時間：2022-07-10 10:47:20
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇不正當競爭行為，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
一、概述
現(xiàn)代意義的金融機構是指能夠針對現(xiàn)代社會不同主體的實際需要，開發(fā)金融產(chǎn)品，為不同層次的客戶提供金融服務，以獲取收益的多元化機構，包括銀行、保險公司、證券公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司、融資中心、信用卡公司等。
為規(guī)范金融機構的經(jīng)營行為，維護金融秩序，確保社會穩(wěn)定，除已有的《反不正當競爭法》以外，我國立法機關、行政主管機構還分別在不同時期，出臺或頒布了一系列與金融機構不正當競爭行為密切相關的金融法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章。有鑒于此，本文主要對當前存在的金融機構不正當競爭行為進行歸類、分析，與大家共勉。
二、不正當競爭行為分析
通常情況下，金融機構提供的金融服務業(yè)務主要包括：存款業(yè)務、貸款業(yè)務、結算業(yè)務、保險業(yè)務、信托業(yè)務、金融租賃業(yè)務、票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務、融資擔保業(yè)務、外匯買賣業(yè)務、金融期貨業(yè)務、有價證券發(fā)行和交易業(yè)務，以及經(jīng)中國人民銀行認定的其他金融業(yè)務等。
在提供金融服務的過程中，基于選擇通過金融機構所認為的最恰當?shù)臉I(yè)務方式收集社會閑散資金，分配給具有資金需求的主體使用，并獲得最大化收益的目的，金融機構往往有可能自覺或者不自覺地實施了對其他社會主體構成不正當競爭的行為。目前，已有的不正當競爭行為類型主要包括：
1、與服務場所有關的不正當競爭行為
與服務場所有關的不正當競爭行為，往往與金融機構的收費方式密切相關。把這類不正當競爭行為單獨劃分出來加以討論，主要考慮到服務場所本身具有獨立性，亦是金融機構提供金融服務、從事金融業(yè)務所必不可少的關鍵要素之一。
與服務場所有關的不正當競爭行為類型中，盡管金融機構與其客戶約定了提供金融服務所正常收取的服務費用。但是，金融機構往往還與客戶約定：由金融機構無償?shù)叵蚩蛻籼峁┺k公場所、辦公設施、計算機軟硬件系統(tǒng)，或者由金融機構在未經(jīng)相關主管部門批準的前提下，在客戶辦公場所私自設立固定的服務網(wǎng)點。因此，盡管金融機構與客戶所約定的這種正常收取的服務費用，表面上與其他金融機構提供相同或類似的服務時收取的費用相當或者有可能還更高，但實際上，客戶因金融機構提供的服務而實際支付的費用是十分低廉的。當客戶因金融機構提供的服務而實際支付的費用，低于金融機構提供金融服務所需的成本時，依據(jù)《反不正當競爭法》的相關規(guī)定，金融機構的行為將有可能構成不正當競爭。可見，所述與服務場所有關的不正當競爭行為，極具隱蔽性。
2、與金融利率、授信標準、服務價格有關的不正當競爭行為
我國法律、法規(guī)對金融利率、授信標準以及服務費用的收取等均作了明確、具體的規(guī)定，其目的在于通過國家宏觀調(diào)控的手段，規(guī)范金融機構實施的經(jīng)營行為。例如，《商業(yè)銀行授權、授信管理暫行辦法》（1996年11月11日）第23條規(guī)定，“各商業(yè)銀行應建立對客戶授信的報告、統(tǒng)計、監(jiān)督制度，各行不同業(yè)務部門和分支機構對同一地區(qū)及同一客戶的授信額度之和，不得超過全行對該地區(qū)及客戶的最高授信額度。”但是，有些金融機構在提供金融服(來源：文秘站 ）務的過程中，出于爭奪客戶，獲取收益的目的，實施了既違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，又構成不正當競爭的行為。具體體現(xiàn)為：
（1）銀行機構違反法定存款、貸款利率標準，以高于法定存款利率的方式吸收存款，或者以低于法定貸款利率的方式發(fā)放貸款。
（2）銀行機構為吸收存款之目的，而免收部分費用，饋贈物品。
（3）銀行機構降低授信標準，開展授信營銷，提供授信承諾，對單一客戶、關聯(lián)企業(yè)客戶和集團客戶的授信超出了人民銀行規(guī)定的限制比例。
（4）銀行機構違反結算標準進行結算。
（5）在我國實行證券交易傭金浮動制的背景下，部分省市、地區(qū)的證券商以競爭無序為由，結成證券交易傭金的價格同盟。
與金融利率、授信標準、服務價格有關的不正當競爭行為，行為的不正當性十分明顯、容易判斷。
3、與優(yōu)勢地位、行政職權有關的不正當競爭行為
盡管我國已初步建立起社會主義市場經(jīng)濟體制，并且，隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，越來越多的國有資本之外的民營資本、國外資本等新鮮血液注入了金融行業(yè)。但是，產(chǎn)生、發(fā)展于計劃經(jīng)濟時代的金融業(yè)，與政府的利益緊密相關。因此，將金融機構與國有企業(yè)相比較，可以發(fā)現(xiàn)金融機構體現(xiàn)著更加濃厚的“官商本位”的思想。
上述“官商本位”的思想，進而引發(fā)金融機構在開發(fā)金融產(chǎn)品、提供金融服務的過程中，往往有意或者無意地利用其原有的優(yōu)勢地位、或者與政府機關相配合以搶占市場，獲取收益。具體如下：
（1）保險公司與教委聯(lián)合行文，強賣保險。
（2）國有商業(yè)銀行發(fā)放助學貸款時，“一校一行”。
（3）保險公司利用其機場公司股東所掌握的資源優(yōu)勢，由機場要求消費者購買該保險公司銷售的航空意外保險。
（4）銀行機構打著“理財”或者其他金融產(chǎn)品/業(yè)務 創(chuàng)新的旗號，與保險公司聯(lián)合銷售保險。
（5）銀行機構與某些公益企業(yè)相聯(lián)合，例如，電力公司，煤氣公司，要求消費者只能到某家銀行或者該銀行設立的機構交納電費、煤氣費，限制競爭。
（6）銀行機構在為消費者提供購房、購車貸款的金融服務時，要求消費者到限定的保險公司購買保險。
在計劃經(jīng)濟的環(huán)境中，大眾對于金融機構與政府聯(lián)合，或者金融機構互相聯(lián)合而經(jīng)營業(yè)務，已養(yǎng)成服從、見慣不怪的心理。因此，金融機構與政府聯(lián)合，或者金融機構之間相互聯(lián)合經(jīng)營業(yè)務，是否構成不正當競爭，并沒有引起太多的關注，也沒有形成相應的訴訟。但是，隨著民眾意識的提高，民營資本、外資成分在金融行業(yè)的整體比例進一步加大，與優(yōu)勢地位、行政職權相關的金融機構不正當競爭行為必然會被越來越多的人關注、討論。
4、與廣告宣傳有關的不正當競爭行為
金融機構進行廣告宣傳的過程中，可能實施的不正當競爭行為主要有：
（1）違反規(guī)定進行宣傳。例如，將保險產(chǎn)品作為儲蓄產(chǎn)品介紹，或者片面地擴大保險產(chǎn)品中可能具有的儲蓄的功能，混淆視聽。
（2）進行惡意的比較廣告宣傳。例如，將其他公司的保險產(chǎn)品與本公司的保險產(chǎn)品進行片面的對比，突出其他公司保險產(chǎn)品的劣勢以襯托本公司保險產(chǎn)品的優(yōu)勢。
（3）使用侵權廣告進行宣傳。例如，不正當?shù)爻u、模仿其他金融機構所經(jīng)營的金融產(chǎn)品的名稱、宣傳圖片制作廣告，并進行宣傳。
（4）進行誤導性的宣傳。例如，打著保險公司、銀行的共同名義宣傳保險產(chǎn)品，夸大保險利益，承諾不確定的收益而進行宣傳。
5、其他不正當競爭行為
以上對四類不正當競爭行為類型的分析中，金融機構均處于不正當競爭行為的實施方的地位。現(xiàn)實生活中，金融機構也有可能是不正當競爭行為的受害者。例如，成都市中級人民法院審理的中國國際信托投資公司訴中信旅行社不正當競爭、商標侵權一案中，中信旅行社將中國國際信托投資公司已被認定為馳名商標的“中信”登記為企業(yè)名稱。并且，中信旅行社還在宣傳材料上印制了中國國際信托投資公司已被認定為馳名商標的“citic”文字組成的圓狀圖形。法院最終判定，中信旅行社在侵犯了中國國際信托投資公司的商標權的同時，還構成了對中國國際信托投資公司的不正當競爭。
三、結束語
不正當競爭
論文摘要：本文分析了工程招投標中不正當競爭行為的主要表現(xiàn)形式，并從完善自身運行機制和改善外部環(huán)境兩方面提出了預防工程招投標中不正當競爭的相關建議。
在計劃經(jīng)濟時代，工程建設的承包主要是由發(fā)包方的領導或其主管上級部門確定的。改革開放以后，這種做法已經(jīng)不適合我國市場經(jīng)濟的發(fā)展，并且有助于滋生腐敗。因此，我國開始引入了國際通行的建筑工程招投標制度。招投標制度，是當前建筑工程發(fā)包的主要形式，它以公平、公開、公正為原則，由各設計、施工和材料供應等單位自主報價投標，相互競爭，最后由發(fā)包方擇優(yōu)選定承包方。
招投標制度是建筑業(yè)經(jīng)營管理方式的一項重大變革。二十多年來的實踐證明，招標投標制度是比較成熟而且科學合理的工程承包發(fā)包方式，也是保證建設工程質(zhì)量，加快工程建設進度，取得理想經(jīng)濟效益的最佳途徑。但是，它在具體操作中也存在著不少問題。如由于缺乏監(jiān)督而導致一些工程質(zhì)量不佳，招投標過程中容易出現(xiàn)相互串通而滋生腐敗或損害發(fā)包方的利益等等。由于我國建筑市場發(fā)育尚不規(guī)范，從事建筑業(yè)的門檻較低以及有關部門監(jiān)管體制的束縛等原因，不少問題在現(xiàn)階段還難以根除。筆者在分析了工程招標投標中存在的不正當競爭行為的表現(xiàn)形式之后，將提出預防的建議，以供參考。
