時間：2023-03-21 17:07:41
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇國際法理論論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
就當(dāng)代人類社會而言，作為上層建筑的法，面臨全球化這一客觀現(xiàn)實(shí)，不論是國際法還是國內(nèi)法都必須反映這一事實(shí)，適應(yīng)客觀需要，進(jìn)而在促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)等方面發(fā)揮作用。[4]同時，全球化的進(jìn)程也是一個不斷出現(xiàn)法律沖突的過程，因此國際私法作為調(diào)整跨國民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其發(fā)展趨勢，尤其是21世紀(jì)的發(fā)展趨勢也不同程度地受到了全球化的影響。全球化的一系列進(jìn)程不同程度地促進(jìn)了國際民商事交往，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的國際私法也因之而得到了發(fā)展，有一些較為顯著的發(fā)展趨勢值得注意。
一、國際私法的調(diào)整范圍不斷擴(kuò)大，淵源不斷充實(shí)，性質(zhì)在慢慢轉(zhuǎn)變
國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系、解決法律沖突的法律部門，其調(diào)整范圍最初僅限于婚姻、家庭、物權(quán)、行為能力、合同、侵權(quán)等領(lǐng)域，而且其內(nèi)容也基本局限于沖突法。隨著全球化時代的到來，國際民商事交往較之以往更加頻繁，國際民商事關(guān)系較之以往更加復(fù)雜，出現(xiàn)了新型的國際民商事關(guān)系，如國際票據(jù)、國際信托、國際證券、國際產(chǎn)品責(zé)任等等關(guān)系。而且國際民事訴訟和國際商事仲裁也有了很大發(fā)展。在國際立法方面，如海牙國際私法會議在二戰(zhàn)前六屆會議中制定的公約，僅限于婚姻、家庭及民事訴訟程序方面有限的幾個問題，而第七屆會議以后，已逐步將工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到解決國際民商事領(lǐng)域的法律適用和程序問題。[5]這些新型國際民商事關(guān)系及爭議解決機(jī)制的出現(xiàn)，充實(shí)、豐富了國際民商事關(guān)系的種類，也豐富了國際私法的調(diào)整對象，使國際私法的調(diào)整對象較之以往不斷擴(kuò)大，這是全球化的影響，也是歷史發(fā)展的趨勢。
隨著國際私法調(diào)整范圍的擴(kuò)大，國際私法的淵源也不應(yīng)再局限于沖突法，越來越多的學(xué)者將統(tǒng)一實(shí)體私法納入國際私法的范圍，使國際私法的淵源不斷豐富，不但包括沖突規(guī)范、規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、國際民商事訴訟程序規(guī)范和仲裁規(guī)范，而且還包括統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范。國際私法應(yīng)包括統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范，其原因一是在于沖突法規(guī)范和實(shí)體法規(guī)范在國際私法的不同領(lǐng)域起著不可替代的作用；二是沖突規(guī)范遭到人們越來越多的批評，在改造沖突規(guī)范本身的同時，通過實(shí)體法規(guī)范可彌補(bǔ)沖突法之不足；三是當(dāng)人們從不同的角度用不同的研究方法對同一對象進(jìn)行研究時，可以把它歸屬到不同的法律部門中去，沒有必要為了保持國際私法的“純潔性”而砍掉統(tǒng)一實(shí)體法部分；等。[6]國際統(tǒng)一實(shí)體私法的出現(xiàn)是國際私法追隨不斷變化和發(fā)展的社會生活的反映，是國際私法發(fā)展的自然進(jìn)程，是國際私法發(fā)展日趨完善的一個合乎邏輯的階段。[7]因此可以說，全球化時代國際私法的淵源更加豐富，恰如韓德培教授的“一體兩翼”理論描述的那樣：“國際私法就如同一架飛機(jī)那樣，其內(nèi)涵是飛機(jī)的機(jī)身，其外延是飛機(jī)的兩翼。具體到國際私法上，這種內(nèi)涵包括沖突法，也包括統(tǒng)一實(shí)體法，甚至包括直接適用于涉外民事關(guān)系的法律。而兩翼之一則是國籍及外國人法律地位問題，這是處理涉外民事關(guān)系的前提；另一翼是在發(fā)生糾紛時，解決糾紛的國際民事訴訟程序，這包括管轄權(quán)、司法協(xié)助、外國判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。”[8]
目前國際私法的淵源一個較為明顯的發(fā)展趨勢是各國沖突法體系的內(nèi)部改造以及沖突規(guī)范的統(tǒng)一化加強(qiáng)，統(tǒng)一實(shí)體法所占領(lǐng)域進(jìn)一步拓展，而且多是調(diào)整國際商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法；國際慣例日益受到重視，被越來越多的國家和當(dāng)事人在處理相關(guān)問題時引用；直接適用的法地位上升，是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)以及保護(hù)國家和社會利益的需要；而現(xiàn)代商人法的崛起，更拓展了國際私法的淵源，使國際私法的法律選擇方法趨于多元化。可見韓德培教授的“一體兩翼”理論，隨著全球化時代的到來也可能會增加新的內(nèi)容，如現(xiàn)代商人法。
隨著全球化的發(fā)展，國際私法的范圍不斷擴(kuò)大，淵源不斷充實(shí)，國際私法的性質(zhì)也在慢慢發(fā)生變化，正在逐步由此可以看出國內(nèi)法性質(zhì)向國際法性質(zhì)演變。國際私法最初是國內(nèi)法，這是毫無疑問的，但它不應(yīng)局限于此，它應(yīng)有所發(fā)展。國際私法的整個發(fā)展過程將是從國內(nèi)法向國際法轉(zhuǎn)變的漫長歷史過程。國際私法越發(fā)達(dá)，其國際性因素就越強(qiáng)。[9]國際私法現(xiàn)在主要是國內(nèi)法，將來必定會成為國際法。[6]這是符合事物發(fā)展的規(guī)律的，也是全球化發(fā)展推動的結(jié)果，因?yàn)槿蚧^程的實(shí)質(zhì)就是國際化。
