時間：2023-07-19 09:28:51
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期貨交易的法律性質問題是期貨交易首先需要解決的問題。對這個問題有兩種主張，第一種觀點認為期貨交易屬于傳統的貨物買賣合同關系的范疇，雖然它帶有某些特殊性；另一種觀點則認為期貨交易顯著區別于傳統的貨物買賣，已不能歸入貨物買賣關系的范疇。我們傾向于后一種觀點。從期貨交易與傳統貨物買賣的如下比較即可看出，用普遍性與特殊性來比喻傳統的貨物買賣與期貨交易的關系已經很不恰當了。
第一，目的不同。傳統的貨物買賣是以獲得合同的標的為交易的目的。而在期貨交易中雖然買進合約的投資者如在合約到期時不能平倉，要收取合約所代表的貨物、賣出合約的交易者如在合約到期前不能平倉，要承擔交付貨物的義務，雖然期貨交易中也有實物交割現象的存在，但這種現象是很少出現的，一般來說只有2－3％左右的合約需要通過實際交割貨物來完成交易。在期貨交易中，由于合約頻繁的倒手，貨物流轉額經常呈天文數字，大大超過了現貨市場的流通數量，從傳統貨物買賣的角度來考察期貨交易是無法理解這一現象的。期貨交易的目的視交易者的不同可分為兩類：投機和套期保值。套期保值是一部分商品生產者、銷售者從事期貨交易的目的。他們通過在期貨市場上取得一個與現貨市場相反的買賣地位的，來防止因市場價格變化而造成的損失。他們避免風險的方法也一般不是在期貨市場上交割實物，而是在合約到期前將其對沖掉，以期貨、現貨市場盈方的相互彌補避免價格風險。另一部分投機者就更不會進行實物交割了，他們交易的目的在于從買賣合約的差價中獲利。大量投機者的參與對于期貨市場來說至關重要，投機者的加入使期貨交易的風險得以有人承擔，并增加了市場的交易量，增強了市場的活力。大量投機者的存在也是期貨交易與傳統貨物買賣的區別之一。
第二，合同成立方式不同。傳統貨物買賣都是由買方、賣方直接磋商，對合同條款達成一致后成交。要約、承諾是合同成立的必要階段。但如果把這種交易方式搬入期貨交易，交易雙方的行為卻恰恰構成對交易規則的違反。期貨交易中，買賣雙方并不見面，他們都通過在場內的經紀人交易。買（賣）方并不知道也不關心賣（買）方是誰，他的信譽如何，商品質量怎樣，而這些在傳統貨物買賣中都是確定買賣是否成交的關鍵因素。在傳統貨物買賣關系中，交易價格由雙方協商確定；而期貨交易的價格是經過充分競爭之后達成的競爭性價格，所有的交易都必須由場內經紀人在交易所內通過公開喊價等方式，經過公開競爭后達成。一對一的交易為法律所禁止。正由于這種交易方式，才在一定程度上避免了傳統交易方式中買賣方之間欺詐、脅迫、乘人之危的弊端，有助于期貨交易價格發現功能的實現。
第三，交易的場所不同。法律對傳統貨物買賣達成協議的場所并無限制，而期貨交易則必須在期貨交易所內完成。場外交易為法律所禁止。
第四，合同標的物不同。傳統貨物交易的商品不一定都適于期貨交易，而期貨商品也不一定能進行現貨交易。一般地，期貨商品應當具備如下一些特點：（1）商品的質量、等級、規格容易劃分確定；（2）期貨商品必須是交易量大而價格容易波動的商品；（3）期貨商品必須是擁有眾多買者和賣者的商品；（4）期貨商品必須是能貯藏相當長一段時期適于運輸的商品。并且，自本世紀70年代起，期貨開始興起并迅速發展，匯率、利率、股價指數等都成為期貨交易的對象，甚至出現了期權交易即期貨合約選擇權交易，這些交易方式在傳統貨物買賣中都是不可能進行交易的。
第五，合同標準化程度不同。傳統貨物交易，合同條款都是由買賣雙方協商確定，而期貨合約是標準化合約，交易的商品的質量、數量、交割時間、交割地點都是確定的，唯一變動的是價格。合約的標準化是期貨交易區別于傳統貨物交易的一個重要特征。標準合約的出現，簡化了交易手續，減少了交易成本，在一定程度上防止了交易雙方因合同條款理解的不同而發生的爭議和糾紛，更重要的是，標準合約為期貨交易中大量的投機活動提供了便利條件，對期貨交易的發展具有重要意義。
相比之下，期貨交易與證券交易有更多的相似之處。例如，二者都是在特定的場所-交易所內進行交易；交易所都采用會員制；在交易中，有部分的投資者，更有大量的投機者的存在；投機是兩者發展共同的促進因素；金融期貨的出現更反映出期貨、金融兩大行業的共通之處和融合趨勢。
世界大多數國家，包括我國，都把證券交易定性為一種具有自身特殊性的獨立的交易，并不試圖把它歸于某個傳統法律關系的范疇，體現在立法上也一般是由專門法規加以調整。我們認為如同證券交易一樣，期貨交易是一種獨特的交易方式，期貨交易關系是一種區別于傳統貨物買賣關系的獨立的關系，應當由專門的法律加以調整。
二、期貨交易主要當事人
1.期貨交易所
期貨交易所，就其作用而言系專門供期貨交易者買賣期貨合約的場所，就其法律性質而言系非盈利性會員制法人組織。
期貨交易所是期貨交易的專門場所不僅意味著給交易者提供了交易的“地方”，而且包括（1）期貨交易所制定本交易所的交易規則和其它規章制度，報國家期貨管理部門批準后，對交易者具有約束力。所有交易行為必須按交易規則規范地進行。（2）期貨交易所制定本交易所的標準合約，有利于減少交易者因對期貨合約本身理解不同而引起的糾紛。（3）為交易所會員提供合約履行及財物方面的擔保。凡在交易所內簽定、買賣的期貨合約只要符合交易所的有關規定即可獲得此種擔保。在交易所內達成的交易，如果買賣一方違約，有交易所替代違約方履行合約責任，相應地，交易所向違約方主張有關權利，并通過強行平倉、動用結算保證金、擔保基金等措施防止事態進一步惡化、擴展。因此，交易者不必擔心由于對方違約而受到難以彌補的損失。（4）交易所設立仲裁機構，對會員以及會員與客戶之間的爭議做出裁決，該裁決一般為終局裁決。（5）期貨交易所公布即時行情，根據場內成交情況編制包括期貨商品的成交量、最高價和最低價、開盤價和收盤價、結算價等交易信息的日報表、周報表、月報表和年報表，使場內、場外交易者能了解有關信息，使交易價格具有公開性，有利于期貨交易價格發現功能的實現。
期貨交易所一般是會員制的股份有限公司，其注冊資本劃分為均等份額，由會員認購。交易所是非營利性法人組織，主要是從事期貨交易的人士基于共同的利益和需要，自愿組織起來的。交易所為維持期貨交易順利進行而提供的交易場所和各種設施以及雇傭工作人員等方面的所有開支，主要來源于交易所會員交納的會費和向交易者收取的手續費，而不是盈利。期貨交易所除為實現其職能而從事必要的業務活動外，不得從事其他業務活動。
期貨交易所由會員自愿組成，會員認購交易所股份，因此應當由會員管理和經營交易所。全體會員組成的會員大會是期貨交易所的權力機構，決定交易所的重大方針及事項。在會員大會下，是負責貫徹執行會員大會所制定的各項方針的理事會，理事會是會員大會的執行機構。理事會之下設有各種會員委員會，以保證和協助理事會有效地履行其職責。交易所的日常行政事務由總裁、副總裁負責處理，另外，為監督理事、總裁、副總裁遵守法律、行政法規和交易所章程、業務規則的情況，檢查理事會、總裁執行會員大會、理事會決議的情況、檢查期貨交易所的財務情況之目的，交易所還設有監事會。完善的組織機構是期貨交易所正常運行的重要保障。期貨交易所雖然是會員為共同利益、目的而自愿設立的非營利性法人組織，但各國法律都對期貨交易所的設立規定了較為嚴格的條件，包括實質性條件和程序性條件。一般來說，期貨交易所應具備下列條件方可設立：（1）設立地應具有較好的流通、通訊、金融條件，即有設立期貨交易所的必要和可能；（2）注冊資本符合法律規定，一般大大高于普通法人組織的注冊資本；（3）有一定數量的具有法人資格的機構作為發起人；（4）有與其交易規模相適應的場地、設施和通訊設備；（5）有健全的章程和業務規則。并且，國家的期貨交易主管部門對期貨交易所的設立加以監督，要求其提交設立申請書、章程、業務規則、驗資證明等文件，對符合法律規定的方予批準。
關鍵詞： 期貨；；行紀
一、期貨經紀商的法律內涵
期貨經紀商是各國期貨法規范的重點之一。各國期貨立法對“期貨經紀商”的規定因政治經濟環境的不同而各異。美國的期貨經紀商包括期貨傭金商（FuturesCommissionMerchant，簡稱FCM）和場內經紀人（FloorBrokers，簡稱FB）。《美國期貨交易法》第2條a（定義）（12）款規定：“期貨傭金商是指根據合同市場規則招攬或收受商品的期貨買賣訂單；根據該招攬和收受的訂單，接受作為交易或合同的或由于交易和合同所需的保證金、擔保和保證的資金、證券或財產（或能替代資金、證券和財產的信譽）的個人、社團、合伙企業、公司或信托行。”依此規定，美國期貨傭金商的特征是：（1）承接期貨交易訂單；（2）接受作為擔保的現金或其他資產。同時，《美國期貨交易法》第2條a（8）款還規定：“場內經紀人，是指在同行人能面議的交易池、交易廳、交易站或在合同市場提供的地方或其周圍，依據合同市場的規則為其他人買賣期貨合同的人”。場內經紀人有兩種：一種是會員期貨經紀商的職員；另一種是享有期貨交易所會員資格的個人，他不受雇于任何組織而獨立營業。由此可見，當美國的場內經紀人是獨立的個人時，他實際上就是期貨經紀商。因此，美國的期貨經紀商既有法人期貨經紀商，也有個人期貨經紀商。
《新加坡期貨交易所法》則將期貨經紀商稱為期貨經紀人，該法的第2條規定：“期貨經紀人（FuturesBrokers）：指委托或，從事征購或接受任何交易所或期貨市場的期貨合同買賣訂單的人，接受金錢、有價證券或財產（或為替代它給予信貸）以為由訂單產生的或可能產生的交易或合同作保證或擔保。”該法關于期貨經紀商的規定與美國期貨交易法的規定有著相似之處。但根據該法第12條（3）（a）款規定：期貨經紀人執照只能授予股份公司，即只授予法人，自然人不能成為期貨經紀商。
我國《期貨交易管理暫行條例》第24條規定：“期貨經紀公司接受客戶的委托，以自己的名義為客戶進行期貨交易，交易結果由客戶承擔。”由此可見，我國期貨經紀商具有如下特點：（1）必須是公司法人，自然人不能成為期貨經紀商；（2）以自己的名義為客戶進行期貨交易；（3）交易結果由客戶承擔。