一、工程招投標中不正當競爭行為的表現(xiàn)形式
工程招標投標中的不正當競爭行為，也稱為串通招標投標，它是指招標者與投標者之間或者投標者與投標者之間采用不正當手段，對招標投標事項進行串通，排擠競爭對手或者損害招標者利益的行為。《中華人民共和國反不正當競爭法》第十五條規(guī)定了工程招標投標中的不正當競爭行為主要包括兩個方面，即投標人彼此之間串通和投標人與招標人之間相互串通。《工程建設項目施工招標投標辦法》，以下簡稱《招標投標辦法》，在規(guī)定了以上兩種情形之外，還在法律責任一章中規(guī)定了招標機構違法泄密或者與招標人、投標人串通以及投標人與評標人之間進行串通這兩種情形也將承擔相應的法律責任。
（一） 投標人之間的串通投標行為。
投標人之間的串通投標行為，是指投標人之間在投標過程中達成協(xié)議內(nèi)定中標人或實施協(xié)調(diào)行為，相互拘束對方的投標活動，排擠、限制其他投標人競爭，破壞招投標競爭機制作用發(fā)揮的行為。投標人屬于處于同一交易階段的競爭者，所以，該串通在性質(zhì)上屬于橫向串通。《招標投標辦法》第四十六條規(guī)定“下列行為均屬投標人串通投標報價，投標者之間相互約定抬高或者壓低投標報價，投標人之間相互約定，在招標項目中分別以高、中、低價位報價，投標人之間先進行內(nèi)部競價，內(nèi)定中標人，然后再參加投標，投標人之間其他串通投標報價的行為”。
該串通通常發(fā)生在某些投標商壟斷某行業(yè)或地區(qū)的情況下，他們通過串通來分割市場，從而謀求高額利潤。如某市擬修建一座大型立交橋，采用招標方式選擇施工隊，約有十家施工隊參與投標。該十家施工隊私下串通，約定一起抬高報價。最后使招標人只能提高標底標價。該案例中的投標人之間惡意通謀，約定抬高投標報價的行為，已經(jīng)違反了《反不正當競爭法》和《招標投標辦法》的有關規(guī)定，不僅損害了招標人的利益，還破壞了正常的市場競爭秩序，因此，對投標者之間的串通招投標行為必須依法懲處。
（二）招標人與投標人之間的串通招投標行為。
招標人與投標人之間的串通招投標，是指招標人與投標人在招投標活動中達成協(xié)議或實施協(xié)調(diào)行為，相互拘束對方招投標活動，排擠、限制投標人競爭，破壞招投標競爭機制作用發(fā)揮的行為。招標人與投標人屬于不同交易階段的市場主體，不具有直接競爭關系，所以，招標人與投標人之間的串通行為在性質(zhì)上屬于縱向協(xié)議。《招標投標辦法》第四十七條規(guī)定“下列行為均屬招標人與投標人串通投標，招標人在開標前開啟招標文件，并將投標情況告知其他投標人，或者協(xié)助投標人撤換投標文件，更改報價，招標人向投標人泄露標底，招標人與投標人商定，投標時壓低或抬高標價，中標后再給投標人或招標人額外補償，招標人預先內(nèi)定中標人，其他串通投標行為”。
如某單位要招標翻新舊房，幾家建筑隊前來參加投標。其中某建筑隊的包工頭對該單位領導暗示如果中標必有重謝。該領導就與包工頭相互通報了標底和標價。后該建筑隊以優(yōu)厚的條件中標，包工頭則暗中送給該領導5萬元作為酬謝。該案例中，招標人為了獲取不正當?shù)慕?jīng)濟利益，向投標人泄露標底，使其他投標者處于十分不利的境地，實質(zhì)上是剝奪了其他投標人中標的權利。投標人與招標人相互勾結，其目的是排擠其他競爭對手以使自己成功中標，從而破壞了投標者之間的公平競爭秩序。這種不正當競爭行為已經(jīng)違反了《反不正當競爭法》和《招標投標辦法》的有關規(guī)定，并且相關責任人已涉嫌刑事犯罪，應依法懲處。
此外，在《招標投標辦法》中，還規(guī)定了招標機構違法泄密或者與招標人、投標人串通以及投標人與評標人之間進行串通這兩種情形也將承擔相應的法律責任。第六十九條規(guī)定，招標機構違法泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，應受到相應的處罰。第七十七條規(guī)定，評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的，評標委員會成員或者參加評標的有關工作人員向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關的其他情況的，應受到相應的處罰。
《招標投標辦法》中所列舉的工程招標投標中的不正當競爭行為的表現(xiàn)形式，基本包含了工程招標投標具體過程中存在的各種情形，同時也為具體操作中認定不正當競爭行為提供了較為明確的法律依據(jù)。如果在招投標活動中發(fā)現(xiàn)有上述行為，建筑行政管理部門應認真調(diào)查取證，依法認定并給予處罰。
二、對預防工程招投標中不正當競爭行為的建議
（一）不斷完善招投標自身運行機制。
我國引入建設工程招投標機制已有二十余年，實踐證明，招投標機制是比較合理、科學的工程發(fā)包承包方式，有利于保障建設工程質(zhì)量、取得理想的經(jīng)濟效益。但是它在具體運行過程中，仍然需要不斷改進、完善。
首先，應加強對投標人的資格審查。把好招投標的“入口”關，是有效防止招投標中不正當競爭行為的第一步。招標人應對投標人的履約能力、施工資質(zhì)、商業(yè)信譽以及以往業(yè)績等進行綜合審查，將企業(yè)的注冊資本金、固定資產(chǎn)的情況作為企業(yè)履行合同的能力加以考核，對企業(yè)依法履行合同、依法納稅，良好的銀行信用，優(yōu)良工程率，安全生產(chǎn)、文明施工和按時支付民工工資等工作，作為商業(yè)信譽考核的評判尺度，特別是針對投標人在本地區(qū)按照最低價評標法中標的履約情況。在綜合考查的基礎上選出綜合實力較強的投標人參與投標競爭，同時要特別注意具有關聯(lián)關系的投標人，防止其相互串通抬高或者壓低投標報價。這樣便能把沒有誠信的投標人直接拒之于競爭者行列之外，把工程交給真正有誠信的合理低報價者。
其次，對招投標價格實行“量價分離”的計價模式。即由招標人根據(jù)工程施工圖紙，以統(tǒng)一的工程量計算規(guī)則為投標人提供實物工程量項目，投標人根據(jù)提供的工程量清單和對擬建工程情況的描述及要求，綜合項目、市場、風險以及本企業(yè)的經(jīng)營施工情況自主報價。實行量價分離，有利于科學、公正評標。在傳統(tǒng)的招標投標方法中，標底一直是個關鍵的因素，標底的正確與否、保密程度如何一直是人們關注的焦點。采用工程量清單招標，工程量清單作為招標文件的一部分，是公開的，標底只起到參考和一定的控制作用(即控制報價不能突破工程概算的約束)，而與評標過程無關，并且在適當?shù)臅r候，甚至可以不編制標底，這實際上淡化了標底的作用，也從根本上消除了標底準確性、標底泄露所帶來的負面影響，從機制上杜絕了不正當競爭行為的發(fā)生。
第三，視具體情況靈活運用綜合評標法或合理最低價評標法。《中華人民共和國招標投標法》第四十一條規(guī)定了評標的兩種方法，綜合評標法和合理最低價評標法。這兩種方法各有利弊，應視具體工程項目而定。對于復雜的大型項目，可采用綜合評標法，綜合評價投標人的資格、能力、技術水平、施工方案以及投標報價等因素，最后選出綜合分值最優(yōu)的投標人。而對于一般工程，則可采用合理最低價評標法，選出能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低的投標人，最低投標價格低于成本的除外。
（二）不斷改善招投標外部運行環(huán)境。
招標投標是一個相互競爭的過程，它只有在公開、公平、公正的外部環(huán)境中才能正常運行。這個外部環(huán)境不僅僅是誠實信用的行業(yè)環(huán)境，更是良好法治的社會環(huán)境。只有法治社會才能保證招投標過程公開進行、公平競爭、公正裁決、誠實信用。
首先，立法機關應不斷完善招投標相關立法，為規(guī)范招投標活動提供明確的法律依據(jù)。《中華人民共和國招標投標法》作為我國招投標領域的基本法律，起到了規(guī)范招投標活動的主要作用。此外，還有《反不正當競爭法》、《建筑法》等法律規(guī)范以及多個相關法規(guī)、規(guī)章來約束和規(guī)范招投標活動。這些都為規(guī)范招投標活動提供了明確的法律依據(jù)。但是，隨著招投標機制的發(fā)展和社會經(jīng)濟的進步，招投標中的不正當競爭行為還會不斷涌現(xiàn)出大量的新形式、新動向，立法機關應當密切關注這些新形式、新動向，及時修改和制定相關法律規(guī)范，使招投標管理部門有法可依，招投標活動有法可循。
其次，行政機關應認真履行行政監(jiān)督職責，依法對招投標中的不正當競爭行為采取相應行政處罰措施。《招標投標法》第七條規(guī)定：“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監(jiān)督。”對招標投標活動進行監(jiān)督的主要目的就是保護正當競爭，依法查處招標投標活動中的不正當競爭行為。招標投標行政管理部門應加強對招標項目審批、招標人及招標機構資質(zhì)審查、開標評標過程等的監(jiān)督，確保招投標活動的正當合法競爭。同時，對招投標中的不正當競爭行為，應根據(jù)具體情況依法處以罰款、沒收違法所得、責令改正、責令停業(yè)整頓或吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰措施，對相關責任人依法處以罰款或給予警告、記過、記大過、降級、撤職或開除的行政處分。
第三，司法機關應對在招投標活動中因不正當競爭而構成犯罪的單位或個人，依法追究其刑事責任，給他人造成損失的，依法追究其民事賠償責任。工程招投標往往因其標的數(shù)額較大，而容易成為滋生腐敗的溫床。正因為這樣，工程招投標領域發(fā)生的大量腐敗案件，也成為了司法機關歷年來重點打擊的對象。但是司法機關在打擊犯罪的同時，還應注重對利益遭受損失的一方的保護，使民事賠償落到實處。
