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關鍵詞：小產權房；保障性住房
[中圖分類號]F293.3[文獻標識碼]A [文章編號]1009-9646（2011）07-0030-02
一、引言
小產權房的大量涌現是現在政府著力解決的問題之一，與此同時，隨著我國房價飛漲，居民購買商品房的壓力越來越大,國家出面建立了多種類型的保障性住房作為普通商品住房的補充。然而，由于數量極其有限，保障性住房遠不能滿足要求。結合小產權房和保障性住房的現實特點，將不合法的小產權房通過轉化為保障性住房使其合法化是當前解決兩者問題的出路之一。此種方法的可行性以及具體實施路徑則值得我們作進一步的研究分析。
二、存量小產權房轉化為保障性住房的總體思路
小產權房與保障性住房在房屋本身上并沒有本質的區別，其區別主要在于土地性質和購買人身份的不同。因此，在解決小產權房轉化為保障性房屋的問題時首先應從以下兩個方面予以考慮：
1.土地權益問題的銜接
小產權房和保障性住房最大的區別就在在于土地產權的不同。小產權房占用集體土地屬于集體用地，保障性住房由國家開發屬于國有土地。要想二者很好的銜接，必須對兩者的土地產權屬問題進行規范。可選擇的方法主要有兩個：一是將小產權房占用的集體用地通過征收等方式收歸國有以此將兩者的土地性質予以統一。二是從法律的角度上認可集體土地用作保障性住房的合法性。相比而言，后者雖然看起來程序簡單，但會由此引發諸多問題，為今后農村集體土地的管理和規范增添阻礙。因此，基于這種情況，為解決存量小產權房問題，我們只能視情況將符合條件的小產權房的土地予以征收變性，通過相應的程序，政府回購房屋用于住房保障，最終讓其合法化。
2.購買人身份銜接
小產權房違法的本質屬性還基于購買人的身份不符合現行法律規定。在探尋存量小產權房向保障性房屋轉化的路徑時，應考慮該部分已經購買了小產權房人群的身份是否符合住房保障制度關于受保障對象條件的限定。原有的小產權房的購買人應在一定程度上受到保護。在小產權住房向保障型住房轉換后，可對原購買者進行身份認證，對于符合申請保障性住房的人群政府應協助其補辦相關手續。對于條件不符合的人群可根據具體情況收取一定的差額費用后為其補辦手續。
3.小產權房轉化為保障性住房的具體路徑
在小產權房轉化的具體步驟中，首先應當進行全面排查清理工作。確定整理區域的小產權房數量、類型、租售情況等。選取其中符合相關條件的房屋進行保障性轉換。篩選條件應包括房屋區位、房屋類型、戶型、面積等因素。確定完擬收購房屋后，再根據小產權房當前不同的租售情況等進行區分轉化。
(1)已出租小產權房的轉化
在具體操作中，有大量的小產權房是以不同年限的租賃形式對外處理的。對于該類小產權房，可參考以下具體轉化步驟。
首先，根據城市房地產管理法的規定，房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，并向房產管理部門登記備案。各地方政府應該以此為根據進行排查，確定將符合回購條件的房屋。
(2)已出售小產權房的轉化
對于很多家庭來說，都是將小產權房一次性購買并且由村組或當地鄉鎮政府頒發產權證書。但是，根據現行的相關法律，這類買賣合同由于土地權屬問題存在爭議而被認定為無效合同。
根據對無效合同的處理辦法，交易失敗，房屋應返還原所有者即集體經濟組織。政府應向收回房屋的集體經濟組織進行房屋回購，并納入保障性住房體系。原購買人此時可向政府再次購買該房屋，不過應當按比例補齊一定的土地使用價款。
若購買人符合申請購買經濟適用房的條件應按照經濟適用房制度的相關規定享有權利及承擔義務，購買該房屋后今后不可再申請經濟適用房或廉租房。
4.小產權房轉化過程中應注意的問題
由于小產權房涉及到了多方的利益，其與保障性房之間的轉化也缺乏實踐經驗，所以在將小產權房收歸為保障性住房時應該充分考慮各方因素，以免造成不可預期的問題，具體應注意以下三點：
(1)做好全面普查工作，防止錯漏
對小產權房進行全面普查是將小產權房轉化為保障性住房的基礎。在普查過程中應該著重調查小產權房的區位、住房條件、當前租售狀態等情況，作為篩選歸入保障性住房房屋的依據。
(2)做好協調工作，避免激化矛盾
小產權房涉及了集體經濟組織、購房者、政府等多個利益相關體，在回購、再出售的過程中一定要考慮到各方的利益，積極做好協調工作，避免引起不不要的矛盾。
(3)建立相關法律制度
當前關于小產權房轉化為保障性住房的法律幾乎是完全缺失的。在這樣的背景之下，我國應加快相關法律政策的制定，使小產權房的回購工作有法可依，加強該項工作的規范性，同時明確相關各方的權利和義務。
[1]陳伯庚.《怎樣看待小產權房》，《檢察風云》，2007.
[2]李磊.《小產權房動了誰的奶酪》，2007.
[3]楊卓.《基于權重效用模型的小產權房性質界定主觀決策》.
[4]梁春程.《小產權房”的拆遷補償問題》，2009.
