時(shí)間：2023-04-06 18:35:22
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關(guān)鍵詞：勞動(dòng)者權(quán)利；合同制度；爭議制度
一、新法對(duì)加強(qiáng)了對(duì)勞動(dòng)者權(quán)利的保障
勞動(dòng)合同法是規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系的一部重要法律，在中國特色社會(huì)主義法律體系中屬于社會(huì)法。作為我國勞動(dòng)保障法制建設(shè)進(jìn)程中的一個(gè)重要里程碑，勞動(dòng)合同法的立法的目的在于使勞動(dòng)合同在明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的前提下，重在對(duì)勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)，總得說來有以下幾方面的保護(hù)：
1.及時(shí)獲得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利
及時(shí)獲得足額勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)者的一項(xiàng)基本權(quán)利。《勞動(dòng)合同法》將“勞動(dòng)報(bào)酬”作為勞動(dòng)合同的必備條款之一，并規(guī)定：勞動(dòng)合同中缺少“勞動(dòng)報(bào)酬”條款的，由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；給勞動(dòng)者造成損害的，由用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。
2.同工同酬的權(quán)利
所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動(dòng)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤膭趧?dòng)報(bào)酬。《勞動(dòng)合同法》將此規(guī)定作為一項(xiàng)基本原則來解決現(xiàn)實(shí)中的違法問題。
3.拒絕強(qiáng)迫勞動(dòng)、違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的權(quán)利
為了保障勞動(dòng)者拒絕強(qiáng)迫勞動(dòng)、違章指揮、冒險(xiǎn)作業(yè)的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定：勞動(dòng)者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)的，不視為違反勞動(dòng)合同；用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，不需事先告知用人單位。
4.要求依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利
經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是用人單位承擔(dān)的一種社會(huì)責(zé)任。在我國失業(yè)保險(xiǎn)制度建立健全過程中，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可以有效緩解失業(yè)者的實(shí)際生活困難，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，形成良好社會(huì)氛圍。同時(shí)，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償也是國家調(diào)節(jié)勞動(dòng)關(guān)系的一種經(jīng)濟(jì)手段，可以引導(dǎo)用人單位進(jìn)行利益權(quán)衡，謹(jǐn)慎行使解除勞動(dòng)者的權(quán)利。《勞動(dòng)合同法》延續(xù)了勞動(dòng)法的有關(guān)規(guī)定，賦予了勞動(dòng)者要求用人單位依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，并對(duì)應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾魏脱a(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步作了具體規(guī)定。
在保證勞動(dòng)者權(quán)利的過程中，《勞動(dòng)合同法》還規(guī)定了用人單位在法定條件下必須跟勞動(dòng)者簽訂無固定勞動(dòng)合同以及給以了勞動(dòng)者法定的解除權(quán)。這些規(guī)定無疑給了勞動(dòng)者很大的權(quán)力跟用人單位在勞動(dòng)糾紛中進(jìn)行周旋和為自己的權(quán)利進(jìn)行斗爭的砝碼。
二、新法完善了《勞動(dòng)法》合同制度
第一，有針對(duì)性地解決現(xiàn)行勞動(dòng)合同制度中存在的主要問題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動(dòng)合同，濫用試用期和勞務(wù)派遣，限制勞動(dòng)者的擇業(yè)自由和勞動(dòng)力的合理流動(dòng)等。
第二，促進(jìn)勞動(dòng)者的就業(yè)穩(wěn)定。《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施將扭轉(zhuǎn)目前勞動(dòng)法律制度框架下勞動(dòng)合同短期化的明顯傾向，加強(qiáng)職工的就業(yè)穩(wěn)定感和對(duì)企業(yè)的歸屬感，促使其增加為企業(yè)長期服務(wù)的工作熱情和職業(yè)規(guī)劃，有利于企業(yè)的長期發(fā)展和社會(huì)的和諧穩(wěn)定。
第三，根據(jù)實(shí)際需要增加維護(hù)用人單位合法權(quán)益的內(nèi)容。如商業(yè)秘密、競(jìng)業(yè)限制等制度，放寬了用人單位依法解除勞動(dòng)合同的條件。
三、《勞動(dòng)合同法》四大爭議制度解析
1.無固定期限勞動(dòng)合同不等于終身制，卻可使勞動(dòng)關(guān)系和諧穩(wěn)定
因?yàn)椋瑢?duì)無固定期限的勞動(dòng)合同，可以協(xié)商終止、當(dāng)勞動(dòng)者死亡時(shí)自然終止企業(yè)滅失時(shí)終止，也可以附終止條件成就時(shí)終上以及勞動(dòng)者達(dá)到享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇條件時(shí)終止。當(dāng)勞動(dòng)者有過錯(cuò)、喪失勞動(dòng)能力或企業(yè)經(jīng)營困難裁員等，用人單位都可以單方解除勞動(dòng)合同。
2.用人單位變更、解除勞動(dòng)合同可以隨時(shí)進(jìn)行，但是不可以隨意進(jìn)行
該法規(guī)定，勞動(dòng)合同可以協(xié)商解除，也可以按法定條件單方解除。該法第42條和第45條規(guī)定，用人單位對(duì)五種職工單方解除勞動(dòng)關(guān)系的條件進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。對(duì)這五種職工，在一般情況下，即使勞動(dòng)合同到期了也不能夠終止，而只能順延。
3.勞務(wù)派遣方式依然可以采用，但責(zé)任和成本分配更加合理
該法強(qiáng)化和完善了勞務(wù)派遣制度，規(guī)定勞務(wù)派遣單位與使用單位對(duì)勞動(dòng)者須承擔(dān)連帶責(zé)任，勞務(wù)派遣只適用于“臨睜性、輔或者替代性工作崗位”。
4.用人單位解除和終止勞動(dòng)合同，支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金并不是絕對(duì)的
勞動(dòng)合同終止包括七種情況，只有兩種明確規(guī)定是需要用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，即勞動(dòng)合同到期終止和用人單位滅失。因此《勞動(dòng)合同法》并沒有在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金問題上給用人單位增加更多的負(fù)擔(dān)。
「關(guān)鍵詞國際私法，法律規(guī)避，法律規(guī)避的性質(zhì)，法律規(guī)避的效力
法律規(guī)避（evasionoflaw），又稱法律欺詐（fraudalaloi）是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)利己的目的，故意制造某種連結(jié)點(diǎn)，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規(guī)避便成為國際私法的一個(gè)基本問題，引起了國際私法學(xué)者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現(xiàn)代國際民商事的交往日益增多，法律規(guī)避現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領(lǐng)域，而且?guī)缀鯘B透到國際私法的各個(gè)領(lǐng)域，諸如公司法、運(yùn)輸法、保險(xiǎn)法等。
導(dǎo)致法律規(guī)避現(xiàn)象如此普遍存在的原因，主要可以概括為以下兩個(gè)方面：其一是行為人主觀方面，即行為人的趨利避害的價(jià)值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀因素；其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先，各國民事法律時(shí)常對(duì)同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時(shí)，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)狀況，規(guī)避對(duì)其不利的法律提供了客觀可能性。再次，一些國家的立法及司法實(shí)踐常常對(duì)法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實(shí)踐多不對(duì)此進(jìn)行審查。這樣相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，既影響了有關(guān)國家法律的威嚴(yán)，也不利于保護(hù)國際民商事交易安全和善意相對(duì)人的利益。因此，在我國不斷擴(kuò)大開放的今天，面對(duì)日益增多的國際民商事關(guān)系，研究法律規(guī)避問題尤顯必要。
一、構(gòu)成與對(duì)象
基于對(duì)鮑富萊蒙案的研究，關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備：（1）當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖；（2）被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法；（3）法律規(guī)避是通過故意制造一個(gè)連結(jié)點(diǎn)的手段實(shí)現(xiàn)的。①而“四要素說”認(rèn)為（1）從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意；（2）從規(guī)避的對(duì)象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定；（3）從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的；（4）從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。②主張“六要素說”則認(rèn)為以下六個(gè)要件：（1）法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；（2）當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動(dòng)機(jī)；（3）被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實(shí)體法，并且必須是這個(gè)法律中的強(qiáng)制性規(guī)則；（4）法律規(guī)避必須通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的；（5）法律規(guī)避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。③