[論文摘要]廣告作為市場經(jīng)濟的產(chǎn)物、信息傳遞的主要方式越來越多的進入了我們的日常生活，在市場經(jīng)濟運行中，具有輔佐企業(yè)開拓市場，引導社會消費的功能，是國際國內(nèi)市場信息交換的有效渠道。但是，目前我國廣告所具有的開拓市場、促進消費、信息傳播的積極作用還不能完全正確發(fā)揮，廣告活動中的不正當行為也表現(xiàn)得日益突出，損害了廣大經(jīng)營者和消費者的合法權益，擾亂了社會主義市場經(jīng)濟秩序。
不正當競爭行為有廣義和狹義之分。狹義上的不正當競爭行為是指商業(yè)活動中與誠實信用、公平交易的商業(yè)規(guī)則和商業(yè)道德相背離的各種行為。廣義上的不正當競爭行為則包括狹義上的不正當競爭行為、限制競爭行為和壟斷行為。因此，《中華人民共和國廣告法》第二十一條規(guī)定“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭”。
一、不正當競爭行為的基本特征
1．不正當競爭是經(jīng)營者違反有關法律規(guī)定，采取不正當手段從事市場交易的行為，具有違法性。
2．不正當競爭是損害其他經(jīng)營者合法權益的行為，具有民事侵權性。
3．不正當競爭是擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為，具有社會危害性。
二、廣告中不正當競爭行為的表現(xiàn)形式
(一)廣告主在廣告活動中的不正當競爭行為
廣告主是指為推銷產(chǎn)品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或個人。廣告主在廣告活動中的不正當競爭行為體現(xiàn)在以下幾個方面：
1．利用廣告詆毀或者間接詆毀其他經(jīng)營者、生產(chǎn)者的商品和服務
“商業(yè)詆毀行為是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的市場主體為了占領市場，針對同類競爭對手，故意捏造和散布有損其商業(yè)信譽和商業(yè)聲譽的虛假信息，以削弱競爭對手，使其無法正常參與市場交易活動，從而使自己在市場競爭中取得優(yōu)勢地位的行為”。一般而言，在有科學依據(jù)和證明的情況下，與其相同的產(chǎn)品或可類比產(chǎn)品具有可比性時，在廣告中進行比較宣傳是允許的。但比較必須在一定限度之內(nèi)，且要遵循一定的原則，如：比較對象可比性原則；比較內(nèi)容客觀真實原則；比較方式科學、用語準確規(guī)范原則；適用范圍限制原則等。因此陳述客觀存在不能含有借以詆毀他人、抬高自己的表現(xiàn)和傾向。在實際生活中，往往有些企業(yè)利用自己的產(chǎn)品或服務的特點，采用不正當?shù)谋容^廣告詆毀或者間接詆毀其他經(jīng)營者的商品或服務，其目的希望在短期內(nèi)占領市場或擴大市場份額，快速獲取產(chǎn)品利潤。
2．采用虛假夸大的廣告內(nèi)容誘騙、誤導消費者
廣告應當是商品或服務的客觀反映，有的企業(yè)以自身的利益為重，不在產(chǎn)品質(zhì)量、品種、性能、外觀上努力，卻在廣告的欺騙上下功夫。不法廣告主采取欺騙、誤導消費者，排擠其他競爭對手的廣告形式有以下幾種：
(1)利用廣告推銷假冒偽劣商品，廣告所介紹的商品、服務本身就是虛假、帶有欺騙性的。現(xiàn)實生活別是種植、養(yǎng)殖業(yè)等方面的致富廣告，內(nèi)容虛假不實的現(xiàn)象比較突出。
(2)廣告本身是真實的，產(chǎn)品的性能、質(zhì)量也無問題，但在廣告中的承諾卻是虛假的，帶有欺騙性。比較常見的有：“超值回收”、“百萬元大酬賓”、“無效退款”等等。這主要是抓住消費者的某些心理，從而達到擴大市場份額的目的。
(3)廣告主自我宣傳內(nèi)容虛假，提供不實的資料和證明，這類虛假廣告主要利用消費者對大企業(yè)、名牌產(chǎn)品、獲獎商品的信任來推銷自己的劣質(zhì)產(chǎn)品和服務。
(4)夸大商品、服務的功能，欺騙誤導消費者。這類虛假廣告其特點是片面夸大產(chǎn)品的某一特性，使用絕對化用語，刻意回避產(chǎn)品性能、質(zhì)量上的某些不足。如“百萬酬賓”、‘‘無效退款”、醫(yī)療廣告的“治逾率99％”等。
(5)對商品的原料作虛假的表示，產(chǎn)品介紹虛假，欺騙、誤導消費者。這類廣告主要反映在食品的銷售領域，劣質(zhì)食品由于價格低廉，消費者不易辨別從而客觀上排擠了競爭對手。
3．利用廣告服務指標的形式，不正當?shù)孬@取他人商業(yè)秘密，侵犯廣告作品著作權
一些企業(yè)為了減少廣告成本支出，采取“比稿”或‘招標”等方式向社會征集廣告創(chuàng)意。在接到多份廣告的策劃書后，采取改頭換面的手法，博采眾長為己用，不正當?shù)刎飧`他人的勞動成果。
(二)廣告經(jīng)營者在廣告活動中的不正當競爭行為
廣告經(jīng)營者是接受廣告主、廣告者委托，提供廣告服務的中介者。廣告經(jīng)營者在廣告活動中進行公平、有序的競爭，有利于我國廣告業(yè)整體服務水平的提高。但其在廣告經(jīng)營中存在的不正當競爭行為也不容忽視，主要表現(xiàn)在以下幾方面：
1．廣告經(jīng)營者利用回扣或給廣告主、廣告者提供種種便利條件承攬廣告業(yè)務
為了爭取有限的客戶資源，廣告公司往往以中介費、介紹費、勞務費等名義向廣告主、廣告者等有關人員提供報酬或其他好處，以獲得廣告業(yè)務或取得好的版面、時段、價格，促成廣告交易的完成。
2．利用行政壟斷地位優(yōu)勢排擠其他廣告經(jīng)營者
我國廣告業(yè)的形成與發(fā)展，遺留著舊體制和市場發(fā)育的不完善的問題，狹隘的部門利益驅使，使廣告市場的經(jīng)營主體存在著嚴重的不平等，尤其是某些具有壟斷地位的行政部門和廣告經(jīng)營者往往利用自身的“先天”優(yōu)勢，排擠其他廣告經(jīng)營者的競爭。如擁有獨占地位的行業(yè)設立的廣告公司，象公交、地鐵、鐵路等系統(tǒng)成立的廣告公司，不同程度地獨占著本系統(tǒng)的廣告資源，壟斷著行業(yè)的廣告業(yè)務或廣告媒介，從而妨礙了公平競爭。
3．以優(yōu)厚條件互挖廣告人才，獲取廣告經(jīng)營信息和廣告客戶資源，侵犯競爭對手的合法權益
一些廣告公司不是在廣告人員的培訓上花大力氣，而是采取直接從其他公司挖來現(xiàn)有廣告人才資源，這些人力資源為新的廣告公司帶來廣告信息和廣告客戶，擾亂了廣告經(jīng)營市場秩序，對廣告經(jīng)營者整體水平提高產(chǎn)生了消極影響。
(三)廣告者在廣告活動中不正當競爭行為
廣告者是廣告費用的制定者和實施者，是廣告經(jīng)營過程中的一個重要媒介。媒介的公正、規(guī)范與否，對廣告公司和廣告主的影響非常大。對廣告者來說，廣告活動中的不正當競爭行為主要表現(xiàn)在利用自己的媒體或其他手段的優(yōu)勢地位，妨礙、排斥廣告經(jīng)營者的正當競爭。而目前廣告者在承接、收費等管理方面存在著一定程度的混亂。因此出現(xiàn)了諸如非廣告經(jīng)營部門、非廣告經(jīng)營人員承接廣告業(yè)務；新聞和廣告不分，以欄目替代廣告；媒體夸大發(fā)行量、收視率，統(tǒng)計資料虛假，以此招攬生意，欺騙客戶；媒體利用自身優(yōu)勢妨礙廣告主、廣告經(jīng)營者之間的正當競爭等不正當競爭行為。
由于新聞媒體的體制特點，廣告者在廣告市場中往往處于優(yōu)勢壟斷地位，一些媒體利用市場缺陷，為本部門獲取更多的經(jīng)濟利益。甚至有的媒體在‘竟標”、‘拍賣”的過程中暗箱操作，使廣告市場競爭失去了公正性。
三、廣告中不正當競爭行為的規(guī)制
(一)從行業(yè)自律角度進行規(guī)制
1．提高廣告公司的專業(yè)化水平
面對激烈的競爭，我國的廣告企業(yè)，必須學會按照市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律，運用先進的整合營銷觀念和手段，為廣告主提供各方面的綜合服務，同時向集團化、專業(yè)化經(jīng)營發(fā)展，擺脫小作坊式的經(jīng)營方式，靠質(zhì)量和信譽贏得客戶、贏得效益，從而促進廣告市場競爭的有序化。
2．提高廣告經(jīng)營者的道德水平、法律和自律意識
我國的廣告行業(yè)協(xié)會應主動適應市場經(jīng)濟的特定需要，充分發(fā)揮行業(yè)組織的凝聚作用，盡快組織制定廣告行業(yè)自律公約，在促進會員自律的同時，規(guī)范、引導公平競爭，保護廣告經(jīng)營單位合法權益方面發(fā)揮其特定的、積極的作用。
3．確定廣告協(xié)會的法律地位
可以借鑒發(fā)達國家的做法，把廣告協(xié)會的地位和作用以法律的形式確定下來，使大部分廣告行為靠行業(yè)內(nèi)部的制約規(guī)范。
4．力口強廣告市場從業(yè)人員素質(zhì)建設
發(fā)展與繁榮廣告文化市場，必須建立一支堅持正確輿論導向，具有高尚道德情操和高超技術的廣告文化創(chuàng)作與經(jīng)營隊伍，進一步提高廣告文化的思想性、真實性、典型性，把握廣告宣傳中的人生價值取向。
5．制定行業(yè)規(guī)則，形成審查監(jiān)督機制
審查監(jiān)督機制的制定與建立，就是保證廣告內(nèi)容的真實性和思想性，杜絕不健康廣告對大眾的不良影響。
(二)從工商、行政監(jiān)管角度進行規(guī)制
1．改革廣告監(jiān)管方式，規(guī)范廣告競爭行為
將監(jiān)管重點轉移到廣告業(yè)內(nèi)的不正當競爭、媒介壟斷和廣告創(chuàng)意保護等方面，加強市場行為監(jiān)管，著手制定廣告競爭機制，規(guī)范廣告業(yè)內(nèi)存在的商業(yè)賄賂，剽竊廣告創(chuàng)意、串通投標等不正當行為。
2．服務、管理并重，促進廣告企業(yè)發(fā)展