小產權房土地流轉制度合同無效
“小產權房”不是法律上的概念，而是人們在社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂，與國家頒發房產證的“大產權房”相對，通常所謂的“小產權房”，也稱“鄉產權房”，是指由鄉鎮政府而不是國家頒發產權證的房產，即是一些村集體組織或者開發商打著新農村建設等名義出售的、建筑在集體土地上的房屋或是由農民自行組織建造的商品房。小產權房是伴隨著我國市場經濟的發展和住房制度的改革而產生和發展的，是一個復雜的社會現象。
一、小產權房產生原因。
1.農地制度不合理。城鄉二元結構的土地制度導致集體土地所有權虛無化。小產權房是農民集體直接自發在其集體所有的集體建設用地和宅基地上建設的房產，不需要繳納類似開發商為獲取土地交給政府的土地使用權出讓金；此外，由村集體牽頭開發，也省去了開發商；而建筑商就是當地農民。如此一來，小產權房的開發就又省去了基礎設施配套費等市政建設費用。另外工程設計建設的投入、配套開發建設費用、應繳納的稅款等房地產商成本費用也都大大節省，這也是小產權房市場價格低廉的決定性因素。
2.國家土地流轉政策不合理，商品房房價過高和經濟適用房、廉租房等社會保障性住房明顯供應不足。國家規定，征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補償。征用耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。但是事實是一些地方政府又以高于支付給失地農民費用幾倍的價款出賣給開發商，以此作為地方財政的重要收入來源，被稱為“土地財政”。導致開發成本較高，房價較貴，經濟適用房、廉租房等社會保障性住房明顯供應不足，人們紛紛將目光轉向低價的小產權房。
3.對違法小產權房處理不嚴格。城市人口購買集體土地房屋屬非法行為，但“小產權”房熱銷多年且大部分房屋并未被強拆，政府方面雖制止“小產權房”銷售，但并未追究鄉政府、村委會的違法行為。依據我國《土地管理法》第73條、76條、77條、83條，以及《城鄉規劃法》第64條、65條、66條和68條均規定了“限期拆除”強制措施，這是我國法律針對違法建設的否定性評價，也是違法所導致法律后果，但在實際中并未嚴格執行。
二、小產權房的困境。
1、嚴重影響社會誠信。根據《中華人民共和國合同法》規定，法院不能適用商品房買賣法律規定及司法解釋處理涉及“小產權房”的案件，購房人權益很難得到維護。同時，由于購買“小產權房”買賣合同是無效，因此根據法律規定購房人只能要求出售方退還購房款并按銀行同期貸款利率支付利息等，但根據目前已審結案件來看，由于“小產權房”不受法律認可，不能在房管部門備案，根本不在政府機構監管范圍內，因此即使出售方違約，由于合同無效，購買人要求賠償損失訴訟請求也將無法得到滿足。在使用房屋過程中，如果遇到房屋質量問題、公共設施維護等問題，購房者救濟途徑非常有限。
2、引起法律之間沖突。從法律規定上看，依據《物權法》30條規定：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或消滅物權，自事實行為成就時發生效力。房屋蓋成后就取得了物權，并不需要取得產權證即享有物權。《物權法》第31條規定：依照本法第28條至第30條規定享有不動產物權，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記，未經登記，不發生物權效力。同時，《物權法》第15條規定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記，不影響合同效力。據此，“小產權房”屋買賣合同應該有效。然而，根據《合同法》第52條第（五）項規定，因違反法律、行政法規強制性規定，“小產權房”買賣合同一般應認定為無效合同。
3、造成社會資源浪費。違法用地和違法建設一般都是惡意行為，并且主觀意圖在于為謀取非法利益進而損害了國家權益。在法律上講，大多都違法了國家強制性規定，即主要表現為違反了“土地利用總體規劃”，又無法補辦用地或建設手續。在一定程度上，“小產權房”雖然解決了城鎮中低收入階層居住需求，但“小產權房”不受法律保護且多采取強拆方式。強拆“小產權房”不僅是對社會財富巨大浪費，而且很可能激化社會矛盾，甚至影響社會穩定。
4.引起法律風險。一是無法取得產權證。即使買方取得有鄉政府或村委會蓋章所謂“產權”或類似文件，也不受法律保護，如果鄉政府或村委會反悔，收回房屋，買方只能要求返還房屋價款，無法繼續保留房屋。二是存在交易風險。買方如果購買預售“小產權房”，由于售房者不受政府監管，行政機關也無法對預售行為審查，一旦出現房屋不能按期交付或無法交付情形，買方無法討回房款。三是質量L險。“小產權房”建設可能根本沒有經過房屋質量驗收等程序，一旦出現房屋質量問題，買方利益很難得到維護。
三、結論
綜上所述，我們要充分看到，小產權房的存在有其深刻的背景原因也因此產生了巨大的困境。小產權房的問題實質上是以土地為主的利益分配問題。但我國現行法律規定小產權房是非法的，目前法律層面上對小產權房進行法律規制，效果并不理想。正如博登海默所說：“一個法律制度之所以成功，是由于它成功地到達并且維持了極端任意的權力與極端受限制的權力之間的平衡。文明的進步會不斷使法律制度喪失平衡。通過理性適用于經驗之上，然后恢復這種平衡，而且也只有憑靠這種方式，政治組織和社會才能使自己得以永久地存在下去。”因此，在當下大力推進社會主義和諧社會建設，發展成果由人民共享的時代，各方面更應認清問題癥結，著力在法律制度上突破創新，與時俱進，敢于破除慣性思維，科學地進行分析，以便對癥下藥，科學合理解決小產權房的問題。
參考文獻：
[1]宋若男，付梅臣.小產權房違法建設空間行為特征分析[J].中國人口?資源與環境，2015（S2）.