從上述主張中，不難發(fā)現(xiàn)學(xué)者們對(duì)法律規(guī)避必須具備的主觀要件的立場(chǎng)是一致的，即法律規(guī)避的當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構(gòu)成要件被法國學(xué)者視為“法律規(guī)避的特有因素”，是判斷某一行為是否構(gòu)成法律規(guī)避的首要標(biāo)志。當(dāng)事人規(guī)避法律的方式通常都是利用沖突規(guī)范通過改變連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人制造連結(jié)因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構(gòu)成連結(jié)因素與具體的事實(shí)狀況，以逃避對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)而法適用對(duì)其有利的法律。在實(shí)踐中，法律規(guī)避行為大多是通過這一途徑實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人直接制造連結(jié)點(diǎn)的方式主要有兩個(gè)：其一是改變客觀事實(shí)狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實(shí)狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結(jié)因素的具體事實(shí)狀況，即當(dāng)事人通過直接改變構(gòu)成法院地沖突規(guī)范范圍（亦稱連結(jié)對(duì)象）的具體事實(shí)狀況，經(jīng)識(shí)別過程得以逃脫本應(yīng)適用的沖突規(guī)范，而使指定對(duì)其有利的法律的沖突規(guī)范得以適用。至于客觀結(jié)果，筆者認(rèn)為應(yīng)具有既遂性，因?yàn)楫?dāng)事人的行為只有在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實(shí)，其所希望的某個(gè)實(shí)體法才能得以適用，對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法才能得以排除，其目的才能得以實(shí)現(xiàn)。因此，“四要素說”是比較科學(xué)合理的。
但在現(xiàn)實(shí)生活中，連結(jié)點(diǎn)的改變有時(shí)是正常的。那么如何判斷其是否為法律規(guī)避行為，就引出一個(gè)比較復(fù)雜的問題，這就是法律規(guī)避的認(rèn)定問題。之所以說其復(fù)雜是因?yàn)樗婕暗健皩?duì)當(dāng)事人的內(nèi)心意識(shí)的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關(guān)于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的。這就會(huì)使法官作出不可接受的專斷結(jié)論。為了解決這一問題，有學(xué)者認(rèn)為以下五種情形不能視為法律規(guī)避：（1）當(dāng)事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續(xù)居住，且該國籍正是當(dāng)事人長期期望取得的；（2）某當(dāng)事人錯(cuò)誤地規(guī)避了不存在的某項(xiàng)實(shí)體規(guī)范的適用，這種行為可以不視為法律規(guī)避；（3）當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)時(shí)，錯(cuò)誤地選擇了一個(gè)連結(jié)點(diǎn)；（4）當(dāng)事人擬改變或創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的連結(jié)點(diǎn)，但事實(shí)上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個(gè)“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項(xiàng)選擇視為法律規(guī)避。④雖然這幾種情形并不全面，但在司法實(shí)踐中易于付諸實(shí)施，可以幫助法官更好的把握法律規(guī)避的主客觀構(gòu)成要件，正確判斷當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成法律規(guī)避，在立法上是值得借鑒的。
法律規(guī)避行為的對(duì)象是否包括外國的強(qiáng)行法以及是否僅指實(shí)體法還是既包括實(shí)體法也包括沖突法。對(duì)于這個(gè)問題的不同理解，決定著國內(nèi)立法與司法實(shí)踐，對(duì)法律規(guī)避的效力的范圍及國際法律協(xié)助與合作關(guān)系的發(fā)展。只有謹(jǐn)慎地處理好這個(gè)問題，才能促進(jìn)國際民商事活動(dòng)的順利進(jìn)行。但是，各國對(duì)這一問題的看法和處理卻長期存在著嚴(yán)重的分歧。
有些國家主張規(guī)避法律僅指規(guī)避本國（亦即法院地國）強(qiáng)行法。例如，《南斯拉夫法律沖突法》第5條規(guī)定“如適用本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法是為了規(guī)避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用。”其理由是：基于“平等者之間無管轄權(quán)”（Parinpauemnonhabetjurisdiction）的原則，內(nèi)國對(duì)外國法的內(nèi)容和性質(zhì)無權(quán)評(píng)斷，對(duì)是否規(guī)避外國強(qiáng)行法更無權(quán)作出認(rèn)定。有些國家主張規(guī)避法律既包括規(guī)避本國強(qiáng)行法，也包括外國強(qiáng)行法。因?yàn)橐?guī)避畢竟是規(guī)避，是一種不道德的行為。規(guī)避外國法的同時(shí)，也可能規(guī)避了內(nèi)國的沖突規(guī)范，因?yàn)橐纼?nèi)國沖突規(guī)范，該外國法可能是本應(yīng)適用的法律。⑤例如，《阿根廷民法典》第1207條和1208條規(guī)定：“在國外締結(jié)的以規(guī)避阿根廷的法律為目的的契約無效，雖然該契約依締結(jié)地法是有效的。”“在阿根廷締結(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的。”此外，各國學(xué)者對(duì)法律規(guī)避對(duì)象問題還有另一種爭議，即其對(duì)象究竟是僅指實(shí)體法還是既包括實(shí)體法也包括沖突法。有的學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為只是規(guī)避實(shí)體法，因?yàn)橹挥兄苯诱{(diào)整當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法才對(duì)當(dāng)事人有實(shí)際意義，而規(guī)避沖突法并不會(huì)帶來任何利益。法國學(xué)者巴迪福曾把規(guī)避實(shí)體法看作是“對(duì)沖突規(guī)則有意利用”的結(jié)果。這表明他贊同法律規(guī)避行為僅指規(guī)避實(shí)體法，甚至根本不承認(rèn)規(guī)避沖突法之存在。另外不少學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為既包括規(guī)避實(shí)體法也包括規(guī)避沖突法。因?yàn)橥ㄟ^法律規(guī)避行為規(guī)避本應(yīng)適用的實(shí)體法，實(shí)際上也就是規(guī)避指定本應(yīng)使用的實(shí)體法的沖突規(guī)范的適用.⑥在立法上也有國家持這種主張，如匈牙利國際私法。
二、性質(zhì)與效力
在國際私法中法律規(guī)避究竟是一個(gè)獨(dú)立的問題，還是公共秩序保留問題的一部分，在理論界存在著兩種不同的觀點(diǎn)，莫衷一是。以梅爾希奧（Melchior）、巴丹、馬卡洛夫（Makarov）、貝特拉姆（Bertran）為代表的部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避是公共秩序保留制度的一部分。他們主張法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)。它與公共秩序保留一樣，也是為了維護(hù)內(nèi)國法的權(quán)威和強(qiáng)制性，所以法律規(guī)避可以視為公共秩序保留問題的一個(gè)附帶條件。并且有學(xué)者曾明確指出，法律規(guī)避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外國法的適用可能導(dǎo)致的“社會(huì)混亂”是當(dāng)事人通過欺詐行為引起的。⑦以巴迪福、克格爾、拉沛為代表的部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留混為一談。因?yàn)楣仓刃虮Ａ舨贿m用外國法是著眼于外國法的內(nèi)容，而法律規(guī)避不適用外國法卻是著眼于當(dāng)事人的行為。
我國學(xué)者絕大多數(shù)贊成后一種主張。認(rèn)為法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，而不附屬于公共秩序問題。兩者之間有著明顯的區(qū)別：（1）法律規(guī)避和公共秩序保留產(chǎn)生的原因不同。法律規(guī)避是由于當(dāng)事人改變或制造連結(jié)點(diǎn)的故意行為引起的，而公共秩序保留是基于沖突法本身規(guī)定或外國法內(nèi)容不同所致，與當(dāng)事人毫無關(guān)系。（2）兩者的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規(guī)避是一種個(gè)人行為，且這種行為一般來說具有違法性。而公共秩序保留則是一種國家機(jī)關(guān)的行為，只要法院不濫用都是正當(dāng)?shù)暮戏ǖ摹＃?）兩者的法律后果不同。因當(dāng)事人規(guī)避法律行為使適用的外國法的效力遭到否定，不僅其所企圖適用某一種外國法的目的不能達(dá)到，還可能要對(duì)其法律規(guī)避的行為負(fù)法律責(zé)任。而公共秩序保留雖然也排除外國法的適用，當(dāng)事人卻不承擔(dān)任何法律責(zé)任。基于上述理由，筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，而不應(yīng)附屬于公共秩序問題。
關(guān)于法律規(guī)避的效力，從歷史上看，早先的學(xué)說普遍認(rèn)為國際私法上的法律規(guī)避并不是一種無效行為。如德國的韋希特爾（W？echter）、法國的魏斯（Weiss）認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)則承認(rèn)可以適用外國法，也就可以適用外國法。那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或設(shè)立此種關(guān)系的國家，設(shè)立一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，使它得以成立。這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所容許的范圍，因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學(xué)者也認(rèn)為，既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人選擇法律的可能，則當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時(shí)，即不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人。如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。基于以上理由，在英美法系國家，法院一般不承認(rèn)法律規(guī)避。不過事實(shí)上，英美國家法院如果不讓本國法為當(dāng)事人所規(guī)避，它就可以通過對(duì)沖突規(guī)范作某種解釋等其他方法排除外國法的適用，從而達(dá)到同一目的。而歐洲大陸法系國家的學(xué)者大多數(shù)認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺詐行為。根據(jù)古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”（frausomniacorrumpit），在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，就應(yīng)排除當(dāng)事人希望適用的法律，而適用本應(yīng)適用的法律。例如1979年美洲國家《關(guān)于國際私法一般規(guī)則的公約》第6條規(guī)定：“成員國的法律，不得在另一成員國的法律基本原則被欺詐規(guī)避時(shí)，作為外國法而適用。”這些規(guī)定表明了被規(guī)避的法律不論是內(nèi)國法還是外國法一律無效。鑒于規(guī)避絕對(duì)無效說不利于國際民商事交往的正常發(fā)展，而承認(rèn)法律規(guī)避的效力，會(huì)造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定，影響社會(huì)安定。于是有學(xué)者提出規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效的主張。而且在司法實(shí)踐也有體現(xiàn)，例如1922年法國法院審理的佛萊（Ferrai）案就是采取這種觀點(diǎn).