我國臺灣《國外期貨交易法》第4條規定，期貨經紀商是指“受期貨交易人委托向境外期貨交易所為期貨交易的行紀或居間者。”由此可見，臺灣的期貨經紀商具有如下特點：（1）必須是受期貨交易人的委托；（2）必須向境外期貨交易所為期貨交易，這是因為臺灣島內尚未成立期貨交易所；（3）必須是從事行紀或居間活動。
綜上所述，可見期貨經紀商具有如下特征：（1）期貨經紀商須依法設立；（2）期貨經紀商須以自己的名義為委托人從事期貨交易；（3）期貨經紀商必須在期貨交易所內從事期貨交易。這里的期貨交易所是境內期貨交易所，也有的是境外期貨交易所；（4）期貨經紀商是企業（公司）法人，也有的是個人。
二、英美法系與大陸法系的期貨經紀商法律性質比較分析
關于期貨經紀商的性質在國外，也有不同規定，而不同規定源于兩大法系制度的差異。英美法系制度構筑于“等同說”的基礎上，即將通過他人所為的行為視為自己所為的行為[1].英美法系關心的并非人究竟以的身份還是以本人的名義與第三人為民事法律行為這一表面形式，它所關心的是最終由誰來承擔人與第三人所為民事法律行為之后果這一實質內容。從第三人的角度看，英美法系的有三種：（1）人在交易中既公開本人的存在，又公開其姓名的顯名；（2）人在交易中公開本人的存在，但不公開其姓名的隱名；（3）不公開本人身份的，人在交易中不公開本人的存在，以自己名義為民事法律行為。因此，英美法系國家采用廣義概念，即人不論是以被人名義，還是以人本人名義代被人為法律行為，不論其法律行為效果直接歸屬被人，還是間接歸屬被人，均為。故英美法系國家的居間人、行紀人都具有人地位。
而大陸法系的制度則構筑于“區別論”的基礎上，即嚴格區分委任與授權[2].委任是指本人與人之間的合同，調整本人與人之間的關系。授權則指人代表本人與第三人為法律行為之權利，調整本人和人與第三人之間的外部關系。本人對人在其授權范圍內所為民事法律行為的后果負責。因此人以本人的名義為民事法律行為是大大陸法系制度的本質特征。此種與英美法系的顯名相類似。故大陸法系國家，采用狹義概念。其所稱僅指人以被人的名義為法律行為，法律行為后果直接歸屬被人。如，《日本民法典》第99、100條規定：“人于其權限內明示為本人而進行的意思表示，直接對本人發生效力。”，“人未明示為本人而進行的意思表示，視為為自己所為。”我國《民法通則》承襲大陸法系傳統，采用狹義說。至于英美法系的后兩種，大陸法系則設行紀制度調整，如《德國民法典》第383條規定：“行紀商是指以自己的名義為他人（委托人）購買或銷售貨物、有價證券，并以其作為職業性經營的人。”《日本商法》第551條規定：“所稱行紀人，指以自己的名義為他人出賣或買入物品為業的人。”
比較兩大法系制度可知，英美法系制度包括直接和間接。而大陸法系制度規定的只有直接，又稱顯名，而不包括間接，對此，大陸法系設行紀制度調整。而行紀制度具有與制度不同的特點[3]：（1）行為名義不同。行紀是行紀人以自己名義，在委托人指示的權限范圍內，從事活動。的受托人是以委托人的名義，從事民事活動。（2）行紀人與人的身份不同。行紀人為特定行為能力的經濟組織。如，證券公司，均須具有特定商號身份。人為一般民事主體，無須特定身份。（3）行紀行為系有償法律行為，行紀人為委托人經辦行紀業務，需收取一定傭金或報酬。可有償，也可無償。（4）行紀行為的法律范圍不同。行紀人基于法律授權或者限制，從事法律允許經營的業務。如，德國法的行紀限于為商品或有價證券的買賣行為。范圍無具體法律限制。（5）行紀與的法律行為結果，轉移給委托人的方式不同。行紀人為委托人利益為法律行為，其行為結果直接歸屬于行紀人，間接歸屬于委托人。人的行為結果直接歸屬于本人。此為行紀與的根本區別。
據此推論，期貨經紀商接受投資者委托，以其名義入市交易，在英美法系國家，其法律性質是商，而在大陸法系國家，其法律性質則是行紀商。
三、我國期貨經紀商的法律性質分析
“經紀”一詞，在我國現有法律、法規中尚找不出一個明確的定義。關于期貨經紀商的法律性質，我國期貨界、法學界因受英美國家的影響，普遍認為是關系。江平著《西方國家民商法概要》中認為：“經紀商與顧客之間的法律關系是人和委托人的關系。”[4]我國期貨界、政府的政策、行政法規中大多采用說，如“經紀公司就是指專門從事接受非期貨交易所會員（客戶）的委托進行期貨交易并收取傭金的居間公司。……經紀公司……通過它的經紀活動廣大客戶參加期貨交易。”[5]“經紀公司就是專門非交易所會員進行期貨交易并收取傭金的公司。”[6]“經紀行是買賣雙方的機構。”[7]《上海期貨市場管理規定》第31條規定：“會員可以從事期貨交易業務。”第38條規定：“非會員的期貨經紀機構……辦妥有關手續后方可從事期貨交易業務。”第35條規定：“期貨經紀機構是以營利為目的，接受客戶的委托，從事期貨交易業務的企業法人。”《廣東聯交所交易規則》第49條規定：“交易是指會員單位經證監會和交易所的批準，受理其他單位（客戶）的委托并指派其出市代表在場內進行交易的行為。”《鄭州商品交易所交易交易規則》第7章7.1規定：“經紀業務是交易所會員在交易所指定的交易場所為客戶交易活動。”《上海金屬交易所管理規定》《蘇州商品交易所交易規則》等均采用了說。《期貨經紀公司登記管理暫行辦法》和《國債期貨交易管理暫行辦法》未對期貨經紀商的性質予以規定。
我國的期貨經紀商的法律性質是否為商？我國《期貨交易管理暫行條例》第22條規定：“設立期貨經紀公司，必須經中國證監會批準，取得中國證監會頒發的期貨經紀業務許可證，并在國家工商行政管理局登記注冊。”第24條規定：“期貨經紀公司接受客戶的委托，以自己的名義為客戶進行期貨交易，交易結果由客戶承擔。”從以上規定可見：（1）我國期貨經紀公司的設立，需中國證監會批準，其身份為特定行為能力的經濟組織。（2）期貨經紀公司代客交易的事務屬特定事務，僅限于買賣期貨的活動，不包括事實行為。（3）經紀公司是以自己的名義而不是以客戶的名義代為交易的，在期貨交易所記錄中反映出的買者和賣者，是經紀公司而不是客戶，交易所和第三人并不知道客戶的姓名或名稱。（4）經紀公司代客交易的法律后果首先是由經紀公司承擔，然后經紀公司再按與客戶訂立的“委托買賣協議書”的規定轉移給客戶，第三人不得以任何理由向客戶主張權利。（5）經紀公司代客交易，收取傭金，不存在無償的情況。從以上分析可以看出，我國期貨經紀商不符合的一般條件，因而其法律性質不是。可是如果我們將其法律特征與行紀相比較，就可以發現期貨經紀商與行紀十分相似。另外，《中華人民共和國合同法》第414條也規定：“行紀合同是行紀人以自己的名義為委托人從事貿易活動，委托人支付報酬的合同。”據此，在我國期貨立法中應將期貨經紀商的法律性質定性為行紀，而非。
將我國期貨經紀商定性為行紀的重要意義在于：一是期貨交易委托人只能與期貨經紀商發生直接關系，不涉及該交易之對方（第三人），即使發生交易糾紛或交易事故，其本人無權超越期貨經紀商，直接向第三人求償，也即糾紛發生時，本人不能將第三人列為被告；反之亦然。二是在期貨交易中，被委托人低于委托人指定的價格賣出或高于指定的價格買入時，如果將期貨經紀商定性為行紀人，則“行紀人補償其差額的，該買賣對委托人發生效力。”[8]如果將期貨經紀商定性為人，如發生上述情況，按我國《民法通則》規定，這屬于超越權的無效，委托人可以向被委托人請求賠償損失。同一事實因行紀制度與制度的不同，則會產生不同法律效果。
四、我國期貨經紀商的法律規制
國內關于期貨經紀商，因政出多門，導致稱謂不一、定義各異。1993年4月，國家工商行政管理局（1993）第11號令《期貨經紀公司登記管理暫行辦法》第二條規定：“本辦法所稱期貨經紀公司，是指依照國家法律、法規及本辦法設定的接受客戶委托，用自己的名義進行期貨買賣，以獲取傭金為業的公司。除已經取得期貨交易所會員資格的公司，可以依照本辦法的規定申請兼營期貨經紀業務外，其他公司一律不得兼營期貨經紀業務”。由此規定可見，期貨經紀公司的特點是：（1）依法設立。該《辦法》對期貨經紀公司的設立采準則制，即期貨經紀公司只要符合該《辦法》第3條關于期貨經紀公司應當具備的基本條件，即可設立期貨經紀公司；（2）接受客戶的委托，用自己的名義進行期貨買賣并收取傭金；（3）期貨經紀商為公司法人。1993年6月，國家外匯管理局下發的《外匯期貨業務管理試行辦法》第3條規定：“辦理外匯期貨交易的機構必須是經國家外匯管理局核準的具有經營代客外匯買賣業務的金融機構，或由金融機構合資設立的外匯期貨經紀公司。”由此規定可見，外匯期貨經紀商的特點是：（1）依法設立。該《辦法》對外匯期貨經紀商的設立采許可制，核準機關為國家外匯管理局；（2）代客經營外匯期貨買賣業務；（3）外匯期貨經紀公司必須為金融機構或與金融機構合資設立。1994年4月河南省人大常委會通過《河南省期貨市場管理條例（試行）》第37條規定：“期貨經紀機構是指依法成立的期貨經紀公司及經過批準可以從事期貨經紀業務的會員。”由此規定可見，期貨經紀商的特點是：（1）期貨經紀商的成立須依法設立；（2）期貨經紀商可以是期貨經紀公司（該《條例》對此類期貨經紀商的設立采準則制，也可以是能從事期貨經紀業務的交易所會員（該《條例》對此類期貨經紀商的設立采許可制）。1994年12月上海市人民政府的《上海市期貨市場管理規定》第35條規定：“期貨經紀機構是以營利為目的，接受客戶的委托，從事期貨交易業務的企業法人。”該《規定》的期貨經紀商具有以下特點：（1）期貨經紀商是企業法人，其設立采準則制；（2）期貨經紀商是以營利為目的；（3）期貨經紀商是從事客戶委托的期貨交易業務。1995年2月，中國證監會和財政部聯合《國債期貨交易管理暫行辦法》第12條規定：“國債期貨經紀機構是指經中國證監會批準的，主要接受客戶委托進行國債期貨交易并提供相關服務的期貨經紀公司和有證券經營權的金融機構。未經中國證券監督管理委員會批準，任何機構不得從事國債期貨經紀業務。”該《辦法》的期貨經紀商具有以下特點：（1）國債期貨經紀商須由中國證券監督管理委員會批準，由此可見，該《辦法》對國債期貨經紀商的設立采許可制；（2）期貨經紀商的主要業務是接受客戶委托進行國債期貨交易，并提供與期貨交易相關的服務；（3）國債期貨經紀商可以是期貨經紀公司，也可以是有證券經營權的金融機構。