工商行政管理部門，一方面要改變執(zhí)法形象，積極主動地為企業(yè)運用廣告戰(zhàn)略開拓市場搞好服務，聯(lián)合經(jīng)貿(mào)部門共同開展對廣告業(yè)發(fā)展的研究和指導。另一方面，要積極引導媒介加強內(nèi)部管理，建立健全自律機制。督促媒介單位建立和落實嚴格的廣告審查員責任，切實擔負起廣告的把關責任。
3．簡化前置審批程序，提高工作效率
應取消傳統(tǒng)的廣告經(jīng)營許可前置審批制度，納入并聯(lián)審批體系。但對廣告從業(yè)人員仍堅持基本的從業(yè)資質(zhì)，以保證廣告市場的健康發(fā)展。
(三)從法律保障角度進行規(guī)制
1．擴大虛假廣告范疇
《廣告法》有關虛假廣告的規(guī)定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認定標準，實際操作難度較大，易造成虛假廣告認定方面的混亂。而且《廣告法》規(guī)定的虛假廣告的范圍僅限于商業(yè)廣告，但日前出現(xiàn)了一些《廣告法》沒有包容的‘‘邊緣性”廣告，如帶有宣傳色彩的虛假公益廣告，虛假科普廣告等，它們均被排除在《廣告法》的范圍之外而依然逍遙法外。
2．建立規(guī)范的虛假廣告公眾舉報制度
虛假廣告同其他違法行為的重要區(qū)別在于虛假廣告的公開性和其它違法行為的隱蔽性，這就是建立虛假廣告公眾舉報制度的依據(jù)和意義所在。
3．賦予廣告受眾對虛假廣告的起訴權
從廣告目的、廣告行為、廣告結果三個方面可以確定，廣告主與廣告受眾之間的直接法律關系是客觀存在的。權利受到侵害，就應當明確權利主體尋求司法救濟的途徑。至于該種權利的性質(zhì)，可依據(jù)《廣告法》關于“廣告內(nèi)容應當有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來確定。
4．虛假廣告的法律構成與責任應予以明確
關鍵詞：不正當競爭；搭便車；競爭
中圖分類號：F038.2 文獻標識碼：B 文章編號：1009-9166（2011）0011(C)-0299-02
一、搭便車行為的界定
1、搭便車行為的定義。所謂搭便車行為是指為自己的商業(yè)目的，故意直接利用他人的工商業(yè)成就而未付出實質(zhì)性的正當努力的行為[1]。目前，許多國家的反不正當競爭立法及相關理論都對搭便車行為或多或少地進行規(guī)定和闡述，但表述各不相同。例如美國法律中，搭便車行為主要包括商標淡化行為和盜取他人商業(yè)價值行為。在法國主要是指寄生行為[2]。即“不正當利用他人成果的行為”。
2、搭便車行為與模仿自由原則。正如外國學者所言：“占有和利用他人的成就是文化和經(jīng)濟發(fā)展的基石。模仿自由的格言是自由市場制度原則的寫照”[3]。模仿是創(chuàng)新的基礎，在市場競爭中，只有允許對他人成果進行模仿和利用，技術和經(jīng)濟才會不斷地更新和發(fā)展。但是不加限制地允許模仿，會助長一些人的投機心理，減弱創(chuàng)新者的創(chuàng)新動力，從而破壞有效競爭。筆者以為模仿自由的界線應是對競爭的維護。如果認定搭便車行為的本身破壞了競爭，那么這種認定本身就是錯誤的。對模仿自由原則和搭便車行為劃定的界線應是對競爭的維護與促進，同時，搭便車行為是在維護競爭的前提下來維護競爭者，對競爭者的保護只能屈從于對競爭公益的維護。
3、搭便車行為所保護的利益。對于搭便車行為所保護的利益，筆者以為應是工商業(yè)者為取得工商業(yè)成就所付出的努力以及形成成就所帶來的利益而不是工商業(yè)成就本身。搭便車行為的概念最重要的是“利用他人的工商業(yè)成就而未付出實質(zhì)性的正當努力”，其著眼于“利用”而非“侵害”，所以，為取得工商業(yè)成就而付出的努力以及形成成就所帶來的利益才是搭便車行為所保護的利益。僅僅是對工商業(yè)成就本身的侵害，應由傳統(tǒng)的商標侵權等一系列制度調(diào)整。明確這一點，有助于我們將搭便車行為與其他行為區(qū)分開來。
二、搭便車行為的構成要件
1、工商業(yè)成就。（1）付出巨大努力和資財。工商業(yè)成就的取得，多因之有巨大的資財付出與努力。但是付出巨大努力和資財僅應成為對搭便車行為救濟時所考量的因素，而不是搭便車行為的認定標準。（2）該成就專屬于該工商業(yè)者（專屬性）。工商業(yè)成就的專屬性，是搭便車行為所必須要判斷的一環(huán)。在商標淡化理論中，“專屬性”主要是指“識別性”，即商標所具有的與特定商品或服務相聯(lián)系的特性。商標淡化的“專屬性”（識別性）的認定尚且易于判斷，對其他的搭便車行為的“專屬性”的判斷就顯得模糊復雜。例如美國1977年的“足球協(xié)會”案，法院認為“將原告的球迷運往體育場的交通公司，或出售爆米花的小販，都會因原告組織的比賽而獲利。但是這一觀點從來沒被解釋為，當成功的商業(yè)活動帶來連帶性的服務時，他人不得從相關的需求中獲利。”[4]可見，對專屬性的認定，實際上也就是對搭便車行為所保護的“工商業(yè)成就資產(chǎn)”的范圍的認定。（3）顯著性。因為工商業(yè)者所從事的領域不同，該工商業(yè)成就在該領域是否具有“顯著性”，并值得保護的判斷標準自然也不相同。這需要法官根據(jù)具體案例具體分析。商標淡化中對著名商標的顯著性的判斷標準，雖各國各異，但都從為商標具有顯著性所付出的努力和商標所具有的顯著性兩個方面來考察，很具有借鑒性。
2、利用。搭便車行為的判斷標準中最重要的一點就是“利用”。只有明確“利用”的準確含義，方能將搭便車行為與其他行為相區(qū)別，也方能有效地判定搭便車行為。一些“侵害”而非“利用”他人工商業(yè)成就的行為，不應列入搭便車行為之內(nèi)。
3、對搭便車行為所保護的利益――工商業(yè)成就資產(chǎn)的侵害。工商業(yè)成就資產(chǎn)的侵害是搭便車行為認定標準中，必須要考慮的一個重要標準。如果工商業(yè)成就者的任何利益沒有受到侵害，也就是搭便車行為所保護的利益沒有受到影響，那么就沒有保護的必要。對工商業(yè)成就資產(chǎn)侵害的認定，不同的領域有不同的標準。
三、搭便車行為的限制
由于搭便車行為所保護的利益（工商業(yè)成就資產(chǎn)）具有極大的不確定性，使得搭便車行為的適用很模糊。如果對搭便車行為的適用不加限制，必然導致搭便車行為的濫用，從而破壞有效競爭。對搭便車行為的限制，筆者以為主要從時間、地域和目的三個方面。
1、時間限制。工商業(yè)成就可分為持續(xù)性的持有和暫時性的持有兩個方面。對于持續(xù)性的持有的工商業(yè)成就資產(chǎn)，保護的時間應至其顯著性和專屬性消失為止。對于暫時性持有的工商業(yè)成就，應確定一個時效，以利于有效競爭。美國的“國際新聞社”一案中，下級法院對國際新聞社所下的禁令是禁止被告原封不動地抄錄原告的新聞或新聞的實質(zhì)內(nèi)容，直到該新聞的商業(yè)價值消失為止，近似于對持續(xù)性的持有的工商業(yè)成就資產(chǎn)的保護，顯然不妥。最高法院也認為確定較為明確的禁令的期限，也許是最好的方式。
2、地域限制。地域性的問題也就是市場選擇的問題。市場選擇應包括地理市場與專業(yè)市場兩個方面。對工商業(yè)成就資產(chǎn)的范圍也應從這兩個方面進行界定。地理市場。對于地理市場，有兩個問題值得探討。其一，如果某一市場主體的工商業(yè)成就僅局限于某一地域（如北京），其他市場主體在更大的地域作對該成就的近似的使用（如全國），可否認為是搭便車行為呢？對此應具體分析。但總的原則是在更大地域的使用不同于“利用”，很難說就是搭他人的便車。其二，在兩個不相銜接的地理市場。專業(yè)市場。任何工商業(yè)成就的取得僅局限于某一專業(yè)領域，在該專業(yè)領域之內(nèi)，他人才可能利用其成就，在領域之外，他人很難搭該成就的便車。以美國Mead Data Central，Inc.，v.Toyota Motor Sales，U.S.A.，Inc案為例，法院認為Mead Data公司的數(shù)據(jù)庫商標“LEXIS”在普通成年中只有1%（1%中又是律師和會計師）的人認識，該商標不具有識別性。而Toyota Motor公司的汽車商標“LEXUS”面向全國及各個領域，不會引起“模糊”。如果Toyota Motor公司標有“LEXUS”商標的汽車，其市場恰好定位于以律師和會計師為主體的消費者人群中，“LEXUS”商標會不會淡化“LEXIS”，有無搭便車之嫌，就值得深思。所以，對專業(yè)市場的認定，對搭便車行為的認定有著重要的影響。
3、目的限制。對搭便車行為的認定，必須是基于商業(yè)目的而利用他人的工商業(yè)成就才構成搭便車行為，基于非商業(yè)目的特別是公共目的，即使符合搭便車行為的其他要件，也不受搭便車行為的規(guī)制。對此，美國反商標淡化法的規(guī)定比較系統(tǒng)。
四、搭便車行為的適用
由于搭便車行為所保護的利益具有極大的模糊性，因此，在適用過程中，法律的不確定性很強。搭便車行為理論的發(fā)展，更多是在實踐層面的操作。筆者以為，法院對搭便車行為的認定及規(guī)制，應按照事實認定、政策考量和規(guī)則適用的順序進行。特別是政策的考量是實踐中最值得研究的問題，因為現(xiàn)代反不正當競爭法的司法實踐需要政策的考量的因素。
結語：搭便車行為是各種不正當行為中，最具活力又最不確定而學者探討較少的領域。理解“競爭”與“利用”兩個概念的含義是理解搭便車行為的關鍵。因為有“競爭”的考量，對搭便車行為的認定及適用必須加以限制，對搭便車行為的構成要件的探討，也就是對搭便車行為限制的探討。許多搭便車行為的問題，最終還是要回到“競爭”這一原點。因為有“利用”的認定，搭便車行為方能與其他的行為相區(qū)別，方具有自己的特色。
作者單位：昭通師范高等專科學校
作者簡介：馬磊（1982.09― ），男，法學學士，助教，在昭通師范高等專科學校工作，從事法學研究與教學工作。
參考文獻：
[1]孔祥俊.反不正當競爭法新論.人民法院出版社2001年版.第236頁.
[2]法國競爭法的實踐.歐洲法通訊.第一輯.法律出版社2001年版.第178頁.
