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緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發表網為您精選了8篇商標法實施細則，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發您的創作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
[關鍵詞]不正當競爭法；網銷；商標權
中圖分類號：D92
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2013）08-086-02
一、以案說法
2010年3月，原告衣念（上海）時裝貿易有限公司將二被告杜某和浙江淘寶網絡有限公司訴至法院，訴稱其是注冊商標A和B的權利人，原告生產的TEENIE WEENIE等品牌服裝擁有很高的知名度，曾獲得2009年度上海名牌稱號。第一被告杜某在淘寶網銷售的服裝中使用了TEENIE WEENIE等商標，侵犯了原告享有的注冊商標專用權。原告根據杜某在淘寶網上的成交記錄，發現其在2009年12月1日至2010年2月1日兩個月時間內就成交仿冒產品20余件，成交價格共計人民幣3077元人民幣。原告正品的價格是仿冒產品的五至十倍，杜某給原告造成直接損失15000元至30000元，侵權仿冒品給正品造成品質減損的嚴重影響。而第二被告淘寶公司是淘寶網的運營商，自2009年9月開始，原告就淘寶網上存在的大量侵權商品信息向淘寶公司提出警告，并要求其采取事先審查、屏蔽關鍵詞等有效措施控制侵權行為的蔓延，但淘寶公司未采取合理措施。自2009年9月開始，原告針對杜某的侵權行為，曾7次發函給淘寶公司，要求其刪除杜某的侵權商品信息。淘寶公司對原告舉報的侵權信息予以刪除，但未采取其他制止侵權行為的措施。淘寶公司不顧原告的警告和權利要求，在知道杜某以銷售侵權商品為業的情況下，依然向杜某提供網絡服務，故意為侵犯他人注冊商標專用權的行為提供便利條件，繼續縱容、幫助杜某實施侵權行為。故原告請求法院判令：二被告共同賠償原告經濟損失3萬元；二被告賠償原告支出的合理費用54900元（包括公證費4800元、戶籍信息查詢費用100元、律師費5萬元）；二被告在搜狐、新浪或其他同級別門戶網站、新聞晨報及淘寶網上刊登說明告示并向原告致歉，說明淘寶網曾銷售過侵犯原告商標專用權的產品。2011年1月法院判決二被告共同賠償原告經濟損失人民幣3000元；合理費用人民幣7000元；駁回原告其余訴訟請求。后淘寶公司不服提出上訴，二審法院終審維持原判。
二、不正當競爭行為解析——侵犯商標專有權
我國法律保障經營者在市場活動中公開、公平、公正的進行競爭，鼓勵誠實的經營者通過自己的努力，取得市場優勢，獲得良好的經濟效益，使市場活動始終保持競爭的公平性和有效性，使競爭始終成為企業發展的動力，帶動整個社會生產力的不斷提高。但我國現實經濟生活中有大量不正當競爭行為，不但擾亂、破壞了社會經濟秩序，而且使其他經營者和廣大消費者的利益受到了嚴重的損害。《反不正當競爭法》的制定和實施，在保護經營者合法權益的同時，也起到了保護消費者權益的重要作用。《中華人民共和國反不正當競爭法》第五條規定：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：1.假冒他人的注冊商標；2.擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；3.擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；4.在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。”
本案中原告享有的注冊商標專用權受法律保護，他人不得通過銷售侵犯注冊商標專用權的商品來進行不正當競爭。那么究竟何種行為是侵犯注冊商標專用權呢？《中華人民共和國商標法》第五十二條規定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：1.未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；2.銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；3.偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；4.未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；5.給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。”
首先分析一下上述法條中對于“在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”行為的界定。依據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》可以知曉，“類似商品”是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。而“近似商標”指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。也即以一般公眾視角，被指控商標在視覺效果上足以與原商標混淆。
本案中原告商標核定使用商品為服裝，被告杜某銷售的商品也是服裝。并且經比對，杜某銷售的涉案商品上熊頭圖案與原告擁有的注冊商標，在臉型、五官、頭戴飾品及形態上都極為相似，以相關公眾一般注意力為標準，兩者在視覺上基本無差別，構成近似商標。杜某雖然辯稱，其銷售的產品有合法來源，且不知銷售的商品侵犯了他人的注冊商標專用權。但是依據《中華人民共和國商標法》第五十六條第三款規定“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。”杜某不能舉證證明其銷售的商品有合法來源，并在衣念公司多次投訴，且第二被告淘寶公司也曾多次刪除其商品信息后，杜某應當知道其銷售的商品侵犯了他人注冊商標專用權，但其仍然繼續銷售，故其抗辯是有不能成立，其行為構成侵犯他人商標專有權。
那么本案中的第二被告淘寶公司是否也應承擔一定責任呢？一般來講，網絡服務提供者對于網絡用戶的侵權行為不具有預見和避免的能力，一旦在網絡服務提供商提供的網絡服務中發現侵權行為就追究其侵權責任，未免有些苛求。因此不能要求其為網絡用戶的侵權行為而當然地承擔連帶賠償責任。但凡是都無絕對，此處我們可以借鑒一下“紅旗原則”。紅旗原則是指“如果侵犯信息網絡傳播權的事實是顯而易見的，就像是紅旗一樣飄揚，網絡服務商就不能裝作看不見，或以不知道侵權的理由來推脫責任，如果在這樣的情況下，不移除鏈接的話，就算權利人沒有發出過通知，也應該認定這個設鏈者知道第三方是侵權的。”同理，如果網絡服務提供者明知或者應當知道網絡用戶利用其所提供的網絡服務實施侵害商標專有權的行為，而仍然為侵權行為人提供網絡服務或者沒有采取適當的避免侵權行為發生的措施的，則應當與網絡用戶承擔共同侵權責任。又或者雖然網絡服務提供者對侵權信息進行了一定處理，但如果網絡用戶仍然利用其提供的網絡服務繼續實施侵權行為，網絡服務提供者則應當進一步采取必要的措施以制止繼續侵權。至于哪些措施屬于必要的措施，應當根據網絡服務的類型、技術可行性、成本、侵權情節等因素確定。