但也要意識到，到目前為止，國際私法無疑已完成了由國內(nèi)法向兼有國內(nèi)法和國際法性質(zhì)的轉(zhuǎn)變，但要變成完全意義上的國際法，尚存在兩種障礙因素：其一是，統(tǒng)一規(guī)范從其通過程序來說雖帶有國際法的性質(zhì)，但并沒有國際審判組織，因此即使締結(jié)了統(tǒng)一法公約，也會由于它由不同的司法機(jī)關(guān)適用，因而并不能保證它在適用上的統(tǒng)一性；其二是，各國在沖突法領(lǐng)域雖可達(dá)成統(tǒng)一，也因它指引的實(shí)體法往往是各國的國內(nèi)法，而各國國內(nèi)法是不可能完全統(tǒng)一的，而在實(shí)體法領(lǐng)域，由于它尚不能在所有民商事領(lǐng)域達(dá)成統(tǒng)一，它總會留有空白，這些又只能借助沖突規(guī)則確立的國內(nèi)法來解決。因而國際私法在可預(yù)見的將來并不會完全脫離國內(nèi)法制度。但隨著人類社會的進(jìn)步，隨著趨同化進(jìn)一步加強(qiáng)，國際私法的國際法性質(zhì)將會進(jìn)一步加強(qiáng)，而趨于以國際法為主要性質(zhì)。[10]其最終的性質(zhì)將會是國際法，這是全球化發(fā)展的必然結(jié)果。
二、全球化時代國際私法內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯
人類社會進(jìn)入20世紀(jì)90年代以后，全球化時代正式形成，國際私法的立法活動在全世界范圍內(nèi)形成一個新的，呈遍地開花之勢，一大批國家和地區(qū)相繼頒布或修改了自己的國際私法立法，譬如加拿大魁北克省、美國路易斯安娜州、澳大利亞、意大利、羅馬尼亞、突尼斯、德國等。而晚近國際私法立法其內(nèi)容的集中化、成文化和趨同化比較明顯。在集中化方面，近年來各國的國際私法立法已拋棄了早先的分散立法方式，而是朝著集中、專門規(guī)定的方向發(fā)展，對國際私法規(guī)范集中、專門、全面、系統(tǒng)、詳細(xì)、明確地加以規(guī)定，特別是以國際私法典或單行法規(guī)的形式加以規(guī)定。各國新頒布的國際私法立法，已有總則和分則之分，而在分則中，有的立法又分別就外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。
國際私法的作用在于協(xié)調(diào)不同的法律體系以及它們所體現(xiàn)的不同政策，找到解決或消除它們之間在規(guī)范國際民商事活動上沖突和矛盾的方法。因此，不但許多世界性和地區(qū)性的國際組織都致力于國際私法的統(tǒng)一化工作，而且為解決法律沖突和管轄權(quán)沖突、發(fā)展彼此之間的司法協(xié)助關(guān)系的雙邊活動也越來越受到各國政府廣泛的重視。許多實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)和開放政策的國家，還在國內(nèi)立法中十分注意吸收和采用國際社會的普遍實(shí)踐，據(jù)以改善自己的法律制度，積極創(chuàng)造能促進(jìn)國際民商事交往的軟環(huán)境。[10]所以完全可以肯定，全球化的發(fā)展以及國際經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢是國際私法趨同化傾向不斷加強(qiáng)的根本原因。
全球化時代國際私法的趨同化表現(xiàn)在兩個方面。一方面是調(diào)整國際民商事關(guān)系的統(tǒng)一實(shí)體法、統(tǒng)一沖突法、統(tǒng)一程序法不斷增多。從事統(tǒng)一私法制定的國際組織不斷增多，而且統(tǒng)一私法涉及的范圍越來越多，擴(kuò)展到信托、、國際貨物買賣、國際民事訴訟等新的領(lǐng)域。再者越來越多的國家簽署、批準(zhǔn)或加入有關(guān)的國際公約，使公約的適用范圍擴(kuò)大，在一定程度上加速了國際私法的趨同化。
全球化時代國際私法趨同化的另一方面表現(xiàn)就是各國國際私法更多地采用相同或相似的規(guī)定，晚近各國的國際私法立法尤其如此。譬如在總體結(jié)構(gòu)方面，大多包括總則、外國人的民事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等幾方面；在沖突法立法方面，大多采用一些較靈活的、有選擇性的沖突規(guī)范或?qū)ζ洳伞胺指睢钡姆椒ㄒ愿淖儌鹘y(tǒng)沖突規(guī)范的“僵硬”特點(diǎn)；在確認(rèn)適用國際條約和國際慣例時，首先適用有關(guān)的國際條約，而且接受國際慣例已成為國際社會的普遍實(shí)踐等。國際私法趨同化在冷戰(zhàn)結(jié)束后尤其是二十世紀(jì)九十年代隨著全球化時代的全面到來、國際經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的全面發(fā)展而迅速加強(qiáng)，其趨同化趨勢已在眾多的國際條約以及國內(nèi)立法中得到體現(xiàn)。
三、全球化時代法律選擇的確定性和靈活性得以結(jié)合、適當(dāng)性增強(qiáng)以及法律選擇方法多元化
在國際私法立法或法律選擇的價值取向上，歷來有兩種對立的傾向，一種傾向是傳統(tǒng)的追求法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性；另一種傾向是晚近的強(qiáng)調(diào)法律適用的靈活性和適當(dāng)性。傳統(tǒng)的法律選擇方法基于歐洲大陸法的理論邏輯思維，多采用一些固定的、客觀的聯(lián)結(jié)點(diǎn)來選擇法律，強(qiáng)調(diào)法律適用的明確性、穩(wěn)定性和結(jié)果的一致性，并且主要是一種管轄權(quán)的選擇方法，法官事實(shí)上選擇的不是某個具體的規(guī)則，而是一個具有立法管轄權(quán)的國家，這使它不可避免地帶有僵固性和呆板性。二十世紀(jì)六十年代興起的美國沖突法革命對傳統(tǒng)的沖突法理論展開了批評，認(rèn)為傳統(tǒng)的沖突法是僵固的、機(jī)械的、呆板的，不能實(shí)現(xiàn)個案的公正。因此，他們甚至主張拋棄沖突規(guī)則。幾十年的發(fā)展證明，美國現(xiàn)代沖突法革命中的偏激派主張固然不可取，但傳統(tǒng)的國際私法確實(shí)有值得改進(jìn)的一面。從晚近有關(guān)地區(qū)及歐洲大陸各國立法來看，上述兩種價值取向逐步走向調(diào)和，國際私法立法正向兼顧法律的“明確性和靈活性”方向發(fā)展。[11]
法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合是全球化時代國際私法立法發(fā)展的必然結(jié)果，尤其是冷戰(zhàn)結(jié)束后、全球化時代已全面形成的晚近國際私法立法這種法律選擇的明確性與靈活性的結(jié)合更為明顯。具體來說，其結(jié)合表現(xiàn)在以下幾個方面：其一是歐陸法律選擇規(guī)則與英美法律選擇方法的結(jié)合，如許多國家接受“特征性履行”理論作為確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法，又在立法中專列條款對如何確定“特征性履行”作出具體規(guī)定；其二是通過增加連接點(diǎn)的數(shù)量、設(shè)立補(bǔ)充性連接點(diǎn)、對同一案件采“分割”方法規(guī)定不同的連接點(diǎn)等來“軟化”沖突規(guī)范，以增強(qiáng)法律適用的靈活性；其三是采用以當(dāng)事人的主觀意志來確定準(zhǔn)據(jù)法的主觀性沖突規(guī)范作為對以客觀事實(shí)、行為、場所等作連接因素的客觀性沖突規(guī)范的補(bǔ)充，使兩者得以結(jié)合，以求得法律適用的明確性和靈活性的平衡；其四是有利原則的應(yīng)用、例外條款的廣泛接受、直接適用的法的大量出現(xiàn)以及在反致制度上的有條件接受等等。這些事實(shí)表明，在全球化時代的今天，國際私法立法已不再拘泥于傳統(tǒng)理論上的爭執(zhí)，而更著眼于法律選擇上的明確性和靈活性的結(jié)合，以及公正合理地解決國際民商事爭端。