關鍵詞：小產權房 風險分析 合理性分析 立法完善
一、“小產權房”的現狀
目前的“小產權房”、“鄉產權房”有兩種：一種是在集體建設用地上建成的，即“宅基地”上建成的房子，只屬于該農村的集體所有者，連外村農民都不能夠買；另一種是在集體企業用地或者占用耕地違法建設的。
盡管許多購房者對小產權房的風險都有了解，但由于大產權房的房價居高不下，仍有很多人考慮購買“小產權房”。一份來自網絡的調查報告顯示，仍有75%的受訪者表示“會考慮買小產權房”。 對于 “在小產權房低價與風險之間，您選擇？”這個問題，有55%的人表示“雖然有風險，但價格低，還是會購買”，選擇“考慮到風險，不會購買小產權房”的僅占7%。[2]據中大恒基2007年春節后出具的一份統計報告顯示，當時北京 400 余個在售樓盤中，小產權樓盤約占市場總量的18%。也就是說，北京約有小產權樓盤 72 個。[3]
二、“小產權房”存在的法律風險
由于“小產權房”的特殊法律屬性，使得“小產權房”的流通轉讓存在很多的限制，因為“小產權房”只具備了普通商品房的使用性質，但不具備普通商品房的法律性質，其并不是商品房。[11]所以，法律法規對商品房的相關規定和制度對“小產權房”是無效的，人民法院也不能適用商品房買賣的法律規定及司法解釋處理涉及“小產權房”的案件，購房人的權益很難得到維護。主要表現為一下幾方面：
（一）產權風險
由于所購“小產權房”得不到法律的認可和保護，沒有得到國家房地產主管部門的批準，無法辦理合法的產權手續。房屋作為不動產，因為缺乏國家頒發的房屋所有權證，無法行使房屋的所有權，尤其是在行使處分權時受到影響最明顯。購買后也不能合法轉讓過戶，同時對房屋的保值和升值也有很大影響。
（二）質量風險
小產權房的建設可能根本沒有經過房屋質量驗收等程序，一旦出現房屋質量問題，買受人很難向出售人主張權利，買受人的利益很難得到維護。
（三）交易風險
由于“小產權房”的開發一般得不到銀行貸款支持，開發過程中其大量的開發資金沒有政府和銀行進行監管，主要依靠開發商自律進行開發建設，一旦開發單位的資金或其它環節出現問題，極有可能變成爛尾工程。如果是將購房資金預交給沒有任何資質和監管的開發單位，對購房者而言，資金的安全，開發商資金是否按時到位，是否能夠按質按時的交付房屋存在著很大的風險。
（四）政府補償風險
購房后如果遇到國家征地拆遷，由于鄉產權房沒有國家認可的合法產權，購房人并非合法的產權人，所以其很可能無法得到對產權進行的拆遷補償，而作為實際使用人所得到的拆遷補償與產權補償相比是微乎其微的。[12]
三、解決“小產權房”問題的建議
我國現有的“小產權房”規模大，形式多樣 ，購房者情況復雜。對“小產權房”的處置不僅關系到政府管理社會的權威性及不同利益主體之間的利益分配，而且會涉及更深層次的問題。不進行處置或處置不當，都會引起社會的不穩定。
（一）出臺司法解釋疏通小產權房的現實困境
《中華人民共和國土地管理法》第63條規定：“農村集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。”而“小產權房”占用的是集體土地，集體土地使用權一般不可流通，另據 《中華人民共和國房地產管理法》第37條規定，未依法領取權屬證書的，禁止轉讓。綜上所述，“小產權房”因其占用的是集體土地，而且又未依法領取權屬證書，實際上不得轉讓。但通過現實情況來看，一味的阻撓“小產權房”的流通，并不能真正有效的解決現存的“小產權房”問題，堵不如通，可以通過對法律法規的創新，以使合格“小產權房”得以疏通。
由于“小產權房”不是商品房，所以法律規定其轉讓合同無效。為了使合格“小產權房”得以疏通，可以對現行的《合同法》進行改革，或者出臺新的司法解釋，使符合土地用途，質量又合格的“小產權房”，只要符合《合同法》中規定的合同生效要件的，就認定為合同有效，即只要該類合同是雙方的真實意思表示，不違反法律和行政法規，不存在《合同法》第四十四條、五十二條規定的無效情形，就對雙方當事人具有法律約束力，當事人應當按照從維護交易秩序的穩定和安全的角度著眼，認定合同有效，以此來維護購房者的合法權益，從而達到疏通“小產權房”的目的。
2006年，張某的兒子準備結婚，卻還沒有房子。趙某了解到這一情況后，便對張某說自己在某房地產公司有熟人，能夠拿到低于市場價很多的內部指標。張某聽后非常高興，便委托趙某幫自己買一套房子。張某先后分兩次交給趙某20.13萬元，以每平方米1650元的價格購買了一套100多平方米的房子。趙某卻對張某說，由于是內部指標，不能以張某的名字辦理房產證，而必須以內部人員的名字辦理房產證后再過戶到張某的名下。
2006年8月，張某拿到了新房的鑰匙，并進行了裝修。后來，趙某以辦理房產證需要交契稅為由，又從張某處拿走4500元。張某對新房子各個方面都很滿意，因此對趙某非常感激，便不好意思催辦房產證的事。盡管張某偶爾也問過幾次，趙某總是以各種理由推脫。
到了2008年6月，張某到房管局一問才知道，該房屋屬于城中村集體所建設的“小產權房”，無法辦理房產證。于是，張某找到趙某理論，趙某被迫承認了該房屋為“小產權房”的事實，并說自己也是出于好意幫忙，并未從中得到任何好處，而且也確實無法辦理房產證，只能先這樣住著。
張某擔心自己的房屋權利將來得不到保障，要求趙某退還房款并賠償裝修費58000元以及其他各項損失共計31萬元。趙某不同意，雙方發生糾紛，張某將趙某告上了法庭。
律師觀點：本案是一起由于“小產權房”無法辦理房產證而引起的糾紛。
所謂“小產權房”，是指在農民集體土地上建設的房屋，未繳納土地出讓金等費用，其產權證不是由國家房管部門頒發，而是由鄉政府或村集體頒發。這種產權證明不同于由城市房地產管理部門頒發的一般意義上的房產證，其產權的基礎是農民的宅基地使用權，因而無法以購房者的名字辦理房產證，也不能上市流通。