事實(shí)上，在現(xiàn)實(shí)生活中法律規(guī)避行為經(jīng)常發(fā)生，是一個(gè)普遍的法律現(xiàn)象。值得注意的是，法院審理這類案件時(shí)，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的審判實(shí)踐卻極少，只要當(dāng)事人不規(guī)避法院地法，法院就不對(duì)規(guī)避外國法的行為進(jìn)行裁判，并且，對(duì)規(guī)避外國法所訂立的契約大多予以認(rèn)可。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的原因有：（1）當(dāng)事人規(guī)避外國法，對(duì)行為地國或法院地國一般不具有社會(huì)危害性，相反，卻有可能擴(kuò)大法院地法的適用，這與立法者意愿一致的；（2）對(duì)規(guī)避外國法行為的認(rèn)定極為困難，不僅直接增加法院工作量，而且時(shí)常無法判斷當(dāng)事人規(guī)避法律行為是否存在主觀故意，此外還往往牽連到舉證責(zé)任、外國法查明等一系列問題，法院難以也不愿承擔(dān)如此重任。（3）一些國家的立法對(duì)法律規(guī)避根本不加限制，例如一些英美法系國家就是如此。由于被規(guī)避的外國法本身都不承認(rèn)法律規(guī)避行為具有違法性，其他國家就更無義務(wù)對(duì)此加以限制或禁止。
三、立法與實(shí)踐
我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避的立法規(guī)定，但最高人民法院1988年《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。”從此條可以看出，當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)行性或禁止性的法律一律無效，規(guī)避外國法則無明確規(guī)定。為了填補(bǔ)這項(xiàng)立法空白，完善我國法制我國國際私法學(xué)者對(duì)規(guī)避外國法的處理主要有以下幾種主張：
第一種是規(guī)避外國法無效說，該說主張只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定，則不論其是實(shí)體法還是沖突法，也不論是內(nèi)國法還是外國法，只要其符合法律規(guī)避的構(gòu)成要件都構(gòu)成法律規(guī)避，并認(rèn)定這種行為無效。這種學(xué)說存在著以下難以克服的困難，首先，它要求法官對(duì)幾乎每一個(gè)涉外民商事案件進(jìn)行審查，以確定其是否存在規(guī)避外國法的行為。然而，法官難以完成如此繁重的審任，除非案件非常明確地顯示了有規(guī)避法律的可能。但是通常當(dāng)事人是否規(guī)避外國法并非如此明晰可辨，這就相應(yīng)地需要作大量細(xì)致的審查。這不僅會(huì)加大法官的工作量和工作的復(fù)雜性，而且由于法官受其自身素質(zhì)、對(duì)外國法了解程度等主觀因素的限制，以及國際關(guān)系的不斷變化的客觀因素的干擾，使得這種審查的公正性和準(zhǔn)確性令人置疑；其次，法律規(guī)避無效說不利于保護(hù)國際民商事交易安全和善意無過失相對(duì)人的利益，對(duì)于和法律規(guī)避行為人發(fā)生涉外民商事關(guān)系的相對(duì)人來說，他不知道也不可能預(yù)先查明對(duì)方當(dāng)事人有無法律規(guī)避行為。如果要他承擔(dān)對(duì)方當(dāng)事人由于法律規(guī)避而導(dǎo)致的行為無效的后果，那么是不公平的，而且將導(dǎo)致國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性與安全感，不利于國際民商事交往的正常發(fā)展。
第二種是具體問題具體分析說。該說主張若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中的合理的、正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如禁止近親結(jié)婚、性病患者結(jié)婚等，則這種行為無效；若當(dāng)事人規(guī)避了外國法中不合理的、非正當(dāng)?shù)囊?guī)定，如種族歧視，則這種行為有效。這是我國理論界較為普遍的主張，并一直對(duì)我國的司法實(shí)踐產(chǎn)生著較大的影響。筆者認(rèn)為此說看似能權(quán)衡無效說與有效說的利弊，但于現(xiàn)實(shí)中難于付諸實(shí)施。首先，不論是依據(jù)古老的“平等者間無管轄權(quán)”原則，還是依據(jù)現(xiàn)代國際法的國家原則，一國無權(quán)以本國法去評(píng)判外國法。其次，一國也無法對(duì)外國法作出恰當(dāng)?shù)脑u(píng)判。具體問題具體分析要求法官對(duì)被規(guī)避的外國法進(jìn)行評(píng)判，以辨別其正當(dāng)、合理與否，這種要求在實(shí)踐中缺乏可操作性。以法院地為標(biāo)準(zhǔn)不僅悖于國家原則，而且由于各國國情不同，會(huì)出現(xiàn)對(duì)同一法律事實(shí)或法律行為有不同或相反的規(guī)定，也可能一些國家有明文規(guī)定，而另一些國家完全沒有作規(guī)定。
第三種是規(guī)避外國法有效說。此說認(rèn)為涉外民事案件當(dāng)事人規(guī)避外國法的，若該當(dāng)事人本國沒有和我國簽定或共同參加有關(guān)的國際條約，則為有效。筆者認(rèn)為，規(guī)避外國法有效不僅在理論上行的通，而且易于付諸實(shí)踐。規(guī)避外國法有效說可以避免法院對(duì)當(dāng)事人是否規(guī)避外國法而作出大量審查，從而減輕了法院的工作量和工作的復(fù)雜性，也于我國法官目前的自身素質(zhì)相符，有利于國際民商事交往的正常發(fā)展。即使被規(guī)避后所適用的外國法確有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除適用。
因此，筆者主張，只要當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行法或禁止性規(guī)定，則不論其是實(shí)體法還是沖突法，也不論其是內(nèi)國法還是外國法，都可以構(gòu)成法律規(guī)避。涉外民商事案件當(dāng)事人凡屬規(guī)避我國法律的行為一律無效。而對(duì)規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效。但下列情況例外：（1）我國與當(dāng)事人本國簽定或者共同參加了有關(guān)國際私法條約，或者按照互惠原則人民法院對(duì)其是否規(guī)避其他締約國法或有關(guān)外國法進(jìn)行審查；（2）若當(dāng)事人規(guī)避某外國法后而得以適用的法的規(guī)定與本國的公共秩序政策相抵觸，則可借助公共秩序保留加以排除適用。
「參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵詞:國際私法法律規(guī)避沖突規(guī)范法律規(guī)避效力
一、法律規(guī)避歷史淵源
法律規(guī)避源自1878年法國最高法院對(duì)鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。該案事實(shí)如下:法國王子鮑富萊蒙之妻，原系比利時(shí)人，因與王子結(jié)婚而入法國籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法國法禁止離婚，鮑富萊蒙之妻為了達(dá)到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結(jié)婚的目的，便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日，即訴請(qǐng)德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決，隨后即在柏林與比貝柯斯王子結(jié)婚。鮑富萊蒙王子在法國提訟，要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認(rèn)為，該離婚判決是借法律規(guī)避而取得的，應(yīng)否定其效力，再婚當(dāng)然也無效。其后，國際私法學(xué)界開始對(duì)其廣泛關(guān)注和深入研究。
二、法律規(guī)避概念
國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對(duì)其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點(diǎn)來指示應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。當(dāng)事人基于對(duì)法律的了解和對(duì)法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點(diǎn)，以企圖達(dá)到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個(gè)重要問題。自從1878年法國最高法院對(duì)鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學(xué)界的廣泛注意和較為深入的研究。
在現(xiàn)實(shí)生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當(dāng)事人為了規(guī)避一國不準(zhǔn)離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當(dāng)事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費(fèi)用，到一個(gè)手續(xù)簡單且花費(fèi)較小的國家去成立遺囑；當(dāng)事人把一國法律規(guī)定不準(zhǔn)買賣的物品轉(zhuǎn)移到無此種限制的國家；當(dāng)事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負(fù)而到別國成立公司，然后在其他國家從事經(jīng)營活動(dòng)；在國際海上運(yùn)輸中，船東為了逃避船舶登記時(shí)所須繳納的巨額費(fèi)用和嚴(yán)格的船舶監(jiān)管，專門到那些費(fèi)用很低，而且監(jiān)管不嚴(yán)的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時(shí)常對(duì)同一法律事實(shí)或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，人的趨利避害的價(jià)值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時(shí)，通常機(jī)械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準(zhǔn)據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計(jì)劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點(diǎn)的事實(shí)狀況，規(guī)避對(duì)其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實(shí)踐常常對(duì)法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實(shí)踐多不對(duì)此進(jìn)行審查。這就相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國法律的威嚴(yán)。