由于法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)了。在法律選擇過程中，由于利益分析、政策定向和結(jié)果選擇等法律選擇方法受到重視，以及在立法中強(qiáng)調(diào)男女平等、保護(hù)消費(fèi)者、勞動者以及弱者，故法律選擇的適當(dāng)性大大增強(qiáng)了。[12]這既是全球化時代公平、正義觀念的要求，也是國際私法追求自身價值之體現(xiàn)。法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合以及法律選擇適當(dāng)性的增強(qiáng)，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范適用的僵硬性，使得沖突法在解決實(shí)質(zhì)正義與判決結(jié)果一致性的關(guān)系上有所進(jìn)展，并逐步注重個案解決的公正性。
與法律選擇的明確性和靈活性的結(jié)合，法律選擇的適當(dāng)性增強(qiáng)相適應(yīng)的一個發(fā)展趨勢是國際私法法律選擇方法趨于多元化。傳統(tǒng)國際私法以強(qiáng)調(diào)“優(yōu)位”為主，在法律選擇上多適用內(nèi)外國的沖突法以及統(tǒng)一沖突法。而在全球化時代，由于國際社會本位觀念以及全人類利益的導(dǎo)入，國際私法法律選擇方法趨于多元化而不再局限于沖突法，其表現(xiàn)是除傳統(tǒng)的沖突法選擇方法外，統(tǒng)一實(shí)體法、直接適用的法及現(xiàn)代商人法以至于公法在解決涉外民商事法律沖突中越來越多地得到應(yīng)用，并顯示出良好勢頭。
國際私法中法律選擇方法正日趨多元化。多元方法的存在是個值得肯定的現(xiàn)象，應(yīng)該維持和發(fā)展多元的方法論。一方面，把國際私法的調(diào)整方法只是局限在沖突規(guī)范的方法中，是不利于國際私法的法律選擇方法。一種新的法律選擇方法的出現(xiàn)總是經(jīng)歷一個變異-組合的過程，并能為國際私法的發(fā)展注入新的活力。另一方面，若以出現(xiàn)這些新的法律選擇方法為由，完全排斥和否定沖突規(guī)范的方法也是不可取的，甚至是有害的。總而言之，國際私法的發(fā)展需要法律選擇方法的多元化。[13]
四、結(jié)束語：全球化時代中國國際私法的對策
中國目前的國際私法法規(guī)大多是在改革開放初期制定的，分散于多個單行法律、法規(guī)及司法解釋中，總體上是符合當(dāng)時計劃經(jīng)濟(jì)要求以及對外民商事交往發(fā)展的需要的。但隨著全球化進(jìn)程的加快，我國更進(jìn)一步、更大程度上與國際社會接軌，融入國際社會，特別是目前我國實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)的情況下，國際私法立法不能適應(yīng)日益復(fù)雜的國際民商事交往的需要。
而當(dāng)代中國國際私法的發(fā)展，已經(jīng)不可能離開全球化的總體背景。這一點(diǎn)既是由于中國國際私法的發(fā)展在近二十年來更多地參與和融入了國際化的進(jìn)程，更多地承擔(dān)起了國際性的責(zé)任；同時也意味著在市場經(jīng)濟(jì)為國際社會普遍認(rèn)同的情況下，中國國際私法的驅(qū)動和制約因素與西方日益接近。全球化浪潮有力地推動了國際私法的統(tǒng)一化運(yùn)動。面對此種情況，中國國際私法向何處去？中國國際私法學(xué)界又該作出何種回應(yīng)？是被動等待，還是積極融入？這應(yīng)當(dāng)是致力于中國國際私法建設(shè)和發(fā)展的人們共同關(guān)注并深入思考的重要問題。[14]故面對全球化時代國際私法發(fā)展的新趨勢，我國國際私法立法已落顯滯后，迫切需要進(jìn)行改革。筆者認(rèn)為，中國國際私法立法尤其要加強(qiáng)以下幾方面工作：
1.順應(yīng)國際私法立法集中化和趨同化的趨勢，加快我國國際私法法典的制定工作。在法典中可采世界各國較通用的法律選擇方法，同時針對中國特色作一些特殊的規(guī)定，做到趨同化與民族化的結(jié)合。在法典結(jié)構(gòu)上，可采總則、分則兩篇，在分則中就外國人的民商事法律地位、管轄權(quán)、法律適用和外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定。在這方面中國國際私法學(xué)會制定的《中華人民共和國國際私法示范法》提供了一個很好的例證，可以為國家立法機(jī)關(guān)制定法典時加以借鑒、參考。有了一個成文的法典，能為當(dāng)事人在從事國際民商事行為時提供指導(dǎo)作用，有利于對外民商事交往的發(fā)展。
2.在具體法律選擇方法上，可采意思自治、最密切聯(lián)系等靈活性的選擇方法，同時明確指出其適用的限制、確定最密切聯(lián)系時應(yīng)考慮的連接點(diǎn)以及具體的較特殊的民商事行為的法律選擇規(guī)則，做到法律選擇的確定性與靈活性的結(jié)合，以與國際接軌。同時強(qiáng)調(diào)保護(hù)弱者，以增強(qiáng)法律適用的適當(dāng)性。
[關(guān)鍵詞]域名搶注；ICANN；UDRP；域名爭端解決機(jī)制
Abstract:AfteritstakingoverofNSI''''schiefgovernorroleintheglobaldomainnamesystem,ICANNadoptedtheUniformDomainNameDisputeResolutionPolicy("UDRP")inlate1999.Now,afternearoneyearoperation,UDRPhasbecomethemainmeasureofdomainnamedisputeresolution,anditisusedasapowerfulweapononcombatingdomainnamecyber-squatting.ChineseenterprisesshallmakegooduseofUDRPtoprotecttheirlegitimaterights.ChinashalltakeUDRPasagoodmodeltoimproveherowndomainnamedisputeresolutionmechanism.