國務院曾以會議及通知等方式多次強調“城鎮居民不得到農村購買宅基地、農戶住宅或‘小產權房’，單位和個人不得非法租用、占用農民集體土地搞房地產開發”。根據《中華人民共和國土地管理法》第六十三條的規定，除“符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業”等情況之外，“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”。2007年，建設部《關于購買新建商品房的風險提示》，明確要求“城市居民不要購買在集體土地上建設的房屋”。
房屋產權本來不分大小，只有一種定義。但是，由于我國城鄉二元結構的管理體制，以及一些復雜的社會狀況，形成了社會上一些約定俗成的說法。這種俗稱的“小產權房”，實際上沒有真正的產權，其權利也得不到法律的保障。一旦出現糾紛，往往會給購房者造成較大的經濟損失。
購買“小產權房”容易產生以下一些法律問題：首先是購房合同的問題。由于“小產權房”無法上市流通，購房者往往無法通過正常的渠道和方式進行房屋的買賣，所以，很多購房者都沒有簽訂購房合同。有的雖然簽訂了購房合同，但發生糾紛以后，一旦查明該房屋屬于“小產權房”，這種合同一般也會被認定為無效合同。其次，關于房屋使用權的問題。有的購房者出于居住使用的目的，認為自己買房只是為了住，并沒有買賣房屋的想法，所以有沒有房產證對自己并不會產生太大的影響。我們姑且不去考慮國家政策對小產權房使用權可能產生的影響，就目前的社會條件，由于房價的不斷上漲，個別賣房者出于獲取更大利益的考慮，往往將同一套房屋賣給幾個不同的購房者，一旦發生這種情況，購房者將無法保障自己的權益。也就是說，小產權房的使用權也是無法保障的。在法律實踐中，這種類型的案例也是大量存在的。第三，由于小產權房無法得到合法有效的權利憑證，其基于物權的一系列法定權利（如繼承、擔保、轉讓等）均無法得到有效的行使。
基于上述原因，購買“小產權房”的購房者在發生糾紛時往往處于非常被動的地位，能夠得到的補償也僅僅是返還購房款。至于由此而產生的其他損失，往往因舉證困難而得不到支持。而且，購房者一般也不能以違約或侵權來要求對方承擔違約責任或賠償責任。
【關鍵詞】小產權房；以租代售；農村土地制度；城鄉二元體制；房地產市場
小產權房是指占用集體土地進行建設，并向本集體經濟組織之外的人員出售的住房。小產權房長時間以來備受社會關注，是社會熱點問題。2012年國務院下令停售停建小產權房，同時國土部稱今年在全國試點處理“小產權房”，這兩個消息引起了業界和民眾的廣泛關注，小產權房的去留問題備受矚目，引發眾多猜測。一直以來，國家在這方面沒有明確的政策、法規來約束治理小產權房，使得小產權房發展越演越烈。如今小產權房的清理越來越迫近，“以租代售”的做法漸漸發展起來以規避小產權房的產權問題。那么“以租代售”現狀如何？是否違法？對農村土地制度的改革能否起到推動作用？
一、小產權房“以租代售”的現狀
小產權房數量巨大，非官方統計數據顯示，中國目前小產權房建筑面積達六十多億平米，相當于中國正規房地產業近十年來的開發總量。在深圳，小產權房建筑面積達到4.05億平方米，是深圳市總建筑面積的49.27%。在數量眾多的小產權房當中，有相當一部分是地方政府組織建設，或者村集體與開發商合作建設的，這些小產權房大都存在占用農用土地甚至耕地的情況。
政府對小產權房的政策經歷了從合法性上的否認階段到預備采取行動清理的階段。在這一過程中，為了規避小產權房的產權問題，一些開發商和地方政府以及購買者轉而采取“以租代售”、“以租代買”的方法。據調查，小產權房所占的土地，沒有經過性質變更和上市拍賣，往往是開發商與村鎮干部私下談妥地價后即進行開發。而在農村集體土地上開發房地產的“超額利潤”，大多被開發商獲得，失地農民所得甚少。江蘇省國土資源廳一名干部稱，開發小產權房的環節基本都是暗箱操作，集體土地的價格都是村鎮干部與開發商私下達成的，土地轉讓的費用無從知曉，而建成后產生的非法暴利驚人，甚至超過了商品房。在許多地區，小產權房以租代售項目早已在操作，價格可達每平方米4000-6000元，在位置相對好的地段，甚至可以超過每平方米6000元的價格。
由上述資料，我們大致可以整理出小產權房“以租代售”的狀況：大多數采取這種措施的小產權房，是開發商和政府、村干部為獲得巨額利益，規避政策、法規，拋出來的曲線賣房、賣地的措施。為了獲取私利，地方政府、村干部為這種“以租代售”的做法，竭力提供保障，往往失地農民所獲甚少，是一種、的行為。發生這種行為的原因是城市房地產價格太高，給小產權房的交易提供了很大的空間，也是政府土地財政的惡果在鄉鎮的蔓延，更是某些部門、某些人的私欲導致。
現在某些學者提出以小產權房“以租代售”的途徑“曲線救國”，爭取小產權房的交易有條件合法化，應該先弄清楚目前“以租代售”的現狀，再行提出相關建議，莫要是非不明，反而為他人作了嫁衣裳。
二、小產權房“以租代售”現象非法與合法分析
上文中提到搞小產權房“以租代售”的有相當一部分是地方政府和某些干部、結果，在獲取房源上存在違法行為，對此本文暫不詳述，需要理清的是“以租代售”行為本身是否存在違法之處。
出租小產權房的行為是否違法？查閱相關法律法規，未見禁止出租小產權房的規定。小產權房出租要取得合法地位，首先必須小產權房本身是合法建設的。現實情況中，小產權房是否合法不是由“產權證”來判斷，因為農村宅基地建房后進行的是“確權登記”，即房屋物權的取得不以登記為要件，登記只是對這一所有權狀態的記載。小產權房是否合法的標準在于是否符合“一戶一宅基地”標準。①農戶在宅基地上建設房屋，只要符合這個標準，就可以在房屋建成之后取得該房屋的所有權。農戶對宅基地只有使用權，但是對宅基地上的房屋是擁有所有權的。既然農戶對宅基地上的房屋有合法的所有權，那么在法律沒有禁止的情況下，根據《物權法》第三十九條的規定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利。”農戶擁有對該房屋出租的權利，這也是私法自治原則所承認和支持的。
