重復建設占用大量的土地、資金，造成巨大浪費，還造成了嚴重的環境污染和能源透支消耗。
（三）武漢環境保護法制建設中存在的問題
首先環保投資小。武漢市環保投入僅占GDP的2%左右，不足防止環境惡化的最低標準3%。環保投入的不足導致城市污染綜合治理能力薄弱，生活污水、生活垃圾處理能力跟不上武漢城市現代化的步伐。其次環境保護監控力度不足。武漢城市開發、新建工業園區的環保評價不夠全面，部分建設項目缺乏全方位的環境保護指標評估，部分重點污染企業缺乏環保監控手段。最后產業結構不夠合理。作為一個老工業基地，武漢市第二產業特別是電力、鋼鐵、化工等高污染高耗能企業比重較大，比如武漢陽邏發電廠到2015年仍然堅持煤炭發電，造成大量污染物排放，也是造成武漢霧霾天氣的主要因素。同時象光谷軟件園這樣高新技術企業和現代服務業所占比重相對較低。
（四）武漢教育法制建設中存在的問題
一方面是公辦學校收“擇校生”。公辦學校不能擇校，否則會造成公辦學校領導尋租。擇校應該交給民辦學校，他們是市場經濟的產物，讓市場決定學費。另一方面是武漢大多數老百姓不讀書問題。現在武漢民眾每年的閱讀量還不到有些發達地區人均的十分之一，說明武漢老百姓不喜歡讀書，有時間就去打麻將、斗地主。但是人類不僅要追求物質財富的增加，而且希望有更豐富的精神生活。2015年3月15日在回答中外記者問時說道“：書籍和閱讀可以說是人類文明傳承的主要載體，我希望我們國家全民的閱讀量能夠逐年增加，這也是我們社會進步、文明程度提高的十分重要的標志。”說明閱讀普及度是一個城市一個國家文明程度的重要指標，武漢作為全國文明城市，武漢人不閱讀是說不過去的。一定要讓武漢市民減少打麻將、斗地主的時間，回到書桌上來。
二、中部崛起背景下的武漢法制建設諸問題之對策
（一）武漢知識產權法制建設中的問題之對策
首先增加立法數量和質量，加大懲罰力度，提高違法成本。制定企業侵犯知識產權所有者合法利益的賠償性制度。武漢市人大和市政府相關部門，應該廣泛征求人民群眾的意見和建議，制定相應的獎懲制度，完善知識產權保護體系。其次，知識產權行政管理部門單一化，產品一旦進入流通領域，執法統一交由工商行政部門全權負責。最后，加大執法經費支出，嚴格執法。嚴厲懲罰不作為和選擇性執法，把不作為和選擇性執法的官員清理出執法隊伍。
（二）武漢基礎設施建設法制建設中的問題之對策
首先完善投資法制建設。要鼓勵民間資本參與基礎設施建設，減少政府投資，擴大民間投資。完善民間投資市場準入機制，取消對民間投資非行政許可的行政審批事項，減少民間資本介入基礎設施建設的種種壁壘。基礎設施建設要吸引外資參與，外國專家可以參與資金運用的決策活動，為避免重復建設把關。其次完善財政預算法制建設。防止重復建設對策是使投資決策者對投資經營后果負責，尤其是中央政府和地方政府負責。在各種項目的建設中，把中央和地方政府的利潤收益和風險責任統一起來。最后完善貸款法制建設，建立健全銀行信貸管理內部監督機制，完善銀行貸款審查機制，讓責任人為因為重復建設而出現的呆賬、壞賬負責，對貸款經營過程實行全面的微觀監督管理。
（三）武漢環境保護法制建設中的問題之對策
首先是立法加大環境保護投資。比如鼓勵民間資本入股建設城市污水處理廠，入股建設生活垃圾無害化處理設施；比如加大推行生活垃圾分類收集、運輸及處理系統的投資；比如加大醫療、放射性等危險廢物處置的全程監管系統的投資；比如大幅度提高環衛工人工資待遇等。其次是立法規范高污染高能耗的企業的拆除過程。拆除高污染高能耗的企業是為了優化產業結構，部分工業企業已不適應武漢城區功能定位，馬上拆除高污染企業，還武漢干凈的天空，讓武漢人也可以看看藍天白云。然后要立法為高新技術產業降低準入門檻，降低費用支出。讓武漢走集約化內涵式發展。把武漢打造成高新技術制造業中心。要積極發展循環經濟和節約經濟，推進清潔生產，培育環保節能型產業。接著立法強化環境執法監督，比如制定重點項目的環境監管制度；比如排污申報、排污許可證制度；比如重點污染源網絡監控制度等。然后立法保護節能減排等知識產權。政府在立項中加大對環境保護項目資金投入，加大保護知識產權力度，加快科技成果在環境污染治理中的轉化應用，用“免費試用，政府補貼”方式推廣節能減排的新產品，提高資源的利用率，達到節能減排目的。最后是司法上鼓勵老百姓對環保問題提起公益訴訟。比如2015年3月24日，山東省德州市中級人民法院受理了一起大氣污染責任糾紛案。原告中華環保聯合會被告晶華集團振華有限公司（現在企業已經徹底停產）大氣污染行為，索賠近3000萬元，這是新《環境保護法》實施以來，國內第一個針對大氣污染行為的環境公益訴訟案件。武漢的法院和環保組織要積極行動起來，為治理環境污染貢獻自己的力量。
（四）武漢教育法制建設中的問題之對策
內容提要:進入21世紀以來，以英德日韓等國的金融法制出現了從以往的縱向的金融行業規制到橫向的金融商品規制的發展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》，把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進行一攬子、統合性的規范，構建了一部橫向化、整體覆蓋金融服務的法律體系。金融危機爆發后，美國也深刻認識到其縱向割據的監管機構對不斷創新的金融商品缺乏橫向統一規制的問題。本文考察國際上金融法制的橫向規制趨勢后，從金融商品的橫向規制和金融業的橫向規制兩個角度，對適用對象范圍、行業規制、行為規制、投資者種類、自律規制機構等日本《金融商品交易法》內容進行全面分析后，最后提出對我國的借鑒意義，探討我國應對金融法制的橫向規制趨勢的對策。
21世紀以來，金融業混業經營成為無法阻擋的潮流，混業經營格局下的金融創新產品的多樣化又進一步促進混業經營。美國次貸危機爆發后，無論是破產重組或被收購，還是主動申請轉型，各大獨立投資銀行紛紛回歸傳統商業銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業經營模式，但這絕不是歷史簡單的重復，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財政部正式公布了《現代化金融監管架構藍皮書》，計劃通過短期、中期、長期三個階段的變革最終建立基于市場穩定性、審慎性、商業行為三大監管目標的最優化監管架構，主旨就是將多頭分業監管格局收縮為混業綜合監管格局，將授予美聯儲綜合監管金融機構的權力。美國政府已經認識到次貸危機爆發的重要肇因就是對不斷創新的金融產品缺乏有效監管，而缺乏一有效監管的原因主要是各監管機構的縱向割據造成的。美國的金融混業綜合監管和金融商品的橫向統一規制已經落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]
2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務作為法的規制對象，避免產生法律的真空地帶，構筑了從銷售、勸誘到資產管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業規制和行為規制的基本框架，從以往的縱向行業監管法轉變為以保護投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進的證券金融法制之一。其以保護投資者為目的的橫向金融法制的制度設計，較好地平衡協調了金融創新和金融監管的關系，在此次美國金融海嘯席卷全球時，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當美國金融危機救世主的角色。日本繼受和創造金融法制的經驗，值得包括我國在內的其他大陸法系國家的借鑒和參考。
面對金融危機，我國也需要大力推進金融體制改革，金融衍生產品的發展和金融混業經營的趨勢將對我國金融監管模式和金融法制提出新的挑戰。
此次危機雖未對我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠戰略來看，探討金融商品的橫向統一規制、資本市場統合法立法問題，具有重要意義。
一、國際上金融法制的橫向規制趨勢
近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現了從縱向的金融行業規制到橫向的金融商品規制的發展趨勢，出現了根據單一監管者的功能性監管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關的法律而將傳統銀行、保險、證券、信托等金融投資業整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務法》(1986年)，20世紀90年后期又進行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險合同、集合投資計劃份額、期權、期貨以及預付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強。德國通過2004年的《投資者保護改善法》對《證券交易法》進行修改，導入新的“金融商品”概念，對“有價證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉讓證券、短期金融市場工具、集合投資計劃份額和衍生品交易。歐盟內部則出現了金融服務區域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現橫向化和統一化趨勢。
戰后一直學習美國金融證券法制經驗的日本從20世紀80年代開始關注英國的金融法制建設，在隨后的證券法修改中不斷學習英國和歐盟的經驗，早在1998年就成立統一橫貫的監管機構：金融監督廳。在完善統一金融法制的方面，日本一直努力構筑以各種金融商品為對象的橫向整合的金融法制。其對金融商品進行橫向規制的金融體系改革始于1996年橋本龍太郎首相的“金融大爆炸”。此后，日本的金融法制改革如同一個三級跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統的金融法制即日本版的《金融服務與市場法》，存款、保險商品將真正納入一部法律中，實現橫向規制的最終目標。
日本《金融商品交易法》的內容由四個支柱組成。第一個支柱是投資服務法制部分。具體而言，導入集合投資計劃的概念，橫向擴大了適用對象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業務范圍的擴大、金融商品交易業者的橫向規制、以及根據投資者的屬性和業務類型而進行規制的差異化等。第二個支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報信息披露的法定化、財務報告等相關內部治理措施的強化、要約收購制度以及大量持有報告制度的修改等。第三個支柱是確保交易所自律規制業務的正常運行。第四個支柱是對市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度。《金融商品交易法》的內容雖具有復雜的體系，但其特點又可用“四個化”來簡單概況：適用對象和業務范圍、行業規制、行為規制等的“橫向規制化”、規制內容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對違法行為處罰的“嚴格化”。[3]其中，“橫向規制化”是該法的最大特點。
韓國在亞洲金融危機中遭受重創，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監管機構，即金融監督委員會。2003年，韓國政府也開始推進統一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產運用法等資本市場相關法律統一為《關于金融投資業及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統合法”）的制定計劃。2007年7月3日，韓國國會通過了能夠引起韓國金融業“大爆炸”的《資本市場統合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產運營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵各金融機構自我改革和創新，增強韓國對外國金融機構的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預示韓國金融業整合期的到來。[4]
韓國《資本市場統合法》和日本《金融商品交易法》本質上相同，都是金融投資服務法，不是真正大一統的金融統合法，尚未達到英國的《金融服務與市場法》的階段。但日本、韓國的經驗告訴我們，統一金融監管機構的建立和統一金融法制的制定，是一個循序漸進的過程。股權分置改革完成后，我國資本市場逐漸進入與國際接軌的正常發展時期。我國是當今世界上唯一實行分業經營的大國。從分業經營走向混業經營，從分頭監管走向統一監管，是我國金融業和金融法制發展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經驗，分階段加以推進。韓日兩國中日本的金融法制改革的經驗尤為突出，韓國的《資本市場統合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺灣地區也正在緊鑼密鼓地進行資本市場統合法的制定工作，計劃于2009年12月1日提交立法機關，并預計2010年4月通過，2011年11月開始實施。