KeyWords:domainnamecyber-squatting;ICANN;UDRP;
domainnamedisputeresolutionmechanism
中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：
一、從NSI到ICANN：全球域名管理體制的變革
互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)起源于美國，其早期的使用者主要為美國的軍事、國防、教育和科研機(jī)構(gòu)。為了對聯(lián)網(wǎng)計算機(jī)進(jìn)行管理，被譽(yù)為互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)先驅(qū)的喬納森·波斯特爾博士(Dr.JonathonPostel，1943~1998)于二十世紀(jì)八十年代中期設(shè)計了現(xiàn)行域名與域名系統(tǒng)。
1992年末，由于域名登記和維護(hù)的工作量逐步增大，波斯特爾博士所屬的國家科學(xué)基金(NSF,NationalScienceFoundation)與美國網(wǎng)絡(luò)解決方案公司(NSI,NetworkSolutionIncorporation，下稱“NSI”)簽訂合作協(xié)議，從而將互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中不涉及軍事用途部分的根域名服務(wù)器的維護(hù)權(quán)與開放性通用頂級域名(含.com,.net與.org三類域名)的登記權(quán)授予NSI。
然而信息技術(shù)的迅猛發(fā)展對原先由NSI一手把持的域名管理體系帶來了沖擊和挑戰(zhàn)。
一方面，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的商業(yè)化，NSI逐步將域名的注冊與管理權(quán)這一通過公契約取得的合同權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)橛擅绹谟璧淖匀粔艛鄼?quán)力。不僅自1995年秋季起開始向域名申請收費(fèi)，而且還試圖對其所維護(hù)的域名數(shù)據(jù)庫主張知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，尤其在1996年NSI融資6,000萬美元在納斯達(dá)克市場上市后，其伴隨網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的熱潮每年從域名注冊中獲得的逾1億美元的巨額利潤更是引來了國際社會的非議和美國司法部及歐盟委員會的反壟斷調(diào)查。
另一方面，美國政府也逐步認(rèn)識到憑借其一己之力無法對具有高度離散性與跨國性的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)施行有效控制。為了順應(yīng)這一潮流，美國政府于1997年7月1日公布《全球電子商務(wù)框架方案》，決心放棄對全球域名系統(tǒng)的壟斷，并責(zé)成美國商務(wù)部以既增進(jìn)競爭，又促進(jìn)國際社會共同參與的方式對域名管理體系進(jìn)行改革。1998年6月5日，美國商務(wù)部公布了一份名為《網(wǎng)絡(luò)域名和名稱管理》的政策聲明白皮書，正式?jīng)Q定在保持現(xiàn)有域名系統(tǒng)穩(wěn)定的前提下，將美國政府對域名系統(tǒng)的管理權(quán)逐步移交至民間非盈利的國際性組織組織①。
為此目的，作為互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)自治管理機(jī)構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)名稱及編碼公司(ICANN，InternetCorporationforAssignedNamesandNumbers,下稱“ICANN”)于1998年11月正式成立。ICANN是一類特殊的實(shí)體，雖然名為公司并且有董事會，但卻沒有投資者不以盈利為目的；雖然注冊成立于美國加利福尼亞，但卻不隸屬于美國或任何其他國家，也不是一般意義上的政府性國際組織。它的成立正是基于這樣一個無可非議的事實(shí)：互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)是國際性的網(wǎng)絡(luò)，不受任何國家、個人以及組織的控制[1]。
ICANN的成立為全球域名管理體系的改革提供了楔機(jī)。
一方面，通過與美國商務(wù)部及NSI于1999年9月簽訂一攬子備忘錄及協(xié)議，ICANN終結(jié)了原先NSI對于域名注冊的獨(dú)家壟斷局面，接管了域名主服務(wù)器的管理權(quán)，確立了其作為互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)最高管理者的地位。同時，ICANN還將頂級域名的注冊權(quán)利下放并引入競爭，域名申請人可自由選擇任何一家經(jīng)過ICANN評估認(rèn)可，并與ICANN簽訂委任協(xié)議的委任注冊公司(AccreditedRegistrar，例如NSI等)進(jìn)行.com、.net和.org等三類頂級域名的注冊。
另一方面，為了促使各委任注冊公司以質(zhì)量、價格、服務(wù)和技術(shù)取勝，而不是利用各自不同的注冊制度和爭端解決規(guī)則成為域名搶注者生存牟利的避風(fēng)港，ICANN致力于尋求域名政策的全球協(xié)調(diào)。自成立伊始，ICANN即會同美國政府向世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)咨詢，征求WIPO對于域名系統(tǒng)的改革意見。1999年4月30日，WIPO在廣泛征詢各方意見，博采眾家之長的基礎(chǔ)上正式通過一份題為《互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)名稱及地址的管理：知識產(chǎn)權(quán)議題》的政策建議性報告[2]。ICANN正是以該份WIPO域名報告推薦的統(tǒng)一爭端解決程序?yàn)榛A(chǔ)藍(lán)本，最終制定了本文所討論的《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》。
二、ICANN《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》簡介
ICANN《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》(UniformDomainNameDisputeResolutionPolicy，以下按其正式縮寫簡稱為“UDRP”)取代了原先由NSI制訂和執(zhí)行的《域名爭端規(guī)則》(DomainNameDisputePolicy，以下簡稱“NSI規(guī)則”)，并適用于現(xiàn)已存在和日后將被注冊的一切域名。UDRP和NSI規(guī)則兩者的名稱原文雖然十分相似，但相互之間卻存在本質(zhì)區(qū)別。
(一)原有NSI《域名爭端規(guī)則》的不足之處
NSI規(guī)則是在NSI把持對域名注冊和管理壟斷權(quán)的背景下，由NSI制訂的解決域名注冊者和商標(biāo)持有人之間域名爭議的程序。NSI規(guī)則先后經(jīng)歷了數(shù)次修正，最終適用的是自1998年2月25日正式全面生效的新版本。
依據(jù)NSI規(guī)則，若系爭域名同商標(biāo)持有人先前已合法注冊的聯(lián)邦商標(biāo)，或依據(jù)美國以外國家或地區(qū)的法律已注冊的商標(biāo)完全一致，則商標(biāo)持有人可以對該域名的注冊提出異議。商標(biāo)持有人被要求首先以書面方式通知域名注冊人，告知后者注冊的域名已侵犯了該商標(biāo)持有人的權(quán)利。隨后，商標(biāo)持有人在向NSI提交一份證明商標(biāo)已注冊的文件和給域名注冊人的書面通知之后，方可要求啟動NSI規(guī)則。NSI將對域名的注冊日同商標(biāo)持有人的商標(biāo)注冊日進(jìn)行對比，若系爭域名的注冊人無法向NSI提交其所擁有的與系爭域名相應(yīng)的商標(biāo)注冊文件，或商標(biāo)注冊的生效日早于域名注冊日，則在90日后，NSI將把系爭域名凍結(jié)(“Hold”)直至域名注冊人和商標(biāo)持有人的爭端最終獲得解決為止。但在該段凍結(jié)期內(nèi)，該系爭域名既不會被NSI轉(zhuǎn)讓給商標(biāo)持有人，也不可被其中任何一方使用[3](P549)。