其次，從相關的法律法規對宅基地及宅基地上的房屋的規定來看，小產權房出租是被默認為合法的。首先，《物權法》第一百五十三條規定：“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定，”相對應的，《土地管理法》第六十二條第二款規定：“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”《土地管理法》的這一規定實際上已經默認了小產權房出租的合法性。
最后，我們還可以從《合同法》的配套規定中找到小產權房出租合法性的保障條款，《合同法解釋一》第四條規定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。”小產權房房主出租房屋，與租客建立的是租賃合同，應適用上述第四條的規定。鑒于目前法律、行政法規并無規定小產權房出租是違法行為，那么小產權房的出租合同應受法律保護，即使某個部委決定“清理”小產權房，或者某個官員宣稱小產權房出租行為是違法的，也不會影響其合法效力。
根據上文的分析，在現行法律、行政法規之下，小產權房出租行為是合法的，但是小產權房的出租畢竟不同于普通房屋的出租，其中關系到國家土地管理政策問題。小產權房以租代售的行為影響性究竟有多大，是否達到影響農村土地制度的程度？需要我們綜合“以租代售”行為和人們的心理進行分析。
三、小產權房出租行為的影響
目前小產權房出租行為會不會影響到整個農村土地制度的狀況？筆者認為這是無需擔心的。受限于農村土地所有權制度，以及租賃合同20年期限的制約②，普通民眾對“以租代售”的行為顧慮重重，小產權房長期出租以達到“以租代售”目的的影響將會極其有限。
雖說是“以租代售”，但終究不是也不能是“購買”行為，這是租賃者最大的顧慮。現實中，許多小產權房“以租代售”都是訂立了50至70年的租期，但無論租20年還是租50、70年，房子都不屬于自己所有。租賃人自己雖然住在房子里，但始終處于一種無所有權的狀態。在這種狀態下，尚有20年租賃期的限制，20年之后租賃合同即不受法律保護，出租方在此后可以隨時違約，而不負法律責任。這樣一來，承租方的利益就無從保障。而作為剛需的住房，只擁有20年的使用權是遠遠不夠的。20年前砸下一大筆錢買了房子20年的使用權，到20年之后可能還需另外買房或租房，可謂是“錢房兩空”。這些都是小產權房者不得不考慮的風險。這些風險，是這些小產權房潛在的購買群體所無力承受的。
但是也不乏有剛需且膽大的人鋌而走險，接受“以租代售”這種方式。他們的代表意見有以下幾個方面：（一）法不責眾。小產權房數量眾多，此前購買的人很多，剩余沒有賣出去的需要消化，肯定會以各種形式交易出去，小產權房涉及人群太廣，政府肯定不會全部拆除；（二）小產權房比城市商品房便宜很多，城市商品房的價格太高不能承受，為了解決剛性需求，冒一點政策風險是值得的。③“重賞之下必有勇夫”，小產權房的交易是相同的道理。目前小產權房“以租代售”的方式肯定還會是部分民眾的選擇，但是這種選擇正如上文所分析的——風險太大——其市場必然是有限的，畢竟“勇夫”是少數，大多數國人還是謹慎的，“以租代售”方式的影響是有限的。
四、對小產權房“以租代售”的處理建議
（一）對目前存在的“以租代售”區分情況進行處理
區分處理“以租代售”主要是區分主體，對農民自建的房屋和鄉政府或村干部聯合開發商建的小區為單位的小產權房要區別對待。
針對農民在自家宅基地上建的房屋“以租代售”的情況，只要防止農民再占用耕地建自住房屋即可。農戶自己建了一棟房屋長期出租某些樓層是無可厚非的，即使他出租了整個房屋，自己到城市謀生，對各方有利無害，大可不必禁止。
而鄉政府或村干部聯合開發商建的小區為單位的小產權房搞“以租代售”則要清查出來，對違法違規人員進行查處，這種典型的違規獲取暴利的行為絕對不能容忍。政府應該在清理這種情況的同時，對于違規的單位和個人予以嚴肅處理。但對小產權房是否拆除，則需綜合考慮各種因素妥善處理，不能一拆了事。
（二）適當延長小產權房出租年限及規范出租行為
在嚴格限制鄉鎮政府和村干部以及房地產開發商參與小產權房交易的前提下，考慮小產權房“以租代售”的出路，筆者認為適當延長小產權房出租年限及規范出租行為是比較好的選擇。
農民在宅基地上自建房屋“以租代售”是有利無害的。無害是對土地產權制度無害，租賃不是轉移房屋所有權的行為。要對農民占用耕地建房的行為進行限制，農民自建房屋“以租代售”不會影響現行農村土地制度。但“以租代售”之“利”則有以下幾個方面：
1、對農民而言，農民出租自建的房屋，可以獲得相當的經濟利益。有了這一筆錢，農民可以改善生活狀況，有機會過上“體面的生活”；有了啟動的資本，無論做生意還是搞規模化農業生產，農民都可以有機會找到更好的出路，脫貧致富。
其實，房地產市場高速發展以來，甚至是城市快速發展以來，農民都甚少從中獲益，反而為城市建設付出了很多，現在農民工進城還要承受高房價的壓力。于情于理，都應該讓農民從房地產市場中分一杯羹。
2、對租賃者而言，最大的好處自然就是解決了剛需。“安居”才能“樂業”，只有解決了居住的需求，他們才能扎下根來。并且小產權房租賃價格低，相對起正規的商品房，大大減小了購房壓力，可免受“房奴”之苦。
3、將城郊的小產權房用“以租代售”的方式交給在城市工作的人群居住，將在一定程度上有助于打破城鄉二元體制，推動城鄉人才資源的交流，進而推動農村建設發展。這類人群受教育程度高，文化水平相較農民而言為高，他們住進城郊甚至農村，可以改變這些地區的精神面貌；這類人群還會帶來城市化的消費需求，對城郊或農村經濟也能起到拉動作用。這些預期的改變是在不改變土地所有制度、不改變基本的農村土地管理制度的情況下，盡量削弱城鄉二元體制對農村發展的束縛下而取得的，是代價小、成效快的農村建設發展一個方向，這個方向的關鍵是逐步放松對農村的限制。
延長小產權房出租期限，同樣也不會改變房屋的所有權歸屬和農村土地產權制度，對上文提到的出租之“利”有放大作用。租賃期限可延長至50年，甚至70年，總之要以滿足購房者一生居住需求為標準，不致使其到年老無力工作時，還要面對無房可居、流離失所的悲慘境地。其實，把小產權房租賃期限延長到50至70年就類似于城市商品房的70年產權，70年產權雖為產權，但有了70年的期限，則與租賃在本質上無異。那么既然本質都是租賃，小產權房的租期也定為50到70年又有何妨呢？同樣是建設用地，只許城市的“買賣”70年，不許農村的“租賃”50年，終究不是公平之舉。