在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺灣地區緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對于完善我國金融市場法制、整合投資服務法制同樣具有重要的借鑒意義。
縱觀各國或地區金融法制的橫向規制或資本市場統合法立法，一個最重要的立法原則即是由現行的商品類、金融業者規制轉換成對“經濟實質相同的金融功能”進行“統一規制”的功能性規制。現行資本市場相關金融規制法律的特征是以“對象商品”或“金融業者”的概念形態或種類為基礎的商品類、機構類規制。這種規制在如今迅速變化的金融市場環境中日趨不能適應。因此高度集中統一的金融監管體制應從現行的商品類、機構類規制轉換成對“經濟實質相同的金融功能”進行“統一規制”的功能性規制。為了貫徹這種功能規制原則,各國金融法制的橫向規制先將金融投資商品、金融投資業、客戶等根據經濟實質進行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(買賣、中介、資產管理業等)、客戶(專業投資者、業余投資者)為標準進行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規制和金融投資業的橫向規制兩個角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規制特點。
二、金融商品的橫向規制
《金融商品交易法》的目的在于統一規范投資商品或者具有投資性質的各類金融商品，投資者保護是其根本目的和立法核心，其本質實際上是投資服務法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產品。此次修法，日本將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，以適應近幾年來金融商品和投資服務不斷創新發展的現實環境。為了避免產生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對象范圍即“有價證券”和“金融衍生商品”為基礎，最大幅度地橫向擴大了法律適用對象的范圍。
1.有價證券的范圍的橫向擴大
日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但并未對“金融商品”做出嚴格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價證券”的定義。《證券交易法》第2條規定了證券法相關的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規定了有價證券的定義。1991年的證券交易審議會報告書參考美國的證券概念，提倡導入“廣義的有價證券”概念。即作為有價證券的定義，在個別列舉之外，設置概括性條款。日本金融改革的一個主要內容就是對《證券交易法》的有價證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導入“廣義的有價證券”的概念，僅完善了個別規定以對應證券化相關商品。1998年的修改對定義條款進行了全面的修改，擴大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規則，構建了方便投資者購買的投資環境。此次將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但仍未導入“廣義的有價證券”的概念，未對“金融商品”做出定義，只是對有價證券的范圍進行了橫向擴大。在日本金融廳金融審議會金融分科會上也曾探討根本修改“有價證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價證券”概念，且“有價證券”概念長期以來已被日本社會廣泛接受，“有價證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會影響向國會提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續了“有價證券”的概念。[7]
與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價證券分為兩類：發行了證券、證書的權利（有價證券）和未發行證券、證書的權利（準有價證券）。該法第2條第1款規定的有價證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產流動化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對特殊法人的出資債券；⑦協同組合[8]金融機構的優先出資證券；⑧資產流動化法中的優先出資證券、新股認購權證書；⑨股票、新股預約權證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業票據（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質的外國證券、證書；⑱外國貸款債權信托的受益證券；⑲期權證券、證書；⑳預托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關于未發行證券、證書的權利而視為有價證券的規定（準有價證券）。具體有以下這些權利：①信托受益權；②外國信托的受益權；③無限公司、兩合公司的社員權（只限于政令規定的權利）；④外國法人的社員權中具有③性質的權利；⑤集合投資計劃份額；⑥外國集合投資計劃份額；⑦政令指定的權利。
相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價證券（包括準有價證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規制）、信托受益權（原由信托法規制）、集合投資計劃份額等。《證券交易法》中有價證券的信托受益權僅限于投資信托、貸款信托、資產證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權均作為準有價證券，無遺漏地橫向擴充了適用對象范圍。
《證券交易法》把有價證券分為發行證券、證書的權利和未發行證券、證書的權利，之所以如此區分，是因為考慮到表示為證券、證書的權利的流動性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發行股票制度開始全面實施，股票電子化后通過賬冊的過戶就實現股份的轉讓，股份的流動性大大增強。將權利表示為證券、證書流動性高的立法理念已過時。因此，《金融商品交易法》仍依據是否具有證券、證書來分類有價證券，被批評是一種古董式的陳舊做法。[10]
2.導入集合投資計劃的定義
把集合投資計劃份額列入有價證券的范圍內，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規定，是此次修改的最大亮點之一。近年來在日本依據合伙合同的基金的投資對象已經擴展到了各個領域，個別投資對象已不在投資者保護的框架內。因此，迫切需要對于依據合伙合同的各類投資基金予以法律規制。
對于不斷創新的多樣化的集合投資計劃，需要打破原有的縱向規制法制，無論運作對象資產和流動化的對象資產如何，構建著眼于運作或流動化構造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計劃是“金融大爆炸”之后應成為金融領域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當務之急。第二，集合投資計劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護的角度出發，需要對計劃的組成和運營進行橫向覆蓋的法制化和制度建設。第三，投資者人數較多，容易產生集體行動的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個問題的法制基礎和制度建設。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內容也不充分，產生了諸多不便和障礙。因此，需要對集合投資計劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設和法制完善。[11]
集合投資計劃的基本類型有兩種：一種是從多數投資者籌集資金進行各種資產管理運作（資產管理型），另外一種是，特定的資產產生的現金流加以組合然后賣給多數的投資者的構造（資產流動型），針對這兩種方式需要制定相應的規則制度。從歷史上、經濟上、實務上來說都是不同種類的類型，因此針對這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規則體系（交易規則、市場規則、業者規則）。[12]在進行集合投資計劃的法制完善時，有一個根本問題需要解決：不管計劃的私法上形態(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規則。[13]《金融商品交易法》解決了這個問題，通過直接列舉和導入了“集合投資計劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務納入適用對象，進行統一規制。[14]
2005年12月22日日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告“為實現投資服務法（暫定）”中，對作為《投資服務法》對象的金融商品設定了三個標準：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產或指標等相關聯；③期待較高的回報，承擔風險。集合投資計劃的定義以此標準為基礎，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項規定：集合投資計劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業有限責任合伙（LPS）、有限責任事業合伙（LLP）、社團法人的社員權以及其它權利，享有通過金錢出資進行的事業而產生的收益分配或該出資對象業務相關的財產分配的權利。集合投資計劃的定義主要由三個要件構成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進行事業、投資，③具有將該事業所產生的收益等向出資人進行分配的相關權利。[15]上述條件均具備的權利，無論采取何種法律形式和進行何種事業，均屬于集合投資計劃份額而成為該法的適用對象。[16]
3.金融衍生商品的橫向擴大
近年來，隨著金融商品的多樣性發展,鉆法律間空隙進行欺詐的事件在日本也頻頻發生。日本傳統的以行業區分的縱向金融監管體制，已逐漸不能迅速應對新型金融衍生商品、混業經營和多種新型金融商品所引發的問題。特別是2003年日本進行外匯交易的機構投資者蒙受了巨大損失，成為社會關注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規制范圍內，但也未能達到充分保護金融消費者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個重要課題就是如何盡可能地擴大金融衍生商品的規制對象范圍。對此，日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會的“中間報告”提出：不論原資產如何，均可作為適用對象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產而做出概括性定義，其適用對象的范圍則不明確，又會產生過度規制的問題。為避免過度規制，從保護投資者的角度出發，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實上操作起來又非常困難。基于此，《金融商品交易法》對于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴大交易類型、原資產及參照指標的同時，授權政令根據情況予以追加規定。
《證券交易法》中關于金融衍生商品的定義僅限于原資產為有價證券和有價證券指數等。《金融商品交易法》對金融衍生商品的對象范圍予以大幅度擴大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。
《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價證券和確保投資者保護所必須的價格變動明顯的原資產金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規定金融衍生商品交易的范圍或從業者的一部分業務范圍上，并未形成完全橫向貫通規制，此為今后改革