由上述我國幾個規范性文件對期貨經紀商的規定可以看出，他們對期貨經紀商的規定不僅定義各異而且存在相互矛盾的問題。如國家工商行政管理局的《期貨經紀公司管理暫行辦法》中明確規定：“除已取得期貨交易所會員資格的公司可以依照本辦法的規定申請兼營期貨經紀業務外，其他公司一律不得兼營期貨經紀業務。”但是國家外匯管理局下達的《外匯期貨管理試行辦法》第2條規定：“外匯期貨交易作為一項外匯金融業務，只能由經中國人民銀行批準設立、經國家外匯管理局核準可以經營代客外匯買賣業務的金融機構或經批準由金融機構合資設立的外匯期貨公司才可申請開辦該項業務，其他機構一律不得辦理。”該規定在這一點上很明確，那就是經營代客外匯買賣業務的金融機構不需是會員，只要依法被核準，也可以兼營外匯期貨業務。又如，《國債期貨管理暫行辦法》第12條規定（見上）中我們也可以看出，有證券經營權的金融機構，只要經中國證監會批準，不必是期貨交易所會員，也可以兼營期貨業務。因此，在我國的期貨立法過程中，應重視對期貨經紀商的法律規制。
首先，關于期貨經紀商的名稱，依我國《合同法》的規定，應為行紀商，立法時應稱為“期貨行紀公司”。稱“期貨經紀公司”、“期貨經紀機構”、“期貨經營機構”既無法律依據，又不能完全反映期貨行紀商的性質。另外，期貨行紀商的名稱中，應冠有“行紀”字樣，以示區別期貨交易的其他機構。如以前成立的“中國期貨有限公司”、“廣東萬通期貨公司”、“上海潤豐商品期貨有限公司”等，其實都是期貨行紀公司，但因未冠“行紀”字樣，實難辯出它是期貨行紀公司。
其次，關于期貨行紀商的設立，應統一采用許可制，即期貨行紀公司的設立，必須由期貨監管機構審查批準，其他任何機構不得批準設立期貨行紀公司。不宜因期貨品種的不同而采用不同的設立體制。
第三，關于我國兼營期貨行紀商。我國兼營期貨行紀商包括如下幾類：（1）既從事期貨自營業務又從事受托業務的期貨行紀公司；（2）取得期貨交易所會員資格的生產、加工和貿易公司，依法取得兼營期貨行紀業務后，也屬于兼營期貨經紀商的范圍；（3）有證券經營權的金融機構，經批準，既可以從事（國債）期貨交易，又可以從事證券交易。今后的立法是否肯定這種現狀，目前存在不同的觀點。對第一類既從事期貨自營業務又從事受托業務的期貨行紀公司，有觀點認為，“不應允許期貨經紀商從事自營業務。”[9]但筆者認為，以前我國期貨行紀商從事自營業務出現的弊端，主要是因為法規不健全、管理不規范造成的。只要我們在今后的立法中，健全法規，規范管理，如實行自營帳戶與客戶帳戶分設制度，是能夠有效的解決好這些問題的。因此，沒有必要嚴禁期貨行紀公司從事自營業務。對于第二類和第三類兼營期貨行紀商，存在兩種不同觀點：一種觀點認為，對此兩類期貨行紀商應控制在現有的規模內，且通過更高的條件方式，逐步將其淘汰；另一種觀點認為，沒有理由，也沒有必要淘汰此兩類期貨行紀商，因為從國際上看，很多期貨行紀商都屬于這一類，它們運作良好、管理規范。而且從中國的現實情況來看，限制這些期貨行紀商，將使交易量萎縮。筆者認為，對后兩類期貨行紀商應具體分析。主營現貨商品的生產、加工、貿易業務的公司依法取得期貨交易所的會員資格后，可以依法繼續讓其兼營期貨行紀業務，這樣規定，既有利于生產商、加工商、貿易商利用期貨市場套期保值，又可避免交易量的萎縮。而對金融機構兼營期貨行紀業務，特別是有證券經營權的金融機構兼營期貨行紀業務的情形，以前考慮到監管的難度，予以禁止。但從長遠看，特別是美國在1999年11月4日通過《金融服務現代化法案》（FinancialServiceModernizationActof1999），取消《格拉斯-斯蒂格爾法》（Glass-SteagallAct），意味著世界金融業將邁向一個混業經營的新時代，我國已成為WTO的一員，金融業即將與國際接軌，禁止金融機構兼營期貨行紀業務決非良策。
五、結論與討論
期貨行紀商制度對于期貨市場的重要性不言而喻，中國期貨行紀商制度是在借鑒和移植西方發達國家的經驗基礎上建立起來的。但是，根據制度經濟學的觀點，即制度創新是由正式規則、非正式約束和實施機制共同決定的。我們可以在很短時間通過學習西方創立嶄新的法律制度，但這并不意味著我們已成功實現了制度的創新。事實上，我國期貨行紀商賴以存在的經濟基礎遠未達到西方發達國家的程度，要建立和完善中國期貨行紀商制度，還需要我們付出長期和艱辛的努力。在司法實踐中，期貨行經商與投資人之間的糾紛，是適用我國《民法通則》關于的法律規定，還是適用《合同法》關于行紀的法律規定，仍存在歧議，值得學界作進一步研究。
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[7] 陳勛山等主編。期貨交易、組織、操作、技巧[M].化學工業出版社，1993年第1版，第12頁。
[8] 《中華人民共和國合同法》第418條。
[關鍵詞]：期貨交易 ；期貨合同 ；客體 ；對沖平倉
一、既有理論的困惑
一位美國經濟學家曾說 ，期貨市場 ，對于那些很少研究它的經濟學家來說 ，是一個
反常的東西 ；對于研究它稍多一些的經濟學家來說 ，是一個落伍的東西 ；對于研究它最多的經濟學家來說 ，是一個討厭的東西。法學研究者在研究期貨市場和期貨交易1 時 ，可能會有同樣的感覺。
關于期貨交易的概念 ，從經濟學、社會學和法學等不同的角度 ，有不同的定義和理解。僅從法學角度來看 ，在筆者查閱的國內外有關期貨的法律文獻中 ，學者認識也不盡相同。歸納起來 ，主要有三種觀點 ，即買賣期貨說、買賣期貨合約說和折衷說。
（一）買賣期貨說
買賣期貨說認為 ，期貨交易是交易者在期貨交易所內通過訂立標準化期貨合約進行商品期貨買賣的行為。期貨合約是高度標準化的遠期雙務合同 ，合同的標的是給付行為 ，標的物是實物與金錢。交易各方競價的行為可以看作是要約與承諾的過程 （即便是電子交易也如此 ） ，而對價格條款的確定 ，相當于期貨交易者就整個期貨合同達成雙方一致的意思表示。期貨結算機構是期貨交易的保證人 ，它為合同雙方的債務提供擔保。
〔1〕 （P5— 8）我國的《期貨交易法》草案第二稿采納了這一觀點1 .經濟學史告訴我們 ，期貨交易作為一種現代高級交易方式 ，是由商品即期和遠期交易發展而來的。經濟學理論認為 ，在不確定性普遍存在的經濟生活中 ，風險是與收益相伴的“敵人”。當現貨市場日趨成熟和發達的時候 ，交易者們為了尋求預期價格 ，回避市場風險 ，期貨交易便應運而生 ，從而期貨市場成為并行于現貨市場的一種市場組織形式。
有了期貨交易市場 ，生產者或投資者就可以專心致力于自己擅長的業務領域 ，而將不可預見、自己不欲承擔的風險通過一定的市場價格轉移給風險專家。這些投資者或生產者就是期貨交易的套期保值者 ，而風險專家則是以承擔風險為趣的投機獲利者。真正意義上的期貨市場 ，無論是商品期貨 ，抑或是金融期貨 ，都必須以現貨市場為基礎 ，否則 ，期貨交易就會淪變為符號交易 ，期貨市場將成為投機充斥的賭博性市場 ，期貨市場的經濟功能 （發現價格、套期保值、投機獲利 ）將無法實現 ，從而失去其存在的經濟價值和社會價值 2 .買賣期貨說把期貨交易的客體界定為“商品期貨”，反映出了期貨交易與傳統商品交易的歷史淵源和內在聯系 ，有效地把握住了期貨交易的經濟本質 ，應當說較為妥當。但此說也面臨不少問題 ：首先 ，在中外期貨交易實務中 ，實物交割量僅占交易總量的 1— 5%左右 ，且交易保證金也只有合約面值的 3— 1 0 %.如期貨合約都實際履行 ，其交割量和價款將大大超出期貨交易者所有。由此推斷 ，絕大多數期貨合約是自始客觀履行不能的。其次 ，從交易者的主觀目的來看 ，交易雙方進行“買空賣空”操作 ，并非想真正進行商品買賣 ，他們對實物交收通常也沒有興趣和能力 ，而是希望通過價格波動帶來的基差來轉嫁價格風險或獲取風險收益 ，從而達到套期保值或投機獲利的目的。再者 ，在期貨交易中 ，交易者基本都是通過對沖平倉行為來終止其權利義務 ，從而結束交易的。
關于對沖平倉的法律性質 ，買賣期貨說未能給出令人滿意的解釋。最后 ，對于傳統上的實物商品期貨交易來說 ，期貨作為一種 （即便是未來才有的 ）實物商品 ，比較容易理解 ；
可是 ，對于股指期貨、利率期貨、匯率期貨等交易來說 ，并無實物商品存在 ，那么期貨又在何處呢 ？如何進行買賣和交付呢 ？
買賣期貨說的理論缺陷為買賣期貨合約說的盛行提供了空間。
（二 ）買賣期貨合約說
買賣期貨合約說則認為 ，期貨交易就是在專門的場所對期貨合約的競價買賣。期貨合約是期貨交易行為所針對的對象 ，是期貨交易的客體 ，也是期貨的外在表現形式。
〔2〕 （P3 ）期貨交易的典型特征是合同權利義務的概括轉讓 ，即對沖平倉行為。這種轉讓“由于是期貨合同任何一方當事人的權利義務的概括轉讓 ，所以通俗地說成買賣合同”。
〔3〕 （P52 ）這一學說在我國甚為流行 ，成為當今學界通說。我國新近頒布的《期貨交易管理暫行條例》采納的就是這種觀點 1 ，我國臺灣的期貨交易立法對此觀點也給予了支持 2 .此說把著眼點放在期貨合約上 ，具有一定的啟發性。的確 ，從外觀看 ，期貨交易的過程就是期貨合約被不同的交易者買來買去一樣。被買賣的期貨合約代表著一種權利或機會 ，使得每個持有期貨合約的人都有可能利用所持的期貨合約實現套期保值或投機獲利的主觀目的。正是在此意義上 ，買賣期貨合約說認為 ，期貨交易的客體實質就是期貨合約 ，期貨交易就是買賣期貨合約的交易。
作為一種法律的解釋 ，買賣期貨合約說中的“買賣”實際是指合同權利義務的概括轉讓。依此 ，對沖平倉就可用合同權利義務的概括轉讓來作法律定性。由于把期貨合約作為一個完整獨立的客體 ，而實物交割、交易目的和期貨交易商品等具體問題均被囊括于合約內容之中 ，這樣 ，我們看到的最小單位就是一個個被“買賣”的期貨合約 ，故而避免了在期貨等具體概念上的討論不清。雖然這樣的處理擺脫了買賣期貨說的困境 ，但不免又陷入新的泥沼 ：
其一 ，按照傳統民法理論 ，作為雙務合同 ，合同一方當事人權利義務的概括轉讓應征得合同相對人的同意 ，這在我國《合同法》中已有明確的規定3 .可在期貨交易中 ，似乎完全忽略了合同相對人的存在 ，合同的移轉只是合同一方當事人與第三人之間的事情 ，而無需征求合同相對人的同意。那么 ，這種未經合同相對方同意的轉讓 ，不就使得每一筆期貨交易都成了無效的民事行為了嗎 ？這樣 ，有序和安全的期貨交易又何從談起 ？也許可以解釋說 ，根據期貨交易的規則 ，可以推定合同一方當然同意另一方的轉讓行為。我們姑且承認這種推定。退一步來看 ，權利義務的轉讓方與受讓方 （第三人 ）是否有轉讓和受讓的意思表示或合意呢 ？