延長小產權房租賃期限之后，需要規范雙方的租賃行為，預防在履行租賃合同中出現不合理的悔約行為，保障租賃合同雙方的利益。小產權房租賃合同畢竟不同于普通房屋的租賃合同，租賃期限長，變數大，無論哪一方不合理的“變卦”對另外一方的利益影響都是極大的。規范小產權房租賃行為，就是規范這些“變卦”行為，限制“變卦”的類型，規范違約責任。另外可以建立小產權房租賃登記制度，以加強對租賃行為的監管力度，以更好地保障合同雙方的利益。
延長租賃期限，規范租賃行為，人們可以更放心地租賃小產權房，讓小產權房租賃真正形成氣候。同時這樣也更能推動城鄉交流，打破城鄉二元體制，促進農村發展。這是上文提到的“利”，還有兩點是做好這兩項措施之后才能顯示出來的“利”。
1、倒逼房價，把房地產市場拉回正軌。全國小產權房建筑面積達六十多億平方米，在某些房價高企的城市幾乎占了總建筑面積的半壁江山。如果這些小產權房能正規合理地利用起來——如同上文所述延長租賃期限規范租賃行為——則可以大大地解決當前人們對房屋的需求。沒有競爭，則沒有真正的市場經濟，在房地產業也是一樣的。在允許小產權房以租賃方式加入房地產市場的情況下，如果不能去除加在正規商品房身上的畸高的各種稅、費和暴利，正規商品房是無法與小產權房相抗衡的，這相當于倒逼房地產業進行改革了。這樣有助于把當前過熱的房地產市場冷卻下來，讓房價重新回到合理的軌道。
2、將小產權房租賃規范化成為房地產市場的一部分之后，讓租賃成為小產權房交易的法定形式，成為解決數量巨大的小產權房問題的出路。在小產權房租賃規范化以后，可以將以往已經買賣小產權房轉為租賃，進行“撥亂反正”，使它們合法化。如果這一點做好了，“以租代售”就能夠作為解決小產權房問題的鑰匙。
小產權房“以租代售”目前是比較棘手的問題，要把棘手的問題辦成有利于國計民生的好事，需要眼光、需要策略，更需要勇氣。期待對該問題做出妥善的處理。
注釋：
①《中華人民共和國土地管理法》第六十二條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準”。第七十七條規定：“農村村民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還占用的土地，限期拆除重非法占用的土地上新建的房屋。超過批準的數量占用土地，多占的土地以非法占用土地論處。”
②《合同法》第二百一十三條規定：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。”
③引自：王海.不顧“風險提示”百姓為啥買小產權房，市場報，2007。
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小產權房到底能不能買賣？首先，小編在這里要排除由村民或村委會違反國家規定私自建設的住宅樓，因為這類房屋本身屬于違章（法）建筑，無論城鎮居民是否去購買，都屬于拆違范疇，是沒有任何補償的。所以，如果買主在不知情的情況下買到了違章（法）的此類住宅，可以通過民事訴訟判決合同無效退款。小編建議，即使在知情的情況下，也可以起訴解除合同，根據雙方各自的過錯責任分擔損失，否則將來行政機關來拆違，可能人房兩空。實踐中，較為理性的購房者買到的一般是因為城市規劃，或者當地村委會報批后給村民興建的住宅。對于這類住宅，并不如原來住建部通知紙面上那樣統統無效。比如，北京門頭溝區法院曾判決一位城鎮居民朱先生購買當地村民房屋，合同有效。再比如上海市高級人民法院在法院裁判標準中表示，買賣雙方如不是同一集體成員組織的，如合同已實際履行完畢且買受人已實際居住的，合同也可認定有效。當然，也存在相反的判決，比如同在門頭溝的西辛村，一位名叫高永茂的購房者被判決合同無效。
小產權房有沒有拆遷補償？雖然在實踐中，有的小產權房購買者的買賣合同得到了法院的支持，但是小產權房始終面臨著產權問題。《國土資源部關于加強農村宅基地管理的意見》明文規定，嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，國土部下發的另一個通知也規定，嚴格執行城鎮居民不能在農村購買和違法建造住宅的規定。對城鎮居民在農村購買和違法建造住宅申請宅基地使用權登記的，不予受理。一旦小產權房面臨土地征收，購買房屋的城鎮居民是無法享受到屬于農村居民的宅基地使用權的補償，也無法享受屬于基于農村居民身份的拆遷福利。但是，這并不意味著小產權房被拆遷毫無補償，或者僅僅補償當初的房款。在上海市的一個案例中，當地政府和購房者李阿姨通過拆遷安置合同約定：政府對該房實施拆遷。作為補償，政府向李阿姨支付各項獎勵費、臨時過渡費以及提供房屋安置。合同簽訂后，李阿姨按照合同約定搬離了房屋，政府也依約向其支付各項補助、獎勵、補償款項，但最后政府以其非農村集體居民為由拒絕安排安置房，僅按征收時價格補償現金。
（來源：文章屋網 ）
一、小產權房的概念
“小產權房”并不是一個法律上的概念，它只是人們社會實踐中形成的一種約定俗成的稱謂。目前通常所謂的“小產權房”，亦稱“鄉產權房”，是指由鄉鎮人民政府而不是由國家權威機關(房管部門)頒發產權證的房產。“小產權”其實就是“鄉產權”“集體產權”，它并不真正構成嚴格法律意義上的產權。小產權房實際就是一些農村集體組織或者開發商打著“新農村建設”等名義出售的、建筑在農村集體上地上的房屋或是由農民自行組織建造的“商品房”。
根據《中華人民共和國土地管理法》的有關規定，農民集體所有土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。因此小產權房得不到現有法律體系的支持是一個基本的事實。而小產權房與商品房巨大的價格落差，造就了其廣闊的市場需求，也是一個不爭的事實。在現有的住房供應體系下不能全面滿足人民群眾住房需求的情況下，小產權房的出現應該說是具有一定合理性的，