當前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發展，已達數千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現。同時，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發展已經混淆了很多以往認為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質，處于不同金融領域的機構通過使用金融衍生工具間接地進入了其原本無法進入的市場。在金融技術發展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費者)的權益無法從傳統的以金融機構的類別劃分而制定的法律規則體系中得到救濟，使得金融消費者面臨蒙受損失的威脅。同時傳統的金融機構和金融市場已經發生了結構性變化，依照傳統方法已經很難界定金融機構的類型。另外，金融衍生工具的發展必然帶來金融機構間兼營業務的不斷擴大和融合，金融監管的基礎已經發生了本質的變化。為了解決這樣的問題，調整因多頭監管而導致的監管主體模糊、監管空白、監管重復等現象，堅持統一金融監管體制，成為國際金融衍生品監管的發展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴大必然會要求建立橫向統一的金融監管體制。
4.關于存款、保險商品
對于存款、保險商品，《銀行法》、《保險業法》等各行業監管法律設置了保護利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規制的對象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險、年金等，該法認可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險以及保險合同人保護范圍內的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時，對《銀行法》、《保險業法》相應部分也進行了修改，設置了準用該法的規定，構建與該法同等的投資者保護的內容和框架。所以，《銀行法》、《保險業法》等條文的修改實質上也是投資服務法的一部分。[19]
日本金融改革的目標原本是通過制定《金融商品交易法》對證券、保險、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進行橫向全面的統一規制，但是因為諸多原因沒有實現真正的統一規制和統一監管。最主要的原因就是金融廳、財政省、經濟產業省等政府機構存在部門利益的爭奪，導致目前無法實現真正的金融商品的統一規制、統一規范、統一監管。《金融商品交易法》未將所有金融商品進行統一規制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對現行相關法律進行修改，設置準用該法的規定，構建與該法同等的投資者保護的內容和框架，亦可解決現實與理想的矛盾，最終實現投資者保護之目標。
該法制定后，針對金融商品、投資服務的對象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統的金融法制即《金融服務與市場法》，將存款、保險商品真正納入統一規制中，實現橫向規制的最終目標。[20]
三、金融業的橫向規制
以上分析了金融商品的橫向規制的內容，金融商品的橫向規制趨勢也必然會要求金融商品交易業者、金融商品交易的業務行為、客戶（投資者）、自律規制機構等金融業的相關主體橫向規制的發展。因此，《金融商品交易法》對金融業的橫向規制內容做出了規定。
1.金融商品交易業者的橫向規制
在擴大適用對象的范圍，對金融商品的進行橫向規制的同時，就會伴隨業務范圍的擴大以及根據投資者的屬性和業務類型而進行規制的差異化。即《金融商品交易法》對已有的縱向分割的行業法進行了橫向整合，使具有相同經濟功能的金融商品適用同一規則，實現了業務規制的橫貫化。
此前，日本針對與金融投資服務有關的行業的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業者）、《與有價證券有關的投資顧問業的規定等相關的法律》（投資顧問業者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業者）、《信托業法》（信托業者）、《抵押證券業法》（商品投資交易業者）等。《金融商品交易法》為了構建橫向規制的投資者保護框架，也對上述各種復雜的行業類型進行了橫向整合，一并納入該法的射程內，統稱為金融商品交易業，[21]從事該行業的單位或個人統稱為金融商品交易業者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業；②第二類金融商品交易業；③投資咨詢業；④投資運作業等四種行業類型。第一類金融商品交易業相當于原來證券公司的有價證券相關業務；第二類金融商品交易業相當于原來證券公司的金融衍生商品相關業務以及集合投資計劃相關業務；投資咨詢業相當于投資顧問業；投資運作業相當于投資信托委托業。除以上四種行業類型之外，該法將從事有價證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業者，定義為“金融商品中介業者”。[23]
該法依照以上各類行業類型的業務特點制定行業相關規定，但對各類金融行業從業者的具體規制、具體業務內容，基本沿用了原有規定。[24]該法根據所要申請從事的行業不同，需要滿足的準入要件也有所不同，主要表現在對資本金額和申請人資格等的要求方面。因此，申請人既可以一次申請從事所有行業，也可以只申請從事準入要件比較低的行業，[25]體現了該法的靈活性。
2.金融商品交易業務行為的橫向規制
日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告中明確提出，全面擴大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補投資者保護法制的空白，對現有縱向分割的行業法進行重整，使具備相同經濟功能的金融商品適用同一規則。《金融商品交易法》被定位為金融商品銷售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業務行為而言，不分業務形態適用統一的銷售和勸誘規則。具體而言，該法針對廣告規制、合同締結前的書面交付義務、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經邀請勸誘)、禁止填補損失、適合性原則等各方面確定了行為規范，其他行業法(如銀行法、保險業法、信托法等)均準用這些行為規范，接受同樣的行為規制，以保證行為規制的統一性。[26]
該法作為金融商品交易業者的基本規則，規制各類業務的共通行為，其中，適合性原則、合同締結前或締結時的書面交付義務等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業法》等法規的原有行為規制。
3.投資者種類的橫向規制
《金融商品交易法》在保護投資者的前提下，盡可能保證風險資本的供應，降低交易成本。該法根據投資者的專業程度，模仿歐盟2004年新投資服務法指令，把投資者分為特定投資者（專業）和一般投資者（業余），根據投資者經驗和財力等的不同構筑靈活的規則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。
如果金融從業者的服務對象是特定投資者，則可免除行為規制的適用，力求降低規制成本。具體包括（不包括內閣府令規定的情況）金融商品交易的勸誘時，不適用適合性原則、禁止未經邀請勸誘原則，此外，合同締結前和締結時書面交付義務等也可免除。締結投資顧問合同和委托投資合同時，不適用禁止接受顧客有價證券的委托保管的規定。特定投資者限定性地規定為合格機構投資者、國家、日本銀行、投資者保護基金等。
以具有專業知識和經驗的顧客為對象時，免除適用在銷售金融商品時銷售業者的說明義務。區分專業的投資者和業余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導入。但《金融商品交易法》中導入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結等與金融交易相關的合同，擴大了行為規制適用除外的范圍，在橫向規制這一點上意義重大。[27]
4.自律規制機構的橫向規制
《金融商品交易法》針對行業協會、交易所等自律規制機構，在承續原有功能地位的基礎上，完善了其機能，構筑了金融商品交易業協會和金融商品交易所的橫貫化規制。
包括日本在內各國資本市場都設有各種各樣的行業自律機構，如證券業協會、投資信托協會、證券投資顧問業協會等，這些協會的組織形態比較豐富。為了實現一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設立的證券業協會等“核準金融商品交易業協會”和基于民法規定的公益法人制度設立的投資信托協會、證券投資顧問業協會等“公益法人金融商品交易協會”統稱為金融商品交易協會，對其進行統一調整，對其設立要件、成員性質、主要業務、章程和準則等分別作出規定，實現了對行業自律機構的橫向規制。[28]此外，為了靈活運用裁判外紛爭處理程序，通過自律規制機構以外的民間團體對投訴等紛爭進行公正迅速的處理，該法還創設了“核準投資者保護團體”。
該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個證券交易所和東京金融期貨交易所統稱為“金融商品交易所”，隨著法律對有價證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之擴大。
另外，在交易所內部也進行了橫向規制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對證券交易所組織形態的要求，以前只能采用非營利性的會員組織形態的證券交易所被允許采用股份公司的形態。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉變為股份公司的形態，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運營的營利主體又是自律規制的實施者，存在著利益沖突的危險。
針對此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規制功能的獨立性，避免產生利益沖突，設置了一系列的制度措施，具體有：第一，規定金融商品交易所可以在交易所外設立從事自律規制業務的自律規制法人，或者在交易所內部設立自律規制委員會。該法明確規定有關金融商品的上市以及停止上市的業務和有關會員等法令遵守狀況的調查業務為交易所自律規制業務內容，突出了交易所作為自律規制機構的重要性。[29]第二，規定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設立“自律規制法人”的獨立法人，被批準后可以委托自律規制業務。第三，規定金融商品交易所是股份公司時，可以在公司內設置“自律規制委員會”，授予其有關自律規制的決定權限。但作為自律規制委員會成員的董事的過半數必須是外部董事，以確保自律規制機構的獨立性。第四，規定必須明確自律業務的范圍，規定自律業務的實施體制，以達到強化其自律機能的目的。第五，為了防止利益沖突的發生，原則上禁止其股東單獨持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規定為50%。[30]
四、日本金融法制改革對我國的借鑒意義
日本采取實用主義的立法哲學，根據國際金融資本市場發展的最新動向和趨勢，及時對本國的金融立法取向做出調整以適應國際國內變動的需要，應對金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動。如前所述，一直學習美國的日本在20世紀80年代后，不斷學習英國，1998年成立金融監督廳，2000年出臺《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]
結合我國實際，我們需要分階段地逐步推動在金融商品和金融服務的橫向規制立法，推動金融業的橫向規制，逐漸建立統一的金融監管體制。筆者提出以下幾個具體建議。
第一，盡快出臺《期貨交易法》，修改現行相關法律，完善金融衍生品立法，時機成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務法》，實現金融商品的橫向規制立法。