本案中淘寶公司接到原告的投訴通知后，曾經7次對投訴的內容進行了審核并刪除了杜某的商品信息。但根據淘寶網當時的用戶行為管理規則，其除了刪除侵權信息之外仍有其他的措施，如降低賣方信譽、凍結賬戶等。但淘寶公司除了刪除商品信息外沒有采取其他任何處罰措施。在7次有效投訴的情況下，淘寶公司應當知道杜某利用其網絡交易平臺銷售侵權商品，但淘寶公司對此未采取必要措施以制止侵權，杜某仍可不受限制地侵權商品信息。淘寶公司有條件、有能力針對特定侵權人杜國發采取措施，但其在知道杜某多次侵權商品信息的情況下，未嚴格執行其管理規則，依然為杜某提供網絡服務，此是對杜某繼續實施侵權行為的放任、縱容。故其具有主觀過錯，應承擔連帶賠償責任。
三、不正當競爭行為法律責任分析
不正當競爭行為的法律責任有三種，分別為民事責任、行政責任、刑事責任。其中民事責任，是指《反不正當競爭法》第二十條之規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提訟。”以及《商標法》第五十六條之規定：“侵犯商標專用權的賠償數額，為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失，包括被侵權人為制止侵權行為所支付的合理開支。前款所稱侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五十萬元以下的賠償。”上述案例中，關于賠償數額問題，原因、被告均未舉證證明被告杜某因侵權所得利益或者原告因被侵權所受損失。所以經綜合考慮涉案商標具有較高知名度、杜某網店經營規模較小、獲利不多等因素，酌情確定經濟損失賠償額為3000元。原告主張律師費、公證費、查檔費等開支，依據其開支的真實性、關聯性、必要性和合理性，酌情支持合理費用7000元。
行政責任，是指《反不正當競爭法》第二十一條之規定：“經營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；情節嚴重的，可以吊銷營業執照；銷售偽劣商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”以及《商標法》第五十三條之規定：“工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為，沒收、銷毀侵權商品和專門用于制造侵權商品、偽造注冊商標標識的工具，并可處以罰款。”
刑事責任，是指侵犯知識產權罪中有關侵犯商標權的三個條款，即第二百一十三條：“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”第二百一十四條：“銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；銷售金額數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”和第二百一十五條：“偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”
（天津師范大學法學院，天津300387）
摘 要：質量標準是關于商品質量的內在技術規定。質量標準可通過商標將其內在信息外在表達出來，并傳遞給消費者。當商標表達質量標準時，商標在發揮著質量保證功能。來自第三方信任的證明商標可以有效表達質量標準，制造商和零售商也往往通過制造商標和銷售商標表達質量標準。商標對質量標準的表達關涉相關主體的法律責任配置問題，從保護消費者權益立場出發，商標權人要承擔外觀主義責任，第三方認證人要承擔連帶責任。立法完善與司法實踐應以保障商標能夠真實有效地表達質量標準服務。
關鍵詞 ：商標法；質量標準；食品安全私營標準；證明商標
中圖分類號：DF523.3
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933（2015）09-0066-11
收稿日期：2015 -04-27 該文已由“中國知網”（ cnki．net） 2015年8月4日數字出版，全球發行
基金項目：教育部人文社會科學研究青年基金項目《食品安全私營標準法律規制問題研究》（14YJC820066）；天津師范大學博士基金項目（52WW1312）階段性研究成果
作者簡介：于連超（1985-），男，山東東平人，天津師范大學法學院講師，法學博士，研究方向：經濟法、知識產權法與標準化法。
眾所周知，科技已深入現代人類生活的每一個角落，科技發展通常被認為是塑造現代社會形態最為重要的原因之一。與科技發展相伴隨的關鍵問題是現代社會中日益增長的復雜性。這一背景下，人類社會生產生活的所用商品越來越復雜，主要表達為商品內在技術信息的豐富性和專業性。對消費者而言，面對復雜的商品猶如面對“黑箱”。現代科技條件下，商品的技術規定主要表達為質量標準。那么，通過質量標準將商品內在技術信息傳遞給消費者成為緩解信息不對稱的重要選擇。而商標在將商品內在技術信息外在化表達方面發揮著重要作用，其中相關主體法律責任的配置亦是現代消費者權益保護與產品責任立法所關注的問題。
一、商標的質量保證功能及其與質量標準的理論關系
（一）商標的質量保證功能辨析
區別商品來源被認為是商標最原始和最基本的功能，“商標這種事物原本是為區別商品和服務的來源應運而生的。這是商標的根本功能，也是它生存的唯一理由。”隨著消費經濟的崛起，商標獨立于商品的價值凸顯出來，與此相應商標的表彰功能愈發得到表達①。而對于商標的質量保證功能則存有較大爭議。持否定態度者認為，盡管商標可以代表一定的質量水平，但并不能保證商品的質量。當消費者購買的商品與其觀念中的質量水平不一致時，不能以商標為依據尋求救濟。當附有某一商標的產品質量水平下降時，并不必然會導致該商標被行政主管機關撤銷。因此在《商標法》中籠統地規定商標權人的質量保證責任是沒有意義的。商標也不能保證商品質量的“一致性”。如由于各國制定的產品標準和檢測程序并不相同，由此導致的后果可能是同一商標名下的產品在不同國家市場上的質量也是不一致的。持肯定態度者將商標的質量保證功能視為由商標識別功能衍生出來的目的之一。盡管商標并不保證商品質量的優質性，但商標的質量保證功能可以保證商品質量的同一性。并認為，隨著生產和營銷模式的復雜多變，母子公司、委托加工、特許經營以及商標授權等新的商標經營模式的普及，商標表征商品相同來源的識別功能反倒日益受到挑戰。應從商標所保護利益主體立場出發，分析商標的質量保證功能。我國商標法采用了社會規劃論的基調，即將消費者利益作為立法的首要價值追求。商標鼓勵商標權人培育良好商譽，提供商品質量，因而具有質量保證功能。這要求商品的生產者提高質量標準，并進行質量的管理和維護工作。即使在商標許可授權情形中，商標權人也要盡到商品質量的監督義務。因此，商標的質量保證功能是以消費者利益為目的的，應當在商標立法中予以堅持。