NSI規(guī)則為商標(biāo)持有人尋求域名搶注爭端的解決提供了一套簡便易行的工具。但正是由于其簡單性和規(guī)定的不完善，NSI規(guī)則在適用過程中暴露出很多不足之處，主要表現(xiàn)在：
首先，NSI程序只能在商標(biāo)持有人已經(jīng)注冊了商標(biāo)，并且該已注冊商標(biāo)同域名完全相同(identical)的情況下方能適用，因而商標(biāo)持有人難以有效地防止注冊商標(biāo)作為域名的一部分，或者對注冊商標(biāo)的變形或故意誤拼的域名被注冊，換言之，即無法防止與其持有的注冊商標(biāo)混淆性相似(confusingsimilarity)的域名得到注冊；
其次，盡管使用凍結(jié)程序可以防止系爭域名被搶注者用于侵權(quán)目的或被售予第三方或其他競爭者，但是，NSI規(guī)則的這一救濟(jì)措施并不能全面直接地保護(hù)商標(biāo)持有人的合法權(quán)益。若商標(biāo)持有人自己欲使用這一系爭域名，則只有在域名注冊人自愿同意轉(zhuǎn)讓，或在法院命令的前提之下，該系爭域名方能被轉(zhuǎn)讓給商標(biāo)持有人。
第三，合法的域名注冊人同樣對NSI規(guī)則的某些方面不滿。因?yàn)槿舭l(fā)生域名爭議，商標(biāo)持有人只需提供其對相關(guān)商標(biāo)的注冊證明即能達(dá)到凍結(jié)域名使用的目的；而域名持有人唯一的抗辯理由僅限于其本身也同樣持有相關(guān)商標(biāo)的注冊證明。并且，商標(biāo)持有人作為異議人并不被NSI規(guī)則要求承擔(dān)關(guān)于系爭域名的使用已構(gòu)成對其合法權(quán)利侵害的舉證責(zé)任。
第四，由于NSI規(guī)則是一種非司法性程序，NSI本身僅起到執(zhí)行作用，對于各方當(dāng)事人的各自權(quán)利NSI并不作出任何價值性評判，故域名爭議中實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的解決仍取決于當(dāng)事人間的協(xié)商結(jié)果或是在一方后的法院判決結(jié)果，因此NSI和NSI規(guī)則的地位和作用消極，同樣也不利于當(dāng)事人(尤其是商標(biāo)持有人)對于爭端解決時間和成本的控制。
(二)ICANN《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》述要
而ICANN《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》(UDRP)的制定與生效則克服了NSI規(guī)則的不足，并根本性地變革了以NSI規(guī)則為代表的傳統(tǒng)非司法域名搶注爭議解決模式。
ICANN將域名爭議區(qū)分為非域名搶注爭議和域名搶注爭議兩類。對于非域名搶注爭議，例如對同一詞語同時享有獨(dú)立知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的公司在尋求注冊相同域名時發(fā)生的爭議①，ICANN目前仍要求各方通過自行協(xié)商、法院訴訟或仲裁程序解決(UDRP，第5條)。而對于域名搶注爭議，ICANN則通過UDRP提供了一種被稱為強(qiáng)制性行政程序(MandatoryAdministrativeProceeding)的統(tǒng)一爭端解決程序。依據(jù)UDRP，域名注冊人在向經(jīng)ICANN批準(zhǔn)的委任注冊公司申請域名注冊或進(jìn)行域名延展過程中，UDRP即被并入域名注冊人同委任注冊公司之間簽署的注冊協(xié)議(RegistrationAgreement)的一部分，用于表示該域名注冊人同意在發(fā)生與該注冊域名相關(guān)的域名搶注爭議之時愿意將爭議提交經(jīng)ICANN指定的行政性爭端解決服務(wù)提供者(Administrative-Dispute-ResolutionServiceProviders，下簡稱“爭端解決者”)之一，依據(jù)UDRP及其執(zhí)行細(xì)則和爭端解決者自身的域名搶注爭端解決補(bǔ)充程序規(guī)則進(jìn)行處理(UDRP，第1條)②。
UDRP規(guī)定，任一第三方申請人(Complainant)一旦向爭端解決者指稱域名注冊人已注冊和使用的域名同時符合下列三要件，則該爭議將必須被呈送至爭端解決者通過強(qiáng)制性行政程序解決(UDRP，第4(a)條)：
(i)已注冊域名同申請人享有權(quán)利的商標(biāo)完全一致或混淆性相似；并且
(ii)域名注冊者對于已注冊的域名不享有任何權(quán)利或正當(dāng)利益；并且
(iii)域名以惡意被注冊和使用。
第一個要件對于申請人可能享有的商標(biāo)權(quán)利給予最為廣泛的考慮：既未規(guī)定商標(biāo)必須經(jīng)過注冊，從而為申請人舉證其通過廣泛的在先使用，因而依據(jù)某些英美法系國家或地區(qū)的法律規(guī)定享有商標(biāo)權(quán)利留下空間；又未強(qiáng)求域名必須同商標(biāo)完全一致，申請人只需認(rèn)為兩者存有混淆性相似即可，從而克服了原先NSI規(guī)則的不足。
而在關(guān)于第二個要件的進(jìn)一步詳細(xì)規(guī)定中，UDRP第4(c)條非窮盡性地特別列舉了一些能夠確定域名注冊人對系爭域名是否享有權(quán)利或者正當(dāng)利益的認(rèn)定依據(jù)。包括：
(i)域名注冊人在有關(guān)爭議的任何通知發(fā)出之前，是否已善意真實(shí)地在貨物或服務(wù)提供過程中，使用或可被證明已著手準(zhǔn)備使用該系爭域名或與該系爭域名相對應(yīng)的名稱；或
(ii)即便域名注冊人未就商標(biāo)取得知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，但域名注冊人通過與該域名相對應(yīng)的名稱為公眾所知；或
(iii)域名注冊人對于系爭域名正進(jìn)行法律允許的非商業(yè)性合理使用，且沒有通過誤導(dǎo)消費(fèi)者或損害案中涉及的商標(biāo)從中牟取商業(yè)利益的意圖。
UDRP關(guān)于上述第三點(diǎn)要件即“惡意”(badfaith)認(rèn)定問題的規(guī)定是整部規(guī)則中最具新意的部分。即便申請人確立了其對于系爭域名存有在先權(quán)利，其只有同時證明系爭域名被惡意注冊和惡意使用方可獲得最終勝訴的機(jī)會。UDRP第4(b)條非窮盡性地特別列舉了以下四個用于證明“惡意”存在的證據(jù)：
(i)有證據(jù)可以表明，域名注冊人注冊或取得域名的主要目的是為了通過向作為商標(biāo)持有人的申請人或該申請人的某一競爭者出售、出租或以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名注冊，換取超過與該域名直接相關(guān)的有據(jù)可查的實(shí)際支出費(fèi)用的有價對價；或
(ii)在域名注冊人從事同類業(yè)務(wù)的情況下，該域名注冊人注冊域名是為了阻止商標(biāo)持有人利用對應(yīng)域名反映其標(biāo)記的目的；或
(iii)域名注冊人注冊域名主要是為了破壞某一競爭者業(yè)務(wù)的目的；或
(iv)域名注冊人通過注冊及使用域名，將其自有網(wǎng)站及其上產(chǎn)品或服務(wù)在來源(source)、主辦關(guān)系(sponsorship)、從屬關(guān)系(affiliation)或批準(zhǔn)關(guān)系(endorsement)等方面同申請人的標(biāo)記故意制造混淆，從而為牟取商業(yè)利益目的將網(wǎng)絡(luò)用戶引誘到域名注冊者的自有網(wǎng)站。
UDRP和NSI規(guī)則在救濟(jì)措施方面同樣存在巨大差異。與NSI規(guī)則在當(dāng)事人自行解決域名爭議的過程中將系爭域名凍結(jié)使用所不同的是，UDRP允許爭端解決者作出要求系爭域名的委任注冊公司直接將系爭域名注銷或者將系爭域名直接轉(zhuǎn)讓予申請人的裁決，并且在程序進(jìn)行過程中，系爭域名將維持現(xiàn)狀(UDRP，第7條)，唯其轉(zhuǎn)讓將在程序結(jié)束之前受到嚴(yán)格限制(UDRP，第8條)。
此外，UDRP的執(zhí)行細(xì)則對于域名搶注爭端解決進(jìn)行的具體程序作出了詳細(xì)規(guī)定。依據(jù)該執(zhí)行細(xì)則：若申請人認(rèn)為域名注冊人對域名進(jìn)行了惡意注冊和惡意使用，其必須選定一家爭端解決者提交申請書，爭端解決者將在3日內(nèi)將申請書的一份副本轉(zhuǎn)交域名注冊人，該域名注冊人有20日時間準(zhǔn)備答辯。在收到域名注冊人的答辯或答辯期滿后，爭端解決者將在5日內(nèi)組成專家組，該專家組將在成立后14日內(nèi)作出裁決，并在裁決作出后3日內(nèi)通知雙方當(dāng)事人。從申請人發(fā)動程序到專家組作出裁決，整個程序最大耗時為42日。