在實際交易中 ，交易者進行對沖平倉操作時 ，都是旨在訂立一份與自己已有倉位方向相反 （原為賣出 ，現為買入 ；原為買入 ，現為賣出 ）的合約 ，交易者 （轉讓方與受讓方 ）具有訂立 （與轉讓方已有倉位方向相反的 ）合約的意思表示 （這在雙方要約與承諾過程中得到了完全的體現 ） ，而并無概括轉讓債權債務的意思表示或合意 （這在具體交易中無任何體現 ）。因此 ，既然權利義務轉讓方與受讓方并無轉讓和受領轉讓的意思表示 ，那么轉讓自然無從談起 ，更不用考慮合同相對人是否同意了。如果我們無視交易者 （轉讓方與受讓方 ）要約與承諾的意思表示過程 ，仍固執地推定雙方當然具有概括轉讓債權債務的合意 ，這樣的理論未免與實際行為偏差太遠 ，從而缺乏客觀性和操作性 ，難以應用到實踐中去。可見 ，“期貨合約移轉”的觀點忽視了交易者的意思表示行為 ，歪曲了實際的交易過程 ，與現實生活不符。因此 ，這種觀點難為佳選。
其二 ，移轉期貨合同的前提是擁有期貨合同。溯其本源 ，我們就會發現一個邏輯問題 ：第一張被移轉的期貨合同是從何處移轉而來 ？買賣期貨合約說對此難以解釋。第一筆交易當然無從轉讓或繼受。對此 ，有學者解釋說 ，“盡管任何品種的期貨交易都有第一筆 ，但更多的卻是這第一筆之后的第二筆、第三筆 ，以致千萬筆。正是這第一筆之后的所有交易 ，才是期貨交易性質的最主要方面 ，從科學研究的需要出發 ，可以將其省略 ，視為所有交易都是合同權利義務的概括轉讓。”〔3〕 （P50 ）筆者認為 ，這種觀點的產生是因為對期貨交易缺乏深入了解 ，并受了期貨業和經濟界人士非法律話語的影響所致 1 .實際上 ，在期貨交易中 ，交易者進行的每一筆交易都是一個開倉的行為。這種開倉可能與已有倉位方向相同 ，也可能相反。如果方向相同 ，則持倉量增加 ；如果方向相反 ，則可能發生對沖平倉的效果 ，使持倉量減少。因此 ，若按買賣期貨合約說的解釋進行推演 ，則每一筆交易都因是開倉交易而被省略不計 ，那還留下什么供我們進行“科學研究”？另外 ，這種“忽視”本身也是缺乏理論依據的 ，極易導致法律的真空和混亂。
（三 ）折衷說
折衷說為彌補以上兩說的缺陷 ，采取了靈活的態度。傳統拆衷說認為 ，第一張被轉移的期貨合同是合同雙方買賣期貨商品的合同 ，買賣雙方擁有的是一種將來債權和債務。
此合同之后的所有對沖平倉操作 ，均可看作是此合同權利義務的概括轉讓。
〔4〕 （P56— 57）也就是說 ，期貨交易的過程是成為新的買賣期貨合同和此合同權利義務的概括轉讓 ，當轉讓結果最終出現合同主體合為一人時 ，便發生債的混同 ，從而導致合同法律關系的終結 ，完成整個交易流轉過程 ；如果轉讓結果并未導致合同主體歸于一人 ，則將來債權和債務的條件得以成就 ，于是產生實物交割的現實債權債務的生效。
可以看見 ，傳統折衷說實質是對買賣期貨合約說的修正。它雖然為“第一張”期貨合同找到了出處 ，但因其基本點立足于買賣期貨合約說 ，故而仍需作概括轉讓意思表示的當然性推定 ，背離了實際的意思表示行為 ，因此依然存在理論脫離實際的問題。并且 ，依此說 ，期貨交易既是買賣期貨商品 ，又是買賣期貨合約 ，這樣 ，期貨交易的概念和性質就變得復雜且模糊 ，從而易導致理論上的矛盾 ，不利于立法及司法實務。
于是 ，有學者提出了新的折衷說。新說認為 ：期貨交易并非是某一類型的標準化的購銷合同 ，并非只是一個層次上的合意 ，并非是一始貫終的。期貨交易不必非“買賣商品”便“買賣合約”，而是交易者在期貨交易所內通過公開競價達成的合同 ，該合同的標的是交易者同結算所達成中介合同的行為 ，中介合同確立了交易者在未來以標準合約為范式而成立買賣合同的締約權利和締約義務。〔4〕 （P56— 57）
照此觀點 ，期貨合同的標的是交易雙方各自同結算所成立中介合同的行為 ，那么 ，作為一種雙務合同 ，交易雙方的權利義務關系如何通過“成立中介合同的行為”相聯系和表述 ？期貨合同的哪一條款蘊涵有成立“中介合同”的意思表示 ，所謂的“中介合同”又在何處 ？期貨合同與交割時成立的買賣合同在形式和內容上有何區別 ？“買賣合同”在交割時成立是否違背了現有合同法的規定 ？有何法理依據 ？此觀點帶有相當程度的臆想成分 ，歪曲了現實法律生活過程。
此說基于結算所處于交易“中介人”的位置 ，提出“中介合同”的觀點。而事實上 ，結算所履行的是交易服務和交易管理職能 ，其職能存在的基礎是期貨交易所的委托授權 1 .因此 ，結算所的職權來自期貨交易所 ，在交易中享有的是“權力”和“責任”，而非作為“中介人”因“中介合同”而具有的“權利”和“義務”。這正是結算所在其會員保證金不足時可以進行強制平倉的原因 ，也正是此說觀點錯誤的根源所在。
買賣期貨說與買賣期貨合約說是關于期貨交易兩種不同的學說 ，一說的缺陷恰是另一說的長處 ，兩說之間具有不可調和的矛盾。折衷說則忽視了這一點 ，試圖從兩說的結合中找出正確的答案。但事與愿違 ，已有的折衷說觀點不僅表述復雜 ，而且偏離實際 ，缺乏說服力 ，因而成為學界少數說。
二、期貨交易的客體探究
以上各說關于期貨交易法律概念的根本分歧點在于對期貨交易客體的認識不同。期貨交易的客體到底是期貨 ，還是期貨合約 ？或兩者都是 ？或兩者都不是 ？
在民法理論中 ，民事法律關系均指向一定的對象 ，民事法律關系主體以此對象為媒介 ，以權利義務為內容而緊密相連。這個對象 ，一般被稱為民事法律關系的客體或標的。
在債法和合同法的理論上 ，客體、標的、內容、目的都被用來指稱合同債權債務所指向的對象。德國學者往往采用“內容”一詞 ，但其漢語意義過于寬廣 ，可被理解為權利義務的一切作用 ，因此難以準確表達所指向的對象 ；日本學者通常使用“目的”一詞 ，這更易被理解為一種心理狀態或行為動機 ，從而缺乏客觀性2 .客體和標的在合同債權債務中 ，并無實質區別 ，可以混用。依此理解 ，期貨交易的客體 ，也可稱之為期貨交易的標的 ，是指期貨交易主體權利義務所指向的對象。
買賣期貨合約說認為期貨交易的客體是期貨合約 ，折衷說認為期貨交易的客體既是期貨又是期貨合約 ，或者既不是期貨也不是期貨合約。這兩種學說存在的問題 ，上文已作闡述 ，也有少數學者認為 ，期貨交易的客體是保證金。顯而易見 ，保證金是為交易安全所設定的一種履行擔保 ，而非期貨交易雙方權利義務所指向的對象 ，因此不能作為期貨交易的客體看待。
買賣期貨說認為期貨 （或期貨商品 ）是期貨交易的客體 ，同時也是期貨合同 （合約 ）的標的物。
隨著社會的發展 ，民事法律關系的客體呈現出多元化的趨勢。目前 ，學界流行的觀點有 ：（1 ）客體是物 ； （2 ）客體是物和行為 ； （3 ）客體是體現一定物質利益的行為 ；
（4）客體是物、行為、智力成果和與人身不可分離的物質利益。〔5〕 （P1 1 6）從實證角度出發 ，民事法律關系都是基于能夠滿足主體利益需要的一定對象-物質財富、精神財富和其他社會財富而產生的。〔6〕 （P88）因此 ，這些對象 ，包括物、行為、知識產品和人身利益等 ，均可作為民事法律關系的客體。
期貨當然不是行為、知識產品或人身利益。那么 ，它就只能是物 ，并以此形式成為期貨交易的客體。接踵而來的問題是 ：對于實物商品期貨交易來說 ，期貨是某種 （即便是未來才有的 ）實物商品 ，這種說法比較容易理解 ；但對于股指、利率和匯率等期貨交易來說 ，并無實物商品存在 ，那期貨 （物 ）又在何處呢 ？如何進行買賣和交付呢 ？
的確 ，股票指數、匯率和利率等都是無法交付的東西。因此 ，在期貨交易中只能以現金作為結算手段。但這并不妨礙我們認為股票指數、匯率和利率都屬于期貨 ，或屬于物。為說明此問題 ，有必要對“物”的概念稍作闡述。自德國民法典以來 ，大陸法系國家在民法上一般都將物限于有體物。在物之上 ，設定了各種各樣的權利。對于有體物 ，倘若其上之權利無實現之可能 （如對太陽、月亮的所有權 ） ，亦不能成為法律上之物。隨著知識產權等的出現 ，使得傳統理論對“物”的概念發生了動搖 ，無體物也成為法律上認可的一種物。
事實上 ，無體物在羅馬法中即得到了認可。蓋尤斯認為 ，有體物是具有實體存在 ，可以由觸覺而認知的物體。無體物則指沒有實體存在 ，僅由人們擬制的物 ，即權利 ，如債權、用益權、地役權等。〔7〕 （P2 81 ）為什么無體物也能成為法律上的物 ？這是因為 ，物可以進行法律上的擬制 ，而物上之權利恰是法律擬制的結果。換句話說 ，我們完全可以將一些看不到、摸不著、甚至不存在的東西擬制為法律上的物 ，只要在這些物上設定的權利是實在的、現實的、能給權利人帶來切實利益的。事實上 ，民法理論和實踐普遍認為 ，“物的價值來源于我們能夠對物做些什么”〔8〕 （P8） ，人們關注的是物上的權利和由此享受到的切實利益 ，而非物本身。有些權利和利益的實現需要我們占有物本身 ，而有些則不然。也正緣于此 ，法律上允許權利同事實上的占有相分離。
于此 ，我們就可以理解為什么現實世界中存在的物 （日月星辰、原子電子等 ） ，法律上卻不予認可。這正是因為這些物在現有的條件下還不能為人力所支配 ，設于其上的權利和利益是虛幻的、不可實現的。相反 ，盡管有些物是虛的 （如知識成果 ） ，但只要其權利和利益是實在的 ，法律就會給予認可。由此 ，我們可以概括地總結出 ：物可以是實在的 ，也可以是虛擬的 ，但物上的權利和利益必須是實在的。
作為期貨合同的標的物 ，期貨可以是實物 （小麥、大豆、銅等 ） ，也可以是擬制物（股指、利率、匯率等 ）。這種擬制物不能被感官覺察到 ，只能通過思維去想象。就像具體物一樣能夠在人們之間轉讓 ，經常被買進和賣出。〔8〕 （P5）當然 ，對于擬制物 ，無法完成現實的交付。因此 ，實踐中采取了貨幣交割作為替代或補償。從經濟學角度看 ，這些擬制物代表的權利和利益不外乎是貨幣價值 ，用貨幣交割正是這一價值的直接體現和實現。
由以上分析 ，我們認為 ，期貨是一種法律上實在的或擬制的物 ，理論上它可以充當期貨交易的客體 ，同樣也可作為期貨合同的標的物。