回望歷史，人類在其加工制作的物品上使用商標是一種古老的商業習慣。最早可溯源至我國春秋戰國時期的“物勒工名”制度。《呂氏春秋》首次提到了“物勒工名”，意思是“器物的制造者要把自己的名字刻在上面”。《唐律疏議》記載“物勒工名，以考其誠，功有不當，必行其罪。”可見，“物勒工名”制度的目的在于辨識生產者，防止偽劣產品，便于追究責任。但其并不是工匠的一種權利，而是一種向官府承擔的質量保證責任。在現代商標立法與實踐中，產品質量是其中核心問題之一。在我國，2002年的最高人民法院《關于產品侵權案件的受害人能否以產品的商標所有人為被告提起民事訴訟的批復》確認了商標權利人（所有人或許可人）應是適格的產品責任人。這與歐盟立法是一致的，《歐共體產品責任指令》第3條規定的“將自己的姓名、商標或其他識別標志標示于產品、以此表示自己為該產品制造者的”亦為該指令所指的“制造者”，亦應成為適格的產品責任人。美國判例和理論研究對此也持支持態度，在1920年的Coca - Cola Co.v．KokeCo. of America案中，法院指出可口可樂商標之所以馳名在于消費者對其質量的認可，并不在其生產者。法院也認為商標具有質量保證的政策功能。在之后的City of Hartford v．Associated Construction Co.案中，法院援引了1946年《聯邦商標法》第5條和第45條關于商標權利人（所有人或許可人）負有控制商品質量的義務。關于商標的質量保證功能，需明晰以下三個方面問題：其一，商標可以表達產品質量，并促進產品質量的提高，但商標并不能完全保證商品質量。商標的初衷是為了區別來源，任何可識別標識均可作為商標使用。商標承載著商譽，商譽則主要依靠商品質量而獲得。依此邏輯，商標表達了商品質量。然而，“質量”與“商譽”均具有強烈的主觀性。那么，在客觀上商標與質量之間也不必然是一一對應的必然關系。其二，商標對商品質量的保證并不必然導致法律責任，特別是民事賠償責任。根據管理學研究成果，消費者與商標所承載的商譽關系中存在心理契約，即消費者會對商譽所承諾的義務或責任產生相應的感知或信念。而且實證研究證明，在多項消費者對心理契約的感知因素中，“質量與服務”的貢獻最大②。如果經營者違背心理契約，提供的商品與消費者心理期待質量相差甚遠，消費者將會斷裂、抱怨、沉默和破壞（如傳播負面消息）其與商標之間的信賴關系。而這些均是市場競爭和消費者選擇的過程，并不必然產生法律后果。其實，商標價值在某種意義上是消費者的“抵押品”。如果消費者對經營者不滿意，他們會通過降低商標價值來作出反映。而“抵押品”的存在為經營者向消費者提供與其期望質量一致的商品提供了激勵。其三，當商標表達了質量標準時，則具有了真正的質量保證功能。質量標準是對商品質量的技術性規定，即此時的質量具有了客觀可測量性。因此，當商標表達了質量標準時，附有商標的商品則必須符合質量標準，即達到一定的質量水平，否則將會產生法律責任。
（二）商標與質量標準的理論關系
標準被認為是一種技術規范，用以規范產品、服務的內在品質以及與之相關的技術程序問題。基于標準的經濟影響，可將標準分為質量標準以及兼容性標準、品種簡化標準、信息標準等類型。其中，質量標準旨在控制產品的最低質量，并對產品的不同質量要求進行區分，即通常表達為最低限度質量標準與質量區分標準。質量標準存在于兩個場域，一是政府規制①，二是市場自治。在產品安全、職業健康、環境保護等領域，質量標準多以強制性標準形態存在，如我國《食品安全法》中的“食品安全標準”。市場自治中的質量標準主要表達為市場主體之企業及其聯合組織制定的產品標準，也是私標準的重要形式。食品安全私營標準（private standard）就是典型的市場自治中的質量標準。食品安全私營標準主要是由食品零售商、食品制造商及其聯合協會等市場主體制定的，用于規范其食品生產經營活動的質量標準。食品安全私營標準被認為是食品企業以市場為基礎的食品安全管理的重要方式。食品安全私營標準規定了“從農場到餐桌”食品價值鏈的生產加工、儲存運輸、銷售等全過程的質量要求，不僅局限于食品污染限量、營養價值等基本要求，還包括環境保護、動物福利、勞工平益等社會因素的要求。食品安全私營標準比政府制定的食品安全標準更為嚴格、更為全面，也更為復雜，其旨在追求食品的安全性。
最低限度質量標準與質量區分標準可以解決或緩解逆向選擇的現象。如果存在這些質量標準并能被市場很好地接受，那么消費者在購買時就能有效地將高質量的產品從低質量的產品中區分出來，從而使高質量的產品維持與其優秀品質相對應的價格。但僅有質量標準還難以解決信息不對稱問題，還需將質量標準所承載的諸多技術信息傳遞給消費者，即將商品內在信息外在化。在實踐中，質量標準與相應的質量標識是形影不離的。無論是強制性標準，還是自愿性標準。對于食品安全私營標準而言，符合該標準與不符合該標準的產品均可進入市場流通，消費者很難區分上述兩種產品。此時，表達食品安全私營標準的標識變得十分重要。食品安全私營標準的標識將相關市場分隔成為兩部分：使用標識的產品與不使用標識的產品。附有質量標準標識的商品代表其符合特定的標準要求，進而可以直接將質量標準內在信息傳遞給消費者。當然，消費者獲得信息的直接或間接來源很多，如調查、經驗、價格、廣告、合同條款（擔保、服務、可觀察的產品特性）、零售商和中間人以及從第三者那里獲得信息。與此同時，市場競爭通過自我選擇造成信息的披露，賣方信譽的影響也促使信息的披露。總的來看，質量標準內在信息的外在化的基本途徑是商標，此時的商標是廣泛意義上的，可為注冊商標或未注冊商標，亦或證明商標。至此，可以認為商標是質量標準信息外在化表達的重要途徑。
二、商標對質量標準的多樣化表達
當商標表達質量標準時，商標發揮著質量保證功能。這一面向消費者的質量保證承諾既可來自商品供應商和消費者之外的獨立第三方，也可來自于第一方，即商品供應商。前者通過證明商標的形式表達，后者則通過制造商標和銷售商標等形式表達。
（一）證明商標對質量標準的表達：來自第三方的信任
證明商標（certification marks）可通過獨立第三方的認證活動實現對質量標準的表達。證明商標，瑞士《商標法》又將其稱為“保證商標”（guarantee marks）。加拿大《商標法》中的證明商標是指用于鑒別或者便于識別商品或服務的某些方面是否符合某一特定標準的標記，這些方面包括：商品或服務的特性或品質；制造商品或提供服務的工作條件；從事商品制造或服務提供的人員；制造商品或提供服務的地域。1978年的Mister Transmission（ International） Ltd.v．Registrar of Trade Marks案③指出普通商標是來源的區別，證明商標則是某一質量和標準的區別：普通注冊商標與證明商標的目的是完全不同的，前者對某一標識的所有人提供的商品或服務與他人提供的商品或服務區分開來；后者則是對符合特定標準的商品或服務與不符合該標準的商品或服務進行區分。可見，二者是不同類型或類別的標識。在美國《商標法》中，證明商標有三種類型：一是證明商標用以證明商品或服務來自于特定的地域，如法國某地區蒸餾白蘭地的證明商標為“CO-GNAC”；二是證明商標用以證明商品或服務符合有關質量、材質或者是生產方式的特定標準，如“UL”證明商標；三是證明商標用以證明商品或服務是由某工會或者其他組織成員來完成，或者證明工作者符合特定的標準。綜上所述，現代商標立法給證明商標功能以較為明確的定位，其中之一便是證明商標可以表達產品或服務符合特定的質量標準。