盡管如此，由于UDRP下的整套程序是行政性的而非司法性的，因而UDRP并沒有剝奪當(dāng)事人可以將域名搶注爭議訴諸法院的權(quán)利。UDRP確認(rèn)，任何一方當(dāng)事人有權(quán)隨時將爭議訴諸法院，或者對爭端解決服務(wù)提供者作出的裁決再次向法院。若爭端解決者作出的裁決結(jié)果是將域名注銷或強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓予申請人，則該裁決一般將在通知原域名注冊人10個工作日后方由委任注冊公司執(zhí)行，從而為注冊人尋求司法救濟(jì)提供可能(UDRP，第4(k)條)。但為了避免因管轄權(quán)原因發(fā)生不必要的扯皮，UDRP要求雙方當(dāng)事人事先在文書交換中達(dá)成合意管轄權(quán)選擇(mutualjurisdiction)，并且在一般情況下，該管轄法院為辦理域名注冊的委任注冊公司主營業(yè)地法院或域名注冊人的所在地法院(執(zhí)行細(xì)則，第3(b)(xiii)條)。
三、運(yùn)用ICANN《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》
解決的與我國當(dāng)事人相關(guān)的域名搶注爭議實(shí)例
《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》及其執(zhí)行細(xì)則于1999年10月24日經(jīng)過ICANN批準(zhǔn)，自1999年12月1日起適用于所有經(jīng)ICANN新批準(zhǔn)的委任注冊公司注冊的頂級域名；并在順利完成交接過渡后，自2000年1月3日起全面適用于經(jīng)NSI、美國在線和NameIT等委任注冊公司①注冊的全部頂級域名。此外，ICANN迄今已批準(zhǔn)了四家機(jī)構(gòu)作為專門處理頂級域名搶注爭議的爭端解決者。即1999年11月29日批準(zhǔn)的世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)、1999年12月23批準(zhǔn)的國家仲裁論壇(NAF,NationalArbitrationForum)、2000年1月1日批準(zhǔn)的電子爭端解決同盟(DeC，/eResolutionConsortium)以及2000年5月15日批準(zhǔn)的CPR爭端解決研究所(CPR，CPRInstituteforDisputeResolution)。該四家機(jī)構(gòu)均分別為貫徹實(shí)施UDRP及其執(zhí)行細(xì)則各自制訂了詳細(xì)的補(bǔ)充規(guī)則。
截止本文完稿之時，雖然UDRP迄今運(yùn)作僅不到一年時間，但其取得的成就已十分斐然。自1999年12月9日WIPO受理第一例適用UDRP解決的域名爭議――世界摔跤聯(lián)盟案(系爭域名)開始，目前各爭端解決者已共計受理域名搶注爭議案件逾兩千起，涉及域名逾三千五百個②。另據(jù)美國《紐約時報》2000年5月報道，在已裁決的案件中，商標(biāo)持有人勝訴的案件約占總數(shù)的四分之三[4]。
ICANN還十分重視整套域名爭端解決程序的公開與透明：一俟?fàn)幾h處理完畢，作出裁決的爭端解決者即把裁決全文在其網(wǎng)站之上公開，并由ICANN在統(tǒng)一搜集之后，依案件發(fā)生日期、案件編號和系爭域名編纂成可供檢索的開放性數(shù)據(jù)庫③。
依據(jù)本文作者的查詢結(jié)果，截止本文完稿時，在所有利用UDRP已解決的域名爭議中，涉及我國當(dāng)事人的主要案件主要有以下3起，茲按案件發(fā)生的時間順序作扼要介紹如下：
1)美國在線公司訴中國深圳騰訊通訊公司“OICQ”域名爭議案
ICQ是一種著名的網(wǎng)絡(luò)通訊和即時交流軟件，其名稱“ICQ”最早由該軟件的開發(fā)人以色列Mirabilis公司自1996年11月起公開使用。申請人美國在線公司在收購Mirabilis公司后，開始在全球范圍內(nèi)斥巨資推廣ICQ軟件，并已就“ICQ”標(biāo)記取得了9項(xiàng)商標(biāo)注冊。
而本案被申請人中國深圳騰訊通訊公司(TencentCommunicationCorp.，以下簡稱“騰訊公司”)則以ICQ軟件為母本，開發(fā)出具有類似網(wǎng)絡(luò)即時交流功能的中文軟件，取名為OICQ。OICQ軟件在中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)用戶中享有較高聲譽(yù)，至案發(fā)時擁有逾250萬注冊用戶。騰訊公司于1998年11月7日和1999年1月26日分別注冊了域名和，該兩個域名主要起到“跳板”作用，用戶一旦鍵入以上兩個域名，即會被最終導(dǎo)引入騰訊公司自己的網(wǎng)站。
2000年2月9日，美國在線公司向國家仲裁論壇提出申請，認(rèn)為騰訊公司惡意注冊并使用了同其所持有的“ICQ”標(biāo)記混淆性相似的與域名。騰訊公司則辯稱OICQ主要針對的是漢語用戶，不會與主要針對英語用戶的ICQ發(fā)生市場重疊。
2000年3月21日，爭端解決專家組作出裁決，認(rèn)定：1)騰訊公司在系爭域名中使用的“OICQ”與美國在線公司享有商標(biāo)權(quán)利的“ICQ”混淆性相似；2)騰訊公司對于系爭域名的使用不享有正當(dāng)?shù)臋?quán)利或利益，其將系爭域名利用為“跳板”的行為是不正當(dāng)?shù)模?)兩系爭域名被騰訊公司惡意注冊，目的在于通過制造與“ICQ”的混淆誘使用戶訪問其自有網(wǎng)站牟取商業(yè)利益；4)騰訊公司關(guān)于不同語言與不同國家市場的抗辯理由并不能為兩個相互混淆性相似的標(biāo)記或域名可以共存提供理由，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)絡(luò)具有無遠(yuǎn)弗界、無處不在(ubiquitous)的特質(zhì)。依此，爭端解決專家組裁定將由騰訊公司注冊的系爭域名與轉(zhuǎn)讓予申請人美國在線公司④。
2)美國Infospace公司訴中國江蘇金圖科技有限責(zé)任公司“MICROINFOSPACE”域名爭議案
本案申請人Infospace公司是美國一家信息科技類上市公司，其于1996年5月注冊頂級域名，并就詞語標(biāo)記“Inforspace”及“”在美國進(jìn)行了多項(xiàng)商標(biāo)注冊。而被申請人中國江蘇金圖科技有限責(zé)任公司(英文名為InfospaceTechnologyCo.Ltd.，下稱“金圖公司”)是中國江蘇省南京市的一家軟件公司，成立于1999年10月20日，主營地理信息系統(tǒng)及土地資源管理軟件的開發(fā)與經(jīng)營，其于1999年11月27日注冊了系爭域名，據(jù)金圖公司解釋，之所以在該域名中添加上詞綴“micro-”，一是因?yàn)橐驯幌绕谧裕怯捎?micro-"在軟件業(yè)界中是時髦用語(如美國微軟公司Microsoft)。
2000年2月17日，Infospace公司向世界知識產(chǎn)權(quán)組織提起爭端解決申請。指控系爭域名與申請人的商標(biāo)混淆性相似，且被金圖公司惡意注冊與使用。金圖公司則辯稱：1)系爭域名中的“Infospace”(中文譯意為“信息空間”)由該企業(yè)開發(fā)和行銷地理系統(tǒng)的主營業(yè)務(wù)衍生而來，因而金圖公司對該域名享有正當(dāng)權(quán)利；2)申請人的注冊商標(biāo)沒有在中國注冊，且金圖公司在注冊系爭域名時并不知曉申請人的情況；3)金圖公司沒有惡意注冊或使用域名。
2000年3月28日，世界知識產(chǎn)權(quán)組織作出裁決，認(rèn)定：雖然系爭域名與申請人的商標(biāo)存在混淆性相似的情況，但是申請人并不能舉出充分的理由證明金圖公司對于系爭域名不享有正當(dāng)權(quán)利，及證明系爭域名已被惡意注冊與使用，依此裁定駁回了申請人的請求①。
3)中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸(集團(tuán))公司訴上海居民曹三輝(音譯)“COSCO”域名爭議案