我國有關金融商品的現行法規有《證券法》、《商業銀行法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理條例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經歷了初步形成、清理整頓和規范發展三個階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內地成立的第4家期貨交易所，也是我國內地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發展逐漸步入正式軌道，但我國的相關立法比較落后。我國于2007年才對1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理條例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴大對外開放，特別是證券市場股權分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時機趨于成熟。考慮到要為將來推出期權交易品種預留空間，修改后的《條例》適用范圍擴大為商品和金融的期貨和期權合約交易。這是可喜的進步，但還是剛起步。《期貨交易法》雖然也已經列入新一屆人大的立法計劃中，但這只是階段性的小目標，
我國應該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時機成熟時制定一部統一規制的《金融商品交易法》或《投資服務法》。
第二，導入“集合投資計劃”概念，制定《投資基金法》。
2005年之后我國的股市進入迅速繁榮和強烈震蕩的特殊時期，出現大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對其缺乏規范。我國對私募基金并沒有一個明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計劃”來看，其實私募不需要很嚴格的監管，但應該有一個規范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導入“集合投資計劃”概念，對于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規制，以達到無縫隙保護投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎。
投資基金就其本質來說是一種信托關系的金融產品。很多金融機構目前都設計了這類產品，包括證券公司的代客資產管理、代客集合理財、信托投資公司的集合理財計劃、銀行的代客理財，還有保險公司的聯結投資理財產品，以及基金管理公司新批的專戶理財等。這五類機構所做的業務就其本質來說都屬于投資基金，就其法律本質來說，都是一種信托關系。
目前我國的現行法中只有《證券投資基金法》來規制，剩下的都是以各個監管部門的規章來規范的。《證券投資基金法》頒布至今已經五年，它對證券投資基金發展確實起到了很好的促進作用，但它已經不能滿足、也不太適應目前實踐發展的需要。關于如何修改該法，目前的兩種主流觀點是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變為投資基金法”。[32]
筆者認為，借鑒日本的經驗，短期內如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務法》，則可以導入“集合投資計劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。
第三，推動金融業的橫向規制，協調好金融創新活動和金融監管之間的矛盾關系，逐漸建立統一的金融監管體制。
我國的證券立法和金融監管多借鑒美國，此次美國金融危機發生后，我們應該及時反省美國危機的教訓，應多借鑒近鄰日本韓國的經驗，逐步推動金融的統一監管和金融橫貫立法。
我國現行金融監管機構包括銀監會、證監會、保監會和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業監管體制。這種體制成本高、監管重復、監管缺位、不能適應金融控股公司和混業經營發展，這與美國的多頭雙層監管體制頗為相像，而美國此次次貸危機監管部門的缺位、錯位已經給了我們深刻的教訓。
所以，從長遠來看,我們需要對已有的縱向分割的行業法進行橫向整合，使具有相同經濟功能的金融商品適用同一規則，實現金融業者、金融業務行為、客戶（投資者）、自律機構等金融投資業的相關主體橫向規制的發展。
混業經營是金融機構發展的大勢所趨,金融監管模式也會向銀行、證券、保險等多個主管部門之間的混業監管或者以業務為標準(而非以機構性質為標準)的監管方向進行轉化和整合，從而建立統一集中的金融監管體制，以提高監管效率，防范金融系統風險。
但從短期看，由于金融改革的復雜性和金融監管體制的歷史路徑依賴，我國金融監管體制目前不宜做大的改變，而應在增強各監管機構獨立性的同時完善更大范圍的金融監管機制，這些機構之間應該加強金融監管的橫向協調和合作，建立各機構之間的橫向信息共享機制和金融穩定的橫向協調機制，并注重加強金融機構的法人治理和內控機制建設，注重金融行業自律組織和社會審計機構作用的有效發揮。[33]
筆者認為，在混業經營的多種實現方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業從分業經營過渡到混業經營的需要。它可以在保持我國現有金融監管格局的條件下，在子公司層面實行“分業經營”，而在母公司層面實現“綜合經營”，通過母公司的集中管理與協調，實現子公司之間橫向協同，實現在同一控制權下的金融業務多元化和橫向化。[34]我國實踐中金融控股公司已經發展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質、地位以及組建方式進行專門規定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實現混業經營和金融業務的橫向規制。
第四，對投資者種類進行橫向細分，導入特定投資者制度。
為培育成熟理性的合格投資人隊伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實施了《上海證券交易所個人投資者行為指引》。這只是一個指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業務創新及分類為切入點，依照投資者的風險承受能力、投資知識與市場經驗等標準，進行分類監管，包括在充分考慮中國國情，準確分析投資者特點的基礎上，引入投資者資格準入制度。[35]
我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區分為專業投資者和業余投資者，在立法上，導入特定投資者制度，根據投資者經驗和財力等的不同，進行投資者分類管理，對于專業的投資者，免除很多行為規制的適用等，構筑靈活的規則體系。
第五，時機成熟時逐步實現行業自律機構和交易所自律機構的橫向規制。
當前，我國實現行業自律機構和交易所自律機構的橫向規制，把證券業協會、投資信托協會、證券投資顧問業協會等統一為金融商品交易協會，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現實。但是，考慮到我國的行業自律機構和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都歸為中國證監會監管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監管機構統一，將來一旦實施橫向規制、統一整合，困難并不大。
我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉換為股份公司等組織形態的課題，交易所的自律規制功能與營利業務之間的獨立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規制功能的獨立性，避免產生利益沖突，可以借鑒日本等國的經驗，設置一系列制度措施。
五、結語
我國向來對美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監管研究甚多，而對亞洲地區，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關注。美國金融危機的爆發，應該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。
特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規制、橫貫化立法趨勢、資本市場統合立法等方面已經取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統合法的最新發展，本身就是吸收了歐洲和美國的經驗和教訓。我們在研究日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統合法的最新發展的同時，自然就會借鑒吸收歐美的經驗和教訓。
據筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規制、橫貫化發展趨勢和動向目前已經引起了中國證監會等部門相關領導的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學術界、政府部門、立法機關等開始重視對日本、韓國以及我國臺灣地區等的金融法制的橫向規制的研究則幸甚。
注釋:
本文得到中國人民大學科學研究基金項目“次貸危機對金融控股公司法制的影響及我國的應對策略”（項目編號：22382008）資助。
[1]2008年美國次貸危機的總爆發導致了華爾街傳統投資銀行的獨立券商模式的終結。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請破產保護，其資產分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動申請轉型為銀行控股公司。
[2]參見張波：《次貸危機下的美國金融監管體制變革及其啟示》，《金融理論與實踐》2008年第12期。
[3]參見【日】松尾直彥：《關于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。
[4]近幾年，韓國金融監管機構為了提高金融機構的競爭力，致力推進包括監管機構及法規在內的金融改革，引進巴塞爾《新資本協議》，推出《資本市場統合法》等都是為推進改革做出的努力，這將對韓國金融市場的發展帶來深遠的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩定。參見李準曄：《韓國金融監管體制及其發展趨勢》，載《金融發展研究》2008年第4期。
[5]參見許凌艷：《金融監管模式的變革及資本市場統合法的誕生》，載《社會科學》2008年第第1期。
[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經濟新聞社2007年版，第15頁。
[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰后50年的金融、證券法制》，載《法學雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學雜志》1999年第3期。
[8]與我國的合作社相類似。
[9]商業票據是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發行的無擔保票據。
[10]同注⑥，第22-23頁。
[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計劃法制的思路》，載《關于集合投資計劃的工作報告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。
[12]同注⑾，第42頁。
[13]美國的《聯邦投資公司法》，不管私法上的形態如何，要求設置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規則。
[14]其實質是參考了美國證券法相關的聯邦最高法院的判例，并進行了成文法化。其著眼于經濟性的實質內容而不是著眼于法的形式的概念。導入集合投資計劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價證券”的概念，但是其概念的內容以“結構性”和“投資對象性”為目標發生了實質性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價證券”的概念終于得以實現。
[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務2006年9月初版，第91頁。
[16]參見[日]花水康：《集合投資計劃的規制》，載《商事法務》2006年第1778號。
[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價證券和存款合同的權利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對象。
[18]同注⑤。