一方面，證明商標表達質量標準的前提是質量標準體系。現代商標立法規定，在申請注冊證明商標時，申請人須對商標意圖證明的標準做出聲明，當然一個商標并不限于只證明一個特征。同時，申請人還須提交一份判斷他人是否可以在其產品或服務中使用該證明商標的標準，這一標準既可以是申請人自己制定的，也可以是他人的標準，如政府機構制定的標準或者是其他中介組織、企業等主體研發制定的標準。例如，我國《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》規定，證明商標的使用管理規則應當包括兩個基本方面：一是證明商標證明的產品的特定品質；二是使用該證明商標的條件。也就是說，證明商標的存在是以質量標準為前提的，因為證明商標旨在證明使用該證明商標的商品符合其質量標準。而且，質量標準經常是以體系化形式表達的。例如，我國的綠色食品標識屬于證明商標范疇，其權利人是中國綠色食品發展中心，其表達的標準即屬于食品安全私營標準范疇。根據《綠色食品標志管理辦法》第4條規定，獲得綠色食品標志使用權的產品，必須同時符合下列條件：產品或產品原料的產地必須符合綠色食品的生態環境標準；農作物種植、畜禽飼養、水產養殖及食品加工必須符合綠色食品的生產操作規程；產品必須符合綠色食品的質量和衛生標準；產品的標簽必須符合《綠色食品標志設計標準手冊》中的有關規定。由此可見，該辦法規定的質量標準體系是綠色食品證明商標的前提。
另一方面，證明商標表達質量標準的公信力是第三方認證。證明商標的一個基礎原則是證明商標所有人不能在相應的商品或服務上使用該證明商標，該原則出自這樣的理念：如果從事對產品或服務進行認證的認證人不能夠獨立，那么是不符合公共利益的。因此，根據英國《商標法》規定，如果欲申請注冊證明商標的申請人所從事的業務涉及提供商標所證明的商品或服務的，則不予以注冊證明商標。那么，如果證明商標所有人從事了與該商標所證明的商品或服務有關的業務，該證明商標將被撤銷。亦如我國《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》禁止證明商標的注冊人在自己提供的商品上使用該證明商標。美國立法與司法判例亦是如此，這便是證明商標性質的核心問題，即所有人不會使用該證明商標，但所有人的作用是對他人使用該商標施加控制，以確保他人商品或服務符合特定標準的要求。證明商標表達質量標準是通過第三方認證實現的，一般情況是證明商標的持有人即為該證明商標的認證人。我國《集體商標、證明商標注冊和管理辦法》規定，證明商標的使用管理規則應當包括使用該證明商標的手續以及注冊人對使用該證明商標商品的檢驗監督制度等內容。第三方認證在買賣雙方關系中引入了獨立的第三方，一則獨立的第三方具有較強的專業水平，二則獨立的第三方也承擔著信譽保證責任，三則獨立的第三方還需履行相應的控制監督責任，因而能夠確保其認證活動具有較強的公信力。可以說，第三方認證是獨立的第三方給消費者提供質量保證的角色。
然而，證明商標表達質量標準的能力也是有限的，這源于證明商標制度本身決定了其功能的有限性。首先，證明商標須符合法定條件并經法定程序注冊，政府對證明商標施加了較多監督和管理。實踐中，質量標準是復雜多樣且不斷變化的，證明商標嚴格的法定性難以周全地顧及質量標準的表現形式。其次，證明商標的申請人和權利人多是政府機構和社會組織。政府機構和社會組織申請證明商標往往是出于公共利益的考量，而質量標準多是市場自治的結果，那么政府行為對市場自治的質量標準也是難以企及的。再次，證明商標的諸多內在規則使其功能受限。為實現認證程序的獨立性和證明商標證明責任的明確性，證明商標的所有人自己是不能夠使用證明商標的；凡符合申請使用證明商標條件的，且向證明商標權利人申請使用該證明商標的，證明商標權利人不得拒絕。也就是說，證明商標已經成為社會組織管理或者是經濟社會問題治理的工具，進而具有一定的公益屬性和公共職能，這就決定了證明商標缺乏市場導向和利益機制。因而，實踐中表達質量標準的商業標識是多樣化的。
（二）制造商標與銷售商標對質量標準的表達：來自第一方的信任
盡管由第三方認證帶來的信任更具獨立性和權威性，但其成本高昂，且在國際貿易中可能會產生貿易壁壘。第三方認證還使第三方參與到買賣雙方的交易關系中，進而使相關的法律責任主體變得復雜與多元，肢解了供應商的完整責任。鑒于此，第一方自我認證也得到各國立法和行政規制的肯定，并得到廣泛普及與適用。如美國聯邦通信委員會（FCC）允許供應商通過一個名為符合性聲明的過程宣布設備產品的符合性，只要提供配套的測試結果是從認可實驗室獲得的。實踐中，經營者會通過制造商標、銷售商標等外在商業標識宣布其商品符合特定的質量標準，進而實現對質量標準的表達。
在整個商品供應鏈中，制造商和零售商是商品流通過程中的兩個基本環節。為了掌握營銷渠道權，進而獲得更大利潤，制造商和零售商之間展開博弈。面向市場和消費者，培育良好商譽是二者共同的目標，其中制造商通過制造商標，零售商通過銷售商標進行。對制造商而言，除使用一般的商標表達區分商品來源外，他們開始實施新的商標策略，即針對同類商品使用不同的商標，以突出表達同類商品的不同品質和個性，如食品的“有機性”與“無污染性”等。而商品的這些品質與個性均是有相應的質量標準規定的。例如，如表一所示，在蒙牛系列乳制品中的“活菌型乳酸菌乳飲品”、“常溫酸奶”、“全脂滅菌乳、全脂調制乳”、“配制型含乳飲料”、“調制乳”五種產品分別使用“優益C”、“純甄”、“特侖蘇”、“真果粒”和“煥輕”等五種商標表示這些產品符合特定的質量標準，其中有的標準是國家強制性標準，有的是國家推薦性標準，有的則是企業標準。再如，光明公司在高端純牛奶乳制品產品上注冊“優+”商標，而該類產品與普通純牛奶相比具有“來自優+生態牧場的新鮮生牛乳”、“0添加更純凈”以及“低溫濃縮工藝保留優質乳蛋白”和“口味甘醇香滑”等品質特征。
隨著零售商在整個商品供應鏈話語權的增加以及現代產品責任立法對銷售者施以的法律責任壓力，自有品牌得到迅速發展。零售商試圖通過自有品牌實現培育良好商譽的目的，其中自有品牌多通過銷售商標實現。例如，零售商及其聯合組織制定的食品安全私營標準在許多發達國家和地區已經成為市場管理的一個重要方式。食品安全私營標準代表著比政府制定的強制性食品安全標準更嚴格的要求以及更高的品質。食品安全私營標準通常會通過零售商的銷售商標表達出來，并進而將食品安全私營標準信息傳遞給消費者。如大型零售商沃爾瑪使用商標“Sam’s Choice”作為其自有品牌的代表，并已在中國注冊了“SAMS CHOICE”商標。在法國，Carrefour開發了“家樂福質量鏈”（Carrefour Quality Chains）。食品價值鏈標識意味著存在持久的伙伴關系，以保證產品符合在它們的生命周期中每個階段特定的質量水平。類型、來源和可追溯性是供應鏈的質量原則，主要適用于奶酪、肉類、水果、蔬菜、魚和海鮮等產品，這些商標是以與生產商之間的供應協議為基礎的。2003年，Carrefour已與35，000多家生產商簽訂了超過250個伙伴關系協定。至2005年，Carrefour已制定了名為“Carrefour Agir”的系列商標計劃，該計劃包括四類子商標：一是Carrefour Agir E co Planate，該商標基本含義是表達其所提品的環境友好性；二是Carrefour Agir Bio，該商標基本含義是表達其所提品或食品是有機的；三是Carrefour Agir Soli-darie，該商標的基本含義是其所提供的產品或服務是經過公平貿易的，即沒有貿易歧視；四是Carrefour Agir Nutrition，該商標的基本含義是其所提供的食品是健康的。附有上述表達不同含義標識的產品須符合相應的質量標準，如附有表達環境友好性的Carrefour Agir E co Planete商標的木質產品（如木質家具）須符合森林管理委員會（FSC）制定的有關保護森林和避免植被破壞的標準。當然，上述不同商標所表達的標準有的也是由Carrefour自己制定的。也就是說，上述Carrefour推出的系列商標所表達的標準有的是第三人組織制定的，有的則是由Carrefour自己制定的。