三、法律規(guī)避構(gòu)成要件
規(guī)避行為必須完全具備以下條件才構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，也才涉及到法律規(guī)避的效力問題。這些構(gòu)成要件是:1.主觀方面，是當(dāng)事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規(guī)避行為都是當(dāng)事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規(guī)避是不存在的。2.客觀方面，是通過制造構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范中的連接點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構(gòu)成連接點(diǎn)的客觀事實(shí)狀況以逃避對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法，適用對(duì)其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國籍等。3.對(duì)象方面，被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律。被規(guī)避的法律必須是強(qiáng)行法而非任意法。4.結(jié)果方面，當(dāng)事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實(shí)，其所希望的某個(gè)實(shí)體法已得到適用，對(duì)其不利的準(zhǔn)據(jù)法得以排除。也就是不存在未遂的法律規(guī)避。
四、法律規(guī)避性質(zhì)
對(duì)法律規(guī)避制度予以準(zhǔn)確地定性是正確認(rèn)識(shí)和處理法律規(guī)避問題的基礎(chǔ)和前提。法律規(guī)避制度的定性是指它是一個(gè)獨(dú)立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學(xué)者們分別持兩種不同的觀點(diǎn)。以法國巴迪福為代表的一部分學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結(jié)果上常常都是對(duì)外國法不予適用，但其性質(zhì)完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內(nèi)容和適用結(jié)果；因法律規(guī)避而不適用外國法，卻著眼于當(dāng)事人的虛假行為。在理論界，我國的一些學(xué)者也提出法律規(guī)避應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的問題。因?yàn)?(1)起因不同。法律規(guī)避是當(dāng)事人故意改變連結(jié)點(diǎn)的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國法的內(nèi)容與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護(hù)的對(duì)象不同。法律規(guī)避既可以保護(hù)本國法，也可以保護(hù)外國法，且多為禁止性的法律規(guī)范；而公共秩序保留保護(hù)的只是內(nèi)國法，且是內(nèi)國法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。(3)行為的性質(zhì)不同。進(jìn)行法律規(guī)避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機(jī)關(guān)的行為。(4)后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時(shí)，不僅當(dāng)事人企圖適用某一外國法的目的不能達(dá)到，他還可能要負(fù)擔(dān)法律責(zé)任；而由于公共秩序保留不適用沖突規(guī)范所援引的外國法，當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。(5)地位和立法上的表現(xiàn)不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，而法律規(guī)避未被絕大部分國家的立法明文規(guī)定。
然而，以德國梅爾希奧為代表的另一部分學(xué)者主張，法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護(hù)法律的強(qiáng)行為，故而法律規(guī)避應(yīng)視為公共秩序保留的一個(gè)附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學(xué)者的主要觀點(diǎn)是，法律規(guī)避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規(guī)避本質(zhì)上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規(guī)避問題實(shí)際上是公共秩序保留問題的一部分。
筆者認(rèn)為，法律規(guī)避是指當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點(diǎn)的構(gòu)成要素，以避開本應(yīng)適用的對(duì)其不利的法律，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認(rèn)為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí)，因其適用會(huì)與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規(guī)避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當(dāng)?shù)摹Ｋ苑梢?guī)避應(yīng)是一個(gè)獨(dú)立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。
五、法律規(guī)避行為的對(duì)象與效力
關(guān)于法律規(guī)避行為的對(duì)象與效力，各國立法有不同的規(guī)定。許多國家在立法上規(guī)定規(guī)避本國法是不能容忍的，在這些國家中，規(guī)避本國法的行為被視為違法行為，不發(fā)生法律效力。少數(shù)的國家和地區(qū)規(guī)定，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法，規(guī)避外國法也是無效的。除此以外，對(duì)規(guī)避外國法的效力問題，相當(dāng)一部分國家采取了回避的態(tài)度。我國的立法對(duì)法律規(guī)避問題未作規(guī)定。有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定出現(xiàn)在司法解釋里。最高人民法院《關(guān)于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。”從該規(guī)定可以看出，規(guī)避中國法是無效的。但是對(duì)于規(guī)避外國法的行為是否無效，這里并沒有明確的規(guī)定，或者說是持一種回避的態(tài)度。《中華人民共和國國際私法示范法》里也有法律規(guī)避的規(guī)定。其第13條規(guī)定:“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律。”這里仍沒有關(guān)于規(guī)避外國法效力問題的規(guī)定。在審判實(shí)踐中，認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的也極少。筆者認(rèn)為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當(dāng)事人規(guī)避外國法，對(duì)內(nèi)國一般不具有社會(huì)危害性。(2)對(duì)規(guī)避外國法行為的認(rèn)定極困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避外國法律的故意，這就需要作大量細(xì)致的審查工作，這種審查會(huì)加大法官的工作量。在審判實(shí)踐中，對(duì)規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規(guī)避外國法的當(dāng)事人本國與我國共同簽定或參加了有關(guān)國際私法條約。只有這樣，才能更好地保護(hù)我國的利益和維護(hù)我國法的權(quán)威，保護(hù)善意且無過失的相對(duì)人的利益。
參考文獻(xiàn)：
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【論文摘要】中國傳統(tǒng)法律文化源遠(yuǎn)流長、自成體系,統(tǒng)治著中華民族數(shù)千年,形成了獨(dú)具特色的中華法系。在建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的今天,中國傳統(tǒng)法律丈化的優(yōu)秀部分應(yīng)該在當(dāng)今文化建設(shè)中施以其必要的影響力。
黨的十七大提出推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮:“建設(shè)社會(huì)主義核心價(jià)值體系,增強(qiáng)社會(huì)主義意識(shí)形態(tài)的吸引力和凝聚力;建設(shè)和諧文化,培育文明風(fēng)尚;弘揚(yáng)中華文化,建設(shè)中華民族共有精神家園;推進(jìn)文化創(chuàng)新,增強(qiáng)文化發(fā)展活力。”我黨站在更高的歷史起點(diǎn)上為當(dāng)代中國文化建設(shè)指明了方向。
一、當(dāng)代中國文化建設(shè)
十七大報(bào)告對(duì)我國文化建設(shè)取得成就進(jìn)行了概括的闡述:“社會(huì)主義核心價(jià)值體系建設(shè)扎實(shí)推進(jìn),理論研究和建設(shè)工程成效明顯;思想道德建沒廣泛開展,全社會(huì)文明程度進(jìn)一步提高;文化體制改革取得重要進(jìn)展,文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展,人民精神文化生活更加豐富;全民健身和競(jìng)技體育取得新成績。”