[19]此外，《不動產特定共同事業法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對象的不動產基金（不動產特定共同事業）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護的內容和框架。同注⑥，第17頁。
[20]負責《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會第一部會的報告中指出：“關于以全部金融商品為對象，制定更加全面的規制框架的課題，將根據金融商品交易法的法制化和其實施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態等情況，繼續加以討論。”
[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。
[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設施（MultilateralTradingFacility）進行買賣交易等業務，適用核準制。另外，集合投資計劃的營業者必須以金融商品交易業的形式登記，不但要提交事業報告書，還須向金融廳報告，成為金融廳檢查的對象，并要求披露信息。
[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點—投資者保護的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號。
[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發行人自己進行的銷售勸誘行為作為業務規制對象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計劃（基金）份額的私募均列為規制對象，還明確將集合投資計劃中對于有價證券或衍生品交易的運作（自己投資）列為業務規制對象，橫向擴大了規制范圍。
[25]同注⑥，第34頁。
[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構造》，載《商事法務》2007年第1799號。
[27]同注23。
[28]同注21，第99-106頁。
[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關政府令的解說》，載《別冊商事法務》2008年第318號，第248-252頁。
[30]同注21，第107-121頁。
[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評》，載《證券市場導報》2008年5月號。
[32]參見吳曉靈：《私募監管應寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報》。
[33]參見朱大旗：《21世紀法學系列教材—金融法》（第二版），中國人民大學出版社2007年版，第132頁。
【關鍵詞】“唐律研讀會”；高明士；法學
在臺灣地區，各類讀書會異彩紛呈，活躍在臺灣的各個角落。在眾多形式的讀書會中，發源于臺灣大學的“唐律研讀會”尤其引人注目。筆者利用在臺研修期間，曾對它作了一點調查和考察，現呈奉于大家面前，以求有所裨益。
一、“唐律研讀會”的歷史概況
“唐律研讀會”是從日本引進的一種讀書方式。據召集人高明士教授介紹，這種讀書方式本來是我們中國的傳統讀書方式，但我們后人逐漸淡忘了這種讀書方式。該研讀會開始于1994年，1994至1996年是基礎研究階段，主要依個人興趣與專長，先逐條逐字解讀唐律部分條文，并以史學的觀點，探討中華法系的沿革演進，也析論既有的學術著作。1997年度研讀工作暫停，各會員根據自己的研習心得，撰寫可發表之研究報告，以展現并反省三年來的研討成果。自1998學年度開始，該研讀會改變過去只依個人興趣條文解讀方式，而由具有總則性質的《唐律疏議?名例律》開始，依序解讀，持續至今。十余年來，唐律研讀會已經陸續解讀完畢唐律277條，超過唐律全部條文（502條）的二分之一。
二、“唐律研讀會”的組織和成員
“唐律研讀會”由臺灣大學歷史學系高明士教授擔任召集人，聯合臺大、政大、師大、文大等校歷史系與法律系師生進行研讀，成員包含史學界、法學界教授、研究生以及大學部學生。我們從下表主要成員簡介一覽中可以看出這種學科的結合，從而為我們的跨學科聯合研究提供有益啟示。
凡欲參加“唐律研讀會”的專家學者或者學生，均采取自愿方式，不用交付任何會費。在每次研讀會舉行時，與會者需要在簽到表上填寫自己的名字。所以，“唐律研讀會”是一個開放型讀書會，允許外界自由地參加。
三、“唐律研讀會”性質與目標
“唐律研讀會”實質上是一種個人自由閱讀與集體交流閱讀體驗相結合的讀書形式。每次大家選擇《唐律疏議》中相同的條文，自行閱讀和查閱相關資料，然后在定期舉行的研讀會上彼此交流閱讀體會，并鼓勵和允許不同觀點相互爭論。其目標是：提振法制史研究風氣；發揚基礎研究精神；探討以唐律為中心之歷史問題，尤重唐律對其后歷史的影響；歷史學者與法律學者就法制史課題進行科際整合；建立以唐律為中心的中國法制史網絡討論群。
四、“唐律研讀會”的活動形式
“唐律研讀會”有多種活動形式，概括起來，主要有：
（1）自行閱讀。會員自行讀完選定的《唐律疏議》中的有關條文，并以書面形式準備好閱讀心得或報告。
（2）研讀會。這是“唐律研讀會”活動的主要形式，每兩個月舉行一次，一般在”國科會人文學研究中心會議室”進行。座談由召集人主持，記錄員記錄研讀內容。會員在會上暢談各自的心得體會或對所閱的條文發表評論。
（3）學術研討會。迄今為止，該研讀會共舉辦過五次學術研討會，會議時間和內容分別是：第一次在1998年3月至5月間，該會成員借論文研討會，報告各自研究成果；第二次是2001年7月19日―20日，舉行“唐律研讀會第一次成果發表會”，除了研讀會的成員外，還邀請多位海內外專研唐律與法制史的學人共同參與研討；第三次是2004年5月22-23日，舉辦“東亞教育與法制研究的新視野”研討會；第四次和第五次是2005年度，于4月29日舉辦“東亞傳統家庭教育與家內秩序國際研討會──教育與法制的探討之一”，于6月2―3日舉辦“傳統東亞的家禮與國法國際研討會──教育與法制的探討之二”。
（4）固化有關成果。自1994至2006學年度為止，“唐律研讀會”已經召開逾105次研讀會，其中申報”教育部顧問室”的研讀成果報告書計有九本，申報臺灣大學東亞文明研究中心的研讀成果報告書有一本，向“國科會人文學研究中心”申報者有三本；公開出版《唐律與國家社會研究》、《唐代身分法制研究──以唐律名例律為中心》、《東亞傳統教育與法制研究（一）教育與政治社會》、《東亞傳統教育與法制研究（二）唐律諸問題》、《東亞傳統家禮、教育與國法（一）家族、教育與國法》、《東亞傳統家禮、教育與國法（二）家內秩序與國法》等六部專書；有6位博士研究生以唐律研究作為博士學位論文，這六篇博士論文均陸續由五南書局出版，作為《中國法制史叢書》（據介紹，北京大學出版社亦已同意將《中國法制史叢書》出版簡體版）。
五、“唐律研讀會”的經費來源
“唐律研讀會”的經費來源主要是政府撥款和有關單位或個人資助。1994年研讀會在“教育部顧問室”資助下創立，后來由“國科會”資助繼續讀書活動。有關單位或個人的資助主要限于學術研討會和出版成果，比如《唐律與國家社會研究》系由“洪瑞先生學術著作獎助出版委員會”獎助出版；第三次學術研討會系由臺灣大學東亞文明研究中心及玄奘大學資助下舉辦；而第四、五次學術研討會均由臺灣大學東亞文明研究中心資助舉辦。
六、結語
“唐律研讀會”的累積成果，目前已經受到中國大陸地區、日本、韓國等學界的矚目。它倡導的撰寫法制史論文范圍，已由研究生下移至大學部學生，成員涵蓋三個世代。筆者相信這不僅對法制史研究作出貢獻，同時對于提掖后進，培養扎實學風，提振研究風氣，必定會有所裨益。
關鍵詞：教師／教師發展／文化機制
關于教師發展機制，有關研究從不同角度進行過探討。有研究認為，教師自我效能感是教師自主發展的重要內在機制。教師自我效能感是教師對教育價值、對自己做好教育工作與積極影響兒童發展的教育能力的自我判斷、信念與感受。教師自我效能感在教師自主發展中的重要價值與作用具體表現在：教師自我效能感是教師增強專業承諾的重要內驅力、是教師產生自主工作動機的內在原動力、是影響教師教育行為和教育有效性的重要中介、是教師身心健康、個人幸福的重要影響源。
也有研究從教師的課堂專業活動角度來探討教師專業發展的動力和機制。認為，教師專業發展的動力來源有三個方面：一是教師在日常專業生活中所遇到的必須解決的問題或者關鍵情境；二是在自我專業發展意識引導下教師自身對專業發展的主觀追求；三是外界的各種對教師教育的支持。這些動力對教師專業發展的影響力度還取決于教師自身的反思——反思的指向及反思的深度，取決于教師的自我專業發展意識。
以上關于教師發展機制的探討為教師發展的文化機制提供了啟示。這里從教師生存的文化場的特性、教師自身的特性以及二者間的互動來分析文化場對教師發展產生影響的文化機制。
教師發展的實質是教師的教育觀念、知能結構和文化性格的逐步合理、提升與完善的過程，是一個外在環境與教師內在因素相互作用的結果。從文化的視角看，教師發展總是處于特定的文化場中。文化場的格局與變遷必然會影響教師發展文化場的態勢與格局，當下跨文化的世界文化格局使得教師發展文化場由過去相對單一、靜態韻文化格局變成了一種文化多元的語境。這一多元的文化可以歸納為三類，即本土文化、外來文化以及外來與本土兩種文化相交鋒的，居于沖突與變動中的文化。這三類文化都對教師發展產生著影響。
教師發展文化場是教師生活空間中的一個組成部分，它包括了從古至今積淀下來的宗教信仰、價值取向及生活方式、生活習俗等方面。文化場中的各個組成因子相互作用，形成一個有機的整體，規范、調節著教師的觀念和行為，同時教師的觀念與行為也對文化場的構成與場力產生影響。教師發展文化場的構成、特點與變遷，動態地、深刻地揭示著文化要素之間、文化與社會之間、文化與教師發展之間的相互關聯。
教師發展的文化場依托于具體的教室、校園與社區等空間環境以及當中的觀念體系、文化性格與各種習俗，它與具體的地域空間有著密切的聯系，但不是一個單純的物理場、實體場，而是一個傾向于社會場、心理場的綜合場。教師的發展，受諸多文化因素的影響，從文化場的角度進行分析，其意義在于：(1)能夠更深刻地理解世界各種文化之間以及文化與社會、文化與個體之間的動態關系；(2)能夠更清晰地凸顯文化的內在邏輯性及其意義結構的層次性；(3)能夠更全面地把握文化各要素對教師發展的影響過程、影響內容與影響機制；(4)能夠更有力地體現特定文化時空中教師發展及其解釋的情景性、具體性、特殊性。
教師發展文化場的整體性、動態性與跨文化性，決定了教師的發展歷程是一-一個連續的、多維的互動過程，即是一個跨文化場中的關鍵事件與教師的教育觀念、文化體驗與文化性格等內在因素的互動的過程，是個社會文化期待與主觀自我期待的互動的過程。其中的動力機制源于文化間的差異，由于差異而導致觀念的沖突、復原力的因應與文化的覺醒。由于影響因素的多元性與復雜性，教師發展的路徑呈非線性形態。
如下圖所示，左側的“文化互動的激發”為教師發展文化場中作用與教師發展的外力作用，右側的觀念的沖突、復原力的因應與文化自覺的維系為教師發展的內在動力，兩種力量共同作用于教師，推動著教師的發展。
文化互動的激發是指在跨文化場中的各種文化之間的接觸、碰撞；觀念的沖突是指新舊觀念之間的差異、矛盾與對抗；復原力是一種內在的、潛在的適應力，當環境變動時這種潛能便會引導個體的心理與行為做出調適；文化自覺是指對本民族文化與世界文化圖景的意識與理性思考。因此，教師發展的動力來自文化場的外力作用以及由此所激發的教師自身的觀念、復原力與文化自覺的相互作用。
一、文化互動的激發
文化互動的激發是教師發展的重要的外在誘因。由于文化張力的作用，在文化變遷的過程中，必然導致在跨文化語境中各種文化間的相互碰撞與沖突。
文化學理論認為，文化變遷的動力來自兩個方面，一是來自內部韻矛盾運動，由社會內部的變化而引起；一是來自外部的壓力或推動力，由自然環境以及社會環境的變化與遷徙，或者與他文化接觸而引起。正是由于沖突與變遷這文化永恒的主題，教師生活于其中的文化場成為了教師發展的重要影響源。文化是人的實踐活動和精神活動的產品，是人在與自身、與社會、與自然的矛盾運動過程中形成的。因此，文化是“人為”的，只要人的實踐活動沒有停止，文化的變遷就不會停止。但同時文化又有其自身的運行規律，文化張力是其生存與發展的根本保證，所以，文化又是“為人”的。文化經由社會生活實踐及精神價值體系兩條途徑對人的發展產生著重大影響，決定著人的精神面貌及發展水平。文化不可避免地包含著超越性和自在性的內在張力或矛盾。這種矛盾在其現實性上表現為個體和群體、個體與文化模式的矛盾。在特定的條件下，文化的超越性和創造性精神會為人提供自由和創造性活動的空間和條件；而在另外一種條件下，特定的文化模式的自在性和強制性又會成為個體發揮創造性的桎梏。
二、觀念的沖突
觀念的沖突是教師發展的核心動力來源。在文化碰撞與沖突中，只有那些與教師成長有密切聯系的、對教師的觀念和行為產生重要影響的關鍵人物和關鍵事件，才能夠觸動并激起教師發展的潛能。關鍵人物是指在教師成長過程中對教師產生重大影響的人，這往往決定著教師的發展道路與發展方向。