三、商標權人與第三方認證機構的法律責任配置
質量標準的制定與實施、認證活動的開展與相關聯商標的使用等過程均會涉及商品的制造者、銷售者以及相關聯的認證機構等多個市場主體，這些主體的上述系列行為均是面向市場和消費者的。厘清相關主體之間的法律關系，框定其法律責任對保障產品質量和維護消費者權益具有重要意義。由于質量標淮是商品質量的擔保，當質量標準以商標形式外在表達并傳遞給消費者時，商標權人的法律責任成為核心問題，此時的商標權人可能是制造商或銷售商，亦可能是第三方認證機構。
（一）商標權人的外觀主義責任
現代產品責任立法與實踐均對質量標準以高度認可，質量標準成為商品提供者是否承擔法律責任的基本依據，無論是政府制定的強制性標準，還是企業自主制定的企業標準。我國《產品質量法》規定，生產可能危及人體健康和人身、財產安全的工業產品，必須符合相應的國家標準和行業標準。如果不符合保障人體健康和人身、財產安全的國家、行業標準的，則可能會構成“缺陷”，從而引發產品責任。美國產品責任法也將質量標準視為產品是否存有“缺陷”的證明，認為產品違反或符合與導致原告傷害的風險相關的某質量標準，這一證據對產品具有或不具有缺陷是有證明力的。根據美國《消費品安全法》規定，生產商、進口商、經銷商或零售商在發現其生產、經營的產品不符合相應的強制性標準和自愿性標準時，應在掌握情況的24小時內向美國消費品安全委員會提交問題報告，這是啟動產品召回程序的第一步。如前文所述，質量標準是關于產品與服務質量的技術規定，質量標準內在信息則會通過商標等形式外在化地表達出來。那么，表達質量標準的商標應成為商品提供者承擔法律責任的依據，這是商事責任外觀主義的內在要求。現代商事法上的外觀主義一詞源于德國私法理論，德國學者將其稱為外觀法理，日本學者將其稱為外觀主義，在英美法系中對應的是禁止反言法理規則。外觀主義的含義即是當行為人本人行為形成的外觀事實致使行為相對人產生信賴并依此作出行為時，即使外觀事實與內在意思不一致，仍舊以該外觀事實認定行為人本人行為的法律效力，從而保護相對人和第三人的信賴利益。不同于傳統民商法將真實主義作為法律效力的判斷規則，商事責任的外觀主義是商品經濟發達階段保障商事交易安全與效率的需要。外觀主義強調依據外觀事實確定行為效力，交易關系中交易行為聯結交易主體的關系以及交易主體資格、權利狀態、交易標的的質量、價格等與交易有關的信息都可能會成為相對人和第三人信賴的對象，當這些外觀事實產生信賴時，這種信賴應當得到法律保護。以商標等外在形式表達質量標準時，消費者即會通過商標獲得產品的內在質量信息，而不會對產品進行質量檢測，這也不符合商事交易的基本規則。那么，此時消費者便會對商標產生一種信賴關系，即相信商標表達的質量信息是真實可靠的，法律則應對這一消費者的信賴進行保護。現代消費者權益保護立法對此有了較為明確的規定，如我國《消費者權益保護法》規定，經營者以廣告、產品說明、實物樣品或者其他方式表明商品或者服務的質量狀況的，應當保證其提供的商品或者服務的實際質量與表明的質量狀況相符。再如《法國消費法典》第L211-5條規定，為了與合同相符，產品應該具有消費者可合理期待的質量，鑒于銷售商、生產商或其代表作出的公共聲明，有其是在廣告或標簽上作出的公共聲明。與此相關聯的是準生產者或者標示生產者成為產品責任承擔者，其中準生產者是指將自己置于生產者地位的人，一般是將其名字、商標或者其他標識標示在產品之上，以表明其是該產品的生產者的任何人，也被稱為標示生產者。如英國1987年《消費者保護法》第2條第2款規定：“通過將其名字標示在產品上或使用某種商標或其他識別標記，以表明自己是該產品生產者的任何人”是應當對損害承擔責任的。
（二）第三方認證機構的連帶責任
在證明商標表達質量標準的情形中，獨立于商品提供者和消費者的認證機構的法律責任成為現代產品責任立法和司法實踐關注的一個焦點問題。在美國，提品認證的機構通常并不承擔保證責任或嚴格責任，而可能會基于故意或過失虛假表述承擔責任。這一立場的基本原理在于，提品認證的機構并不從事銷售產品或者其他分銷行為，也沒有將缺陷產品投入到商業流通過程之中。在Hempstead v．Ceneral Fire Extinguisher Corp案①中，司法實踐第一次將產品責任擴大至獨立的第三方檢測機構。該案法院認為，如果原告能證明，認證機構對工具的固有危險存在疏忽且原告的損害結果是該疏忽造成的，認證機構應承擔相應的責任。盡管法院不能提供任何可以支撐這一結論的普通法，但他們還是認為《侵權法第二次重述》第324A條能夠為這一結論提供正當理由，該條款是關于第三方由于承諾的疏忽行為而產生賠償責任的規定。美國司法實踐對主觀“故意”的理解是很寬泛的，在某些情況下，“希望原告對其產生信賴”也構成“故意”。在Hanberry v．Hearst Corp案中，被告是原告所購買之鞋“優質家政”的質量認證標識的認證機構，這種授予標識表達了鞋子質量好的保證，并將該系列鞋子在被告雜志做了廣告。被告授予這些標識的目的之一是使消費者對商品的品質產生信賴，事實上消費者也這么做了。初審法院基于訴求不充分抗辯（demurrer）駁回了原告的清求。上訴法院允許過失虛假陳述之訴，但拒絕適用違反擔保和侵權嚴格責任之訴。法院認為，“優質家政”標識強加了廣告的價值，因為“這一標識和認證容易引誘并鼓勵消費者購買雜志做廣告的產品，這些產品經受了該標識及其認證的考驗”。因為標識及其認證目的就是為了表明，被告已經采取合理措施保證產品本身的質量，并認為原告恰當地主張了過失虛假陳述之訴。
Hempstead案與Hanberry案使認證機構承擔產品責任都是立足于他們的主觀過錯。盡管Hanberry案原告聲稱被告違反了“保證”和“疏忽”，然而法院駁回了原告基于“保證”的訴求，理由是被告Hearst并沒有直接參與生產的產品或者將產品提供給消費者。根據法院的聲明，他們將遵守更多是公共政策而非傳統的責任理論，因而法院拒絕保證理論的適用也是自然的。雖然Hearst沒有參與產品的制造和直接銷售，但其印章和廣告保證書應對產品的銷售負責，這使Hearst不可避免地參與到產品的市場營銷過程。法院的推理認為這種賠償責任不是源于保證，因為認證機構只檢查或測試樣品，而不是所涉及的特定的一雙鞋，認證機構應將其保證責任限制在來自設計的那些缺陷。只要對方當事人表見為賣者，《侵權法第二次重述》第402B條將會給類似Hanberry的消費者以保護。鑒于Hearst與其印章和廣告保證書使其不可避免地參與到產品的市場營銷過程，Hearst應承擔與制造者和銷售者同樣的責任，這必然是有爭議的。法院也指出，科技的發達使產品日趨復雜化，這也對消費者判斷產品質量的能力提出了更高的要求，從而也使獨立的認證機構的角色日益更重要。隨著作為這一角色作用的不斷增強，認證機構的注意義務必須相應地得到提高。