建國六十年,我國社會(huì)生產(chǎn)力取得了較大發(fā)展,人民的生活水平有了較大的提高,人民精神文化生活更加豐富,建設(shè)有巾圉特色的社會(huì)主義向全面建設(shè)小康社會(huì)邁進(jìn)。在思想道德文化上,我國不斷探索在建設(shè)有中國特色社會(huì)主義中的新發(fā)展,始終堅(jiān)持物質(zhì)文明和精神文明兩手抓,促進(jìn)了我國社會(huì)的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;在文化發(fā)展上,逐步提出文化產(chǎn)業(yè)概念,并將發(fā)展文化事業(yè)與文化產(chǎn)業(yè)放到非常重要的位置,黨的十六大又把發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)作為戰(zhàn)略目標(biāo),從巾央到地方都積極貫徹黨的會(huì)議精神,積極探索文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展;在文化體制上,黨和同家政府一直強(qiáng)調(diào)深化文化體制改革,為社會(huì)主義文化的發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境,在政府的主導(dǎo)下,部分事業(yè)單位進(jìn)行了企業(yè)化運(yùn)作的改革,廣播電視集團(tuán)、報(bào)業(yè)集團(tuán)、出版集團(tuán)等紛紛建立,文化體制改革邁出了可喜的一步,同時(shí)我國頒布了諸多的政策,降低文化市場(chǎng)的準(zhǔn)入門檻,大力鼓勵(lì)民營經(jīng)濟(jì)參與到文化產(chǎn)業(yè)中來,活躍了文化市場(chǎng),此外伴隨著文化的資本運(yùn)作的發(fā)展,全國各地文化企業(yè)的直接或間接上市公司不斷增加,拓寬了文化企業(yè)的融資渠道,提高文化企業(yè)的競(jìng)爭力。
我國的當(dāng)代文化建設(shè),必須是有中國特色的社會(huì)主義文化建設(shè),必須改變傳統(tǒng)的管理文化的模式,加強(qiáng)政府的宏觀調(diào)控作用,實(shí)現(xiàn)整個(gè)文化事業(yè)和產(chǎn)業(yè)的繁榮有序。“即國家從整個(gè)文化事業(yè)發(fā)展的全局出發(fā),綜合運(yùn)用各種調(diào)節(jié)手段,把精神文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)、消費(fèi)等活動(dòng)納入國家所確立的文化發(fā)展方向和文化發(fā)展目標(biāo),以提高文化事業(yè)建設(shè)的整體效應(yīng),保障文化事業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定和健康地發(fā)展。”
二、中國傳統(tǒng)法律文化
所謂法律文化是指在一定社會(huì)物質(zhì)生活條件的作用下,掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)利用其所掌握的權(quán)力創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度或者人們關(guān)丁法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、感情、習(xí)慣以及學(xué)說理論的復(fù)合有機(jī)體。
一般說來,中周古代有四大類法,即禮、樂、政、刑。現(xiàn)代人習(xí)慣將政、刑作為中國古代的正宗的法,而諸如禮、樂卻被視為法外之物。然而從發(fā)展事實(shí)看,禮樂是中國封建社會(huì)君王平天下最重要的法。禮樂的體系的崩潰,才進(jìn)而導(dǎo)致了整個(gè)社會(huì)的秩序混亂。而所謂的政刑其實(shí)僅僅為維護(hù)禮樂制度而設(shè),對(duì)違反禮樂制度的一種震懾手段而已。“禮樂”和“政刑”相輔相成,共同維護(hù)著整個(gè)社會(huì)秩序有條不紊的運(yùn)行。即《禮記》中所記載的,“禮以導(dǎo)其志,樂以和其聲,政以一其行,刑以防其奸;禮樂政刑,其極一也,所以同民心而出治道也”。
中國傳統(tǒng)法律文化中的禮與法并不是截然對(duì)立的,自從它們誕生就相互影響相互作用,共同維護(hù)封建社會(huì)秩序的穩(wěn)定。作為一種社會(huì)文化力量的積淀,它們存在于普通民眾的心理、習(xí)慣、行為中,是社會(huì)文化的有機(jī)組成部分。作為一種社會(huì)歷史慣性機(jī)制,傳統(tǒng)法律文化自始至終影響著整個(gè)社會(huì)長期發(fā)展的各個(gè)領(lǐng)域,以其特有的規(guī)范、凝聚、評(píng)判的作用,與社會(huì)生活交織在一起,制約著社會(huì)發(fā)展的進(jìn)程。
一個(gè)社會(huì)法律文化的形成,是不斷修正其民族習(xí)性和法律傳統(tǒng)的過程;也是不斷消化,吸納別國和其他民族的法律文化的過程。在中國傳統(tǒng)法律文化幾千年的發(fā)展過程中,古代賢人提出了適合他們時(shí)代的法律文化,而經(jīng)過了幾千年的積淀和延續(xù)后,雖然時(shí)代相距遙遠(yuǎn),但中國傳統(tǒng)法律文化精華部分可以為當(dāng)代法文化引進(jìn)一種新思維方式。作為一種價(jià)值觀念,傳統(tǒng)法律文化影響了數(shù)千年來的中國法律實(shí)踐,左右著人們的日常生活思維。中國傳統(tǒng)法律文化中蘊(yùn)涵了諸多對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的有益內(nèi)容,其中許多不乏對(duì)當(dāng)代社會(huì)的法律文化建設(shè)有積極的作用,如“富而好禮”、“秩序和諧”、“義利誠信”、“賢人政治”等。而諸多的傳統(tǒng)法律文化思想都是當(dāng)今社會(huì)發(fā)展有益的借鑒,如“倉廩實(shí)則知禮節(jié),衣食足則知榮辱”、“思誠者,人之道也”、“君子愛財(cái),取之有道”、“法立而無犯,刑設(shè)而不用”。
三、當(dāng)代文化建設(shè)中的中國傳統(tǒng)法律文化
在當(dāng)代文化建設(shè)的指引下,建設(shè)和諧社會(huì)已經(jīng)成為現(xiàn)代中國的基本治國方略,而和諧社會(huì)需要一種和諧的社會(huì)理念,也需要一種維護(hù)和諧的法律制度。建設(shè)和諧的法律制度,必須充分挖掘中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價(jià)值,將傳統(tǒng)法律文化中進(jìn)行現(xiàn)代轉(zhuǎn)換。
總體來說,應(yīng)當(dāng)從兩方面人手,即一為觀念方面,二為制度方面。在觀念方面,主要是增強(qiáng)學(xué)法、用法意識(shí),只有在真正懂法的基礎(chǔ)上用法律在更深的領(lǐng)域維護(hù)自己的合法權(quán)利;在制度方面,主要從立法、司法和監(jiān)督等方面完善法律體系。
一、金融資產(chǎn)管理公司的法律地位
通過一個(gè)機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)銀行的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，是國外大多數(shù)國家的通行做法，而這一機(jī)構(gòu)往往具有官方政府機(jī)構(gòu)的性質(zhì)。美國八十年代初成立的清算信托公司（ResolutionTrustCorporation簡稱RTC）扮演清算主的角色，專門清理儲(chǔ)貸協(xié)會(huì)危機(jī)后殘存的資本。1998年韓國受亞洲金融危機(jī)的沖擊，決定啟用資產(chǎn)管理公司的工作程序，收購低于法定標(biāo)準(zhǔn)的貸款、可疑貸款和沉淀貸款。大多數(shù)國家的法律禁止銀行向企業(yè)直接投資，在銀行持有企業(yè)的不良債權(quán)時(shí)，只能通過類似的機(jī)構(gòu)來解決。我國的法律也禁止商業(yè)銀行向企業(yè)進(jìn)行投資，因此，成立金融資產(chǎn)管理公司來負(fù)責(zé)債轉(zhuǎn)股事宜，與國際上的做法大體一致。
在我國，繼信達(dá)資產(chǎn)管理公司成立后，華融、長城、東方三家公司也獲準(zhǔn)組建。這四家資產(chǎn)管理公司使用中央銀行提供的貸款和向商業(yè)銀行發(fā)行債券籌集來的資金收購并經(jīng)營建設(shè)銀行、工商銀行、農(nóng)業(yè)銀行和中國銀行的不良資產(chǎn)。金融資產(chǎn)管理公司利用自己的特殊法律地位和專業(yè)化優(yōu)勢(shì)，綜合運(yùn)用出售、置換、資產(chǎn)重組、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)證券化等方法，對(duì)貸款以及抵押品進(jìn)行處置；對(duì)債務(wù)人提供管理咨詢、收購兼并、分立重組、包裝上市等方面的服務(wù)；對(duì)確屬資不抵債的、需要關(guān)閉破產(chǎn)的企業(yè)申請(qǐng)破產(chǎn)清算。在企業(yè)經(jīng)濟(jì)狀況轉(zhuǎn)好后，可以通過上市、轉(zhuǎn)讓或企業(yè)回購的形式收回收購不良資產(chǎn)占用的資金，其以“賤買貴賣”為最高哲學(xué)。金融資產(chǎn)管理公司同銀行在財(cái)務(wù)上完全分開，具有獨(dú)立法人地位。
金融資產(chǎn)管理公司收購銀行剝離出來的不良資產(chǎn)有一定限制，即1995年底以前發(fā)生的、尚有收回可能的部分。1996年以后的銀行不良資產(chǎn)，因?yàn)殂y行已經(jīng)商業(yè)化運(yùn)作，不屬于債轉(zhuǎn)股的范疇。由此看來，金融資產(chǎn)管理公司扮演的是國有資產(chǎn)運(yùn)營人的角色，與國資局授權(quán)經(jīng)營國有資產(chǎn)的國有資產(chǎn)管理公司有異曲同工之處。雖然都是經(jīng)營國有資產(chǎn)，但國有資產(chǎn)管理公司的運(yùn)作方式是用授權(quán)的國有資產(chǎn)以國有股或法人股形式向若干公司投資入股，可以根據(jù)需要增大投資，目的在于最大限度地使國有資產(chǎn)保值增值。而從金融資產(chǎn)管理公司的運(yùn)作來看，其目的在于最大限度地收回收購不良資產(chǎn)所占用的資金，一旦債務(wù)人經(jīng)營情況轉(zhuǎn)好，即轉(zhuǎn)讓其債權(quán)或股權(quán)，而不會(huì)增大投資。
二、銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓中的法律問題
債轉(zhuǎn)股涉及到合同轉(zhuǎn)讓問題。合同的轉(zhuǎn)讓是一方當(dāng)事人將本人的合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓給第三人，其特征是合同的主體發(fā)生變更而合同的性質(zhì)與內(nèi)容（客體）未發(fā)生任何變化。各國法律都允許合同轉(zhuǎn)讓，只是某些合同禁止轉(zhuǎn)讓，合同轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容和手續(xù)，各國法律規(guī)定不盡一致。
合同轉(zhuǎn)讓包括兩種情況，一種是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，一種是債務(wù)承擔(dān)。債權(quán)轉(zhuǎn)讓是指?jìng)鶛?quán)人將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，按民法規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓不經(jīng)讓與人把變更的事實(shí)通知債務(wù)人，對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力，即債權(quán)的轉(zhuǎn)讓以通知債務(wù)人為必要條件。實(shí)踐中，債轉(zhuǎn)股的實(shí)施分兩個(gè)步驟：一是銀行將其對(duì)企業(yè)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司；二是金融資產(chǎn)管理公司將受讓來的債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)企業(yè)的股權(quán)。銀行與金融資產(chǎn)管理公司之間的債權(quán)轉(zhuǎn)讓須符合以下條件：（1）銀行與企業(yè)簽訂的借款合同中不禁止合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓。如果借款合同中有該類禁止條款，銀行與企業(yè)應(yīng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議，對(duì)該條款進(jìn)行變更或者廢止。（2）借款合同中規(guī)定有專屬于借款人（銀行）享有的從權(quán)利的，該從權(quán)利仍由銀行享有，企業(yè)仍向銀行履行。（3）銀行在轉(zhuǎn)讓債權(quán)時(shí)負(fù)有將該事項(xiàng)通知企業(yè)之責(zé)。