三、對沖平倉的法律性質
把期貨交易看作期貨交易的客體 ，我們就自然站在了買賣期貨說的立場上。可是 ，對于買賣期貨說遇到的種種問題 ，我們又作何解答呢 ？
一、外匯保證金產品的法律屬性
為達到法制統一化的要求，對外匯保證金產品進行立法之前，首要的問題是界定外匯保證金產品與證券、期貨、外匯的異同，辨析外匯保證金的法律屬性。外匯保證金交易屬于外匯交易，外匯交易主要采用兩種方式，即交易所方式和OTC(Over－the－CounterMarket，場外交易市場，又稱柜臺交易市場)方式，外匯保證金交易屬于后者。OTC沒有固定的場所，沒有規定的成員資格，沒有嚴格可控的規則制度，沒有規定的交易產品和限制，主要是交易對手通過私下協商進行的一對一的交易。場外交易主要在金融業，特別是銀行等金融機構十分發達的國家。《我國證券法》調整的客體為:在我國境內，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發行和交易;政府債券、證券投資基金份額的上市交易。外匯保證金既不屬于股票或債券，也不屬于證券投資基金，因而不屬于我國法律項下的證券范疇。2007年公布的《期貨交易管理條例》已經將適用范圍從原來的《期貨交易管理暫行條例》確定的商品期貨交易，擴大到商品、金融期貨和期權合約交易。所謂期貨，就是指由期貨交易所統一制定的、規定在將來某一特定的時間和地點交割一定數量標的物的標準化合約。而外匯保證金交易屬于現貨外匯交易，其雖按一定的杠桿倍數將實際交易額在原基礎上放大幾十倍甚至上百倍，但因其以24小時頻繁波動的外匯現匯行情為依據，不符合期貨的特點。《外匯管理條例》中所稱外匯，是指下列以外幣表示的可以用作國際清償的支付手段和資產:(一)外幣現鈔，包括紙幣、鑄幣;(二)外幣支付憑證或者支付工具，包括票據、銀行存款憑證、銀行卡等;(三)外幣有價證券，包括債券、股票等;(四)特別提款權;(五)其他外匯資產。而作為OTC交易中的一種，外匯保證金交易也被稱作虛盤交易，即指個人在交納一定的保證金后進行的交易金額可放大若干倍的外匯(或外幣)間的交易，其杠桿效應與現匯交易之間有著顯著的區別。我國銀行曾提供的實盤外匯交易，實際上是中國所獨有的一種封閉型外匯交易。無論從哪個角度而言，外匯保證金產品都不屬于外匯的法律范疇。如上所述，外匯保證金產品與我國現有法律規范所明確的證券、期貨、外匯沒有交集，因而無法適用《證券法》、《期貨交易管理條例》及《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》等期貨法律法規及司法解釋，亦難以適用外匯法律法規。法律制度的缺失及實務界對外匯保證金法律屬性認知的匱乏，致使投資者司法救濟相當艱難。《商品交易法》(CommodityExchangeAct，以下簡稱CEA)①奠定了美國金融衍生品場內交易的監管基礎，2000年《商品期貨現代化法案》則是美國金融衍生品場外交易的重要里程碑。審判實踐顯示出商品期貨交易委員會(CommodityFuturesTradingCommission，以下簡稱CFTC)的權力只限于期貨領域，對于現匯交易缺乏相應的法律權限。2008年《再授權法案》首次賦予了美國商品期貨交易委員會CFTC針對外匯交易商制定監管規則的權力。由此，所有外匯交易商必須在CFTC和美國國家期貨協會(USNationalFuturesAssociation，期貨行業自律組織，以下簡稱NFA)注冊為期貨傭金商(Fu-turesCommissionMerchant，以下簡稱FCM)，并接受上述機構的日常監管，在期限內不符合資格或沒有被核準的外匯業者將被勒令停止營業。這兩部法案的出臺，賦予了外匯保證金產品“類期貨”的法律性質，可以成為我國學者研究的藍本。
二、風險隔離機制
金融衍生品的高風險性眾所周知，②外匯保證金交易隨著互聯網的發展打破了地域的局限，在線外匯交易行業發展至今，金融欺詐和交易商破產的事情屢有發生。有外匯研究專家將外匯保證金交易的潛在風險概括為:資金安全、市場風險、高杠桿風險、網絡交易風險、信用風險和破產風險。③就法律層面而言，風險隔離機制主要應考慮資金安全和破產風險。
(一)資金安全
美國對外匯保證金交易過程中的客戶資金安全設定了較為嚴格的監管法規，《商品交易法》要求經紀商與銀行簽署合作協議，建立開展國際外匯保證金交易業務的信譽賬戶;并要求經紀商與保險公司簽署合作協議，由保險公司承擔因協議銀行破產所導致客戶賬戶的風險。CFTC和NFA要求從事期貨交易的FCM將客戶保證金與自有資金的賬戶分開，為客戶保證金設立專用的隔離賬戶(SegregatedAccount)，并將一定比例的自有資金作為準備金存入客戶的隔離賬戶。④但對于從事OTC外匯現貨交易的經紀商而言，NFA并沒有要求其為客戶建立隔離賬戶，實際上外匯保證金交易經紀商也極少為客戶設立隔離賬戶。因而，外匯保證金交易中客戶資金存在較大安全隱患。外匯保證金交易經紀商與保險公司之間簽署的合作協議也并未使客戶資金獲得外部信用增強，美國某些外匯經紀商宣稱在其公司開戶的客戶的資金受到聯邦存款保險公司(FederalDepositInsur-anceCorporation，以下簡稱FDlC)或證券投資者保護公司(SecuritiesInvestorProtectionCorporation，以下簡稱SlPC)的保護，實際上只是一種宣傳手段。FDIC的主要職能是存款保險，在銀行破產的情況下為儲戶提供一定額度的補償，而在外匯經紀商破產的情況下，未存入隔離賬戶的客戶資金得不到保護;SIPC則保護的對象是證券投資者，并不包括外匯保證金交易。經紀商的信用風險進一步擴大了客戶賬戶的資金風險。我國《期貨交易管理條例》規定，期貨交易應當嚴格執行保證金制度。期貨交易所向會員、期貨公司、客戶收取的保證金，不得低于國務院期貨監督管理機構、期貨交易所規定的標準，并應當與自有資金分開，專戶存放。期貨交易所向會員收取的保證金，屬于會員所有，除用于會員的交易結算外，嚴禁挪作他用。期貨公司應當為每一個客戶單獨開立專門賬戶、設置交易編碼，不得混碼交易。期貨公司經營期貨經紀業務又同時經營其他期貨業務的，應當嚴格執行業務分離和資金分離制度，不得混合操作。⑤外匯保證金交易相關條款的設計可借鑒期貨交易較完善的資金風險隔離機制。
(二)破產風險
美國外匯零售交易風風火火十余年，已經有數百家提供外匯零售交易的經紀商倒閉，甚至包括聲名顯赫的上市公司瑞富集團。⑥2009年5月，被譽為“外匯皇冠”的瑞士外匯交易商CrownForex被宣告破產再次引起OTC領域的波瀾。2008年美國《再授權法案》通過后，CFTC和NFA也將經紀商破產風險防范作為外匯保證金政策研究的重中之重。《美國統一商法典》規定了完善的擔保制度，⑦極大地擴大了擔保權人對擔保物的物上追索權。⑧不僅如此，美國破產法確立了安全港規則，⑨規定了六種受保護的交易，即商品合約、遠期合約、證券合約、回購協議、金融互換協議與凈額結算主協議。瑏瑠受保護主體是商品經紀人、遠期合約商、證券經紀人、金融機構、金融參與人、證券結算機構或凈額結算主協議參與人之一。瑏瑡商品期貨合約或期權合約、股票合約、與外匯相關的場內交易的任何期權，都屬于在“安全港”中受保護的交易。但是，OTC交易的經紀商不屬于安全港規則保護的主體，其場外交易的特征也使其不屬于受保護的交易范圍。而且不管是否設立了擔保，美國破產法授予股票客戶或商品客戶擁有清算理賠的優先權。但是，由于外匯保證金產品既不屬于股票也不屬于商品，所以交易客戶只能以普通無擔保債權人的資格進入破產清算程序，而且不享有優先權，所以當經紀商破產時，客戶保全其全部資金的可能性基本為零。美國國家期貨協會明確表示，外匯保證金交易沒有結算機構的擔保，客戶用于買賣外匯的入金不受任何監管機構保護，在破產時不被優先考慮。我國《破產法》將金融合約等同于一般合約進行處理，沒有建立有關金融合約的安全港規則。金融衍生交易的實踐水平與研究水平低下，更不可能在《破產法》中提及OTC交易客戶的優先地位。在法律制度的設計中，必須考慮破產風險的防范和金融秩序與安全。
一、我國國債期貨市場試點階段的首次創新
當代金融創新理論起源于本世紀50年代末、60年代初，經過70年代的發展，至80年代形成，進入90年代仍方興未艾。我國學者通常理解：金融創新是指金融內部通過各種要素的重新組合和創造性變革所創造或引進的新事物。按照這一觀點，我國國債期貨交易試點就是金融體制改革過程中金融期貨市場的第一次創新。
我國國債期貨最早萌芽于1992年12月28日，由上海證券交易所首次設計試行推出12個品種的期貨和約，到1995年5月暫停國債期貨交易的二年半的時間里，國債期貨得到了不正常的過速發展。1994年下半年以后，開辦國債期貨業務的交易場所遍及全國，期貨經紀公司遍地開花，成交量成倍放大，投機風氣日盛，違規事件層出不窮，暴露出的問題愈來愈多。盡管“327”事件后，管理層嚴格規范了國債期貨市場的運作行為，補充完善了相關制度，加大了管理力度，但市場的先天不足和過度彌漫的投機氣氛再次導致1995年5月的“319”違規事件發生。國家證監會最終在1995年5月18日明令暫停國債期貨交易試點。
國債期貨市場在兩年半的試點過程中給我國的社會經濟生活帶來了巨大的危害，這已違背了金融創新的基本動因：規避和防范金融風險。盡管我國國債期貨交易市場在試點階段投機性較強，違規事件對金融體系也有一定的負面影響，但是其意義和作用還是客觀存在，不可抹殺的。這些包括：1、喚醒了廣大投資者的國債投資意識，促進了國債現貨及回購市場的發展，尤其是促進了中長期品種國債現貨的活躍，同時也有力地促進了國債的發行。2、對證券市場千百萬的投資者進行了期貨啟蒙教育，培育了一大批期貨專業人才，有力地提高了從業人員和投資者素質。3、期貨價格發現和套期保值功能逐步得到發揮，促使投資者深入考慮期貨和現貨的關系，更準確地把握國債市場價格，也有相當一部分機構投資者從中進行套期保值，有效地減少了經營風險。
二、我國國債期貨市場暫停階段的醞釀創新