在我國，產品責任立法對認證機構的法律責任做了相應規定。《產品質量法》第21條規定了質量標準認證從事認證活動的基本原則，即必須依法按照有關標準，客觀、公正地出具認證證明。與此同時，該條還苛以認證機構以較強的作為義務，即“產品質量認證機構應當依照國家規定對準許使用認證標志的產品進行認證后的跟蹤檢查；對不符合認證標準而使用認證標志的，要求其改正；情節嚴重的，取消其使用認證標志的資格。”如果認證機構不作為而違反了這一作為義務的規定，則須承擔相應的連帶責任，即“對不符合認證標準而使用認證標志的產品，未依法要求其改正或者取消其使用認證標志資格的，對因產品不符合認證標準給消費者造成的損失，與產品的生產者、銷售者承擔連帶責任”。有學者將質量標準認證機構視為產品營銷參與責任人，并認為認證機構承擔的認證行為屬于《侵權責任法》第9條第1款②規定的幫助行為，其所承擔的責任是連帶責任。后來，最高人民法院2013年頒布的《關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規定》第13條規定了食品認證機構需要承擔的法律責任，并對食品認證機構認證食品與其實際不符合在主觀上是出于故意，還是過失做了區別規定。如果食品認證機構故意出具虛假認證證明，給消費者人身財產造成損失的，其與食品的生產者、銷售者構成共同侵權，并應當承擔連帶責任；如果食品認證機構因過失導致認證證明不實的，則屬于違反了產品缺陷預防義務的侵權行為，應當承擔與過錯程度相適應的補充賠償責任。這與《產品質量法》第57條第2款關于“產品認證機構出具的證明不實且給消費者造成損失的，應當承擔相應的賠償責任”的規定是出于同一法理的。
1998年4月20日，哈爾濱市迎賓酒廠向哈爾濱市工商行政管理局投訴，請求制止河南賒店酒廠侵犯其"迎賓"商標專用權的行為。在酒商品上，哈爾濱市迎賓酒廠已于1981年注冊了"迎賓"商標，1993年3月續展注冊。河南賒店酒廠在酒的瓶貼上使用"迎賓酒"，哈爾濱市迎賓酒廠已多次通知賒店酒廠，"迎賓"商標已由該廠注冊，要求立即停止侵權行為，但賒店酒廠仍繼續使用。自從河南賒店酒廠在其產品上冒用"迎賓"注冊商標后，投訴人的產品銷量下降，損失達200多萬元。為此，哈爾濱市迎賓酒廠向哈爾濱市工商局投訴，請求：1.河南賒店酒廠立即停止侵權行為；2.立即封存侵權產品；3.賠償因其侵權行為對該廠造成的經濟損失100萬元人民幣。
哈爾濱市工商局經調查后認為，河南賒店酒廠將哈爾濱市迎賓酒廠的"迎賓"注冊商標作為商品名稱使用在該廠的白酒上，會使人產生河南賒店酒廠與商標注冊人哈爾濱市迎賓酒廠之間存在某種特殊聯系的誤認。依據《商標法實施細則》第41條第（2）項的規定及國家工商行政管理局《關于適用〈商標法實施細則〉第41條第（2）項規定的答復》中"一般情況下，在同一種商品上，將一他人注冊商標相同的文字、圖形作為商品名稱或裝璜使用的，就足以使消費者產生誤認"的解釋，初步認定河南賒店酒廠的行為構成侵犯哈爾濱市迎賓酒廠的"迎賓商標專用權行為。
哈爾濱市工商局將此案向黑龍江省工商局請示后，黑龍江省工商局認為，雖然河南賒店酒廠將他人的注冊商標用于同類商品的商品名稱使用，但鑒于賒店老酒的知名度較高及"迎賓"酒在市場上缺乏知名度這一客觀事實，不能確認會在市場上足以造成消費者的誤認，若直接依據《商標法實施細則》第41條第（2）項認定侵權未免牽強。但是，若允許其繼續使用，勢必將造成"迎賓"商標作用的淡化，從而給"迎賓"商標所有人權益造成損害。為此，黑龍江省工商局的意見是：應直接依據《商標法》第38條第（4）項"給他人注冊商標專用權造成其他損害的"條款，認定河南賒店酒廠將他人"迎賓"注冊商標用作其白酒名稱系商標侵權行為。
案件評析
1996年1月26日，美國FMC公司委托永新專利商標有限公司向上海市閘北區工商局投訴，指控上海市農業生產資料公司（以下簡稱農業公司）經銷假冒"呋喃丹"商標的農藥，侵犯美國FMC公司在我國依法注冊的"呋喃丹"商標的農藥，侵犯美國FMC公司在我國依法注冊的"呋喃丹"商標專用權。
上海市閘北區工商局經查，農業公司于1989年3月21日至1995年12月31日，大規模經銷"呋喃丹"3%殺蟲劑，共銷售2427.68噸，銷售額8588413.94元；庫存150噸，購買金額622500元，二者合計經營額9210913.94元。又查，美國FMC公司上海辦事處的工作人員曾于1995年7月18日登門告知農業公司，"呋喃丹"是FMC公司的注冊商標，并將其在各大報刊上刊登的有關聲明提供給農業公司農藥農具部經理閱讀。1995年12月4日，FMC公司還致函農業公司，要求其停止使用（指銷售）"呋喃丹"商標的殺蟲劑。農業公司置外商的數次警告于不顧，竟于1995年7月19日至1995年12月31日，在明知"呋喃丹"是美國FMC公司注冊商標的情況下，未經注冊人許可，擅自經銷侵犯"呋喃丹"注冊商標專用權的"呋喃丹"3%殺蟲劑202噸，晨法經營額達847075元。
上海市閘北區工商局在對 能上能下案情分析后認為，根據國家工商局工商標字（1994）第329號《關于執行〈商標法〉及其〈實施細則〉若干問題的通知》的規定，農業公司的行為屬于該通知中指出的"明知"和"應知"的行為。該局認定農業公司自1995年7月19日至1995年12月31日經銷202噸"呋喃丹"殺蟲劑的行為屬于《商標法》第38條第（4）項和實施細則第41條第（1）項所指商標侵權行為，并依法做出如下處理：1.責令農業公司立即停止侵權行為；2.收繳和銷毀現庫存的150噸"呋喃丹"侵權商標標識；3.處以非法經營額847075元的24%的罰款20萬元；4.責令侵權人賠償被侵權人經濟損失5萬元人民幣。
案件評析
這是一起經銷企業侵犯他人注冊商標專用權的典型案例。這類案件處理的難點在于如何認定經銷者的侵權行為。就本案而言，處理時主要涉及以下幾個問題：
一、 過錯原則是判斷經銷是否侵權的重要原則
商標權作為知識產權的保護范圍，具有不同于其他民事權利的特點，商標侵權行為的構成也有著自身的特點。一般情況下，商標侵權行為不以行為人存在主觀上的過錯（故意或過失）為構成要件，即行為人沒有主觀過錯，只要有侵害事實，就應承擔侵權責任。這主要是為了更有效地保護注冊商標專用權。既為專用權，當然是注冊人專用，任何人擅自在相同或類似商品上使用與他人注冊商標相同或者近似的商標，均構成商標侵權行為。但在流通領域中，由于經銷者不是商品商標的直接使用人，對商品提供者的侵權行為不能夠預測，為了保證正當經營者的利益，所以法律規定了經銷者要有主觀故意或者過失，才構成商標侵權行為。也就是說，判斷經銷者的經銷行為是否構成商標侵權適用民法中的過錯原則。《商標法》第38條（2）項規定，銷售明知是假冒注冊商標的商品的行為是侵權行為，《商標法實施細則》第41條（1）項又作了補充規定，經銷明知或者應知是侵犯他人注冊商標專用權商品的是侵犯注冊商品專用權行為。依照這些規定，經銷者只有在明知或者應知自己銷售的是侵權商品的情況下，才構成商標侵權。因此，經銷者的"明知"或者"應知"就成為認定商標侵權行為的關鍵。
過錯原則同樣適用《商標法實施細則》第41條（3）項所指的行為。工商行政管理機關在處理這類案件時，一定要把握行為人主觀上是否有過錯，如果行為人的行為雖然在客觀上造成危害結果，但行為人主觀上沒有過錯，則不能構成商標侵權。
二、 經銷者明知或者應知的認定
在實踐中，經銷者明知或者應知的判斷存在著一定困難，為了解決好這個問題，1994年國 家工商局以文件的形式，確定了"明知"、"應知"的認定標準和原則，大大便利于地方工商局的操作。
在認定經銷者明知或者應知時，應注意區分兩者的不同，明知是一種故意的過錯，是行為人明知其行為會造成對權利人的侵害而有意為之的行為，這種行為比較容易認定，在本案中，上海市農業生產資料公司在受到"呋喃丹"商標注冊人的警告后仍大量銷售侵權商品，屬于一種明知而為之的行為。應知是一種過失的過錯，是指經銷者應該注意到自己所售的商品為侵權商品，但由于疏忽大意而沒有注意，導致侵權行為的發生。那么，怎樣判斷經銷者在主觀上存在過錯呢？主要是根據經銷者是否盡了注意義務，就本案而言，上海市農業生產資料公司是一個專業性公司，對其經銷的商品、供貨商等應該有所了解，而且，"呋喃丹"商標具有一定的知名度，商標注冊人對其商標權又作了較為廣泛的宣傳，上海農業公司只要稍加注意就可知道自己銷售的是侵權商品，但上海市農業公司可能出于經濟利益的考慮，能夠認識到后果而未認識，能夠選擇另外的不發生損害的行為而未選擇，因此，上海市閘北區工商局推定其存在主觀上的過錯。