對政府有關管理職能部門來說小產權實上部分承擔了理應由政府承擔的住房保障責任。而對于農民來說，出售或出租小產權房，可以獲得比農業種植更高的收入。一定程度上小產權房的出現，對政府、購房者和農民來說，其實是一個多嬴的結果，本文主要不是討論小產權房的合法性走向問題，而是從稅收角度來探討農村小產權房處置的涉稅問題。
二、小產權房處置是否涉稅
農村小產權房處置(包括修建、分配、轉止、市場交易等處理與安置)情況比較復雜，涉及稅收問題的，筆者大致歸納為兩種情形：
第一種，由農村村委會統一設計、統一建造，然后全部分配給享有宅基地權的村民，由村委會制定一定的收費標準向村民收取“購房”費用，這種小產權房處置實質上是村委會的“代建”行為，村委會一般情況下有一定的收益，從稅收角度上看就是營業稅稅目“服務業”中的業，營業額是村委會向村民收取的全部價款和價外費用扣除替村民繳納的沒計費、建筑費等后的余額。如果又符合《重慶市地方稅務局重慶市財政局關于促進城鄉統籌發展有關地方稅收政策的通知》(渝地稅發[2007]242號)第九條規定：鄉鎮居民和農村居民自住建房，自行購買材料，自己參與施工，無論是否外請施工隊或建筑工匠施工，均視作自建行為，免征建筑業營業稅及附加稅費。
第二種，就是對小產權房的違法買賣行為。原建設部發出風險提示，提醒購房者：以城鎮居民身份到農村購買農村住房，不符合現有土地管理制度的規定。2007年12月，國務院常務辦公會明確要求城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或小產權房。
對這種小產權房處置行為是否涉稅也有兩種截然不同的意見：
一種意見：不征稅。理由：既然轉讓小產權房是國家明文禁止的，那么對取得的“違法收入”就不應該征稅，這是基于征稅合法化的理論依據。若按照渝地稅發[2007]242號第十條規定的條件：對庫區地方政府、開發商、牽頭人、合作單位采取統建房、合作建房、開發性建房等形式建設安置房，只要是用于安置移民(有安置銷號合同)的住房，不論是否超過原面積，該套房屋的銷售收入都免征銷售不動產營業稅及附加稅費。庫區移民轉讓移民安置房，免征銷售不動產營業稅及附加稅費。當然這是一種特殊的免稅政策，是另外一回事，
第二種意見：應該征稅。目前，我國還正處在法制建設逐步完善過程之中，對“違法收入”的概念和認定上還很模糊，不同的法律規范就有不同的法律解釋，對“違法收入”的征與不征稅收問題還需要進一步明確，但為了營造一個公平競爭的市場環境，為了保障國家的財政收入，實際工作中，還是堅持對一切“營業性收入”征稅的原則。
“公開性”是營業性收入的一個基本特征，這就區別于販毒等收入的非公開性。對非公開性取得的非法收入是不應該征稅的，其實要征也征不了。它需要專門機關的偵查或調查才能掌握，如：虛開發票取得的手續費收入，非法印制發票取得的收入等。對只違反某一個法律規范的“公開性”的營業性收入是應該征稅的，如：無證經營行為，違反了工商登記法規，雖不能辦理稅務登記證，但取得的營業性收入還是應該征收有關稅收。筆者傾向于第二種意見。
三、小產權房處置怎么征稅
現行“商品房”即大產權房或稱全部產權房的處置涉及的稅種：有購置開發土地使用權的契稅、耕地占用稅、銷售不動產營業稅、土地增值稅、印花稅、開發持有期間的土地使用稅等稅種。
在此，本文只重點對農村小產權房處置按照什么稅目征收營業稅這方面來進行進一步闡述，限于篇幅對其他稅種暫不探討。有兩種觀點：
一種觀點：應按照銷售不動產征收營業稅。小產權房的銷售，征收銷售不動產的營業稅，這在國家稅務總局對某省級地稅局請示的一個答復中有過明確，但沒有形成正式文件予以轉發，前述渝地稅發[2007]242號文也有類似觀點。實際工作中，一般也是按銷售不動產征收營業稅處理的。從小產權房處置的形式來看，購房者與小產權房“所有人”或持有人大都簽訂的是《售房合同》，并且售房者也一次或分次取得了全部售房款。因此，按照“銷售不動產”征收營業稅從表面上看也似乎符合稅收規定，
另一種觀點：不應該按照銷售不動產征收營業稅。但到底應該按照什么稅目征收營業稅呢?
姑且不妨先引入會計準則關于收入的概念，《企業會計準則第14號一收入》第二條：收入，是指企業在日常活動中形成的、會導致所有者權益增加的與所有者投入資本無關的經濟利益的總流人，本準則所涉及的收入，包括銷售商品收入、提供勞務收入和讓渡資產使用權收入。企業代第三方收取的款項，應當作為負債處理，不應當確認為收入。其中，第四條：銷售商品收入同時滿足下列條件的，才能予以確認：(一)企業已將商品所有權上的主要風險和報酬轉移給購貨方，(二)企業既沒有保留通常與所有權相聯系的繼續管理權，也沒有對已售出的商品實施有效控制，(三)收入的金額能夠可靠地計量，(四)相關的經濟利益很可能流人企業，(五)相關的已發生或將發生的成本能夠可靠地計量。只有同時滿足這五個條件，銷售收入才可以確認。
在政策還未明確之前，稅收的確認應該以會計準則確認為基礎。《國家稅務總局關于做好2009年度企業所得稅匯算清繳工作的通知》(國稅函[2010]148號)規定“三、有關企業所得稅納稅申報口徑。根據企業所得稅
法精神，在計算應納稅所得額及應納所得稅時，企業財務、會計處理辦法與稅法規定不一致的，應按照企業所得稅法規定計算。企業所得稅法規定不明確的，在沒有明確規定之前，暫按企業財務、會計規定計算。”已有此規定，眾所周知，銷售小產權房是違法行為，是不可能辦理房產產權過產手續的，銷售合同是不受法律保護的小產權房交易不具備產權轉移的實質。非法，而且是禁止性的，故物權應視為主要風險，即小產權房所有權上的主要風險沒有轉移給購貨方。也就是說，在會計上小產權房處置不構成銷售商品收入，也就是不能確認銷售不動產收入。那么，也就不應該按照“銷售不動產”稅目征收營業稅。小產權房的“銷售”在稅法上也不符合《營業稅稅目注釋》有關銷售不動產的定義(銷售不動產，是指有償轉讓不動產所有權的行為。)
稅收原則中有一個很重要的原則就是“實質重于形式”的原則，即只要經濟法律行為合符稅法要素，構成稅法征稅要件的就要依法征稅。合同是法律形式，產權的非轉移是小產權房處置的實質。那么。小產權房處置的實質是究竟什么呢?