我國國債期貨市場作為一個新興市場，當時宏觀和微觀經濟環境都不利于國債期貨市場的創新試點，嚴重的通貨膨脹致使保值貼補率逐步攀高，國債期貨市場制度和監管不規范，市場參與者由于缺乏風險約束機制而頻頻蓄意違規，這些都給我國國債期貨市場的創新帶來了惡劣影響。但是，國債期貨市場的創新挫折并不能說明我國不再需要國債期貨市場，只有認真分析我國國債期貨交易試點的得失成敗，總結經驗教訓并加以妥善解決，才能在條件具備之后在規范的基礎上重新起步，恢復國債期貨交易市場。當時不利于國債期貨創新的主要因素有：
1、國債現貨市場的狀況對期貨市場的制約。國債期貨市場是以現貨市場為基礎而發展起來的一種派生市場形式，只有當現貨市場有了充分發展，才能具有堅實的運行基礎。市場國債存量狹小，流通性不高，缺乏足夠的流通規模，發行利率遠未市場化，是當時國債現貨市場的主要狀況。國債發行規模有其自身的決定因素，不會為促進期貨市場而本末倒置地增發國債。1981年至1994年我國累計發債3377億元，1994年底國債余額為1926.4億元,“327”事件的當天（1995年2月23日）上海證券交易所國債期貨成交8539億元，是國債未清償余額的五倍。可見，在當時原有國債規模下，國債期貨交易中多次出現多逼空的現象是不可避免的。
2、國債期貨市場法規不健全，缺乏有效監管使國債期貨市場問題疊出。完善的法規可以使市場參與主體的交易行為從始至終納入由制度所確立的行為規則和運作規則的有效約束，使其守法經營，監管則按照法律和制度對市場參與主體的市場行為進行糾偏。但是當時《證券法》、《國債法》還在草擬之中，交收制度、保證金制度、逐日盯市制度、限額持倉和大戶報告制度、漲停板制度都存在很多不完善之處。在交易監管中也未能得到嚴格執行。在我國市場經濟制度還未完全建立，市場運作的法律基礎還不完善以及市場運行規則還存在不少空擋的情況下，期貨市場的制度滯后和監管不力，極易誘發期貨市場各種不正常的投機行為，甚至導致部分投機者鋌而走險。
3、持續較高的通貨膨脹下的保值貼補政策給國債期貨市場帶來了很大沖擊。我國國債期貨市場試點期間正值一輪通貨膨脹的上升期，居高不下的通貨膨脹和保值貼補正是造成我國國債期貨市場投資過度和連續出現惡性違規事件的誘因。由于從1993年開始的市場物價大幅上漲，國家再次宣布從1993年7月起對居民儲蓄存款實行保值，財政部宣布國債也同時實行保值。從1994年一直延續到1995年關閉前的國債期貨市場實際上是在炒作保值貼補率。保值貼補率如何計算，具體信息披露不規范，政策不明朗等因素給市場帶來很大的不確定性，對保值貼補率的不同預測和一些朦朧因素給國債期貨市場帶來了巨大的沖擊，要穩定地發展國債期貨市場是非常困難的。
我國國債期貨市場的試點雖然被停止，但是因為金融創新是由經濟發展對金融體系的內在需求所引發的，所以國債期貨市場的創新處于抑制狀態，不會被停止。我國期貨市場在十年多的試點工作當中，經過了1994年的治理整頓和1998年的結構調整，全國的期貨交易所由14家撤并為上海期貨交易所、鄭州商品交易所和大連商品交易所3家，期貨經紀機構由近1000家調整為175家左右。1999年，國務院頒布了《期貨交易管理暫行條例》，中國證監會了交易所、經紀公司、從業人員等管理辦法，3家期貨交易所按照《條例》和4個規范性文件的要求，重新修訂了交易所章程、交易規則及實施細則，形成了比較健全的統一的法律制度，期貨市場依法運行的法制環境初步確立。這些規范措施為國債期貨市場的恢復孕育了條件。
三、我國國債期貨市場恢復階段的發展創新
國際經驗表明，一個成熟的國債期貨市場至少應具備以下特征：1、具有與期貨市場相配套的發達的健全的現貨市場。2、市場能充分發揮套期保值和價格發現的功能。3、已形成統
一、規范的管理軟環境。4、具備發達、高效的交易、結算硬件系統。5、擁有相當數量、高素質的投資和從業人員。當前我國國債現貨市場的發展規模已經足以支撐國債期貨交易,規避利率的風險要求發展國債期貨交易,目前的監管體系也足以保證國債期貨交易正常進行。按照這些特征標準，我國國債期貨市場基本具備了恢復開放的條件，并且需要通過金融創新來進一步完善。
1、國債現貨市場的發展為國債期貨市場的恢復打下了良好基礎。國債期貨的發展必須以現貨市場發展為基礎。我國就國債發行規模而言，自1981年我國恢復發行國債以來，到1994年國債發行規模突破1000億大關之后，中國國債發行規模幾乎是每年上一個臺階，呈現出明顯的跳躍性發展態勢。2003年年內國債發行規模達到6000億元，截止到2003年末，我國國債結存21012.09億元。同時，我國國債現貨市場流動性正在大幅提高，可流通國債總量所占比重大幅提高，延長長期國債年限、長中短期搭配的國債期限結構更趨合理。目前，國債占GDP的比重約為20％，達到其他國家開展國債期貨交易時的水平。
2、利率市場化改革為國債期貨市場的功能發揮奠定了堅實基礎。利率是影響國債價格的最直接因素，國債期貨市場是利率市場，國債期貨本質上是利率期貨。自1996年以來，我國的利率市場化改革取得了實質性進展。1997年，銀行間債券市場形成，推動了國債流通市場利率的市場化。2005年底人民銀行宣布貸款利率上浮區間徹底取消。2006年人民幣利率互換交易試點的推出，標志著利率市場化進入了一個新階段，也打開利率衍生品的創新空間。參與國債期貨交易的主體，特別是套期保值交易的主體應該是利率現貨市場的直接參與者。利率市場化之后，投資者產生規避利率風險的需求，才有可能發揮國債期貨市場的價格發現的功能。而國債期貨市場的價格發現和套期保值的功能正是通過市場參與者對利率的預期和對沖來實現的。時至今日，我國的貸款利率基本實現市場化，國債利率市場化程度也較高，已經達到美國當年推出國債期貨時的利率市場化水平。
關鍵詞：非法黃金期貨交易；變相期貨交易；做市商；數額犯
一、“地下炒金”行為的背景和特征
近年來，隨著我國經濟水平的日益提高，人民群眾的生活水平也跟著大幅改善，社會上、民眾手中的可供支配資金也就日漸增多了，而自然的，這些資金很多流向了投資市場，而這其中相當一部分又投向了黃金期貨交易，然而我國對于黃金期貨交易的管制是較為嚴格的，收益率相對于國際上的“對沖”“對賭”式的黃金期貨交易小，因而邊有不法分子鉆其中的空子，開展地下炒金活動。
其實所謂的地下炒金一般表現為一些公司謊稱自己是某境外的從事證券期貨交易的公司在內地的分支機構，可以客戶在國外開展炒“倫敦金”等黃金期貨交易的活動，客戶與該公司簽訂協議之后，便可以在所謂的網上交易平臺之上進行交易，他們只要交納少量的費用，然后即可以按照一定的杠桿率翻倍進行操作。這些公司一般謊稱可以獲取高額的利潤，而其自身則按照協議的約定抽取相應的傭金。而實際上，客戶的資金都在于其他客戶資金的“對沖”“對賭”之中消耗殆盡，基本所有的用戶都是血本無歸。
近年來，在全國，特別是江浙滬等經濟發達地區，這種“地下炒金”行為日益猖獗，對我國的市場經濟秩序以及人民群眾的利益都產生了巨大的損害。例如， 2006年8月12日，上海聯泰黃金制品有限公司因涉及參與變相保證金交易被依法追究刑事責任，違法交易總金額高達108億元，被稱為“中國最大炒金公司案”。時隔一年，溫州金銀路投資有限公司因為同樣的原因被依法追究責任，涉案金額近70億，等等。地下炒金炒匯大案要案數不勝數，涉案資金節節攀高，幾乎所有投資者都血本無歸，有的甚至秦家蕩產，付出了慘重的代價，對此，作為維護人民利益的最后一道屏障，執法者和立法者當然不能無動于衷。
二、“地下炒金”行為的定性
對于這種社會上俗稱為“地下炒金”的行為應該如何定性，在學術界和實踐當中是有著一些爭議的。對于該行為的定罪，主要有三種意見，即不構成犯罪、詐騙罪、非法經營罪。
首先可以確定的是，該種行為構成詐騙罪是并不恰當的。詐騙罪是指以非法占有為目的，適用欺騙方法，騙取數額較大的公私財物的行為。“詐騙罪（既遂）的基本構造為：行為人實施欺騙行為―對方（受騙者）產生（或繼續維持）錯誤認識―對方基于錯誤認識處分財產―行為人或者第三者取得財產―被害人遭受財產損失” 。而“地下炒金”案件所表現出的基本構造中，行為人雖然實施了欺騙行為，甚至很多都在報紙、電視中進行了大量的扭曲顯示的宣傳，構成了欺騙行為，但是這些犯罪人在實施了欺騙行為之后還是實施了相應的黃金期貨交易的操作的，雖然很多參與交易的客戶都血本無歸，但是這些損失絕大部分是由于行為人不具備操作資質、操作能力導致的損失，行為人獲利途徑是從客戶的收益當中抽取傭金，其并無非法占有客戶財產的目的。而認定詐騙罪的最重要的一條標準就是在主觀上具有非法占有他人財物的故意，因此“地下炒金”的行為與詐騙罪的構成要件并不符合，因而將其定為詐騙罪是不甚合理的。
其次，對于“地下炒金”行為性質認定上的爭議主要存在于該種行為應該定為非法經營罪還是不認定為犯罪。按照我國《刑法》第225條第二款之三的規定，“未經國家有關部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”構成非法經營罪，在理論中，認為“地下炒金”不構成犯罪主要理由如下：有的學者認為“地下炒金”的行為并不屬于黃金期貨交易，而是屬于一種居間交易。對于這一點，筆者并不能贊同。這些學者認為這種居間行為屬于期貨交易中的“做市商”制度，所謂“做市商”制度，又稱報價驅動制度， “指在證券市場上，由具備一定實力和信譽的證券商作為主要集中型的做市商不斷向市場提供雙向報價，在該價位上接收投資者的買賣要求，并以自有資金和證與投資者交易，維持市場的流動性，同時做市商通過報價差額來補償所提供服務的成本及所承擔的風險，并實現一定的利潤。”這種交易模式在我國并沒有法律予以規制，因而這些學者認為“地下炒金”并不構成犯罪。然而，做市商對做市的證券持有充足的庫存，并且具有資金上的優勢，可以即時以自己的庫存證或者資金作為對沖盤，與大宗交易指令及時成交，進行大宗交易的投資者不必再等待市場上出現對沖盤，就可以直接達成交易，極大地提高了交易的效率。其中，作為做市商的金融機構的最大特點就在于具有大量的資金儲備，使得其可以隨時接收買賣雙方的報價，根據許多“地下炒金”案例，我們可以看出，這些公司一般的手段都是通過注冊多家公司，吸收、招聘大量的人緣進行短期培訓，經過公司內部的所謂“考核”之后就擔任其經紀人，并且由這些經紀人為客戶進行“倫敦金”等金融交易市場的操作。可見這些公司并不具有這一特征.