【關鍵詞】不正當競爭行為；招標；投標；串標；監(jiān)管
中圖分類號：D92 文獻標識碼A： 文章編號：1006-0278（2014）01-155-01
一、不正當競爭行為的概念
通常認為，不正當競爭行為是指違背誠實信用和公平競爭商業(yè)慣例的手段從事市場交易的行為。工程招標投標中的不正當競爭行為主要是串標行為，它是指投標人之間或者招標人與投標人之間，采用不正當手段對招投標事項進行串通，以排擠其他競爭者騙取中標。串標是一種投機行為，其根源是工程建設領域乃至整個社會的誠信缺失。
二、不正當競爭行為的表現(xiàn)形式及認定
（一）投標人之間相互串通投標的行為
《中華人民共和國招標投標法實施條例》（下文簡稱《實施條例》）第39條規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于投標人相互串通投標：1.投標人之間協(xié)商投標報價等投標文件的實質(zhì)性內(nèi)容；2.投標人之間約定中標人；3.投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；4.屬于同一集團、協(xié)會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協(xié)同投標；5.投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯(lián)合行動。”
（二）視為投標人相互串通投標的行為
《實施條例》第40條規(guī)定：“有下列情形之一的，視為投標人相互串通投標：1.不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；2.不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；3.不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；4.不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規(guī)律性差異；5.不同投標人的投標文件相互混裝；6.不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。”
（三）招標人與投標人串通投標的行為
《實施條例》第41條規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于招標人與投標人串通投標：1.招標人在開標前開啟投標文件并將有關信息泄露給其他投標人；2.招標人直接或者間接向投標人泄露標底、評標委員會成員等信息；3.招標人明示或者暗示投標人壓低或者抬高投標報價；4.招標人授意投標人撤換、修改投標文件；5.招標人明示或者暗示投標人為特定投標人中標提供方便；6.招標人與投標人為謀求特定投標人中標而采取的其他串通行為。”
（四）弄虛作假騙取中標的行為
《實施條例》第42條規(guī)定：“有下列情形之一的，屬于招標投標法第三十三條規(guī)定的以其他方式弄虛作假的行為：1.使用偽造、變造的許可證件；2.提供虛假的財務狀況或者業(yè)績；3.提供虛假的項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明；4.提供虛假的信用狀況；5.其他弄虛作假的行為。”
三、不正當競爭行為存在的原因
（一）招標人行為不規(guī)范
1.現(xiàn)有制度不完善。現(xiàn)行制度在賦予招標人自主選擇招標機構、享有資格審查、制定招標文件等諸多權力的同時，卻沒有明確規(guī)定其應承擔責任和履行義務的條款；2.現(xiàn)行監(jiān)督制度不配套。招標人在整個招投標活動中的運作程序不公開、不透明，一些招標人權力過大，背后又有“人為因素”作用，造成監(jiān)督者“無計可施”；3.監(jiān)管部門職責不到位。目前監(jiān)管部門大多只重視對招標程序的形式監(jiān)督，而對招標人是否真正履行合同的事中、事后監(jiān)督并沒有足夠的措施，監(jiān)管部門僅能起到程序表面合規(guī)的公證作用。
（二）投標人行為不規(guī)范
盡管現(xiàn)在的建筑市場尚不規(guī)范，從源頭上產(chǎn)生了不規(guī)范操作的誘因，存在“僧多粥少”容易導致惡性競爭的客觀原因。但投標人行為不規(guī)范的主要原因還是投標人主觀缺乏法律意識和公平競爭觀念，企圖走捷徑蒙混過關，投機心理作祟。
（三）招標機構行為不規(guī)范
1.我國招標業(yè)務起步較晚，招標市場的發(fā)展尚處于初級階段，機構在實際運作中缺乏獨立性；2.個別招標機構專業(yè)水平不足，編制的招標文件質(zhì)量較差，在整個招標過程中操作不夠規(guī)范；3.相關法律法規(guī)不完善，動態(tài)、透明的管理制度尚未完全建立；4.監(jiān)管部門對招標機構缺乏有效的監(jiān)督手段，對機構的工作還沒有一個完善的評價標準。
（四）評標專家行為不規(guī)范
部分專家缺乏應有的職業(yè)道德，專家的水平也參差不齊，評標專家大多是兼職的。在招標人和投標人行為不規(guī)范的情況下，加之監(jiān)管部門對其動態(tài)監(jiān)督跟不上，專家往往把這種“兼職”看作獲利的一種方式，在金錢的誘惑下不能堅持原則，巧妙的與招標人或投標人進行暗箱操作。
（五）招投標監(jiān)管者行為不規(guī)范
1.監(jiān)管者職責不到位。只重形式上的合規(guī)、輕內(nèi)涵上的監(jiān)督，重事前監(jiān)督、輕事中、事后監(jiān)督；2.在監(jiān)督過程中越權。有的監(jiān)管者直接介入招標投標活動，代替招標人行使權力，干預專家獨立客觀的評標，有的則受經(jīng)濟利益驅使共同參與違法操作；.個別地方還存在政務不公開等問題，嚴重影響了監(jiān)管部門的形象；3.相關法律法規(guī)不完善，缺乏科學嚴密的制度和行之有效的監(jiān)督手段，導致監(jiān)管者在監(jiān)督過程中行政缺位。
四、防止不正當競爭行為的措施
（一）加快立法進程，完善相關制度體系
1.建議從國家層面制訂出更具有操作性的法律法規(guī)，改善目前有關法律法規(guī)存在的效力不高、職能重復等問題；2.完善資格審查程序、評標標準、評標專家管理等制度內(nèi)容，細化招投標的法律責任條款；3.制定并推行通用的標準化示范文本（商務標）和技術規(guī)范（技術標）；4.加大宣傳教育力度，牢固思想防線；5.加大執(zhí)法和監(jiān)督力度，建立機制防線；6.加大打擊和懲罰力度，建立懲戒防線。
（二）加強信用管理，建立信用制度體系
對招標人、投標人以及招標機構的從業(yè)人員加強信用管理，是建立規(guī)范的招投標市場秩序的治本之策。應盡快推進各地區(qū)企業(yè)信用檔案的信息整合工作，對招標人、投標人、招標機構、評標專家分別建立信用檔案，做到信息公開、資源共享。并將這些信用檔案和信用評價結果納入社會信用系統(tǒng)，通過懲惡揚善，促進招投標行業(yè)自律。
1.立法方面
(1)立法單一，層級較低，缺乏權威。
我國在規(guī)制競爭市場環(huán)境方面除了制定了《反不正當競爭法》，輔之以《商標法》《廣告法》等在單個領域進行約束之外，并沒有其他相關法律。網(wǎng)絡的發(fā)展和普及給競爭市場帶來的沖擊迫使我國頒布了一系列的部門規(guī)章、司法解釋、行政法規(guī)和自律公約，在一定程度上對網(wǎng)絡不正當競爭起到了規(guī)制的作用，但是這又導致了多頭立法的現(xiàn)象，使得立法的層級較低，不具有權威性，單一的《反不正當競爭法》的滯后性無法適應網(wǎng)絡經(jīng)濟帶來的挑戰(zhàn)，致使網(wǎng)絡不正當競爭的現(xiàn)象愈演愈烈。
(2)法律覆蓋范圍不足，主體不明確。
我國《反不正當競爭法》所規(guī)定的不正當競爭的主體是經(jīng)營者，而經(jīng)營者是指從事商品經(jīng)營或者營利的法人、其他組織和個人，這就暗指主體是需要登記注冊的。但是我國很多網(wǎng)絡上的經(jīng)銷商大都是未經(jīng)注冊登記的個人或者組織;而且《反不正當競爭法》中規(guī)定的服務是營利，而那些網(wǎng)絡服務商為用戶提供免費服務以獲取點擊量，從而賺取高額的廣告費用又該如何規(guī)制，也是有待探討的。法律對于網(wǎng)絡不正當競爭行為的主體以及違法行為范圍的覆蓋面不足，導致經(jīng)營者利用這一法律缺陷進行網(wǎng)絡不正當競爭行為，從而達到不受法律規(guī)制還能獲取超額利潤的效果。
(3)賠償金額不明確。
在我國《反不正當競爭法》中，損害賠償被限定在1～20萬之間，當無法計算損害賠償金額時，以不正當競爭者在其侵權期間因侵權所獲利潤為賠償金額，這就使得我國關于不正當競爭行為的賠償金額計算方法不明確，并且處罰力度不高。由于賠償金額過低，讓企業(yè)的違法成本過低，無法起到震懾不正當競爭者的作用，受侵害的經(jīng)營者和消費者也得不到合理的賠償。
2.司法方面
(1)訴訟時間過長，無法及時阻止違法行為。
由于我國對網(wǎng)絡不正當競爭的司法實踐尚不成熟，法官在審理相關案件時也沒有可以依據(jù)的專門法，導致案件的審理時間過長，使得經(jīng)營者和消費者的維權道路更加艱難。在我國民事訴訟案件的審理過程中，中、基層法院承受著巨大的壓力，而網(wǎng)絡不正當競爭的訴訟案件大多集中在各地的中級人民法院，這就影響了案件審理的效率和質(zhì)量。網(wǎng)絡不正當競爭本身就具有即時性，過多的拖延訴訟時間會導致電子證據(jù)的惡意損毀，對網(wǎng)絡不正當競爭案件的勝敗訴也會產(chǎn)生一定影響。
(2)電子證據(jù)的取證、舉證制度不完善。
網(wǎng)絡不正當競爭行為主要是依賴網(wǎng)絡進行的，所以電子證據(jù)就成為解決當事人糾紛的關鍵。可是電子證據(jù)進入我國司法實踐領域的時間并不長，我國在電子證據(jù)取證和舉證方面存在很大的技術難度。電子證據(jù)具有的無形性、多樣性、易破壞性和高技術性，使得不正當競爭者可以隨時對電子證據(jù)進行破壞和刪除，這也給承擔舉證責任的被侵權人帶來很大難度。我國目前的司法隊伍中掌握電子證據(jù)方面的專業(yè)技術人才并不多，辨別電子證據(jù)真?zhèn)蔚哪芰€不夠，采集電子證據(jù)的設備也沒有達到世界先進水平，對這方面的資金投入不多等等原因都制約著電子證據(jù)的使用和發(fā)展。
(3)公益訴訟制度尚未應用到網(wǎng)絡不正當競爭中。
網(wǎng)絡是一個面向全人類、全社會的信息技術手段，通過網(wǎng)絡進行不正當競爭行為侵犯的也就不單單是某個個體的利益，而是廣大網(wǎng)民的利益。可是真正通過訴訟程序進行維權的卻只有少數(shù)。當廣大消費者和使用者的權益受到侵害時，他們并不知道應該怎樣進行維權。新修改的《消費者權益保護法》第四十七條規(guī)定“對侵害眾多消費者合法權益的行為，中國消費者協(xié)會以及在省、自治區(qū)、直轄市設立的消費者協(xié)會，可以向人民法院提訟”，這就說明我國已經(jīng)將公益訴訟應用到消費者的維權道路上來。但是由于我國在《民事訴訟法》中明確公益訴訟制度的時間較晚，在實踐中對公益訴訟制度的應用還僅僅局限于環(huán)境領域，所以還存在很多不足，比如訴訟費用的承擔、賠償費用的分配等相關問題還沒有相關的規(guī)定，就使公益訴訟制度無法在網(wǎng)絡不正當競爭領域中推廣。