山東甘廠使用在水泵等商品上的"博山牌"商標經國家工商行政管理局商標局核準注冊，享有該商標的專用權。
1994年2月19日，安徽省寧國工業泵廠（對下簡稱寧國廠）與其福州經營部（以下簡稱經營部）簽訂承包合同。合同規定：經營部為寧國廠領導下的分支機構，其負責人由寧國廠任命，且其不得經營非寧國廠制造的產品，否則寧國廠將予以經濟和行政處罰。
1995年3月5日，經營部與福州市臺江某機電設備供應站簽訂標的為12臺指定由山東某廠制造的"博山牌"水泵的購銷合同，并收取預付貨款5萬元。合同簽訂之后，經營部未按合同要求從山東某廠進貨，相反則向寧國廠購進12臺"東津牌"水泵，到貨后將商品上的"東津牌"商標標識拆除，換上假冒的"博山牌"商標標識，然后以所謂山東某廠制造的"博山牌"水泵交貨。
案發之后，12臺假冒他人注冊商標的水泵被悉數退回經營部。福州市工商行政管理局在認定經營部的行為構成《商標法》第38條第（2）和（4）項所指的侵犯注冊商標專用權行為的基礎上，依照《商標法實施細則》第43條第1款第（1）和（3）項以及第2款的規定，責令經營部立即停止銷售侵權商品、消除現存12臺水泵上的"博山牌"標識，并處罰款5萬元。
處罰決定下達之后，經營部沒有能力繳付罰款，而其上級單位即寧國廠則認為：經營部與他人簽訂非由寧國廠制造的水泵購銷合同的行為違反了承包合同的規定；經營部為獨立承擔民事責任的實體，其侵權行為不應由寧國廠承擔連帶責任。
案件評析
《商標法》第38條規定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（1）未經商標注冊所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；（2）銷售明知是假冒注冊商標的商品的；……（4）給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。
福州市工商行政管理局認定經營部的行為構成《商標法》第38條第（2）項所指的侵犯注冊商標專用權行為。由于經營部既實施了更換商標標識的行為，又實施了銷售明知是假冒他人注冊商標的商品的行為，但是由于適用《商標法》第38條第（2）項規定須以經營部存在主觀故意為前提條件，相反適用，商標法》第38條第（1）項規定只需證明經營部在同一種或者類似的商品上使用了與他人注冊商標相同或者近似的商標即可成立，因而適用《商標法》第38條第（1）項的規定認定經營部的侵權行為更為貼切。
在本案中，經營部的侵權行為顯然存在主觀故意，因而福州市工商行政管理局認定經營部的行為構成《商標法》第38條第（2）和（4）項所指的侵犯注冊商標專用權行為同樣是正確的。應當指出，銷售環節中的商標侵權行為，不僅限于《商標法》第38條第（2）項所指銷售明知是假冒注冊商標的商品的行為，而且包括《商標法實施細則》第41條第（1）項所指經銷明知或者應知是侵犯他人注冊商標專用權商品的行為。
《商標法實施細則》第43條規定：對侵犯注冊商標專用權的，工商行政管理機關可以采取下列措施制止侵權行為：（1）責令立即停止銷售……（3）消除現存商品上的侵權商標……。對侵犯注冊商標專用權，尚未構成犯罪的，工商行政管理機關可以根據情節處以非法經營額50%以下或者侵權所獲利潤五倍以下的罰款……。
一、立法現狀
我國現行《商標法》第二十四條規定，在續展寬展期滿后仍未提出續展注冊申請的，注銷該注冊商標；第三十條第四款規定，對連續三年未使用的商標可以提出撤銷。同時，在商標執法實踐中，對已經注銷的企業的商標，地方工商局可以向商標局提出注銷申請。
上述方法為解決已經破產或注銷的企業的注冊商標問題提供了很好的途徑，但在實際操作過程中卻受到了很大的限制。第一，注銷不續展注冊商標必須在商標專用權期限屆滿后才能進行，注銷連續三年不使用注冊商標有三年時限的限制，時限上的要求不可逾越。第二，《商標法》并未規定地方工商局主動提出注銷申請的義務，第三人也無請求權。第三，這些條款無法解決企業注銷至商標注銷這段時間商標權的歸屬問題，無法解決該商標被惡意轉讓及他人申請近似商標的問題。
二、企業注銷至商標注銷期間內的商標權屬
依照我國《商標法》的規定，注冊商標在期限屆滿后未續展的，注冊人的專用權立即終止（《商標法》第三十二條規定的“自撤銷或注銷之日起一年內，商標局對于該商標相同或近似的商標注冊申請，不予核準”體現的是商標局對商標的行政管理功能，并不是商標專有權的延伸保護）。商標專用權的期限屆滿前商標注冊人注銷的，其商標專有權當然也應該終止，注冊人也不能就該商標再享有任何權利，不能就該商標進行任何處分，包括許可和轉讓。筆者以為，其商標應該被回復原狀（未注冊前的狀態），進入公有領域。
我國臺灣現行的商標法中已有類似條款的規定，臺灣《商標法》第三十三條商標專用權之消滅條款規定：商標專用權人廢止營業者，商標專用權人死亡無繼承人或繼承人未自該商標專用權人死亡之日起一年內辦理移轉注冊者，商標專用權當然消滅。由此可見，企業注銷后其商標專用權當然消亡符合法律的精神。
國家工商局商標局1992年在針對“企業法人終止后其商標專用權問題”的答復函中認為，企業法人的注冊商標在清算活動結束后其注冊商標專用權亦終止（在清算程序結束后，經工商機關核準后企業注銷）。由此可知，在實踐中，有關主管機關也認為企業注銷后其商標專用權當然消滅。
和商標權同屬知識產權的專利權和著作權在權利期滿后都進入公有領域。專利權的有效期限為10年，在專利權期限屆滿后，該專利進入公有領域；著作權的財產權部分的有效期限為50年，在權利期滿后進入公有領域。《商標法》雖未明確規定在商標權期限屆滿后商標進入公有領域，但從他人可以申報近似商標的規定已經也可以推出此項結論。
綜上，企業注銷至商標注銷的這段時間內，將該商標認定為無主財產進入公有領域，不違反法律的精神和規定，為解決此類問題提供了一種有效的途徑。雖然根據現行《商標法》的規定，該類商標在未辦理注銷手續前仍被視為有效，但在后商標申請人取得充分證據后，應允許在后的近似商標注冊，維護在后商標申請人的合法權益。
三、企業注銷前后，注冊商標的處理
隨著社會的發展，企業的商標意識雖然逐漸加強。但不可否認，大部分企業沒有專門的商標法律顧問，對實踐性很強的商標理解不多。因此，在企業注銷后不會主動請求商標局將其商標注銷，多通過不進行續展的方式放棄其商標。根據法律的規定，企業注銷后主體資格即不存在，不能再以企業的名義進行任何的法律行為（進行的任何法律行為都不成立），筆者認為其商標應作如下處理。
1.企業分立、合并時，根據《民法通則》第四十四條第二款“企業法人分立、合并，它的權利和義務由變更后的法人享有和承擔”的規定，其商標財產權由該企業注銷后存續的法人概括承受，存續的企業根據相應的證明至商標局辦理相應的手續。在一定時限內未辦理相關手續的，視為放棄該商標，該商標進入公有領域。
2.企業注銷、解散時，應以清算組織的名義對企業的商標進行處理。雖然根據《商標法》的規定，申請人與商標注冊人的名義必須保持一致，在此情況下，清算組織在向商標局說明情況的前提下對企業的商標進行處置。在一定時限內未辦理相關手續的，視為放棄該商標，該商標進入公有領域。