關鍵事件是指個人生活中的重要事件，教師要圍繞該事件作出某種關鍵性的決策。它促使教師對可能導致教師特定發展方向的某種特定行為作出選擇，一位教師告訴我，她的父親為了能夠讓她堅持上初中而將自己做老家的大木頭這一靈魂與來生的寄托賣掉給她交學費。這件事對她的心靈帶來了巨大而深刻的震撼。每當她開始動搖當山村教師的信念的時候，是這件刻骨銘心的事件喚起她的記憶而放棄辭職，繼續留在村里堅持做下去。
學校與課堂是教師教育生活的主要場所，教師的發展與這里的文化環境有著密切關系。學校與課堂是傳播主流文化的主要場所，許多新的文化元素就是從這里進入到社區、家庭。新舊文化元素之間的沖突在這里表現得最為突出，它具體化為課堂上或校園中的關鍵事件或關鍵情境。教師一方面以傳播主流文化為己任，但同時他又不可能超脫于所生存的文化環境，因而也就不可避免地留有傳統文化的深深烙印。這一新一舊的接觸、交手所帶來的觀念的沖突以滲透、規約或者阻抗、催化的方式對教師的發展產生影響，影響并造成教師原有的教育觀念與新觀念的沖突，且通過教師的教育與教學活動、通過教師與學生的互動等教育、教學行為體現出來。
三、復原力的因應
復原力的因應是牽引教師文化情感與體驗的內在本能。對復原力的研究，始于心理學對人如何適應逆境的系列研究。目前關于復原力的內涵、研究方法、影響因素、作用機制及應用等受到越來越多的重視。復原力，英文resilient，也有譯作韌性、心理彈性等，指面對喪失、困難或者逆境時的有效應對和適應。研究認為，復原力是一種個體的能力、潛能，透過個體與環境的交互作用之因應過程，產生出良好的適應結果。復原力的特性為：第一，復原力是個體所具有的一種認知情感的心理特質，包含人格特質和自我觀念；第二，復原力是一種個體與環境交互作用的動態過程中產生作用的因應過程；第三，強調復原力結果是朝積極、正向的目標，克服困難、恢復良好適應的功能或行為結果，在這些結果上個體表現出比原先預期還好的良好適應的功能或行為結果。
復原力是每一個都具有的心理特性，它來自先天的、個人早年的經驗或者危機事件后的個人學習經驗。因此，無論是身處逆境、還是身處順境，復原力作為一種潛在的心理能源存在于每一個個體身上。如我國的苗族長期生活于大山之間的輾轉、遷徙之中，逐漸積淀形成了頑強、堅韌的民族性格，作為一種民族的集體無意識代代相傳，融入了每一代人的血液與心靈，成為世代遺傳的文化基因。當遇到沖突、困惑或矛盾時，民族固有的復原力便會被激發而釋放出能量，催動人克服困難、戰勝逆境。
文化沖突對教師所激發起的復原力不僅與沖突的特點有關，同時也與教師原有的觀念體系、教師的文化體驗、對教育的看法、對學生的看法以及對自我的態度有關。但是，并不是所有人在逆境之中都一定會被激發出巨大的復原力，同時，復原力本身也不是完美的，它也有著不同的層次，因而對人的發展的推動力也有大有小。Hunter認為，最低層面的韌性僅僅具有生存意義，人們通過暴力侵犯和情感壓抑來保護自我；中問層面的韌性具有防御意義，個體拒絕與別人交往，以此抵制外界生活的不良刺激；最高層面的韌性才具有健康、成長的含義，他們積極地調動個人資源，獲得更多的社會支持，靈活地處理生活壓力。處于前兩個層面的人在成年之后，往往會出現心理社會適應不良、甚至心理障礙。這可以解釋為什么同處于一個文化環境之中，有的教師進步快，而有的教師進步慢，甚至有的教師會產生退步現象。在不同的情形下，所產生的復原力的大小、強弱或者層次也不同。
四、文化自覺的維系
文化自覺是教師發展的理性程度與發展水平的重要影響因素。前面已經談到，文化自覺是指對自己文化的自知之明，明白它的來歷、形成過程、所具有的特色和它的發展趨勢，自知之明是為了加強對文化轉型的自主能力，取得適應新環境、新時代文化選擇的自主地位。文化自覺是人的主體性與能動性在文化上的體現。
在少數民族的實地研究中發現中國10萬人口以下的“人口較少民族”有22個，在當前社會的大變動中，特別是跨入信息社會后，文化變化得那么快，他們就發生了自身文化如何保存下去的問題。提出只有從文化轉型上求生路。認為要善于發揮原有文化的特長，求得民族的生存與發展，“文化自覺”這個概念可以從小見大，從人口較少的族看到中華民族以至全人類的共同問題。這對于國內少數民族的文化轉型、全球化過程中中華文化的定位、發展以及對人類文化有所貢獻、對于國際文化交流中應當具備什么樣的民族文化品質具有重要意義。
教師的文化自覺對于明確自身的文化處境以及發展現狀、發展過程與發展目標、反思自身的文化責任與文化選擇起著重要的影響，是教師文化緊迫感與使命感的來源和發展的動力。
從文化學視角看，文化自在與文化自覺是個體文化意識發展的兩個階段，文化自在是無意識的、較低級的階段，文化自覺是有意識的、較高級的階段。因此，文化學視角中盼教師發展也可據此劃分為相應的兩個狀態，即教師發展的文化自在狀態與教師發展的文化自覺狀態。國際教師發展的基本路向為外源型發展與內源型發展兩大類型。外源型發展強調教師權益的保障、教師教育制度的完善、教師專業標準的制定等外部因素在教師專業發展中的作用；內源型發展強調從教師自身的角度思考問題，強調教師知識的自我建構、教師對自身行為的反思和教師參與行動研究等內部因素在教師專業發展中的重要作用。
由于古代的司法制度不像現代的司法制度那樣分工明確、階段明晰，所以本文所指的偵查階段并不是嚴格意義上的審前階段。筆者將這一階段的責任歸納為三種：違法采取強制措施的責任、違法檢驗的責任和違法刑訊的責任。
（一）違法采取強制措施的責任
唐律關于采取強制措施的規定可分為兩種情況：一是審前逮捕，二是受理后羈押。審前逮捕與現代意義上的偵查中的緝拿歸案意義相仿。唐律既規定了逮捕違限的責任，如：各級官吏對所轄地區內發生的強盜、竊盜和殺人案件，必須在法定的三十天之內捕獲，否則要追減三等處罰。又規定了逮捕遲緩的責任，《唐律·斗訟》規定：接到有人犯強盜、殺人及盜竊案件的告發而不立即逮捕犯人的，“一日徒一年。竊盜，各減二等。”第二種受理后羈押的責任，唐律分為應羈押而不羈押的責任和不應羈押而羈押的責任兩個方面。如《唐律·斷獄》規定“諸囚應禁而不禁，……杖罪笞三十，徒罪以上，遞加一等。……若不應禁而禁……杖六十。”同時還規定了類似于今日取保候審的保候制度，司法官不依法保候的，要按“不應得為”和“故失論”受到處罰。
（二）違法勘驗檢查的責任
我國古代法律非常重視作為在偵查案件當中使用的重要手段的勘驗檢查，規定所有的勘驗檢查都必須依法進行，違者要負法律責任。《唐律·詐偽》中規定“諸有詐病及死傷，受使檢驗不實者，各依所欺，減一等。若實病死及傷，不以實驗者，以故入人罪論。”而明律又將此責任分為失出入人罪與故出入人罪，前者是指規治由于過失而檢驗錯誤者致使錯判的情況，而后者則是針對受財后故意檢驗不實的情形。
（三）違法刑訊的責任
古代訴訟一般是以被告人的口供作為定罪的重要依據，允許以刑訊的手段獲得被告人口供，但法官必須依法刑訊，否則將反受刑罰。唐律制定了一套十分完備的刑訊制度，對從刑訊的條件、刑訊施行的要求、不準刑訊的對象到刑訊的工具都做了詳細的規定，并列出相應的法官責任。如《唐律·斷獄》規定：“……猶未決，事須訊問者，立案同判，然后拷訊。違者，杖六十。”這里就是講對刑訊條件的違反的處罰。再如“諸婦人懷孕，犯罪應拷及決杖笞，若未產而拷、決者，杖一百。……”這就是講違反不準刑訊對象的規定所應承擔的責任。《宋刑統》中沿襲了唐律的規定，但大大加重了官吏掠死囚犯的責任，明清律也有相似之規定。
二、審判階段的法官責任
（一）違法管轄及受理的責任
唐律中的審判管轄兼有級別管轄和地區管轄，并作了嚴格的規定。《獄官令》載：“杖罪以下，縣決之。徒以上，縣斷定，送州覆審訖，徒罪及流應決杖、笞若應贖者，即決配征贖。”“諸鞫獄官，囚徒伴在他所者，聽移送先系處并論之。”唐律在規定這方面責任時，十分嚴格。《唐律·斷獄》中規定：“諸斷罪應言上而不言上，應待報而不待報，輒自決斷者，各減故失三等。”“諸鞫獄官，停囚待對問者，雖職不相管，皆聽直牒追攝。牒至不即遺者，笞五十；三日以上，杖一百。”
依法及時受理案件，是古代統治者為維護其專制統治而對各級司法官員的要求，對于那些應受理而不受理的法官一般都規定予以嚴懲。唐律規定：“若應合為受，推抑而不受者，笞五十。”明律中也有“凡告謀反逆叛，官司不即受理掩捕者，杖一百，徒三年”的規定。
（二）違法聽訟回避的責任
為表公正，防止徇情枉法，同時也是為了遵守“親親尊尊”的原則，古代法律在很早以前就制定了“聽訟回避”的制度。唐律規定“：諸在外長官及使人于使處有犯者，所部屬官等不得即推，皆須申上聽裁。若犯當死罪，留身待報。違者各減所犯罪四等。”《宋刑統》所規定的更為具體嚴密，范圍包括六個方面：1.鞫獄官與被鞫人有親屬關系；2.鞫獄官與被鞫人有故舊關系；3.鞫獄官與被鞫人有仇隙；4.籍貫回避；5.案發人和通緝人須回避；6.司法官內部回避[1]。有上述六種情況的，不回避者追究其刑事責任。到了元朝，聽訟回避制度得以完善，據《元史·刑法志》記載：“諸職官聽訟者，事關有服之親并婚姻之家及曾受業之師與所仇嫌之人，應回避而不回避者，各以其所犯坐之。有輒以官法臨決尊長者，雖會赦，仍解職降敘。”明清律則專設“聽訟回避”，將書吏也納入了回避的范圍。
（三）狀外求罪的責任
“狀外求罪”是指不以告狀的請求審判，與“具狀斷罪”相反。古代司法制度要求法官必須嚴格遵循“具狀斷罪”的原則，不得超出告狀的范圍，隨意追究其他刑事責任，違者要受到懲罰。相當于現代法律制度中的“不告不理”。《唐律·斷獄》規定：“諸鞫獄官，皆須依所告狀鞫之。若于本狀之外，別求他罪者，以故入人罪論。”
（四）不以法律條文斷案的責任
《唐律·斷獄》規定：“諸斷罪，皆須具引律、令、格、式正文，違者笞三十。”其意為審判犯罪都必須以律、令、格、式正文作為定案依據，這近似于現代刑法所要求的“罪刑法定”。
（五）出入人罪的責任
出入人罪是指將有罪的人判為無罪，無罪的人判為有罪，重罪輕判和輕罪重判。早在春秋時期就已經確立了法官審判的個人責任原則，而“出入人罪”罪名的形成大約是在南北朝時期：有罪判無罪、重罪判輕罪為“出人罪”，無罪判有罪、輕罪判重罪為“入人罪”；如果錯判是無意的就稱之為“失出人罪”或“失入人罪”，反之如果是故意的就構成“故出人罪”或“故入人罪”。唐律中對于此類犯罪的規定可以細分五個方面：1.故意出入人罪；2.過失出入人罪；3.錯判而未決放；4.違法判決徒流罪；5.違法判決死罪，并確立了“同職連坐”制度，即如果一個案件由于判決有誤，其卷宗所經過復核的幾個官員都必須連坐，承擔相應的責任。以后的宋元明清四朝繼承和發展了唐律中關于法官出入人罪的規定。
（六）法官受財的責任
法官受財分為兩種：一是受財枉法，二是受財不枉法。在唐律中，兩種都要受到刑事處罰。《唐律·職制》規定：“凡監臨主司受財而枉法者，一尺杖百，一匹加一等，十五匹絞；不枉法者，一尺杖九十，二匹加一等，三十匹加役流。”
（七）超期審判的責任
為了提高審判的效率，古代法律中規定了審判期限，超過審判期限仍未審決的，被稱為“淹禁不決”。《舊唐書·刑法志》中有這么一段記載：“大事，大理寺限三十五日詳斷畢申，刑部限三十日聞奏；中事，大理寺三十日，刑部二十五日；小事，大理寺二十五日，刑部二十日。”對于淹禁不決的，允許比附“官文書稽程律”定罪處罰，即“其官文書稽程者，一日笞十；三日加一等，罪止杖八十。”[2]
三、執行階段的法官責任
（一）不于法定時間行刑的責任
古代，執行刑罰有時間上的限制，在一定時期內法官不得行刑，否則要承擔法律責任。如唐律規定“婦人懷孕，犯罪應決杖笞，皆待產后百日，然后決。若未產而決杖笞者，杖一百。傷重者，以斗殺論。若墮胎者，合徒二年。婦人因而致死者，加役流。限未滿而決者，減一等。失者，各減二等。”死刑更是要求時日，如唐律中規定“其所犯雖不待時，若于斷屠月及禁殺日而決者，各杖六十”。
（二）不用法定刑具行刑的責任
刑具是執行笞刑和杖刑時所用之器具，其長、短、粗、細均有定制。《唐六典·刑部》規定：“杖皆長三尺五寸，常行杖大頭二分七厘，小頭一分七厘；笞杖大頭二分，小頭一分半。”《唐律·斷獄》又規定：“諸決罰不如法者，笞三十。以故致死者，徒一年。”后宋明清皆有相似的規定。
（三）不以法定程序行刑的責任
行刑過程在古代法律中要求也非常嚴格，違反程序行刑也要受到處罰。如，隋律要求“行杖者不得易人”，即執行體罰必須由原來負責行刑的司法官吏自始至終實施，不得中途改換其他官吏來進行，否則當受處罰。又如，唐律中有應按時遣送而稽留不送的責任，《唐律·斷獄》規定：“諸徒應送配所，而稽留不送者，一日笞三十，三日加一等；過杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”
（四）違反死刑復奏制度的法官責任
死刑復奏制度源于北魏太武帝時期，正式確立于唐太宗時期所頒行的“在京五復奏，京外三復奏”慎刑制度。《唐律·斷獄》規定“：諸死罪囚，不待復奏報下而決者，流二千里。即奏報應決者，聽三日乃行刑，若限未滿而行刑者，徒一年；即過限，違一日杖一百，二日加一等。”
四、結語
古代法官責任制度從偵查到執行，每一環節都有法律規定作為司法制度的保障，呈現出了立法的層次性和周密性，反映出我國古代在立法方面已經達到了相當高的水平。探討中國古代的法官責任制度，對于健全和完善我國當前的法律制度，推進司法改革，建立適應我國現代社會的法官責任制度，是有借鑒意義的。
參考文獻：
[1]張兆凱.中國古代司法制度史[M].長沙:岳麓書社,2005.220.