在國際商業(yè)貸款實(shí)踐中，債務(wù)人對(duì)債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)的權(quán)利往往加以限制，以保護(hù)自己的利益。在債轉(zhuǎn)股實(shí)踐中，當(dāng)然不存在象國際商業(yè)貸款那樣的利害關(guān)系，但是，債轉(zhuǎn)股的目的是減輕銀行和國有企業(yè)的負(fù)擔(dān)，如果銀行把債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司后，后者不實(shí)行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的措施，則企業(yè)沒有從中取得利益，雖然它不能阻止銀行轉(zhuǎn)讓債權(quán)，但仍可能提出異議。因?yàn)槟承┵J款的發(fā)生并不僅僅意味著一筆款項(xiàng)的流轉(zhuǎn)，也包含著借款人與貸款人之間的良好信譽(yù)合作關(guān)系，可能存在著某些因素致使借款人不愿意向債權(quán)的受讓人履行債務(wù)。
三、金融資產(chǎn)管理公司與企業(yè)的關(guān)系
金融資產(chǎn)管理公司承接銀行的不良債權(quán)后，雖然有若干的運(yùn)作方式，但債轉(zhuǎn)股是其現(xiàn)階段的重點(diǎn)。從企業(yè)的角度看，將債權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)楣蓹?quán)，是金融資產(chǎn)管理公司收購銀行不良債權(quán)的前提。因此，如果說銀行與企業(yè)的關(guān)系是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的話，那么金融資產(chǎn)管理公司與其也就是持股與被持股或控股與被控股的關(guān)系了，原來的還本付息轉(zhuǎn)變?yōu)榘垂煞旨t。
1．股東權(quán)利的取得
銀行將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給金融資產(chǎn)管理公司后，金融資產(chǎn)管理公司取得的是對(duì)企業(yè)的債權(quán)，要將債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)，應(yīng)區(qū)分不同的情況進(jìn)行操作：
（1）企業(yè)還沒有改制為公司的。企業(yè)沒有清產(chǎn)核資，財(cái)產(chǎn)沒有劃分為等額股份，金融資產(chǎn)管理公司享有的債權(quán)應(yīng)占企業(yè)資產(chǎn)的比例不能真實(shí)地反映出來，也就不能正確確定分紅比例。此種情況下，企業(yè)應(yīng)剝離非經(jīng)營性資產(chǎn)和富余人員，清產(chǎn)核資，確定股權(quán)比例。
（2）企業(yè)如果已經(jīng)實(shí)行公司制改造的，金融資產(chǎn)管理公司的債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，涉及到公司增資擴(kuò)股問題。按照《公司法》的規(guī)定，公司注冊(cè)資本的增加應(yīng)當(dāng)由股東會(huì)或股東大會(huì)作出決議。需要提出的是，債轉(zhuǎn)股不同于發(fā)行新股，雖然都是在原股份數(shù)額的基礎(chǔ)上有增加，但實(shí)質(zhì)卻不一樣。從“資產(chǎn)=負(fù)債+所有者權(quán)益”這一資金平衡公式上看，發(fā)行新股表現(xiàn)為公式兩邊的數(shù)額都等量地增加，而債轉(zhuǎn)股情況下，公式中資產(chǎn)的數(shù)額不變，負(fù)債減少，所有者權(quán)益等額增加。2．股東權(quán)的行使
金融資產(chǎn)管理公司享有的股權(quán)應(yīng)屆定為《公司法》中規(guī)定的權(quán)利：（1）與其他股東一樣享有權(quán)利，同股同權(quán)，不屬于優(yōu)先股。原來為貸款進(jìn)行擔(dān)保的抵押物、質(zhì)押物（權(quán)）不再具有擔(dān)保性質(zhì)，不作為金融資產(chǎn)管理公司股權(quán)的擔(dān)保。（2）金融資產(chǎn)管理公司不享有對(duì)企業(yè)財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，不能直接處置企業(yè)財(cái)產(chǎn)，只享有相應(yīng)股份份額財(cái)產(chǎn)的終極所有權(quán)。
實(shí)踐中，企業(yè)的股東雖然各不一樣，但對(duì)企業(yè)的重大事務(wù)起決定性影響的是大股東，而這些股東大都對(duì)該企業(yè)的行業(yè)特點(diǎn)和經(jīng)營管理較為了解。金融資產(chǎn)管理公司成為企業(yè)股東后，勢(shì)必引起企業(yè)決策權(quán)力的重組。一方面，金融資產(chǎn)管理公司委派的董事能否具有足夠的相應(yīng)的經(jīng)營管理知識(shí)來行使決策權(quán)，這是事關(guān)企業(yè)興衰的大事。另一方面，如果金融資產(chǎn)管理公司不直接參與企業(yè)決策，那么它就須防備發(fā)生“問題”。所謂“問題”，就是在委托制下，方中的經(jīng)理階層利用委托方賦予他的權(quán)利而謀取私利，導(dǎo)致委托方的利益受到損害的行為。
3．股權(quán)的轉(zhuǎn)讓
金融資產(chǎn)管理公司作為階段性的持股者，最終是要讓所收購的不良資產(chǎn)全部消解掉，即要進(jìn)行股權(quán)退出工作。因此，在企業(yè)經(jīng)營狀況轉(zhuǎn)好后，其享有的股權(quán)是要轉(zhuǎn)讓出去的，這種轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)符合公司法的規(guī)定。如果企業(yè)改制為股份有限公司的，那么金融資產(chǎn)管理公司就不能將股份轉(zhuǎn)讓給該企業(yè)，而只能轉(zhuǎn)讓給其他股東或其他企業(yè)。如果企業(yè)是有限責(zé)任公司，除了金融資產(chǎn)管理公司外只有一個(gè)股東的，該股東對(duì)金融資產(chǎn)管理公司將轉(zhuǎn)讓的股份沒有購買權(quán)，否則將導(dǎo)致一人公司的出現(xiàn)，從而違反公司法的規(guī)定。
四、債轉(zhuǎn)股對(duì)社會(huì)的影響
其一，債轉(zhuǎn)股影響社會(huì)信用。債轉(zhuǎn)股固然可以暫時(shí)改善企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，有利于企業(yè)的穩(wěn)定經(jīng)營和良性運(yùn)作，但如果做得不好，卻容易形成新的“賴帳經(jīng)濟(jì)”，改變其從“呆帳經(jīng)濟(jì)”走向“信用經(jīng)濟(jì)”的初衷，從而變成債務(wù)回收站。機(jī)制設(shè)計(jì)有誤或者實(shí)施出現(xiàn)差錯(cuò)時(shí)，會(huì)成為“債務(wù)大赦”，使地方政府和企業(yè)形成有債務(wù)一筆勾銷的想法，從而千方百計(jì)地爭取這頓“免費(fèi)午餐”。原本可以按時(shí)還本付息的企業(yè)會(huì)認(rèn)為銀行貸款早還不如晚還、晚還不如不還，也想坐等債轉(zhuǎn)股，“借債還錢”的道德觀念將受到極大沖擊，“賴帳經(jīng)濟(jì)”初現(xiàn)端倪。六十年代我國對(duì)農(nóng)民豁免農(nóng)貸時(shí)，曾帶來過這樣的負(fù)效應(yīng)。防止出現(xiàn)這種情況的辦法就是嚴(yán)格區(qū)分能轉(zhuǎn)同不能轉(zhuǎn)、過去和今后的界限，實(shí)行衡量指標(biāo)量化、公開化，避免低質(zhì)量企業(yè)魚目混珠，乘機(jī)賴帳。
其二，債轉(zhuǎn)股形成新的不公平競(jìng)爭。債轉(zhuǎn)股只是在部分有良好項(xiàng)目支撐的企業(yè)中進(jìn)行，實(shí)質(zhì)上有使這些企業(yè)在財(cái)政支持下，在盈利時(shí)分期償還債務(wù)的意思。按市場(chǎng)競(jìng)爭原則，機(jī)遇對(duì)每一個(gè)主題都應(yīng)是平等的，然而，只有部分企業(yè)有此殊遇，這不僅造成了國有企業(yè)和非國有企業(yè)之間的不公平競(jìng)爭，而且國企之間也不平等，未實(shí)行債轉(zhuǎn)股的企業(yè)負(fù)擔(dān)重，從而在市場(chǎng)競(jìng)爭中處于劣勢(shì)，勢(shì)必又會(huì)造成另一批企業(yè)的虧損。
雖然債轉(zhuǎn)股只是國有企業(yè)改革中的一種階段性措施，直至把不良資產(chǎn)全部出售完畢為止，它的歷史使命是短暫的，但是，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)改革中出現(xiàn)的新事物予與充分的研究，努力避免其負(fù)面影響，使其發(fā)揮應(yīng)有的積極作用，為國有企業(yè)扭虧增盈，實(shí)現(xiàn)脫困目標(biāo)作貢獻(xiàn)。
參考資料：
1．《改善國有企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)的重要舉措——正確認(rèn)識(shí)和實(shí)施債轉(zhuǎn)股》，趙海寬，《人民日?qǐng)?bào)》1999年11月30日第九版。
2．《冷眼看“債轉(zhuǎn)股”》，張素華，《經(jīng)濟(jì)與法》2000年第1期。
20世紀(jì)末至今，伴隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的普及發(fā)展，人類生活方式發(fā)生了深刻變革，企業(yè)的國際貿(mào)易模式也隨之優(yōu)化進(jìn)步，利用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)交換的全過程已成為現(xiàn)實(shí)。同時(shí)，電子商務(wù)的應(yīng)用也為國際貿(mào)易中法律規(guī)制提出挑戰(zhàn)，電子數(shù)據(jù)交換(EDI)利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行自動(dòng)、及時(shí)的信息交流、數(shù)據(jù)交換和處理，開創(chuàng)了無紙貿(mào)易的新時(shí)代，使傳統(tǒng)理論中要約承諾的形式、生效時(shí)間地點(diǎn)、安全性、能否撤銷等規(guī)定受到質(zhì)疑，值得探究。
一、傳統(tǒng)承諾理論的規(guī)定