3.個體工商戶的商標，在該個體工商戶死亡或喪失行為能力后，其法定繼承人可以自然繼承該商標并以自己的名義辦理相應的手續。在一定時限內未辦理相關手續的，視為放棄該商標，該商標進入公有領域。
4.企業注銷前，未對商標進行處置的，又無法定承繼人的，視為放棄該商標，在企業注銷后，該商標回復原狀，進入公有領域。企業不能再將該商標進行轉讓，不具備主體資格的轉讓合同不成立。
四、企業注銷至商標注銷期間，該商標不允許惡意轉讓
《商標法實施細則》第三條第一款規定：“申請商標注冊、轉讓注冊、續展注冊……，申請人……也可以直接辦理”；《商標法實施細則》第四條規定：“申請商標注冊、轉讓注冊、續展注冊、變更、補證、評審及其他有關事項，必須按照規定繳納費用”；《商標法》第二十五條第二款規定：“轉讓注冊商標經核準后，予以公告”；《商標法實施細則》第二十一條第三款規定：“對可能產生誤認、混淆或者其他不良影響的轉讓注冊商標申請，商標局不予核準，予以駁回”。可見，《商標法》及《商標法實施細則》的一系列條款中都認定商標轉讓申請為一種注冊申請。既然轉讓亦為一種注冊，雖然《商標法》第二十七條和《商標法實施細則》第二十五條的條文中未出現“轉讓注冊不當”的文字，但撤銷轉讓注冊不當的商標符合法律的規定。
依照現行《商標法》，商標局在受理商標轉讓申請時，僅要求提供一種固定格式的《商標轉讓注冊申請書》，不要求提供轉讓協議。商標局僅對受讓人資格、相同近似商標的一并轉讓等幾方面做一些有限的審查，不對轉讓人的主體資格及轉讓文件的真實性進行審查，而且，轉讓手續由受讓人辦理。此種方法雖然方便了受讓人，但極易造成一些惡意受讓甚至是偽造文件等違法行為的發生。在實踐中，有人冒用他人名義，將他人商標轉歸自己所有；也有人惡意受讓在先權利商標，進行不正當競爭。對前種行為，商評委在查清事實后，可以撤銷該轉讓注冊不當，回復原狀。但后一種行為又如何處理呢？
第一條、為了切實保護馳名商標注冊人的合法權益，維護社會經濟秩序，促進經濟發展，根據《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國商標法實施細則》（以下分別簡稱《商標法》、《商標法實施細則》），制定本規定。
第二條、本規定中的馳名商標是指在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標。
第三條、國家工商行政管理局商標局負責馳名商標的認定與管理工作。
任何組織和個人不得認定或者采取其他變相方式認定馳名商標。
第四條、商標注冊人請求保護其馳名商標權益的，應當向國家工商行政管理局商標局提出認定馳名商標的申請。
國家工商行政管理局商標局可以根據商標注冊和管理工作的需要認定馳名商標。
經國家工商行政管理局商標局認定的馳名商標，認定時間未超過三年的，不需重新提出認定申請。
第五條、申請認定馳名商標的，應當提交下列證明文件：
（一）使用該商標的商品在中國的銷售量及銷售區域；
（二）使用該商標的商品近三年來的主要經濟指標（年產量、銷售額、利潤、市場占有率等）及其在中國同行業中的排名；
（三）使用該商標的商品在外國（地區）的銷售量及銷售區域；
（四）該商標的廣告情況；
（五）該商標最早使用及連續使用的時間；
（六）該商標在中國及其外國（地區）的注冊情況；
（七）該商標馳名的其他證明文件。
第六條、認定馳名商標應當遵循公開、公正的原則。認定時應當征詢有關部門和專家的意見。
第七條、國家工商行政管理局商標局應當將認定結果通知有關部門及申請人，并予以公告。
第八條、將與他人馳名商標相同或者近似的商標在非類似商品上申請注冊，且可能損害馳名商標注冊人的權益，從而構成《商標法》第八條第（9）項所述不良影響的，由國家工商行政管理局商標局駁回其注冊申請；申請人不服的，可以向國家工商行政管理局商標評審委員會申請復審；已經注冊的，自注冊之日起五年內，馳名商標注冊人可以請求國家工商行政管理局商標評審委員會予以撤銷，但惡意注冊的不受時間限制。
第九條、將與他人馳名商標相同或者近似的商標使用在非類似的商品上，且會暗示該商品與馳名商標注冊人存在某種聯系，從而可能使馳名商標注冊人的權益受到損害的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以制止。
第十條、自馳名商標認定之日起，他人將與該馳名商標相同或者近似的文字作為企業名稱一部分使用，且可能引起公眾誤認的，工商行政管理機關不予核準登記；已經登記的，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內，請求工商行政管理機關予以撤銷。
第十一條、判定本規定第八條、第九條、第十條所述行為是否可能對馳名商標注冊人權益構成損害時，應當考慮該商標的獨創性以及馳名程度。
第十二條、未經國家工商行政管理局商標局認定，偽稱商標為馳名商標，欺騙公眾的，由行為地工商行政管理機關責令改正并處罰款；沒有違法所得的，可以處以五百元以上一萬元以下的罰款；有違法所得的，可以處以兩千元以上三萬元以下的罰款。
第十三條、違反本規定第九條規定的，由行為地工商行政管理機關比照《商標法實施細則》第四十三條的規定處理。
關鍵詞: 《商標法》馳名商標;著名商標;相對事由;絕對事由;商標授權程序;司法救濟
一、關于馳名商標及其相關制度
馳名商標保護制度是近年來商標法領域熱議的問題之一。鑒于當前馳名商標保護中存在著不少問題，討論中經常涉及的是現行馳名商標制度是否走偏或者異化了，應當如何進行正本清源和進一步完善。有關問題既涉及馳名商標制度本身，也涉及其他相關制度，尤其是如何構建反不正當搶注商標問題，在此一并加以探討。
（一）馳名商標保護：降低門檻、回歸本意與改變名稱
商標法保護馳名商標的本意是清楚明白的，乃是對于具有較高知名度的商標給予強于一般商標的法律保護，即對于一般商標而言，堅守商標權的相對性，只在相同和類似商品上給予禁止他人搶注或者使用的保護，而對于馳名商標，則可以網開一面，可以在非類似商品上給予保護，亦即給予跨商品類別的保護（跨類保護）。當然，商標權的相對性原則（the principle of specialty)源遠流長，馳名商標的跨類保護主要是近幾十年發展起來的，且有一個發展的過程。[1]
我國馳名商標保護淵源于巴黎公約（第6條之二）和TRIPS協定（第16條）的相關規定。即便是馳名商標的保護，巴黎公約雖有保護“well-known mark”的規定，但并未作跨類保護的要求，仍限定于相同或類似商品上的保護。TRIPS協定始有對馳名的注冊商標給予跨類保護的規定，對于馳名的未注冊商標并無跨類保護的要求。我國2001年修訂的《商標法》開始對馳名商標保護作出明文規定，且其第13條具有直接移譯條約規定的明顯痕跡。就用語而言，我國商標法規定的馳名商標顯然是與巴黎公約和TRIPS協定中的“ well-known mark”對應的。在2001年《商標法》之前，1993年7月15日國務院第二次批準修訂的《商標法實施細則》即有保護“已為公眾熟知的商標”的規定[2],1995年國務院批復第三次修訂的《商標法實施細則》仍保留該規定。“已為公眾熟知的商標”當是與條約中的“well-known mark,，對應的。但是，國家工商行政管理總局在其1996制訂和1998年修訂的《馳名商標認定和管理暫行規定》中，均使用了“馳名商標”一詞，故“馳名商標”一詞是由商標主管機關最早在其規章中正式采用的。在術語的取舍上，2001年《商標法》使用“馳名商標”而未使用“已為公眾熟知的商標”，但兩者均系條約中規定的“well-known mark”的對應詞，系同出一源。