[2]鞏富文.中國古代法官責任制度的基本內容與現實借鑒[J].中國法學,2002,(4).
1.1系統功能內涵解析
1.1.1系統功能
所謂系統，就是由要素組成，并形成一定結構狀態，與環境相互作用的結合體。功能是系統運行狀態、發揮的作用或效能的表征，即系統所具有的功力、系統向環境釋放的能量及其所起的作用，是通過系統與外界（包括另外的系統）相互作用實現的。因此，李紅剛認為，系統功能是系統的外顯特性。
1.1.2功能主義
孔德和斯賓塞認為，社會是具有一定結構的系統，社會各組成部分以有序方式相互關聯，并對社會整體發揮著必要的功能。美國帕森斯提出了社會系統的4種功能并建立了著名的“AGIL圖式”。即社會系統適應外部環境的功能，即社會系統謀求實現自身目標的功能，即社會系統協同內部各種關系的功能，指維護功能。美國社會學家默頓進一步將功能區分為“顯功能與潛功能”、“正功能與負功能”，同時提出“功能選擇”概念，認為社會功能之間存在替代和沖突。功能主義理論中，“功能”在邏輯上被賦予了核心理念的位置，要素及其組織結構是為功能存在的，由功能表達其意義、體現其價值，它們的最終作用都要體現在功能上，而且功能不是抽象的、恒定的，其量度和性質都是具體的、歷史的和有條件的，功能具有顯潛、正負之分，由此導致社會調控、整合、變遷的復雜性與艱巨性。功能主義理論為分析社會經濟提供了辯證的思維和觀點。從系統認識論出發，區域是一個包含了自然、經濟、社會、生態的多維系統。區域系統的發展規劃或戰略是圍繞系統功能差展開的，按照社會功能主義原理，社會系統包含了經濟系統、制度系統和意識系統，由于知識是人類認知系統的結果，知識經濟系統實質上是認知系統與經濟系統的交集。因此，作為區域意識系統部分，認識知識經濟系統功能并建立知識經濟系統要素、結構、環境與功能之間的關系分析框架，是區域知識經濟系統戰略制定和落實的重要理論問題。
1.2知識經濟系統功能與衡量體系構建
1.2.1知識經濟系統及其環境框架說明
基于系統視角，知識經濟系統是由知識技術要素、資本要素、勞動力要素投入，形成一定結構的系統。系統在不斷的要素投入和結構轉化過程中形成內部自組織功能，這種功能主要表現為經濟的自我發展功能和知識再生產功能，是系統經濟性的本質特征和系統知識特征的內在表現，只有實現了這兩種功能才能維系知識經濟系統的正常運轉。知識經濟系統在傳統經濟系統、社會系統和一定的自然系統中運行，這些環境為知識經濟提供了諸多要素來源，也是知識經濟運行的基礎環境，是影響知識經濟系統運行的重要因素。因此，知識經濟在與環境互動作用過程中，表現出外部功能，包括知識經濟對傳統經濟系統的帶動功能，知識經濟系統對社會系統的促進功能和知識經濟系統對環境的保護功能。基于功能主義，區域知識經濟發展功能包括自我成長功能、傳統經濟帶動功能、社會帶動功能、生態保護功能4個方面，自我成長功能包括區域經濟產出和區域知識生產與創新兩方面。
1.2.2知識經濟系統功能衡量體系
知識經濟的自我成長功能主要體現在區域經濟產出、區域知識生產與創新等方面，包括知識規模的擴大、創新潛力持續的增加。知識經濟系統在自我成長過程中不斷與傳統經濟系統發生聯系，高新技術產業與其它產業的聯系和互動能夠提高產品的附加值以及勞動生產率，并通過結構性力量，提高傳統產業競爭力。這樣，知識經濟系統便能夠促進傳統經濟系統結構的高級化和系統效率的提高。高技術產業利稅額、高技術產業從業人數以及工資的增加又能夠促進系統社會功能的發揮。同時，知識經濟的生態保護功能可提高資源利用效率，保護生態環境，進一步增強知識經濟資源長期供應的競爭力。作為系統與環境相互作用的表征，從物理學意義上講，區域知識經濟發展功能可從規模、效率、速度三個維度衡量。規模用于表現知識要素集聚程度，效率表現知識要素投入與產出之間的比例狀態，速度表現要素增長或能力提升快慢。
2西南地區知識經濟提升路徑與對策
西南三省與廣東相比，知識經濟功能存量、效率和速度均存在差距，西南三省需要科學制定知識經濟發展戰略重點以縮小差距。
2.1西南地區知識經濟發展戰略選擇在具體功能方面，知識生產與創新功能嚴重落后，知識經濟社會帶動功能差距明顯，但生態保護功能差距較小。西南三省與廣東相比，知識經濟功能規模和速度全面落后，但效率差距相對較小，且效率是各功能內在質的衡量標準。基于比較優勢理論和最小缺口理論，西南三省要確立效率優先，速度跟進、創新增長極、人本中心、生態互進的戰略選擇，以滿足社會效益，提升功能，實現知識經濟的持續發展。
（1）效率優先。效率是知識經濟發展功能質的度量，效率落后將會導致競爭力低下和投資撤離。西南地區發展知識經濟必須實行效率優先戰略。只有提高知識效率，才能吸納資本持續投入，進而影響知識產出效率，不斷實現知識經濟自我成長，從而擴大知識規模，優化知識結構，提高知識發展速度，實現對傳統經濟的帶動功能，增強西部知識經濟發展核心能力。
（2）速度跟進。西南三省發展速度的全面落后是一個非常嚴重的問題，基礎和速度都落后，將使西南地區徹底邊緣化。西南三省應重視速度，在戰略上，至少要維持速度跟進，在速度跟進的基礎上才有可能實現超越。這樣，區域間絕對差距也許會存在，但相對差距不會擴大。速度跟進是西部地區避免知識經濟發展邊緣化和走出創新困境的重要保障。
（3）創新增長極。知識生產與創新是知識經濟發展的內在根本動力，但西南三省與廣東最大的差距在于知識生產與創新功能方面，相比處于絕對劣勢地位。西部知識經濟發展戰略必須強化知識生產與創新，尤其是遠期戰略。而西南地區的知識經濟發展水平較低，且創新具有風險。不顧現實，全面推行創新戰略對欠發達地區的經濟發展并不適合，西南地區需要建立創新增長極戰略，結合增長效率優勢產業實現知識創新，形成創新局部突破的戰略思維。
（4）人本中心。西南三省與廣東知識經濟社會帶動功能差距明顯。知識經濟是人的經濟，區域發展知識經濟，要注重經濟利益相關者直接利益的提升。具體表現為高科技企業、科技人員、產業工人的利益需要得到提升，如果不能保證直接利益者利益的提升，知識經濟將成為無源之水。人本中心就是要提升直接利益相關者的經濟社會效益，保障他們的權利。
（5）知識－生態相互促進。西南三省生態環境良好，但需要知識與生態相互促進戰略來保護和維持生態優勢，利用生態優勢發展特色產業，以特色產業促進技術－生態－產業的循環。
2.2西南地區知識經濟發展戰略路徑
2.2.1強化經濟產出與知識產出關聯，提高自我成長功能
以效率為核心，建立以知識促進經濟效率為核心的區域經濟評價體系，強化對效率優先產業的支持和幫扶力度，對效率落后的產業進行整頓和治理。在經濟產出功能效率方面，以廣西為榜樣，進一步強化知識在經濟增長中的效率提升作用，促進產業與知識的良性互動。以效率為核心，加大對效率優先產業的科研經費投入，促進以效率為核心的“產學研”一體化平臺建設，以云南為榜樣，提升知識生產效率。不斷完善“硬件”設施環境，促進效率優先產業率先發展成產業增長極，帶動其它產業的發展，促進區域專業化知識的生產、流通和價值實現。以效率為核心，引導經濟增長效率高的產業提高創新效率，以云南為榜樣，集中形成產業專利群，促進產業知識群落向創新群落轉變。以效率為核心，提高知識在資源利用中的作用效率，以廣西為榜樣，減少傳統經濟單純依靠資源高投入帶來的能源消耗。
2.2.2深入落實技術與傳統經濟的結合，堅持走新型工業化道路
西南三省要保證高技術產業在工業化進程中的突出地位，按照“需求牽引、多業聯合、協同攻關、重點突破”的思路，深入落實技術和經濟的結合，堅持走新型工業化道路，重點扶持高技術產業與服務業結合。例如，以增強工業電子、工業軟件、農業基因和信息服務能力為重點，提升支撐技術與經濟融合水平，提高工業軟件、行業應用解決方案的市場競爭力；加快推進智能制造裝備產業、技術與應用協同發展，加快石化、鋼鐵、有色、建材等傳統制造業轉型升級，構建節約型制造業發展模式；推動大型企業基于供應鏈管理的電子商務協同應用，推動行業第三方電子商務服務平臺向全流程電子商務服務升級，推動產品全生命周期管理、客戶關系管理、供應鏈管理系統的普及和深化，實現產業鏈上下游企業的信息共享和業務協作。
2.2.3多層次夯實社會促進功能
圍繞傳統產業改造提升、特色優勢產業發展、現代物流發展、工業園區建設4個切入點推進兩化融合，引導做好公共服務平臺和支撐體系建設，全面推進工業產品研發設計、生產過程控制、企業管理、市場營銷、人力資源開發、企業技術改造，逐步制定重點行業科技與工業、農業、服務業的融合評價指標體系，多途徑促進知識傳遞和利用，增強社會促進功能。加快實施創新人才推進計劃、企業經營管理人才素質提升工程、裝備制造和信息領域國家專業技術人才知識更新工程、信息領域高技能領軍人才培養工程等，大力培養各領域骨干專業技術人才，提高知識經濟發展的主體能力。切實保障區域教育水平的改善、高技術產業從業人員工資水平的提高，建立科技人員激勵機制，支持高科技重大項目研發和高新技術企業成果產業化，加大對高新技術企業技術創新的信貸支持，拓寬擔保渠道，鼓勵建立小額貸款公司，支持知識產權質押等適合高新技術企業特點的貸款融資。這樣能夠促進資金和稅收的高效利用，不僅有利于高技術產業的發展，而且有利于帶動稅收增加，構成良性循環。