承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式，對(duì)要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示，在國際貿(mào)易中，也稱接受或收盤。被要約人一旦表示承諾，則表明要約人、被要約人之間以達(dá)成協(xié)議，合同即宣告成立。《聯(lián)合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定：接受發(fā)價(jià)于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價(jià)人時(shí)生效。如果表示同意的通知在發(fā)價(jià)人所規(guī)定的時(shí)間內(nèi)，如未規(guī)定時(shí)間，在一段合理的時(shí)間內(nèi)，未曾送達(dá)發(fā)價(jià)人，接受就成為無效，但須當(dāng)適地考慮到交易的情況，包括發(fā)價(jià)人所使用的通訊方法的迅速程度。對(duì)口頭發(fā)價(jià)必須立即接受，但情況有別者不在此限。傳統(tǒng)理論中，關(guān)于承諾生效的時(shí)間，存在投郵主義和到達(dá)主義兩種不同理論。
英美法系采用投郵主義，即在以書信、電報(bào)作出承諾時(shí)，承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效，合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失，風(fēng)險(xiǎn)仍由要約人承擔(dān)，而與受要約人無關(guān)，且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時(shí)間，從而改善受要約人在交易中的被動(dòng)地位。但在要約人收不到受要約人承諾時(shí)，以投郵主義而強(qiáng)加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。
與之不同，大陸法系采用到達(dá)主義，如《德國民法典》第130條規(guī)定：對(duì)于相對(duì)人所做的意思表示，于意思表示到達(dá)相對(duì)人發(fā)生效力。我國亦采用到達(dá)主義，即遵循《合同法》第26條規(guī)定：承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。
關(guān)于承諾的撤回，除當(dāng)面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外，采用到達(dá)主義的國家規(guī)定了承諾撤回問題。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第22條，接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應(yīng)生效之前或同時(shí)，送達(dá)發(fā)價(jià)人。我國《合同法》規(guī)定與之相同。
二、E時(shí)代國際貿(mào)易的新形勢(shì)及問題
E時(shí)代，最初用來指電子(electronic)時(shí)代，電腦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)后Email以其快速、簡便、多功能等在很短的時(shí)間內(nèi)顛覆了傳統(tǒng)的手寫郵寄信件。電子商務(wù)合同，是指以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)輸入進(jìn)行要約、承諾，以網(wǎng)絡(luò)傳輸進(jìn)行送達(dá)。
傳統(tǒng)的書面合同要求雙方當(dāng)事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋，以表明當(dāng)事人對(duì)該書面合同內(nèi)容正確性的確認(rèn)。而在EDI合同中，手書簽章被電子簽名所代替，即由符號(hào)及代碼組成，經(jīng)由鍵盤輸入并存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)磁盤中。
在電子商務(wù)合同的簽訂過程中，要約與承諾的意思表示由當(dāng)事人通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)以電子方式實(shí)現(xiàn)瞬間傳遞的，因而由其所依賴的技術(shù)和其運(yùn)作方式的獨(dú)特性，產(chǎn)生許多新問題。
[關(guān)鍵詞]中小企業(yè)；稅收；法律扶持
中圖分類號(hào)：D92
文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1006-0278（2013）08-128-01
在我國，中小企業(yè)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的一支基礎(chǔ)力量。中小企業(yè)在發(fā)展過程之中所表現(xiàn)出來的優(yōu)勢(shì)十分明顯，尤其是中小企業(yè)在推動(dòng)就業(yè)、增加財(cái)稅收入、推動(dòng)技術(shù)創(chuàng)新、拓寬出口方面有其自身得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)。但是，中小企業(yè)的劣勢(shì)也同樣很突出。因?yàn)樽陨淼娜藛T素質(zhì)、資金規(guī)模、信息渠道的限制，中小企業(yè)無法避免存在競(jìng)爭力弱、難以有效維護(hù)自身權(quán)益等問題。這種劣勢(shì)要求各國政府需要通過合適的制度安排來盡可能地彌補(bǔ)其發(fā)展中所顯現(xiàn)出來的先天不足。因此，建立和完善促進(jìn)中小企業(yè)健康快速發(fā)展的法律制度，也是包括我國在內(nèi)的許多國家高度關(guān)注的問題。
一、中小型企業(yè)的法律定義
2011年6月，由工信部牽頭了最新的《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，該規(guī)定了中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。這次對(duì)企業(yè)的劃分，第一次引入了微型企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，確立了中、小、微型三種中小企業(yè)類型。具體的企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)企業(yè)的資產(chǎn)總額、營業(yè)收入和從業(yè)人數(shù)劃分，不同行業(yè)的具體數(shù)額不一。這次標(biāo)準(zhǔn)制定涵蓋面廣，涉及了“84個(gè)行業(yè)大類，362個(gè)行業(yè)中類和859個(gè)行業(yè)小類，分別占大、中和小類的比重為88.42%、91.41%和94.09%，基本涵蓋了國民經(jīng)濟(jì)的主要行業(yè)。”同時(shí)標(biāo)準(zhǔn)還規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)沒有涉及到的行業(yè)的中小企業(yè)劃分以及個(gè)體工商戶的劃分參照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，這也擴(kuò)大了標(biāo)準(zhǔn)的使用范圍。
我們從中可以看出中小企業(yè)最基本的特征是：獨(dú)立擁有和獨(dú)立經(jīng)營；企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模無法在所屬行業(yè)中占支配性地位；人數(shù)較少，資金有限。同時(shí)我們也可以看到，從業(yè)人數(shù)、資本總額以及銷售收入是各國對(duì)中小企業(yè)的界定的三大指標(biāo)。二、我國中小企業(yè)稅收法律扶持探討。
鑒于于中小企業(yè)的發(fā)展對(duì)一國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)穩(wěn)定至關(guān)重要，一個(gè)國家必須要從國家戰(zhàn)略層面上對(duì)其發(fā)展和壯大的遠(yuǎn)景進(jìn)行考量，因此各國對(duì)中小企業(yè)的發(fā)展往往提供長期的政策和立法支持。通過確立稅收優(yōu)惠的法律制度對(duì)中小企業(yè)進(jìn)行扶持，是各國政府支持中小企業(yè)發(fā)展普遍采用的方式。
（一）中小企業(yè)稅收扶持法律制度的作用
確立稅收扶持法律制度來促進(jìn)中小企業(yè)的發(fā)展是西方各國普遍采用的方式。這是因?yàn)殡m然各國法律都對(duì)企業(yè)公平競(jìng)爭做出了規(guī)定，但是中小企業(yè)與大企業(yè)相比，在許多方面處于始終處于弱勢(shì)地位，在具體的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中要實(shí)現(xiàn)公平不是一件容易的事情。因此完全平等競(jìng)爭只是理想狀態(tài)，這就對(duì)政府提出要求，“它要求建立一種有效的課稅機(jī)制，對(duì)市場(chǎng)實(shí)施差別征稅，以消除各種不平等競(jìng)爭障礙”。
（二）我國中小企業(yè)稅收法律扶持現(xiàn)狀與不足
我國以建立起了一套對(duì)中小企業(yè)稅收扶持的法律規(guī)定。主要有《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》（《企業(yè)所得稅法》）、《中華人民共和國增值稅暫行條例》（《增值稅暫行條例》）、《中小企業(yè)促進(jìn)法》以及部門和地方行政性規(guī)定等。《企業(yè)所得稅法》修訂后于2008年開始實(shí)施。這部稅法最大的變化是將我國的內(nèi)外資企業(yè)稅率進(jìn)行了統(tǒng)一，均為25%。這一改變有利于提高我國中小企業(yè)的競(jìng)爭力。同時(shí)該法也規(guī)定小型微利企業(yè)可按20%的優(yōu)惠稅率進(jìn)行征收。新稅法也規(guī)定了多種優(yōu)惠手段如減免稅、費(fèi)用稅收扣除、稅額抵免以及加速折舊等。這部新的稅法還通過對(duì)一些產(chǎn)業(yè)比如農(nóng)林牧漁、環(huán)保節(jié)能、基礎(chǔ)設(shè)施以及高新技術(shù)等進(jìn)行稅收優(yōu)惠，來達(dá)到鼓勵(lì)企業(yè)發(fā)展創(chuàng)新、提升研發(fā)能力和安置人員的作用。
《中小企業(yè)促進(jìn)法》和《增值稅暫行條例》中也有對(duì)中小企業(yè)稅收扶持的規(guī)定。如《中小企業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定國家通過稅收政策鼓勵(lì)對(duì)中小企業(yè)的風(fēng)投，《增值稅暫行條例》則規(guī)定對(duì)小規(guī)模納稅人增值稅率減半至3%征收，同時(shí)“不再設(shè)置工業(yè)和商業(yè)兩檔征收率，統(tǒng)一按照3%的稅率征收。”另外在我們國家其他部門的一些行政法規(guī)中，也對(duì)中小企業(yè)稅收優(yōu)惠做出了規(guī)定。國家對(duì)中小企業(yè)稅收優(yōu)惠的法律法規(guī)，在地方上得到進(jìn)一步推廣和落實(shí)。地方立法機(jī)關(guān)和地方政府也制定并實(shí)施了地方性法規(guī)。比如上海市為落實(shí)對(duì)中小企業(yè)的幫扶政策而出臺(tái)《上海市促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展條例》。條例中從幾個(gè)方面對(duì)中小企業(yè)發(fā)展進(jìn)行了稅費(fèi)扶持：減免所得稅鼓勵(lì)中小企業(yè)開展創(chuàng)新活動(dòng)；運(yùn)用財(cái)稅資金支持中小企業(yè)技術(shù)研發(fā)；此外還對(duì)小微企業(yè)和中小企業(yè)投資國家鼓勵(lì)類項(xiàng)目等行為依法給予稅收減免。