筆者認為，它是一種特殊形式的租賃行為(新營業稅暫行條例及其實施細則已經取消了“轉讓不動產有限產權或永久使用權方式銷售建筑物”視同銷售不動產這項規定)。因產權沒有轉移，“購買者”只有使用權而不擁有所有權。對于小產權房“所有者”來說，實質上只是讓渡了資產的使用權，符合租賃的特征。租賃，是一種以一定費用借貸實物的經濟行為。在這種經濟行為中，出租人將自己所擁有的某種物品交與承租人使用，承租人由此獲得在一段時期內使用該物品的權利，但該物品的“所有權”仍保留在出租人手中。承租人為其所獲得的使用權需向出租人支付一定的費用(租金)。
《營業稅稅目注釋》中租賃的定義：租賃業，是指在約定的時間內將場地、房屋，物品、設備或設施等轉讓他人使用的業務。《合同法》第二百一十二條中對租賃合同也有規定：租賃合同是指出租入將租賃物交付給承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，租賃合同的特征：租賃合同是轉移租賃物使用收益權的合同，在租賃合同中，承租人的目的是取得租賃物的使用收益權，出租人也只轉讓租賃物的使用收益權，而不轉讓其所有權。租賃合同終止時，承租人須返還租賃物。這是租賃合同區別于買賣合同的根本特征。
從租賃的定義和租賃合同的特征來看，小產權房“銷售”實質上就是一種特殊的租賃行為，賣方一次性收取了若干年的租金收入。雖然沒有約定租賃期限，但仍然確認為租賃合同，屬于不定期租賃。(《合同法》第二百三十二條：當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，視為不定期租賃。)
對已實際構成出租小產權房的法律事實并構成取得資金的結果，依法征收相應稅費便有了法律依據。
下一步，應探討一次性取得小產權房處置收入如何按照租賃業征收營業稅問題：
《營業稅暫行條例實施細則》第二十五條規定：“納稅人提供建筑業或者租賃業勞務，采取預收款方式的，其納稅義務發生時間為收到預收款的當天。”從《實施細則》來看，收取的一次性費用屬于預收了以后若干年的租金，納稅義務發生時間就是實際收到“售房”款的當天，應全額一次性征收營業稅金及附加稅費。
但還有一個問題，就是《合同法》規定了最長租賃期限是二十年(《合同法》：第二百一十四條 租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效，租賃期間屆滿，當事人可以續訂租賃合同，但約定的租賃期限自續訂之日起不得超過二十年。)一次性的收費在性質上有些模糊，全額征稅缺少法律支持。
筆者認為：這種特殊行為是一種過程式交易及即時所得和未來所得的收付，對這種行為可以征稅。但費用性質的確定、時點的劃分、比例的計算都無法進行，一筆收入無法準確劃分第一個二十年的收入和未來幾個二十年的收入。不能對未來收人征稅，也不能對無法確定收入性質的收入征稅。因此應拋開法律形式，在實際使用期結合法律允許的租賃期內，根據當地實際租金水平，合理、公平地確認事實使用權(純地租或房產租金)所應收取的租賃收入而核定征稅。
結論：即小產權房處置應按照“服務業”中的租賃業來核定征收營業稅金及其附加稅費。只有這樣，才能最大限度地減少執法風險和納稅爭議，對小產權房“銷售”征稅才更加合法。
關鍵詞：小產權房;法律困境;解決途徑
一、小產權房產生的原因
1、直接原因
城市房價居高不下。自改革開放以來，我國城鎮化進程不斷加快，伴隨著城市化的快速發展，大量農村人口涌入城市，使得城市人口急劇增長，在很大程度上擴大了住房需求。據國土資源部統計數據顯示，1978-2013年，城鎮常住人口從1.7億人增加到7.3億人，城鎮化率從17.9%提升到53.7%，年均提高1.02個百分點。一方面，對于新的城市居民來說，他們希望能購買一套屬于自己的住房;另一方面，對于老城市居民來說，也有對面積更大、基礎設施更完善的房屋的需求。但是，由于我國大中城市的商品房價格居高不下，中高價位的商品房供應較多，而低價位的商品房供應量不足以滿足市場的需求，致使中低收入群體不具備購買商品房的能力，并且相當一部分中低收入家庭未享受到廉租房、經濟適用房等保障性住房，從而陷入了購房恐慌。在高房價的壓力下，購房能力較弱的中低收入者便會轉而購買小產權房，特別是城鄉結合部的小產權房。雖然小產權房不受法律的認可，但是小產權房不需要向國家繳納土地出讓金，并且省去了房屋在開發、報建、建設及流通過程中的各類稅費，具備價格低廉（小產權房的價格一般是城市商品房價格的1/3左右）、手續簡單、準入無限制等優勢，吸引了大量想買商品房卻沒有購買力的人群以及需要買房而又被限購的人群。
2、重要原因
地方政府對市場的監管不力。小產權房是一個具有中國特色的問題，從其出現至今，我國政府對于小產權房的建設、銷售始終是明令禁止的，并且一直在采取措施進行治理，但是收效并不明顯。作為一種市場行為，小產權房能夠在房地產市場中存在這么長時間，與政府相關部門的監管不力有很大關系。政府在對城市國有土地與農村集體土地進行監管時存在著差異。對于城市國有土地，國家行政機關專門設置了國土資源部，建設部以及其下屬機構對城市商品房的開發進行管理，并且已經形成了相對完善的監管機制;對于農村集體土地而言，其監管力度則十分有限。這主要是因為：第一，政府監管部門的職權大多僅限于城市國有土地;第二，建設房屋可以增加農民的收入，還可以促進當地的經濟發展，有利于地方政府的政績考核，在利益的驅使下，間接的催生了小產權房的交易行為;第三，雖然小產權問題的治理，有利于保護耕地和保障糧食安全，但是地方政府的政績與小產權房的治理關系不大，缺乏有效的激勵-約束機制，加之政府對小產權房進行治理所花費的成本可能會大于其治理后所獲得的收益，更弱化了政府職能的發揮。
3、根本原因
土地制度的城鄉二元體制。我國的土地所有權形式分為國有土地所有權和集體土地所有權。根據憲法規定，我國的城市土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地，除了由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。此外，宅基地和自留山、自留地也屬于集體所有。這種城鄉二元土地所有權制度使得我國的城市國有土地和農村的集體土地在制度層面上處于一個不平等的地位，具體表現為：國有土地具備完善的土地使用權拍賣市場，土地使用權人可以通過“招標、拍賣、掛牌、協議”等方式取得國有土地的使用權，而農村集體土地所有權的權能還不完整，其流轉的范圍局限在本集體組織的范圍內。農村的集體土地如果想要擁有和城市國有土地一樣的資產價值，就只能通過國家征收的方式將農民的集體土地收歸國家所有，使其轉化為城市國有土地，從而進入城市的土地儲備庫，再通過招、拍、掛的方式進入市場。
在這種二元經濟體制下，農民集體建設用地流轉存在著許多障礙，由于不能直接進入“一級”土地市場，農民集體在實質上喪失了對其所有的土地使用權的處分權，其經濟利益并沒有得到應有的保護。國家實際上是通過單一制壟斷了土地使用權的交易市場，變相的損害了農民集體和農民的財產利益。在現行的土地制度下，還產生了現實中的國有建設土地與農民集體土地的“同地不同價”現象。國家在征地過程中，土地的征地價格與出讓價格之間存在很大的利益空間，這部分收益由國家取得，不僅損害了農民集體和農民的利益，也為小產權房的產生提供了契機。也就是說，農民面對這種“同地不同價”的現狀，以及進行小產權房的開發所能帶來的利益誘惑，最終會選擇把出售小產權房作為增加土地收益的重要手段。對于購房者來說，即使知道小產權房違反法律規定，也會抱有僥幸心理，放棄城市商品房而選擇價格更為低廉的小產權房。這便是小產權房產生的根源。