本案申請人中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸(集團(tuán))公司(COSCO，ChinaOceanShipping(Group)Co.Ltd.，下稱“中遠(yuǎn)集團(tuán)”)于2000年2月17日向世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出爭端解決申請，稱其在中國大陸、香港特別行政區(qū)及美國合法持有的商標(biāo)"COSCO"于1999年11月27日被上海居民曹三輝(音譯自CaoShanHui，下稱“被申請人”)惡意搶注為頂級域名。并且，被申請人在取得域名注冊后并沒有對該域名進(jìn)行使用，而是在中遠(yuǎn)集團(tuán)向其提出交涉時，對中遠(yuǎn)集團(tuán)開出了9,000美元的轉(zhuǎn)讓費(fèi)要求，故中遠(yuǎn)集團(tuán)指控被申請人惡意注冊并使用了系爭域名。而對于中遠(yuǎn)公司的上述意見，被申請人未作任何答辯，也未提供任何證據(jù)證明其對于系爭域名享有權(quán)利或正當(dāng)權(quán)益。2000年3月28日，WIPO專家組作出裁決，認(rèn)定：1)被申請人注冊的域名與中遠(yuǎn)集團(tuán)享有權(quán)利的商標(biāo)完全相同；2)由于被申請人并未在網(wǎng)上實(shí)際設(shè)立網(wǎng)站，只是保留了域名，因而被申請人對于域名并不享有任何權(quán)利或正當(dāng)權(quán)益；3)被申請人注冊域名的主要目的是為了出售域名，所以系爭域名的注冊和使用是惡意的，依此裁定將系爭域名轉(zhuǎn)讓予中遠(yuǎn)集團(tuán)②。
四、ICANN《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》簡評
由ICANN主持制定實(shí)施的《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》及其執(zhí)行細(xì)則目前已成為通過非司法手段解決全球各類頂級域名搶注爭議所依據(jù)的最主要規(guī)范性文件，并已通過平穩(wěn)的運(yùn)作在國際社會中取得了良好反響。UDRP之所以獲得成功，筆者認(rèn)為主要有下列四個原因：
首先，UDRP為裁決域名爭議提供了一套迅速、廉價、簡便的程序。與通過司法手段解決域名爭議往往程序冗長、耗費(fèi)驚人相比，依據(jù)UDRP解決域名爭議最長僅需42日，并且爭端解決者在處理單個域名爭議時收取的最低費(fèi)用僅為750美元；
其次，通過規(guī)定一套統(tǒng)一的、同時兼容實(shí)體及程序內(nèi)容的域名爭端解決指導(dǎo)方針，UDRP有效地協(xié)調(diào)了在跨國域名爭議中可能發(fā)生的管轄權(quán)問題和適用法問題；
第三，UDRP及其執(zhí)行細(xì)則簡潔明了但卻又不失詳盡地規(guī)定了申請書與答辯書的格式、內(nèi)容及相應(yīng)制作要求，并且爭端解決者也在其各自網(wǎng)站主頁之上提供文書范本和既判裁決供當(dāng)事人參閱，從而使得整套程序便捷、易用；
第四，盡管爭端解決者依據(jù)UDRP就域名搶注爭議作出的裁決并不具有終局性，但相關(guān)裁決仍然具有十分重要的證據(jù)價值，能夠?yàn)榉ㄔ号袥Q提供依據(jù)。并且，依據(jù)ICANN公布的關(guān)于既判案件的統(tǒng)計資料，當(dāng)事人往往尊重和接受爭端解決者的裁決意見，極少繼續(xù)纏訟。
《統(tǒng)一域名爭端解決規(guī)則》的成功運(yùn)作對我國同樣不乏啟示，這主要表現(xiàn)在兩方面：一是UDRP為我國眾多頂級域名被搶注的公司企業(yè)提供了尋求域名權(quán)利保護(hù)的新路；二是ICANN和UDRP體制的確立為我國正在醞釀中的域名管理體制和域名爭端解決機(jī)制的改革提供了良好的借鑒。
目前在我國，頂級域名惡意搶注現(xiàn)象已十分嚴(yán)重，而伴隨著近來電子商務(wù)熱潮的掀起，我國多個知名企業(yè)和品牌的域名又正遭遇新一輪惡意搶注：據(jù)報道，在1999年我國上市公司中報業(yè)績排名前100名的公司和1999年被評選為中國最有價值的前20個品牌中，分別有90％和75％以上不擁有以自己的漢語拼音命名的國際頂級域名[5]，但大量企業(yè)面臨自己的權(quán)利被肆意侵犯卻往往不知所措、束手無策，而UDRP的出臺則可以較好地解決這一矛盾，前文已作介紹的“COSCO”案即為一個妥當(dāng)?shù)睦印Ｓ蒀OSCO案的裁決結(jié)果可以看出：UDRP是一把足以威懾域名搶注者的利劍。它不僅使合法權(quán)利人得以免受敲詐和威脅，同時也節(jié)省了大量時間和費(fèi)用。因此筆者主張應(yīng)當(dāng)對UDRP在我國進(jìn)行大力宣傳和推薦，使得我國廣大公司和企業(yè)懂得在電子商務(wù)時代中利用這一銳利武器，捍衛(wèi)自身的域名權(quán)利。
此外，基于筆者為撰寫本文而對ICANN及UDRP進(jìn)行的觀察與思考，筆者由衷地感到當(dāng)前國際頂級域名體系下以ICANN為核心的域名管理體系和以UDRP為主干的域名爭端解決機(jī)制為目前正處于醞釀階段的我國域名管理制度的改革提供了良好的借鑒范本。為此，筆者鄭重建議我國未來的域名主管機(jī)構(gòu)可以把自己努力改造和建設(shè)為我國本土化的ICANN，并以UDRP為基礎(chǔ)建立起一套更為完善的、具有中國特色的域名爭端解決機(jī)制，從而通過規(guī)范域名管理、打擊域名搶注，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與電子商務(wù)在我國的蓬勃發(fā)展。
本文原載《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報)》2001年第1期；《人大復(fù)印資料/國際法學(xué)》2001年第3期轉(zhuǎn)載。
參考文獻(xiàn)
*作者簡介：鄧炯，上海市人，原華東政法學(xué)院國際法系碩士研究生，現(xiàn)就職于美國凱壽律師事務(wù)所上海辦事處，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會域名爭議解決中心中文域名爭議及通用網(wǎng)址爭議解決專家。
①參見ICANN和美國商務(wù)部于1999年11月25日達(dá)成的備忘錄中關(guān)于締約背景部分的介紹。
①國外文獻(xiàn)中經(jīng)常被提及的有關(guān)非域名搶注爭議的例子是“Delta”。美國德爾塔航空公司(DeltaAirline)、美國德爾塔閥門公司(DeltaFaucet)和美國德爾塔金融服務(wù)公司(DeltaFinancialService)均就“Delta”商標(biāo)在各自產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)享有盛名，在此情況下三公司就有可能對于域名發(fā)生爭議。非域名搶注爭議一般遵從“先申請、先注冊原則”解決，但為了防止大公司在網(wǎng)絡(luò)世界中濫用品牌優(yōu)勢侵害中小企業(yè)的合法權(quán)益，ICANN目前同樣致力于尋求非域名搶注爭議的妥善解決，并為此已于近日正式提出增加頂級域名種類的建議以征求國際社會的意見。有關(guān)頂級域名擴(kuò)容問題的進(jìn)一步信息可參見ICANN主頁。
②本節(jié)中所引UDRP及其執(zhí)行細(xì)則原文可參見以下網(wǎng)頁(UDRP原文)與(執(zhí)行細(xì)則原文)。
①美國在線與NameIT公司是ICANN于1999年4月最早批準(zhǔn)的兩家試點(diǎn)性委任注冊公司，作為在頂級域名注冊領(lǐng)域NSI公司的競爭對手。
②參見ICANN網(wǎng)站中關(guān)于UDRP適用情況的統(tǒng)計資料。③該案例匯編數(shù)據(jù)庫的網(wǎng)址。④參見國家仲裁論壇作出的美國在線公司訴中國深圳騰訊通訊公司域名爭議案NAFFA000200093668號裁決書原文。
①參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織作出的美國Infospace公司訴中國江蘇金圖科技有限責(zé)任公司域名爭議案WIPOD2000-0074號裁決書原文。以及中國新聞社江蘇分社的相關(guān)報道：《南京一公司在與美國信息空間公司的域名糾紛案中勝訴》。
②參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織作出的中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸(集團(tuán))公司訴上海居民曹三輝域名爭議案WIPOD2000-0066號裁決書原文。另可參見李勇：《域名爭議解決的法律問題與實(shí)踐》對于該案的介紹，載《仲裁與法律》，2000年第2期。值得注意的是，該文作者李勇，系中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會副主任、WIPO仲裁調(diào)解中心域名爭議仲裁員，作為專家組成員直接參加了“COSCO”域名搶注爭議案的審理工作。