3.執(zhí)法方面
(1)執(zhí)法部門缺乏獨立性。
我國《反不正當競爭法》規(guī)定縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查，法律、行政法規(guī)規(guī)定由其他部門監(jiān)督檢查的，依照其規(guī)定。這導致網(wǎng)絡不正當競爭行為的執(zhí)法部門不具有獨立性，在法律法規(guī)授權下，其他部門亦可參與執(zhí)法，造成多頭執(zhí)法的現(xiàn)象。這樣不僅會使執(zhí)法資源過多浪費，還會造成執(zhí)法標準不一，各部門相互推諉等現(xiàn)象的出現(xiàn)。工商行政管理機關既要受上級機關的業(yè)務指導，又要服從同級地方人民政府的行政領導，使其執(zhí)法過程可能受到地方政府的干擾，執(zhí)法部門不具有獨立性。
(2)執(zhí)法投入不足。
我國工商行政管理部門主要職責有很多，不僅要對不正當競爭行為進行執(zhí)法，還要處理很多行政管理工作，再加上網(wǎng)絡不正當競爭的手段和方式多樣，又加大了工商行政管理部門的工作量，因此工商行政管理部門很難對網(wǎng)絡不正當競爭的違法行為投入大量精力進行專一執(zhí)法，就導致了本來執(zhí)法難度就高的網(wǎng)絡不正當競爭行為難以得到更好的規(guī)制。并且網(wǎng)絡本身具有極高的技術性，但是我國的工商行政管理部門對網(wǎng)絡不正當競爭這一高技術含量行為的執(zhí)法能力還未達到一定水平，致使執(zhí)法效果不理想。
(3)巡查手段落后，時效性不強。
網(wǎng)絡是一個隨時變化的經(jīng)濟載體，各大企業(yè)的網(wǎng)站也是在不斷更新和發(fā)展的，而我國的執(zhí)法部門仍然采用傳統(tǒng)的巡查手段，無法對網(wǎng)絡不正當競爭行為進行及時的發(fā)現(xiàn)和處理，并且簡單滯后的巡查手段還會造成時間和精力的浪費。網(wǎng)絡不正當競爭行為的實施者通過發(fā)達的科學技術手段應對執(zhí)法部門落后傳統(tǒng)的巡查方式，他們在執(zhí)法部門尚未發(fā)現(xiàn)或剛發(fā)現(xiàn)其不正當競爭行為時便采取毀滅證據(jù)等措施，這對被侵權人維護其合法利益造成不良影響。
二、我國網(wǎng)絡經(jīng)濟中不正當競爭行為法律規(guī)制的完善
1.立法方面的完善
(1)在完善《反不正當競爭法》的同時制定網(wǎng)絡專門法。
規(guī)制網(wǎng)絡不正當競爭行為一方面要推進對《反不正當競爭法》的修改，另一方面要加快網(wǎng)絡專門法的制定，使二者成為普通法和特別法的關系。這不僅能解決我國目前網(wǎng)絡不正當競爭多頭立法、權威不足、層級較低的現(xiàn)象，還能更好地規(guī)制網(wǎng)絡不正當競爭行為。美國針對域名使用制定了《域名和通用網(wǎng)址法》，德國針對網(wǎng)絡服務制定了《信息與通用服務法》。我國可以借鑒美國和德國的立法經(jīng)驗，制定專門針對網(wǎng)絡不正當競爭的法律，明確新興的網(wǎng)絡不正當競爭行為的類型，并對新興的網(wǎng)絡名詞做出規(guī)范定義，例如域名搶注、視框鏈接、默認設置等。
(2)擴大主體和違法行為的范圍。
①擴大主體范圍。規(guī)制網(wǎng)絡不正當競爭的前提就是要確定網(wǎng)絡不正當競爭主體范圍，應該制定網(wǎng)絡經(jīng)營者的市場準入制度，對其在網(wǎng)絡上進行的行為，不論提供的是否為營利，只要通過提供的服務進行直接或者間接的獲利，即應視為網(wǎng)絡經(jīng)濟的主體;應該進行登記注冊相關的電子營業(yè)執(zhí)照，并且提供詳細準確的登記信息，以便相關部門進行備案和公示。②擴大違法行為的范圍。對違法行為范圍的規(guī)定決定了法律適用范圍的大小。由于網(wǎng)絡不正當競爭行為的形式多樣，德國在修改《反不正當競爭法》時增加了一般條款，并保留了原來的列舉條款，使二者相結合以便應對無法全面列舉的網(wǎng)絡不正當競爭行為方式。我國在制定網(wǎng)絡專門法和修改《反不正當競爭法》時也可采取此種方法。制定列舉條款時，根據(jù)網(wǎng)絡的特殊性增加典型的和高頻發(fā)生的網(wǎng)絡不正當競爭行為，規(guī)定一般條款時，引入商業(yè)道德作為判定是否屬于網(wǎng)絡不正當競爭行為的標準。
(3)明確法定賠償金額。
我國可以通過設立保證金制度，并由法官對損害賠償進行推定以解決賠償金額不明確的現(xiàn)象。由網(wǎng)絡經(jīng)營者向中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會或者其他相關部門繳納一定金額的保證金，并將保證金額予以公示，在網(wǎng)絡不正當競爭行為發(fā)生后，可以提取相應的保證金作為先行賠償。同時，在設定懲罰性賠償金額時，不僅要對上限進行規(guī)定，還要設置下線，提高《反不正當競爭法》中規(guī)定的一萬元的最低賠償金額，防止網(wǎng)絡不正當競爭者利用違法成本遠遠低于其通過不正當競爭行為所獲利潤的現(xiàn)狀進行違法行為。
2.司法方面的完善
(1)提高訴訟效率。
提高網(wǎng)絡不正當競爭訴訟效率的方法之一就是制定審限制度，根據(jù)案件的難易程度、審理級別的不同設定不同的審理期限，合理壓縮各訴訟環(huán)節(jié)的時間。另外，也可以通過合理調(diào)配各級法院中的人力資源來提高訴訟效率。設置合理的調(diào)配制度，將本轄區(qū)內(nèi)受理案件量少的法院中的法官或其他工作人員就近分流到案件量大的法院，協(xié)助其審理網(wǎng)絡不正當競爭案件，并且規(guī)定只可以是上級人民法院調(diào)配到下級人民法院，而不能有下級人民法院到上級人民法院進行協(xié)助審理案件，避免下級人民法院對本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的案件進行偏袒，影響司法公正。
(2)加強對電子證據(jù)的規(guī)制。
①電子證據(jù)的采集和保全。針對電子證據(jù)的易損壞性，制定電子證據(jù)的保全制度是規(guī)制網(wǎng)絡不正當競爭行為的必要手段。我國可以通過建立專門的電子證據(jù)認證機構，對電子證據(jù)的采集、認定、審查、辨析和保存等相關程序進行統(tǒng)一管理執(zhí)行，培養(yǎng)專業(yè)的辦案人員，加大對電子證據(jù)認證機構的資金投入，完善相應設施以保證電子證據(jù)的真實性和完整性。②建立舉證責任倒置原則勢在必行。由網(wǎng)絡不正當競爭者承擔舉證責任，不僅可以提高處于弱勢群體的被侵權人的勝訴幾率，還能在一定程度上維護訴訟公平，提高訴訟效率，減輕被侵權人承擔過高的電子證據(jù)舉證責任。
(3)完善和推廣公益訴訟制度。
公益訴訟是為了維護公共利益而提起的訴訟。新修改的《消費者權益保護法》已經(jīng)賦予了消費者協(xié)會提起公益訴訟的資格，對于還沒有明確規(guī)定的訴訟費用承擔情況，我國可以設立專門的基金委員會，由政府撥款或社會捐款等形式提供相關費用，也可以在賠償金額中提取適當金額作為訴訟費用，但要保證訴訟費用的公開和透明。當網(wǎng)絡不正當競爭行為予以認定后，對于公共利益的損害賠償可由消費者協(xié)會進行保管，廣大消費者可以根據(jù)其消費證明及有關證據(jù)到消費者協(xié)會領取適當?shù)馁r償。
3.執(zhí)法方面的完善
(1)建立專門的執(zhí)法部門。
為規(guī)制網(wǎng)絡不正當競爭行為，工商行政管理部門必須要建立專門的獨立執(zhí)法部門，這不僅能夠緩解工商行政管理部門職責過多的現(xiàn)象，還能避免多頭執(zhí)法，各部門間互相推卸責任的現(xiàn)象。網(wǎng)絡執(zhí)法部門的建立要以專業(yè)的網(wǎng)絡技術人員為核心，嚴格規(guī)范審查、備案、公開制度，對執(zhí)法的結果進行公開公示，以保障公民的知情權，并實現(xiàn)社會對執(zhí)法活動的監(jiān)督。
(2)加強執(zhí)法隊伍建設，加大宣傳教育力度。
加強執(zhí)法隊伍建設是提高執(zhí)法水平的關鍵。針對網(wǎng)絡不正當競爭行為的專業(yè)性和技術性，要不斷提高執(zhí)法者的業(yè)務水平，加強對行政執(zhí)法隊伍的建設，組織學習網(wǎng)絡信息技術和對電子證據(jù)的辨別能力、技術應用與相關知識，使得執(zhí)法工作能夠與時俱進。與此同時，還要加強對反網(wǎng)絡不正當競爭行為的宣傳，強化消費者的維權意識，使其深入了解網(wǎng)絡不正當競爭會侵害其知情權和選擇權。
(3)建立網(wǎng)絡巡查數(shù)據(jù)庫。
網(wǎng)絡巡查數(shù)據(jù)庫的建立可以為執(zhí)法人員提供高效便捷的執(zhí)法途徑。通過對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的整合建立相應的數(shù)據(jù)平臺，在網(wǎng)絡上進行巡查，及時發(fā)現(xiàn)不正當競爭行為，定期向上級報送相關的巡查情況，一旦發(fā)現(xiàn)不正當競爭行為就要進行及時的初步取證，保存相關數(shù)據(jù)，并對處理結果進行公示，做好反饋和檢查的工作。這不僅能夠節(jié)約執(zhí)法資源，還能夠大大提高對網(wǎng)絡不正當競爭行為的執(zhí)法效率。
三、結論
內(nèi)容摘要：1993年制定的《反不正當競爭法》（以下簡稱《反法》）及目前制定中的《反不正當競爭法》修訂草案（以下簡稱《反（修）》）均強調(diào)了《反法》對消費者權益保護的必要性，但就具體保護模式的規(guī)定卻不明朗。本文從“直接侵害消費者權益的不正當競爭行為”出發(fā)，討論此類行為的性質(zhì)、要件、責任方式等關鍵問題，從而使《反法》同其他相關法律一同發(fā)揮對消費者權益保護的重要作用。
關鍵詞：消費者權益保護 不正當競爭行為 消費者訴權
反不正當競爭法與消費者保護法對消費者權益保護的功能區(qū)分
在我國，以反不正當競爭法為立足點對消費者權益進行保護得到了立法上的肯定，然而法律及相關法律解釋中對消費者如何獲得《反法》的保護沒有任何明確規(guī)定，從消費者維護自身權益角度來講，《反法》已被束之高閣。
伴隨20世紀60年代“消費者時代”的到來，在反不正當競爭法中規(guī)定制止經(jīng)營者針對消費者的不正當經(jīng)營行為，直接保護消費者，已成為世界立法潮流。比利時從1971年開始，就著手用貿(mào)易實務法代替競爭法。澳大利亞1986年的《商業(yè)行為法》把競爭與消費者保護緊密聯(lián)系起來。2004年德國新修訂的反不正當競爭法也首次明文將消費者作為受保護主體，以強化對消費者利益的保護。
我國現(xiàn)行《反法》對消費者權益保護的救濟途徑存在以下弊端：
首先，傳統(tǒng)的行政手段對維護消費者權益來講，明顯帶有滯后性。雖然行政執(zhí)法對于遏制不正當競爭行為具有一定積極特點，但執(zhí)法者特別容易被違法者所俘獲或基于其他原因而惰于或疏于執(zhí)法，故屬于公法的行政執(zhí)法機制為被侵權者提供的法律保護往往不夠有力、到位。