雖然我國有一些法律法規(guī)對(duì)中小企業(yè)的稅收政策進(jìn)行了優(yōu)惠，但是整體上來講還是存在一些不足。具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面立法形式存在缺陷。這種缺陷表現(xiàn)在對(duì)中小企業(yè)稅收優(yōu)惠立法的法律立法目的不明確、系統(tǒng)性不強(qiáng)以及位階較低幾個(gè)方面。另一方面立法內(nèi)容存在不足。這種不足表現(xiàn)為對(duì)優(yōu)惠內(nèi)容表述的不足和對(duì)優(yōu)惠手段采用的不足。
論文摘要：中國傳統(tǒng)法律文化是源遠(yuǎn)流長，豐富多彩的，在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國原始社會(huì)的堯舜禹時(shí)期，伴隨著社會(huì)階級(jí)的分化和國家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化也在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。中國傳統(tǒng)法律文化歷經(jīng)幾千年積淀而成，在構(gòu)建當(dāng)代中國特色社會(huì)主義法律文化的過程中，應(yīng)占有重要的地位。本文主要論述了中國傳統(tǒng)法律文化的淵源，發(fā)展過程，以及其所體現(xiàn)的時(shí)代價(jià)值。并且利用民法方法論的價(jià)值分析方法分析中國傳統(tǒng)法律文化，以求繼承中國傳統(tǒng)法律文化的積極價(jià)值，推進(jìn)當(dāng)今司法建設(shè)。
早在公元前3000年左右的堯舜禹時(shí)期，伴隨著社會(huì)階級(jí)的分化與國家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化就在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。中國傳統(tǒng)法律文化顯示了其鮮明特色，獨(dú)樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統(tǒng)影響，禮與法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國古代法律文化的核心。
1 中國傳統(tǒng)法律文化的演進(jìn)
中國傳統(tǒng)法律文化是源遠(yuǎn)流長，豐富多彩的，在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國原始社會(huì)的堯舜禹時(shí)期，伴隨著社會(huì)階級(jí)的分化和國家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化也在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。
夏商周三代，在法律的精神方面，確定了“明德慎罰”的原則。要求當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者要張明禮儀道德，加強(qiáng)犯罪預(yù)防，一實(shí)現(xiàn)理性結(jié)合，達(dá)到國泰民安的目的。這一時(shí)期，重視“禮治”，使得禮學(xué)文化得到了充分發(fā)展，成為“制治之源”。
西周時(shí)期在總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，歸納出“禮以遵其志，樂以導(dǎo)其聲，政以一其行，刑以防其奸”，禮，樂，刑，政綜合為之的法律學(xué)說。中國封建時(shí)代的法律文化，形成于戰(zhàn)國秦漢時(shí)代，成熟于魏晉隋唐，發(fā)展演變于宋元明清，具有完整的發(fā)展命脈。
漢朝統(tǒng)治者總結(jié)了秦朝“二世而亡”的歷史教訓(xùn)，確立了以“德主刑輔”為標(biāo)志的儒家綜合為之的法文化學(xué)說。這詮釋了法律之學(xué)，已經(jīng)與先秦時(shí)期自由研究方法有所不同，它受制于封建綱常禮教，聽命于官方的權(quán)威說教，基本上是一種官學(xué)。唐代是以往各種法律文化的集大成者，在法學(xué)上的最大貢獻(xiàn)是完善了封建法學(xué)體系，使封建行政法學(xué)分離出來，形成獨(dú)立的分支。唐朝開元時(shí)期，在《唐律疏議》的基礎(chǔ)上，制訂了我國歷史上第一部較系統(tǒng)完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互為用的兩大法學(xué)分支，對(duì)后代產(chǎn)生了重大影響。明清之際，資本主義經(jīng)濟(jì)的萌芽與初步發(fā)展，影響到法學(xué)建設(shè)。
中國傳統(tǒng)法律文化顯示了其鮮明特色，獨(dú)樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統(tǒng)影響，禮與法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國古代法律文化的核心。
2 中國傳統(tǒng)法律文化的時(shí)代特點(diǎn)
以宗法家族主義為本位的的倫理法是中國古代法律文化的基本構(gòu)成因素。在普遍重視倫常觀念的中國古代社會(huì)，倫理觀念形成了以權(quán)利義務(wù)為基本內(nèi)涵的法律關(guān)系。之后，隨著儒家思想被確立為國家的統(tǒng)治思想開始了法律道德化和道德法律化相結(jié)合的倫理法。中國傳統(tǒng)法律文化也是倫理主義的法律文化。以人本主義為基礎(chǔ)，以家族為本位，以血緣關(guān)系為紐帶，以宗法倫理為核心是中國傳統(tǒng)法律文化的基本特征。其具體表現(xiàn)是：禮法結(jié)合，以禮統(tǒng)法；德刑并用，以德為主；重人治，輕法治；重刑法，輕民法；皇權(quán)至上，以言代法。
中國古代社會(huì)歷史的一個(gè)顯著特征就是等級(jí)的長期存在和牢不可破。禮就在于通過論證等級(jí)秩序和結(jié)構(gòu)的合理性，并使之固定化、永久化，禮對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)，是通過確立“別貴賤，序尊卑”的等級(jí)制度來實(shí)現(xiàn)的。強(qiáng)化社會(huì)政治的等級(jí)規(guī)范，是禮制的一個(gè)重要功能，以此來達(dá)到維護(hù)社會(huì)秩序，整合社會(huì)的目的。禮不僅是嚴(yán)格的政治等級(jí)制度，而且是一種嚴(yán)格的日常行為規(guī)范。禮確認(rèn)王權(quán)的特殊地位的合法性，中國古代的思想家非常重視禮在治理國家、維護(hù)社會(huì)秩序方面的功能和作用。
3 中國傳統(tǒng)法律文化的價(jià)值分析
中國傳統(tǒng)法律文化的因素豐富多彩。如：人治觀念、皇權(quán)思想，以言代法，封建等級(jí)觀念，特權(quán)思想，司法與行政合一等，這些因素與現(xiàn)代法治格格不入，在法治建設(shè)的過程中必須徹底根除。但是，我們也應(yīng)該看到的是，中國傳統(tǒng)法律文化中的許多積極因素并未失去其價(jià)值，值得我們繼承與發(fā)揚(yáng)。中國傳統(tǒng)法律文化對(duì)于我們了解中國的國情，深入研究法學(xué)理論，挖掘傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀成果，促進(jìn)當(dāng)今法文化建設(shè)，具有十分重要的意義。
3.1 中國傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含人文精神
中國文明具有人文性的特點(diǎn)，中國傳統(tǒng)法律文化蘊(yùn)含人文精神，人文精神必然含有對(duì)個(gè)體人格價(jià)值的尊重。他所肯定的是群體而不是個(gè)體。個(gè)人價(jià)值收到了身份，性別，血緣等級(jí)的嚴(yán)格限制，個(gè)人權(quán)利相對(duì)于義務(wù)是第二位的這是我們認(rèn)識(shí)中國傳統(tǒng)文化應(yīng)當(dāng)考慮的。人本主義是中國傳統(tǒng)文化的精華，體現(xiàn)在法律領(lǐng)域，就是主張立法、司法都以民為本。早在兩千六百多年前，管仲就明確提出：“下令如流水之原，令順民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯說：“民者，國之本也”。他主張立法當(dāng)以便民為本。這種以人為本的基本價(jià)值觀念，在依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的今天并不過時(shí)。我們知道，法是由一定的生產(chǎn)方式產(chǎn)生的需要和利益的表現(xiàn)，同時(shí)也是對(duì)人們的各種利益和需求進(jìn)行調(diào)整的重要手段，社會(huì)主義法以確認(rèn)、維護(hù)廣大人民群眾的根本利益為根本目的，因此，在法律實(shí)踐中，必須時(shí)刻關(guān)注和尊重人的需要，既不能無視民眾的需要，也不能強(qiáng)迫民眾接受他們所不需要的東西。
3.2 禮法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國古代法律文化的核心
在古代中國律多指制度規(guī)范，法的價(jià)值剝離為禮，于是禮就成為了中國古代法律所追求的目標(biāo)。以禮為主，禮法結(jié)合是中國古代剛?cè)嵯酀?jì)的管理模式。在實(shí)踐中，中國古代管理者發(fā)現(xiàn)禮治并不是完美無缺.禮治必須得到法治的配合，才能剛?cè)嵯酀?jì)，相得益彰，相輔相成，二者成為中國古代管理的兩根支柱。同時(shí)強(qiáng)調(diào)禮治居于主要地位，是仁治的基礎(chǔ)，法治位于次要地位，是以彌補(bǔ)禮治不足。所以，禮是一種“序民”的“度量分界”，是一種所謂“不以規(guī)矩不成方圓”的“經(jīng)緯蹊徑”。社會(huì)安定，政治穩(wěn)定，則偏重于禮治；若社會(huì)動(dòng)亂，政治不穩(wěn)定時(shí)偏重于法治。禮治是基礎(chǔ)，是前提，禮治必須有法治的配合。禮由氏族社會(huì)一般的祭祀習(xí)慣，演變?yōu)橹袊糯ǖ木枋枪糯删哂袠O強(qiáng)血緣關(guān)系合為一體的家國相通統(tǒng)治模式的結(jié)果，也是數(shù)千年立法、司法的實(shí)踐、選擇的結(jié)果，“禮”蘊(yùn)涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征，至今閃現(xiàn)理性的光芒。
4 結(jié)束語
中國傳統(tǒng)法律文化歷經(jīng)幾千年積淀而成，在構(gòu)建當(dāng)代中國特色社會(huì)主義法律文化的過程中，占有重要的地位。中國傳統(tǒng)法律文化需要批判，也要繼承，要吸收中國產(chǎn)同法律文化的精華，去其糟粕，我們既要實(shí)現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化價(jià)值體系的轉(zhuǎn)化，也要警惕西方的文化霸權(quán)。這是我們?cè)谶M(jìn)行社會(huì)主義法治建設(shè)的理論和實(shí)踐中需要特別注意的。
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