第三，根據我國刑法第二百二十五條第二款第三條的規定，非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。我國刑法在理論上可以分為自然犯與法定犯。其中，所謂法定犯，又稱行政犯，“是指違反行政法規中的禁止性規范，并由行政法規中的刑事法則（附屬刑法的一種）所規定的犯罪。譬如由行政經濟法規的法則所規定的職務犯罪、經濟犯罪等即屬于此類。這一類犯罪的特點在于都以違反一定的經濟行政法規為前提，它們原來都沒有被認為是犯罪，由于社會情況的變化，在一些經濟行政法規中首先作為被禁止的行為或作為犯罪加以規定。隨后在修訂的刑法中予以吸收而視之為犯罪”。
由此我們可以看出，非法經營罪是屬于該類犯罪的。因此，也就是說，如果要將“地下炒金”認定為非法經營罪，那么其就必須首先違反我國一定的行政法律法規。根據大量的“地下炒金”案件我們可以得出其行為的一些基本特征：①實行當日無負債、保證金制度；所謂當日無負債制度是指投資者的盈虧、手續費、保證金在每日交易結束后，都必須進行結算，故又稱“逐日盯市”制度。在“地下炒金”案例當中，行為人一般都會設立該種制度。例如在浦東區人民法院審理的原維達非法黃金期貨交易案件當中，根據該案件協議書中的約定“客戶在倉的黃金合約以當日市場收盤價位結算后，實際保證金不足的，客戶必須于此交易日下午3：30以前注資補足，否則客戶的合約會被全部或者部分平倉。這表明交易采用當日無負債結算制度”。而保證金制度在買賣合同中較為常見，法律對期貨買賣合同設立了必須保證金制度，有維持保證金的要求。在“地下炒金”的案件當中，行為人基本都規定了交納保證金后才能開展交易，保證金用于保證客戶的履約能力并結算盈虧。②保證金收取比例低于合同標準額的20%。在“地下炒金”案件當中，行為人都會以一定的杠桿率將客戶所交納的保證金放大之后用于交易，而杠桿率一般都在100倍以上，故而客戶實際交納的保證金無疑都遠低于合同標準的20%；③犯罪行為應視為標準化合約交易。所謂標準化合約是指在商品交易過程中，除了交易價格是變動的之外，其他諸如商品的品種、數量、登記、交易時間和地點等都是事先有標準的。在“地下炒金”案件當中，行為人所使用的交易合同雖然難以尋找，基本都會被犯罪人所銷毀，但是根據案情以及被害人的陳述，我們可以看出，客戶是在行為人所提供的虛擬交易平臺之上，按“手”進行交易，對于黃金價格等等合同內容是不能協商、更改的。因而，我們基本可以認定，在“地下炒金”案件當中，行為人所使用的是標準化合約。在大部分的“地下炒金”案例當中，行為人的行為并不涉及現貨交易，大部分只是提供客戶相應的平臺，由客戶在平臺，由客戶按“手”進行交易。那么，對于認定“地下炒金”行為性質的關鍵就在于根據前述的該種行為的行為特征，其是否違反了我國相應的行政法律法規呢？答案應該說是肯定的。根據我國《期貨管理交易條例》第89條的規定，變相期貨交易主要有以下幾點特征：①為參與集中交易的所有買方和賣方提供履約擔保的；②實行當日無負債結算制度和保證金制度，同時保證金收取比例低于合約（或者合同）標的額20%的。因此，我們可以看出，“地下炒金”案件的特征是符合我國《期貨管理交易條例》當中對于變相期貨交易的規定的，將其認定為變相期貨交易是符合我國相關法律法規的規定的。由此可見，“地下炒金”行為是違反了《期貨管理交易條例》這一行政法律法規的，符合第225條第二款第三項中的“非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的”。
因此我們可以看出，“地下炒金”行為是符合非法經營罪在行為上的要件的。而根據《期貨管理交易條例》第八十條的規定，“違反本條例規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”故而，筆者認為將“地下炒金”行為認定為非法經營罪是符合刑法以及有關法律法規的規定的。
三、“地下炒金”定罪中的數額認定
按照我國《刑法》第225條的規定，認定非法經營罪需要達到“情節嚴重”的程度，而根據《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條的規定，“個人經營數額在5萬元至10萬元以上的，違法所得數額在2萬元至3萬元以上的，經營音像制品、電子出版物500張（盒）以上的，屬于非法經營行為“情節嚴重”；經營數額在15萬元至30萬元以上的，法違法所得數額在5萬元至10萬元以上，經營音像制品、電子出版物1500張（盒）以上的，屬非法經營行為“情節特別嚴重”。”可見非法經營罪屬于我國刑法中的數額犯，“地下炒金”行為要構成非法經營罪還需要達到法律所規定的數額。而根據上述《解釋》可以看出，非法經營罪的“情節”主要有兩個標準，即經營數額以及違法所得數額，而在這兩者之中，對于非法經營數額的認定在理論上和實踐上都是存在著一定的歧義及疑問的。這之中，主要的問題就集中在“非法經營期貨的行為人通常都是連續多次進行期貨交易，且會將上一次用于交易的盈余或剩余資金投入下一次交易，這就產生了連續交易中如何計算非法經營數額 的問題”，究竟是將經營者除此投入交易的資金作為非法經營數額還是將多次交易的資金累計計算？
筆者認為，應該以初始投入的資金總額來認定其非法經營數額。理由有如下幾點：①認為應當以每手的交易的累加數額來認定非法經營的數額的學者認為，這樣才能夠反映該種“地下炒金”行為侵害的社會利益。但是筆者并不認同這一觀點，因為我國刑法所規定的數額犯有兩種類型，第一種是直接侵犯法益的數額犯，對于這種犯罪行為，將其每次犯罪行為的數額予以累加所得出的總額自然是可以表現其對于法益的侵害程度，例如多次實施盜竊的行為、多次實施搶劫、貪污行為等等。但是“地下炒金”所構成的非法經營罪并不屬于這一范疇，它屬于第二種，即間接侵犯法益的數額犯，這種數額犯主要存在于非法經營罪之類的經營犯罪當中而非經濟犯罪當中，在這些犯罪當中，刑法所規定的經營數額與侵犯的法益并不能畫上等號，所以這種累加并不能反映出多次行為所侵犯的法益的總和，故而這種累加其實是沒有實際意義的；②非法經營罪是屬于“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章中的犯罪，而《刑法》規定該章犯罪主要目的就在于維護社會主義市場經濟秩序，而市場經濟秩序需要維護，市場經濟需要發展，最重要的條件之一就是需要市場、資金的流動性加強；而一味的加重對于經濟類犯罪的刑罰，毫無疑問是不符合市場經濟規律的，甚至會對于市場經濟產生負面的影響，這毫無疑問是不符合《刑法》設立該章犯罪的立法原意的；③以初始投入的資金作為認定非法經營的數額，降低該種罪行的刑罰，這也是符合刑法謙抑性的要求的。因而，在筆者看來，以初始投入的資金去認定“地下炒金”的經營數額是比較合理的。
關鍵詞：期貨；期貨交易；期貨合約
隨著我國經濟不斷發展繁榮，特別是金融市場日臻完善，期貨已經悄悄地走進百姓的經濟生活中；期貨起源歐洲[3]，現代意義的期貨交易產生于19世紀中期的美國芝加哥，期貨投資主要在金融市場上出現，金融商品的價格主要以匯率、利率等形式表現；各類金融機構在創新金融工具的同時，也產生了規避金融風險的客觀要求，20世紀70年代初外匯市場上固定匯率制的崩潰，使金融風險空前增大，直接誘發了金融期貨的產生。
金融期貨交易已成為金融市場的主要內容之一，在許多重要的金融市場上，金融期貨交易量甚至超過了其基礎金融產品的交易量，隨著全球金融市場的發展，金融期貨日益呈現國際化特征，世界主要金融期貨市場的互動性增強，競爭也日趨激烈。
1、 期貨交易的功能
在經濟活動中無時無刻不存在風險，例如在農業生產中，自然災害會使農作物減產，影響種植者的收成，同時，農作物的減產造成供求關系變化，使得糧食加工商在買進小麥、大豆等農產品時付出更高的價格，而這又會直接影響當地市場中糧食、食油、肉、禽、蛋以及其他的消費品價格；對于制造業來說，原油、燃料等原材料的供給減少將會引起一系列制成品價格的上漲；對于銀行和其他金融機構而言，利率的上升勢必影響金融機構為吸引存款而付出的利息增加；因此，包括農業、制造業、商業和金融業在內的各經濟部門都面臨不同程度的價格波動，即價格風險，而正確利用期貨市場的套期保值交易則可以很大程度地減少這些因價格變動所引起的不利后果；期貨交易最重要的兩個功能為風險轉移和價格發現機制；套期保值者可以通過期貨市場，將價格風險進行轉移。
2、期貨交易與期貨合約
期貨交易是指在期貨交易所內集中買賣期貨合約的交易活動，期貨交易雙方不必在買賣發生的時候就交收實物，而是共同約定在未來某一時間交收某種貨物，簡單地說，期貨就是“現在定價格，將來買賣貨物”[1]。
期貨合約是指由期貨交易所統一制定的、規定在將來某一特定時間和地點交割一定數量和質量商品的標準化合約，它是期貨交易的對象，期貨交易參與者通過在期貨交易所買賣期貨合約，轉移價格風險，獲取風險收益，期貨合約是在現貨合同和現貨遠期合約的基礎上發展起來的[2]，但它們之間的本質區別在于期貨合約條款的標準化。
在期貨市場交易的期貨合約，其標的物的數量、質量等級和交割等級及替代品的升貼水、交割地點、交割月份等條款都是標準化的，這是期貨合約的一般特點，期貨價格是在交易所以公開競價的方式產生的。
由于期貨合約是標準化合約，這就為期貨合約的連續買賣提供了便利，極大地簡化了交易過程，降低了交易成本，使之具有很強的市場流動性，提高了交易效率。
3、現貨市場
現貨交易是指買賣雙方在成交后立即履行交貨付款義務的交易方式，它與期貨交易不同的是：商品的品種、質量、數量等都不是標準化的；期貨交易是指在交易所達成受法律約束并規定在將來某一特定地點和時間交收某一特定商品的合約的交易行為，期貨合約都是標準化的，商品的等級、數量、交貨日期、交貨地點等都有統一的規定，期貨交易與現貨交易互相補充，共同發展
4、 期貨市場與現貨市場比較
期貨市場與現貨市場既有聯系又有不同，主要區別表現在以下幾個方面。
1）買賣對象不同；現貨交易買賣的對象是實物，是一手交錢、一手交物的商品貨幣交換，而期貨市場上買賣的對象是期貨合約，并不是直觀的商品貨幣交換。
2）交易目的不同；在現貨市場交換商品，要在一定的時間內進行實物交割，從而實現商品所有權的轉移，在期貨市場上，交易的目的不是獲得實物商品，不是實現商品所有權的轉移，而是通過期貨交易轉嫁與這種所有權有關的由于商品價格變動而帶來的風險，或者通過風險投資獲得風險利潤。
3）交易方式不同；在現貨市場上，交易一般是一對一談判、簽訂契約；而在期貨市場上，所有交易都集中在交易所，以公開競價的方式進行。
4） 交易場所不同；現貨市場有集中交易（如生鮮食品的批發交易），也有分散的交易，并且大部分交易是分散進行的；期貨交易則不同，必須在期貨交易所內依照期貨法規進行交易。
5）保障制度不同；現貨交易有《合同法》等法律為保障，合同得不到履行時可以借助于法律手段來解決問題，期貨交易也有法律保障，但更重要的是保證金制度和每日價差結算，通過保證金制度和每日價差結算來保證市場的正常運行。
5、期貨交易與遠期合約交易的區別
遠期合約交易是現貨交易的一種形式，期貨交易是在遠期合約交易的基礎上發展起來的，期貨交易與遠期合約交易的共同點是都采用先成交、后交割的交易方式，但二者也有很大的區別，主要表現在以下幾方面：
1）、是否指定交易所；期貨交易與遠期合約交易的第一項差別在于，期貨交易必須在指定的交易所內進行，交易所必須能提供―個特定集中的場地，交易所也必須能規范客戶的訂單，使交易能夠在公平合理的價格范圍內完成；而期貨合約交易在交易廳內公開進行，交易所還必須保證讓當時的買賣價格能及時計并廣泛地傳播出去，使得期貨交易者從交易的透明化中享受到該交易的優點。而遠期市場組織較為松散，沒有交易所，也沒有集中交易地點，交易方式也不是集中式的。
2）、合約是否標準化；期貨合約是符合交易所規定的標準化合約，對于交易的商品的品質、數量及到期日、交易時間、交割等級等都有嚴格而詳盡的規定，而遠期合約交易商品的品質、數量、交割日期等均由交易雙方自行決定，沒有固定的規格和標準。
3）、是否繳納保證金與是否逐日結算。遠期合約交易通常不繳納保證金，合約到期后才結算盈虧。期貨交易則不同，必須在交易前繳納合約金額的5%―l0%作為保證金，并由清算公司進行逐日結算，如有盈余，可以支取；如有損失且賬面保證金低于維持保證金水平時，必須及時補足，這是避免交易所信用危機的一項極為重要的安全措施。
4）、頭寸的結束方法；結束期貨頭寸的方法有三種：一是由對沖或反向操作結束原有頭寸，即買賣與原頭寸數量相等、方向相反的期貨含約；二是采用現金或現貨交割；三是實行期貨轉現貨交易，在期貨轉現貨交易中，兩位交易人承諾彼此交換現貨與以該現貨為標的期貨合約。遠期交易由于是交易雙方依各自的需要而達成的協議，因此，價格、數量、期限均無規格，倘若一方中途違約，通常不易找到能無條件地接替承受約定義務的第三者，因此，違約一方只有提供額外的優惠條件才能要求解約，或找到接替承受原有權利義務的第三者。
5）、交易的參與者；遠期合約的參與者大多是專業化生產商、貿易商和金融機構，而期貨交易更具有大眾意義，市場的流動性和效率都很高，參與期貨交易的可以是金融機構、公司，也可以是個人等，隨著我國金融市場日臻完善，期貨交易會不斷繁榮發展，期貨之金融作用將越來越重要。（作者單位：內蒙古科技大學理學院）
參考文獻
[1]羅孝玲，《 期貨投資學》， 經濟科學出版社， 2003， 5-24頁.