其次，雖然《反法》第20條規(guī)定了基于不正當競爭行為造成損害應承擔的民事責任，但此類訴訟的主體僅限于經(jīng)營者而不包括廣大消費者。再次，當消費者與經(jīng)營者之間不存在交易關系，即使不正當競爭行為對不特定消費者的人身、財產(chǎn)利益存在損害風險，沒有遭受具體損害的消費者也難以通過消費者權益保護法得到私法救濟。
因此，本文認為在我國《反不正當競爭法》應當探尋一種對消費者權益保護的新模式，即消費者可以通過民事訴訟直接針對經(jīng)營者之間特定的不正當競爭行為，要求違法行為實施主體對其行為本身（而非僅針對消費者的損害）承擔相應責任。這就是反不正當競爭法對消費者權益保護的私法救濟機制。有關這一點，典型國外立法例有以下幾種：德國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為設置了民事責任為主刑事責任為輔的雙軌制制裁體系。任何一個競爭者和三類團體有權向法院提訟，要求違反該法實施不正當競爭行為者承擔停止侵害和排除妨礙責任。瑞士在上世紀80年代制定的《反不正當競爭法》明確賦予了單個消費者以訴權，進一步體現(xiàn)了競爭法對消費者利益的保護。美國對違反法律造成的威脅性損失或損害，無論是競爭對手還是普通消費者，任何人、公司、聯(lián)合會都可以提起賠償訴訟或獲得禁止性救濟。
本文認為，消費者基于《反不正當競爭法》進行私法救濟應當與基于其它如《消法》、《合同法》、《侵權責任法》等相關法律進行維權的途徑相互區(qū)別并協(xié)調(diào)適用。單個消費者如果與經(jīng)營者存在交易關系，并發(fā)生了違約或消費者人身、財產(chǎn)損害的法律事實，無論該事實是否是特定的不正當競爭行為直接侵害所導致的，此時其可以選擇適用《合同法》、《侵權責任法》或《消法》來提訟；如果造成損害的事實是《消法》特殊規(guī)定的，應當優(yōu)先適用《消法》。
當消費者權益損害是由于不正當競爭行為直接所導致的，并且經(jīng)營者對其所實施的行為對不特定消費者利益造成損害時，消費者可以基于《反不正當競爭法》進行私法救濟。此時消費者與經(jīng)營者之間是否存在交易關系以及實際損害是否發(fā)生在所不問。需要解釋的是，這里所講的“消費者權益損害”不單指具體的人身、財產(chǎn)損失，還包括作為“消費者”這一特殊群體所固有的、抽象的權利，如知情權、公平交易權等。
另外，此處的“消費者”也并非等同于個體消費者，而是指不特定消費者群體概念。因此，本文傾向于單個消費者不能直接依據(jù)《反不正當競爭法》直接訴訟，而應當可以通過間接參與團體訴訟或者向有關行政部門舉報從而尋求公法救濟的途徑來實現(xiàn)維權。
不正當競爭行為中直接侵害消費者權益行為范圍界定
不是所有不正當競爭行為都直接侵犯到消費者的權益，并且直接侵害消費者權益的不正當權益是否適合通過《反不正當競爭法》進行私法救濟都需要分析。狹義的不正當競爭行為，主要指經(jīng)營者用欺騙、利誘以及其他違反誠實信用原則的手段從事經(jīng)濟活動的行為。世界知識產(chǎn)權組織國際局《反不正當競爭示范法》對不正當競爭行為的界定可認為國際立法是以是否違反誠信市場規(guī)則作為評判不正當競爭行為的標準。據(jù)此將反不正當競爭行為分為：直接侵犯經(jīng)營者權益間接侵犯消費者權益的不正當競爭行為；侵犯競爭者權益同時也侵犯消費者權益的不正當競爭行為；看似對消費者有利，但實質(zhì)上對消費者不利的不正當競爭行為三種類型。后兩類是本文討論的核心所在。
有學者認為按照我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，與消費者權益保護有直接關系的不正當競爭行為有六類：假冒行為；獨占經(jīng)營者的限定購買行為；行政部門濫用行政權力限定購買或者限制進入市場的行為；虛假廣告；搭售；欺詐式有獎銷售。值得探究的是針對上述六種不正當競爭行為，其性質(zhì)是否都構成“直接侵害消費者權益的不正當競爭行為”有待商榷。我國現(xiàn)行《消費者權益保護法》第七至十五條規(guī)定，消費者享有以下權利：安全保障權、知情權、自主選擇權、公平交易權、損害賠償權、結社權、接受培訓教育權、人格尊嚴及風俗習慣受尊重權、監(jiān)督權。
《反不正當競爭法》直接侵犯消費者權益的不正當競爭行為應當是發(fā)生在經(jīng)營者與消費者交易環(huán)節(jié)中的行為。理由在于如果該不正當競爭行為發(fā)生在生產(chǎn)環(huán)節(jié)則權益直接受到損害的應當是其他經(jīng)營者，此時對消費者的侵害尚停留在間接層面。典型如侵犯商業(yè)秘密、商業(yè)賄賂行為即不屬于直接侵害消費者權益的不正當競爭行為。以下進行具體分析：
（一）假冒行為
有爭議的是，對《反不正當競爭法》第五、第六條規(guī)定的假冒行為性質(zhì)的理論界定尚不夠清晰。通過對法條的分析可知，《反不正當競爭法》這些規(guī)定主要是針對經(jīng)營者在“生產(chǎn)環(huán)節(jié)”對其他知名廠商產(chǎn)品進行假冒行為的禁止性規(guī)定，只有當生產(chǎn)者將其產(chǎn)品投入市場進行銷售并造成“使人誤認”或“市場混淆”的結果時才會涉及侵犯消費者合法權益的問題。消費者基于主觀上的“誤認”而購買到假貨，客觀原因源于經(jīng)營者對其進行了欺騙、誤導或者其他足以使其誤認所購商品為真貨的“虛假宣傳”行為，虛假宣傳行為直接侵犯了消費者的知情權這點毋庸置疑。消費者由于“誤認”而購買假貨實際是基于“造假、販假+虛假宣傳”的復合行為模式所導致的，消費者上當受騙的“直接原因”在于后者，即商家的虛假宣傳行為，而不是造假、販假行為本身。這一點通過法條中關于“引人誤解”、“市場混淆”等著重表述也可得到確認。如果消費者知道經(jīng)營者所買的是假貨，完全可以不買，并就商家的違反行為向有關部門舉報，要求行政機關對其加以制裁從而維權。此時消費者的知情權并未受到損害，故不存在以《反不正當競爭法》進行私法救濟之必要。
綜上，假冒行為是造成消費者權益損害的前置行為，發(fā)生在“生產(chǎn)環(huán)節(jié)”，相比對其他經(jīng)營者的直接侵害遠大于對消費者的侵害，基于法律保護價值的輕重權衡，該行為不構成直接侵犯消費者權益的不正當競爭行為。
（二）侵犯消費者公平交易權的不正當競爭行為
包括公用企業(yè)、獨占地位經(jīng)營者利用壟斷優(yōu)勢強迫交易行為、行政部門濫用行政權力限定購買或者限制進入市場的行為、以脅迫或者其它不正當手段，進行交易的行為。我國反不正當競爭法的立法模式上并未嚴格區(qū)分不正當競爭行為與限制競爭行為，這使得《反不正當競爭法》中規(guī)定的個別不正當競爭行為與《反壟斷法》中規(guī)定的壟斷行為出現(xiàn)重合。
雖然這兩種行為在很大程度上也會直接侵害到消費者權益，但是不適合采取消費者提訟的方式實現(xiàn)消費者維權。因為此類行為實施主體的特殊性導致對這類行為的問責帶有明顯的行政制裁專屬性。
有學者認為根據(jù)《反法》20條規(guī)定對于所有反不正當競爭行為的民事責任追究與行政責任承擔并行不悖，法院可以處理所有因不正當競爭行為而產(chǎn)生的民事爭議，從民事追責角度而言，不存在審判權越權代替行政權問題。此觀點雖有一定道理，但消費者提訟要求不正當競爭行為實施主體承擔責任的前提是法院首先要對違法行為本身進行裁判，而我國《反壟斷法》明確規(guī)定了對這兩類行為進行裁定和對行為實施相關主體問責的權力專屬于國家各級反壟斷調(diào)查機關，這使得司法機關和行政機關在對待同一違法行為進行問責的程序問題上出現(xiàn)了沖突。
由于我國國情的特殊性使得實踐中對這類行為實施主體問責確有阻礙，所以本文傾向于行政機關對這兩類違法行為的認定和處理應當是司法裁判的前置程序。為避免程序重疊所造成不必要的司法資源浪費，從法律運行效率角度出發(fā)，消費者不得僅通過民事訴訟要求實施這兩類行為的經(jīng)營者對其行為承擔責任。但是，以脅迫或者其它不正當手段，進行交易的行為，由于法律并未體現(xiàn)該行為實施主體具有特殊性，消費者通過直接訴訟方式進行維權是完全可行的。
（三）侵犯消費者自主選擇權的不正當競爭行為
搭售行為是比較普遍的利用優(yōu)勢、直接侵害消費者的行為之一。許多國家都用一般性條款與具體性條款相結合規(guī)制搭售行為。雖然搭售行為本身也屬于壟斷行為中的“濫用市場優(yōu)勢地位”行為表現(xiàn)形式之一，如果行為實施主體不具有特殊性，消費者通過訴訟方式進行維權是可行的。關于不當有獎銷售行為。澳大利亞、德國、日本等國對有獎銷售規(guī)制的范圍比較廣，包括附贈式有獎銷售、抽獎式有獎銷售、打折式有獎銷售等各種不當有獎促銷。我國法律規(guī)定針對的主要是抽獎式有獎銷售。應借鑒國外附贈式或打折式有獎促銷的立法，增加不當有獎促銷活動的情形，對所附贈行為的種類、數(shù)量、金額、品質(zhì)等諸多方面做出明確規(guī)定是有必要的。
（四）侵犯消費者知情權的不正當競爭行為
關于虛假宣傳行為，此次修訂稿借鑒了國際上的普遍做法，把修改為“作虛假或者引人誤解的宣傳”，值得贊同。根據(jù)虛假宣傳行為的內(nèi)容可以分為：在宣傳過程中采取完全虛假的信息，欺騙消費者；在宣傳過程中采取信息不完全的宣傳行為，隱瞞重要信息，導致消費者做出非基于信息的決定。
另外《世界知識產(chǎn)權組織反不正當競爭示范法》規(guī)定的誤導性例示包括“對商品或者服務所承諾或提供的條件”。這個規(guī)定說明了如果經(jīng)營者不能實現(xiàn)對消費者所做出有關產(chǎn)品功效的承諾，該宣傳行為同樣屬于虛假宣傳。因此，我國可借鑒該法規(guī)定，把“對商品或者服務所承諾或提供的條件”列入虛假宣傳事項評判內(nèi)容之中是有必要的。
至于如何界定虛假宣傳行為是否對消費者造成損害，《歐盟不公平商業(yè)行為指令》第五條的規(guī)定提供了有效的判定依據(jù)。另外，德國《反不正當競爭法》在補充條款中列舉了30種在任何情況下都應當是違法的不正當競爭行為，其中很多都是虛假宣傳行為。補充條款第15條到第24條也列舉出了其他的10種虛假宣傳行為。我國也可以根據(jù)市場競爭中的具體情況，對一些常見的欺騙消費者的不正當競爭行為進行列舉。
通過對上述行為的分析，文章認為在現(xiàn)行的法律框架之下，被認定為直接侵犯消費者權益并且允許消費者通過訴訟方式進行維權的行為，應當滿足下列條件：
第一， 明確侵犯了消費者固有權益（現(xiàn)階段可依消法規(guī)定之權益為準）。第二，是特定的而不是全部的不正當競爭行為，即該行為必須發(fā)生在交易環(huán)節(jié)或直接對交易效果產(chǎn)生影響的行為。第三，實施行為的主體不具有特殊性。第四，對直接侵犯消費者權益行為責任的追究不具有行政制裁專屬性。
第二，
新型的直接侵犯消費者權益的不正當競爭行為
不合理期待的騷擾行為。伴隨著通訊技術和網(wǎng)絡的發(fā)達，經(jīng)營者常借助電話、短信、電子郵件等各種信息途徑推銷產(chǎn)品和服務，這種為奪取交易機會而進行的不正當競爭行為嚴重打擾了廣大消費者的日常生活。為此，德國《反不正當競爭法》規(guī)定了不可合理期待的騷擾行為 。我國廣大消費者同樣飽受其苦，鑒于《反不正當競爭法》中沒有相應的規(guī)定，本文建議借鑒德國法的規(guī)定，在修改過程中對這類不可合理期待的騷擾進行規(guī)定。