2.2.4進一步增強生態保護功能
關鍵詞：商事登記；不實登記；登記豁免
1商事登記法律制度的歷史考察
何謂商事登記，目前各學者的表述有所差異，有的認為是一種法律行為，有的認為是商事管理制度，有的認為僅僅是一種活動，但這些表述卻有異曲同工之妙，其差異也僅在于以不同的角度作為出發點。因此，我們可以說，商事登記是指商事籌辦人或商人為設立、變更、終止商人資格，而依商法典或商事登記法及其他特別法的規定，向商事登記主管機關核準登記公告的法律行為。
商事登記法律制度可以追溯到古羅馬時期。中古時代，意大利及地中海沿岸商事繁榮，形成了一定規模的行會組織，他們自己訂立法律，保護自身的利益，商事登記規則便也逐步健全。若欲取得商人資格，除其身份取得商人行為的承認和接納外，還必須把商人名稱、營業牌照、商業經營人及學徒等事項登記于行會成員的清冊中，事實上，這就是早期的商事登記制度。
我國的商事登記制度從其本質方面考察，早在漢代就存在。漢朝設市令長，主管市場事務，其職責之一就是掌管市籍。在南北朝和清初都有類似的規定，但這些規定僅僅是有名無實的，與西方商事登記制度的歷史演進具有天壤之別。中國古代的商事登記制度根植于封建社會中占統治地位的自然經濟基礎之上，顯然不同與西歐商事登記制度。可見古代中西方商事登記法律制度在原動力、社會功能和價值等方面均是不同的。
2商事登記法律制度的價值分析
任何一項法律制度的產生、發展都有一定的歷史必然性，也具有一定的價值取向。法律必須具有一定的內在道德性，即法律必須符合一定的社會特定歷史時期普遍的價值準則，并與人類社會最低限度的價值觀念保持一致。商事登記法律制度亦然。
2.1效率價值
在法律上，效率被解釋為通過對某些行為的規制，限制一些自由，從而獲得更大的自由，使法律關系和法律行為流轉快速化，以實現最大價值的目標追求。我們知道，營利性是商法的核心理念，商法的終極性價值是實現商主體的營利，進而實現整個社會的經濟效益。對于商主體來說，只有在較短的交易周期內，實現交易次數的增多、交易成本的降低，即只有在交易迅捷的情況下，商主體才能實現自身的營利。
商事登記作為交易的前置程序，必然在制度設計上體現效率這一商法的價值。從社會整體角度來看，商事登記并沒有增大商主體的交易成本。商事主體設定、出資履行、組織變更合并、增資減資以及解散等方面信息的登記和公告，是有助于相關交易主體便利地獲取交易信息，從而大大降低交易主體獲取信息的成本支出，也為商事主體迅速作出交易決策、降低交易風險創造了條件。各國的商事登記制度無不體現出效率這一價值取向。例如法國《關于商事及登記的法令》中規定：法院書記官在收到申請的5個工作日內應進行登記。這種具有確定性的時間標準無疑是有利于保護商事交易的效率。瑞士、比利時等國的形式審查主義，也完全符合商事效率原則。因此，商事登記法律制度通過公權力強制性的限制，有效防止在“自由竟爭”中由于商人的逐利本性而可能引致的信息披露的缺失性與虛假性，從而不僅在局部上保證了市場秩序的穩定，也為整個社會商事交易效率的提高提供了基礎保障。
2.2安全價值
安全是人類所需要的社會性狀，當然也是法律所追求的一種價值。“商事交易，固貴敏捷，尤須注意安全，如果只圖敏捷，而不求安全，則今日所為的交易，明日即可能發生問題，甚至于遭受意外的損害。”商事登記法律制度中的登記、公示、外觀主義、嚴格責任主義等都是確認交易順利、安全、可靠的基本原則之一。各國商事登記制度通常以強行法規范規定商事登記為一種要式法律行為，要求商事主體必須以書面的形式和法定的格式將商事經營的內容和事項登記注冊，使交易相對人對商事主體的情況有所了解，提高交易的安全性。
效率與安全都是商事登記法律制度所追求的價值，但這兩者常常發生矛盾，但正如前述，法律在反映社會生活的同時，還必須按照一定的理想模式來塑造社會生活，反映立法者、執法者及守法者期望追求的價值目標，當法律所追求的多個價值目標出現矛盾時必須作出最終的選擇。但從效率與安全這兩個價值目標來說，在兼顧安全價值的前提下，安全因服從于效率，以實現商主體商事交易營利性的終極目標。
3商事登記法律制度若干問題的思考
3.1商事登記中主體資格與營業資格分合問題
關于商事主體資格和經營資格的分合問題，如今主要有兩種立法例：“統一主義”和“分離主義”。前者是指商事主體資格的證明和營業能力的證明合二為一的立法模型，而后者是指將核準登記視為商主體取得主體資格的程序，而營業執照的簽發作為取得營業資格的程序，同時建立兩個相對獨立的證明體系。我國《公司登記管理條例》和《企業法人登記管理條例》第3條均規定，“經登記主管機關審核，準予登記注冊的，領取《企業法人營業執照》，取得法人資格”。可見，營業執照的頒布被賦予了雙重功能：即證明企業主體資格的取得和營業資格的取得。但這種做法在理論和實踐中都是不可取的。
（1）按照現代商法理念，核準是登記機關依法對商事主體資格合法性予以確認的程序，營業登記是企業在獲得商事主體資格后，要進入特定領域從事經營活動時必須向主管機關提出申請，獲取營業上的許可的程序。對于商主體資格的取得問題，雖然各國對取得的標準不同，但都認為商主體必須經過登記才能具備主體資格，在取得主體資格之后尚不具備經營資格之前，商主體已經是合格的民事主體，而在取得了營業資格之后，商主體除了能夠享受普通民事主體所能夠享有的權利，還能夠從事那些只有商主體才能夠從事的活動。因此，如按我國的規定，商主體在核準登記之后，沒有領取營業執照就將被視為沒有取得民事主體資格，那么登記的意義將不復存在。
（2）企業被吊銷營業執照時，由于主體資格依附于營業執照，主體資格也就隨之消滅，那么處于清算階段的企業就不能再認為是法人了，也就不能以企業財產對外承擔責任，民事訴訟資格也相應地消滅，相對人也只能對企業的開辦者或者股東提訟。按我國的相關規定理應做這一理解，但這卻恰恰與我國實踐做法相矛盾。
從本質上說，核準登記與注銷登記都旨在解決某一私法組織的主體資格問題，屬于私法范疇較為適宜。而營業執照在法律意義上是一種準入制度，是國家通過實施各種法律和規章制度對商市場開放程度的一種宏觀的掌握和控制，體現出很強的公法性。因此，商事登記的立法指導思想應該從商事登記由統一主義走向分離主義。任何商事主體都具有營業資格和主體資格，有主體資格并不必然具備營業資格，喪失營業資格并不必然喪失主體資格。
3.2不實登記效力問題
不實登記是指商事登記中登記與事實不符的情況下登記事項是否具有對抗第三人的普遍效力。日本《商法典》第十四條規定：因故意或過失而登記不實事項者，不得以該事項的不實對抗善意第三人。德國《商法典》第十五條第三款規定：對應登記的事實已經進行不正確公告的，第三人可以對在其事務上應對此種事實進行登記的人援用已經公告的事實，但第三人明知不正確的，不在此限。從德日等國商法典可以看出，對于不實登記，原則上不實部分不能對第三人產生對抗效力，但對善意第三人也作了例外規定。事實上，這是商事交易外觀主義的立法反映。依外觀主義，一個法律行為一旦作出以后，為了交易的安全原則上不允許撤銷。在商事登記中，商主體進行了商事登記并作了相應公告之后，對于登記和公告反映出來的事項和內容是否存在，相對方很難知曉，而往往僅根據公告內容作出選擇。但正如前文所述，這里又涉及到商法對安全和效率價值的取舍問題。如果商法一味追求行為外觀主義而不注重行為人的真實意思，就很有可能極大損害善意第三人的利益。因此，對第三人而言，各國都區分了善意和惡意，規定不實登記對善意第三人有利時，不作對第三人不利的解釋，但惡意第三人并不能享有這一優待。
3.3商事登記豁免問題
何謂商事登記豁免，學界并沒有嚴格的定義，主要是指對哪些主體，哪些行為要進行商事登記，這就涉及到對商事主體的確認標準。由于各國的歷史傳統、商業習慣等的不同，采取的標準也不相同，但行為標準和職業標準則時各國都承認的。所謂行為標準，也即營利標準，主要包括目的的營利性、行為的有償性、受益和盈利的分配性三方面；所謂職業標準是指商事主體持續的或反復的從事營利，并以從事該行為為業，偶爾的經營行為，不是商法上的經營行為。因此，很多國家對必須履行登記的商人做了一些限定。日本《商法典》第八條規定：本法中有關商業登記、商號及商業賬簿的規定，不適用于小商人。德國《商法典》也同樣規定了一些豁免登記的對象，主要包括：任意商人（從事農業、林業及其從屬業的經營者，以及小商人）以及自由登記商人（包括律師、會計師等）。我國臺灣地區則對沿門沿街叫賣者、于市場外設攤營業者、農林、漁、牧業者、家庭手工業者、由主管機關所定的小規模營業者免于商事登記。
從我國目前的情況來看，國家工商行政管理總局2005年頒發的《個體工商戶分層分類登記管理辦法》第十六條指出：“工商行政管理機關依照國家有關政策法規對農村流動小商小販免予工商登記，對農民在集貿市場或者地方人民政府指定區域內銷售自產農副產品免予工商登記。”這樣的規定在現階段具有合理性。對流動小商小販以及指定區域內銷售自產農副產品的農民強制規定履行登記程序、同時進行實質審查，顯然不符合實際。
參考文獻
［1］張民安，龔賽紅.商法總則［M］.廣州：中山大學出版社，2004.