關鍵詞：股指期貨；監管；風險
股指期貨是金融期貨中產生最晚但發展最快的品種，誕生伊始就顯示了強大的生命力，把金融期貨市場的發展帶向了新的高峰。我國作為新興市場國家，通過開展股指期貨等金融衍生品交易，能夠有效地防范系統性風險，以相對較低的轉軌成本促進資本市場的成熟和完善。隨著中國金融期貨交易所的成立和滬深300股指期貨仿真交易的推出，我國資本市場將告別只有現貨沒有期貨的歷史，而股指期貨作為首推交易品種也成為熱門話題。
1股指期貨概述
1.1股指期貨的概念
股票指數期貨(stockindexfutures)簡稱股指期貨，是一種以股票指數為標的物的金融衍生產品。目前世界上有37個國家和地區推出了股指期貨。在此背景下，中國金融期貨交易所于2006年9月8日在上海掛牌成立，并在成立后迅速于2006年10月30日推出滬深300股指期貨仿真交易。根據國際資本市場的發展規律及我國資本市場現狀，股指期貨交易的正式推出近在咫尺。
我國股票市場經過近二十年的發展，在上市公司數量、市場總量、交易量、上市公司數量、運作基礎設施等方面都已初具規模，截止至2008年11月21日，我國境內上市股票數量已達1648只，股票市價總值達13.8萬億元，上市證券數2143只，初步形成了現代證券市場的基本運作架構。但作為一個新興市場，我國股票市場同時也存在系統風險大，投機氣氛濃，股價波動幅度大等特點。
國外多年的實踐研究表明，股指期貨不但可以使資本市場更加有效率和更加健全，而且同時有利于提高社會總效率，增強金融系統抵抗總體金融風險的能力。在此種情況下，積極創造條件發展我國的金融衍生品市場，充分發揮衍生品的價格發現、套期保值、分散和轉移風險的功能，對完善我國金融市場結構，提高市場效率具有積極的現實意義。
1.2股指期貨的基本特征
(1)合約標準化；
(2)保證金交易；
(3)每日無負債結算；
(4)交易集中化；
(5)T+0雙向交易；
(6)提供較方便的賣空交易；
(7)交易成本較低；
(8)市場的流動性較高。
1.3股指期貨的基本功能
一般來說，期貨交易的功能有兩個：一是價格發現功能，一是套期保值功能。作為金融期貨的一種，指數期貨也具有這兩個功能，同時股指期貨還具有風險管理和轉移功能及資產配置功能。
1.4我國股指期貨交易現狀
我國曾在1993年進行了股指期貨交易的嘗試。1993年3月10日，我國的海南證券中心開辦了以深圳綜合指數為標的物的股指期貨交易。由于當時我國的股票市場才剛剛起步，規模太小，在運作上又存在著許多不規范之處。深圳綜合指數經常大幅波動并容易被人所控制，從而深圳綜合指數期貨交易只維持了半年即被中止。股指期貨交易的最初嘗試以失敗而告終。
自2006年以來，中國證監會按照“高標準，穩起步”的原則，積極籌建金融期貨市場。中國金融期貨交易所是經國務院同意，中國證監會批準，由上海期貨交易所、鄭州商品交易所、大連商品交易所、上海證券交易所和深圳證券交易所共同發起設立的交易所，于2006年9月8日在上海成立，并于10月30日迅速推出滬深300股指期貨的仿真交易活動。
在滬深300股指期貨仿真交易合約設計上，每一合約的合約乘數為每點人民幣300元。合約價值為股指期貨指數點乘以合約乘數。合約交易的最小變動價位是0.2點指數點，交易報價指數點須為0.2點的整數倍。合約的交割月份分別為交易當月起連續的二個月份，以及三月、六月、九月、十二月中二個連續的季月，共四期，同時掛牌交易。每日漲跌幅度為前一交易日結算價的±10％。其中，熔斷價格幅度為前一交易日結算價的±6％。最低保證金水平由交易所確定，到期交割方式為現金交割。交易指令分為市價指令、限價指令等指令類型，所有指令當日有效；交易結算方面，交易所的結算實行保證金制度、每日無負債結算制度等；交易風險的控制方面，交易所實行價格限制制度，價格限制制度分為熔斷制度與漲跌停板制度；交易所實行限倉制度。
2對監管部門的建議
(1)健全市場監管體系，進一步完善期貨市場相關法規。
股指期貨是一把雙刃劍，投資者既可以利用其套期保值的功能規避股票現貨市場的系統性風險，也可以利用其杠桿效應進行過度投機。因此需要監管機構建立嚴格的監管制度，預防和打擊股指期貨市場發展初期的過度投機，穩定整個市場。在法規體系上，目前我國期貨市場主要依靠《期貨交易管理條例》、《期貨交易所管理辦法》、《期貨公司管理辦法》和《期貨從業人員資格管理辦法》等，規范著市場的制度體系。針對股指期貨仿真交易的推出，管理部門先后出臺了《期貨公司金融期貨結算業務實行辦法》、《期貨公司風險監管指標管理試行辦法》等法律法規，中國金融期貨交易所也頒布了《中國金融期貨交易所交易規則》、《中國金融期貨交易所結算細則》、《中國金融期貨交易所會員管理辦法》等交易所規則。但應該看到我國的相關法律法規還不夠完善。從長期來看，應按照國際慣例，制定股指期貨的監管、交易、結算、風險控制等的具體法律規定，從而形成在統一期貨法規下證監會依法監管與交易所自律管理的股指期貨監管體系。
(2)加強投資者教育工作，從制度安排上防范市場風險。
金融期貨投資者教育工作的成效如何，事關金融期貨的平穩推出、功能發揮和長遠發展，是各項準備工作的重中之重。金融期貨在國際上雖然發展比較成熟，但在我國還是新生事物，廣大投資者還比較陌生。金融期貨專業性強、風險程度較高，其投資理念、風險控制與現貨市場有著本質的區別，在交易標的、風險特征和運行規律方面，與商品期貨也有很大不同。要通過投資者教育，幫助投資者增強對金融期貨的風險意識，提高投資決策的水平，樹立科學的投資觀念，使投資者理性參與市場。對于金融期貨要堅持正確的導向，既要看到投資機遇，更要看到市場風險。要幫助和促進投資者借鑒成熟市場經驗，建立健全風險內控機制，提高市場操作水平，充分認識金融期貨的特點，客觀評估其風險承受能力。以做出科學理性的投資決策。(3)建立突發風險的管理機制。
不可抗力造成的風險、國際游資的沖擊以及由于政治、經濟和社會等因素產生的風險變動，影響投資者對價格的合理預期，特別是突發的或偶然事件的發生，會帶來很大的風險。如果政策不合理、政策變動過頻或者政策缺乏透明度等，都可能在不可同程度上對期貨市場的相關主體直接或間接地產生影響，造成不可預期的損失，進而引發風險。政府的適度干預主要包括政策指導、修改法規、人市交易和出資救市等，嚴控操縱市場行為，預防突發的市場風險。應當建立風險管理基金，適時平抑市場突發風險。
3對投資者的建議
(1)仿真交易有別于真實交易，股指期貨真正推出時需謹慎投資。
雖然仿真交易在一定程度上拉近了投資者與新生衍生品種之間的距離，但事實上目前的仿真交易與未來股指期貨的真實交易相比有較大差異。交易所推出仿真交易主要目的在于測試系統、教育投資者，但歸根結底，仿真交易不是真實交易。投資者必須認識到兩者之間的區別，在股指期貨交易正式推出時才能把握主動。
仿真交易與現貨市場是割裂的。在真實的股指期貨市場上，大量套利者的存在保證了股指期貨市場與現貨市場的緊密聯系，使期貨價格無法大幅偏離現貨價格。期貨市場受到現貨市場的影響，同時它又通過套利者在現貨市場上的反向操作影響現貨市場。但在仿真交易中，由于期貨與現貨市場的割裂，只存在投機類型的投資者，因此期貨市場只能被動地接受現貨市場的影響，套利機制的缺乏使期貨價格偏離合理價格。但在真實交易中，必定存在套利行為，將期貨價格控制在合理的范圍內，期貨價格大幅度偏離現貨價格的現象很難出現。
仿真交易使用虛擬資金進行交易同樣會對投資者的心態產生與真實市場的偏差，在真實市場中，投資者可能因為實際損益導致心態的變化，進而影響其投資決策，而在仿真交易中投資者可以盡情地進行投機交易。正因為如此，虛擬交易中的策略可能并不能完全適用于真實市場。在滬深300指數期貨正式推出后，投資者仍需進一步研究真實市場的表現，切忌生搬硬套在仿真交易中的成功經驗。
(2)股指期貨套利交易過程中往往會涉及到現貨指數或組合的買賣，投資者需考慮復制過程中的風險。
對于滬深300指數來說，各成份股流動性存在差別，在同一時間內完成現貨指數的建倉存在難度。如果使用與滬深300指數相關的現貨組合，則這些組合與滬深300指數間是否具有穩定的相關性是需要考慮的。至于使用跟蹤股指的基金，該方法在理論上是可行的，但在實際操作中較為復雜，而且運用指數跟蹤型基金還存在流動性風險，畢竟我國目前指數跟蹤型基金的日成交量還較低。而缺少流動性將對套利交易產生致命的風險。