網(wǎng)絡上的強迫選擇行為。2010年11月，騰訊公司發(fā)給網(wǎng)友的“一個艱難的決定”讓網(wǎng)民陷入艱難的境地。一方是與外界溝通交流的QQ軟件，另一方是保護電腦軟硬件系統(tǒng)的殺毒軟件，QQ與360兩大軟件巨頭的不正當商戰(zhàn)讓億萬網(wǎng)民除了憤怒，更多是無助，互聯(lián)網(wǎng)上積弊已久的不正當競爭現(xiàn)象給我們的《反法》提出了新的考驗。軟件商品由于其特殊性質(zhì)，通過不兼容來排擠競爭對手，對那些想二者兼顧的客戶群體來說，嚴重侵犯了他們作為消費者的自主選擇權。
2011年1月14日，工信部在其官網(wǎng)上公示了《互聯(lián)網(wǎng)信息服務市場秩序監(jiān)督管理暫行辦法（征求意見稿）》（簡稱《暫行辦法》），要求今后互聯(lián)網(wǎng)信息服務提供者應遵守《電信服務規(guī)范》的有關規(guī)定，并且不得有下列幾種侵犯用戶合法權益的行為：
無正當理由，單方面拒絕、拖延或中止向用戶提供服務；以任何方式限定用戶使用其指定業(yè)務或者限定用戶選擇其他經(jīng)營者依法提供的產(chǎn)品和服務；利用虛假信息欺騙誤導用戶接受其提供的不公平服務條款或選擇其提供的特定業(yè)務；其他侵犯用戶知情權、選擇權的行為。針對互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)的特殊的不正當競爭行為不必要單獨立法，而是應將其加入到《反不正當競爭法》列舉的不正當競爭行為之中。工信部《暫行辦法》中的相關規(guī)定指出，無正當理由拒絕提供服務和侵犯用戶知情權、選擇權的行為，應當通過《消法》來調(diào)整，而限定用戶選擇或不選擇的不正當競爭行為應該單獨列舉。
參考文獻：
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作者簡介：
劉簫，北京工商大學民商法專業(yè)碩士研究生。
一般而言，網(wǎng)絡廣告主要分為：(1)通過網(wǎng)絡服供應商(ISP)廣告．．這種方法主要是在網(wǎng)站主頁廣告．用戶在訪問頁面以尋求服務時就必然要觸廣告內(nèi)容。目前，幾乎所有的網(wǎng)絡服務供應商都在己的頁面上提供廣告服務．(2)通過軟件廣告，些免費軟件本身的安裝程序中就包含廣告，如果不意則無法安裝該應用程序。或者在安裝完成后運行出現(xiàn)廣告。該種軟件在網(wǎng)絡上被稱為“流氓軟件”(以電子雜志等形式，通過電子郵件廣告。這種廣成本極其低廉．在網(wǎng)絡上又被稱為“垃圾郵件”從網(wǎng)絡廣告的實踐來看．一些經(jīng)營者在使用網(wǎng)廣告進行宣傳時，往往采取假冒域名、虛假宣傳、侵關鍵字鏈接、抄襲網(wǎng)頁等不正當?shù)氖侄危纱水a(chǎn)生不正當競爭行為也層出不窮網(wǎng)絡廣告一旦被用于正當?shù)哪康模蜁p害其他經(jīng)營者的利益，阻礙網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展鑒此，對網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為依予以規(guī)制，就顯得尤為必要網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為，是指在網(wǎng)絡經(jīng)營活中，經(jīng)營者在使用網(wǎng)絡廣告作為宣傳手段時，違反律規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂網(wǎng)絡經(jīng)秩序的行為網(wǎng)絡廣告的不正當競爭是經(jīng)營者違《廣告法》、《反不正當競爭法》等法律關于禁止利用絡廣告從事不正當競爭行為的各項具體規(guī)定，也包括違反了自愿、平等、公平、真實、誠實信用原則或公認商業(yè)道德，損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟的行為傳統(tǒng)廣告由于受國界的限制，一般只能在國內(nèi)，而網(wǎng)絡廣告則不同．由于其在互聯(lián)網(wǎng)上，可以傳播到上網(wǎng)的任何國家和個人，其超國界、無地域性給法律的適用帶來了很大的難題，因此一旦各國存在立法差異。法律管轄與適用的國際性沖突也就很難避免。
網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為之所以大量出現(xiàn)．其原因主要在于網(wǎng)絡廣告成本較低卻存在高額利潤。據(jù)不完全統(tǒng)計，中國有幾億網(wǎng)民．網(wǎng)上消費、購物的人數(shù)不斷增加．如此大的市場必然會催生網(wǎng)絡廣告經(jīng)濟的產(chǎn)生．網(wǎng)絡廣告多在網(wǎng)站上．比電視、廣播廣告的成本都要低得多，卻有著巨大的宣傳效果。在這樣的利益驅使下．一些人不惜違背誠實信用原則，采用虛假宣傳，抄襲廣告內(nèi)容等形式，損害競爭對手的權益。與此同時．一些網(wǎng)絡廣告經(jīng)營者缺乏公平競爭意識與觀念。在這個新興的領域，由于網(wǎng)絡交易的虛擬性，使得交易主體的身份更難以識別，一旦發(fā)生網(wǎng)絡侵權或違約，就很難迅速確定責任主體。這樣的特點，使得一些經(jīng)營者為了迅速起家．很容易以網(wǎng)絡作掩護，摒棄循規(guī)蹈矩的經(jīng)營理念而實施不正當競爭行為。
近年來．網(wǎng)絡的商業(yè)價值已經(jīng)迅速被人們所認可，網(wǎng)絡廣告呈現(xiàn)加速發(fā)展，但由此伴生的不正當競爭行為也越來越成為網(wǎng)絡進步的阻礙。我國《反不正當競爭法》所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為網(wǎng)絡廣告的不正當競爭行為直接違反了經(jīng)濟活動中自愿、平等、公平、誠實信用的原則．沒有遵守公認的商業(yè)道德，擾亂了網(wǎng)絡環(huán)境本應正常的經(jīng)濟秩序。
一方面．網(wǎng)絡廣告的不正當競爭行為的層出不窮，嚴重影響和阻礙了網(wǎng)絡的發(fā)展。網(wǎng)絡環(huán)境的技術特點，決定了不正當行為人可以輕易地使用不道德的手段追逐不法利益，還經(jīng)常能逃脫法律的制裁，這嚴重擾亂了網(wǎng)絡環(huán)境本應具有的公平平等的競爭秩序。對網(wǎng)絡經(jīng)濟活動來說，增加了交易成本，降低了運行效率，不利于網(wǎng)絡經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展對網(wǎng)絡技術來說，造成了網(wǎng)絡資源的嚴重浪費和損失．不利于技術開發(fā)向著正規(guī)的方向進行
另一方面，網(wǎng)絡廣告的不正當競爭行為侵犯了正當經(jīng)營者或消費者的合法權益。不正當競爭行為會給正當經(jīng)營者造成巨大的負面影響，造成其與侵權者之間競爭實力的失衡，從而進一步影響其生長、發(fā)展與壯大。對在網(wǎng)絡環(huán)境中進行經(jīng)濟活動的消費者來說，權利也受到侵害。例如，利用域名、網(wǎng)頁等媒介產(chǎn)生的非法廣告，極易對消費者造成誤導．導致消費者時間和金錢的浪費。
(一)規(guī)制網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為的傳統(tǒng)手段
傳統(tǒng)網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為主要包括以下幾種：1、虛假宣傳和欺詐廣告；2、利用網(wǎng)絡廣告貶低對手或詆毀對方商譽行為：3、在廣告形式或內(nèi)容上與競爭對手相混淆行為。對于上述行為的規(guī)制，在《反不正當競爭法》、《廣告法》中都有明確規(guī)定。同時，虛假宣傳和欺詐廣種行為的詐騙數(shù)額如果達到一定程度．還可依據(jù)《刑法》以詐騙罪論處采用新技術的網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為主要有包括：1、不正當網(wǎng)頁鏈接。這一行為實際上就是采用了其他宣傳方式進行的不正當競爭．《反不正當競爭法》第九條對此作出了明確規(guī)定，
2、利用關鍵詞、字技術
引起的不正當競爭行為某些公司利用關鍵詞技術把他人的馳名商標、產(chǎn)品名稱和流行詞匯寫入自己的頁面．通過搜索引擎等放入前幾名的位置以提高自身網(wǎng)站的點擊率。這種情況實際上屬于《反不正當競爭法》第五條規(guī)定的經(jīng)營者不得采用不正當手段從事市場交易，損害競爭時手的情形。
(二)規(guī)制網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為的其他手段
目前．由于網(wǎng)站通過廣告鏈接的網(wǎng)頁內(nèi)容更新很快．而且不受網(wǎng)絡服務商的直接控制，因而網(wǎng)絡服務商無法保證鏈接到的網(wǎng)頁內(nèi)容是否合法、真實可靠，整個網(wǎng)絡廣告基本處于失控狀態(tài)目前在網(wǎng)絡上，有成千上萬的域名．幾乎所有的網(wǎng)站都網(wǎng)絡廣告，幾乎是任何人可以作任何內(nèi)容的廣告。一些經(jīng)營者為了牟利，甚至了買賣違禁物品或含有、迷信等違法違規(guī)和擾亂社會秩序的廣告雖然我國法律如《反不正當競爭法》、《廣告法》等對傳統(tǒng)廣告經(jīng)營者的行為做出了一些約束性規(guī)!定，但實際上對于“網(wǎng)絡廣告”卻沒有一條明確規(guī)定所以要打擊網(wǎng)絡廣告的不正當競爭，必須要盡快完善法律規(guī)定。但依靠法律手段的同時．還必須運用以下手段才能真正規(guī)范好網(wǎng)絡廣告。
1、建立網(wǎng)絡廣告監(jiān)管機制。筆者認為，建立網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管機制應從以下兩方面
著手：一方面．對網(wǎng)絡廣告實行市場準入登記管理。為了使網(wǎng)絡廣告監(jiān)管工作準確、快捷、高效，建議廣告監(jiān)督管理部門和域名登記管理部門加強協(xié)同監(jiān)管，對沒有取得經(jīng)營主體資格的，域名登記管理部門一般不予受理域名中請，對準予域名登記的，域名登記管理部門將有關登記信息抄告廣告監(jiān)管部門．以便共同監(jiān)管另一方面，須經(jīng)廣告審查機關審查后，網(wǎng)絡廣告者才能網(wǎng)絡廣告、
2、將政府管理與互聯(lián)網(wǎng)服務及ISP、ICP自律結合起來ISP是指互聯(lián)網(wǎng)服務提供商，能提供撥號上網(wǎng)服務、網(wǎng)上瀏覽、下載文件、收發(fā)電子郵件等服務；ICP指互聯(lián)網(wǎng)信息服務商，主要利用網(wǎng)上廣告、代制作網(wǎng)頁、出租服務器內(nèi)存空間等方式獲得收入這里所說的ISP、ICP的自律包含兩層含義：一是ISP、ICP自身遵守廣告法和相關法規(guī)．抵制不正當競爭和虛假廣告：二是ISP、ICP應當在經(jīng)營的范圍內(nèi)．規(guī)制所托管的主頁，一旦發(fā)現(xiàn)惡意廣告行為．要立即予以糾正、為確保網(wǎng)絡廣告的真實性、合法性，各網(wǎng)絡廣告經(jīng)營者應當建立起內(nèi)部的廣告審查員制度和廣告登記制度．自覺承擔起審查廣告內(nèi)容的責任，營造依法經(jīng)營的良好氛圍