[1]因特網(wǎng)選舉自己的政府[R].參考消息，2000年1月20日。
[2]朱欖葉、鄧炯.世界知識產(chǎn)權(quán)組織推出域名管理新規(guī)則[J].知識產(chǎn)權(quán)，2000,(1).
[3]李劍.因特網(wǎng)上域名爭端的法律分析[A].國際經(jīng)濟(jì)法論叢第2卷[C].北京：法律出版社，1999.
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法
一、基本權(quán)利影響國際私法的效力基礎(chǔ)
憲法中的基本權(quán)利是一國法律核心價值的體現(xiàn)，可以直接約束各國家機(jī)關(guān)。基本權(quán)利的功能首先是一種主觀權(quán)利(subjektiveRechte)¨，同時也構(gòu)成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權(quán)利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權(quán)利。簡言之，每種基本權(quán)利都有兩方面的功能，一是限制國家權(quán)力、保護(hù)個人權(quán)益的主觀功能，二是約束國家機(jī)關(guān)，包括立法、司法和行政機(jī)關(guān)的客觀價值功能。
基本權(quán)利的客觀功能要求法院處理私人法律關(guān)系時也必須考慮基本權(quán)利。基本權(quán)利在私法領(lǐng)域的客觀功能在德國被稱為基本權(quán)利的第三人效力。德國聯(lián)邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據(jù)該理論，基本權(quán)利的效力擴(kuò)展于整個法律體系，構(gòu)成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權(quán)利的判決。可見，憲法中的基本權(quán)利之所以能對國際私法產(chǎn)生影響，是由基本權(quán)利本身的品質(zhì)和功能決定的。
基于此種認(rèn)識，德國學(xué)者拜茨克(Beitzke)和索內(nèi)伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費(fèi)雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現(xiàn)在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規(guī)范中的連結(jié)點(diǎn)必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結(jié)果不能損害憲法中的基本權(quán)利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點(diǎn)在司法中也獲得支持，例如德國聯(lián)邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進(jìn)行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導(dǎo)致了德國1986年國際私法改革引。
二、憲法基本權(quán)利和國際私法立法
(一)基本權(quán)利對國際私法立法的直接影響
1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規(guī)定了男女平等原則，禁止性別歧視。據(jù)此，如果沖突規(guī)范在婚姻或者親子關(guān)系方面以丈夫或父親的國籍為連結(jié)點(diǎn)，就會違反基本權(quán)利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實(shí)際上更為優(yōu)越，也不能排除這一沖突規(guī)范的違憲性。因?yàn)楦鶕?jù)基本權(quán)的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權(quán)的審查，而不需考慮法律適用的結(jié)果。
根據(jù)此種精神，德國在1986年對國際私法進(jìn)行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實(shí)體法對立起來，認(rèn)為國際私法是單純的連結(jié)規(guī)范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據(jù)時代的需求，致力于實(shí)現(xiàn)社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結(jié)點(diǎn)都用中性連結(jié)點(diǎn)代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點(diǎn)，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯(lián)系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結(jié)點(diǎn)”，以達(dá)到男女平等的目的。其他有關(guān)結(jié)婚(第13條)、婚姻財產(chǎn)關(guān)系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規(guī)范也貫徹了男女平等原則，體現(xiàn)基本權(quán)利對連接點(diǎn)選擇方面的效力。
2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規(guī)定了未成年子女的最佳利益，這一基本權(quán)利也對國際私法的立法產(chǎn)生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護(hù)和促進(jìn)子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達(dá)到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規(guī)定了選擇性連結(jié)點(diǎn)，即對同一問題規(guī)定多個連結(jié)點(diǎn)，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規(guī)定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關(guān)系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規(guī)定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因?yàn)樗劳龆缫呀獬瑒t以婚姻解除的時間為準(zhǔn)。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結(jié)點(diǎn)有利于達(dá)到特定的、總體上更有利于未成年子女的結(jié)果。
其次，1986年德國國際私法在父母子女關(guān)系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結(jié)點(diǎn)。例如第19條第1款規(guī)定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據(jù)其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規(guī)定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護(hù)，從而維護(hù)和促進(jìn)了未成年子女的最佳利益。
(二)基本權(quán)利對國際私法立法的間接影響
憲法基本權(quán)利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權(quán)利可以通過實(shí)體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發(fā)生有兩個條件：一是基本權(quán)利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實(shí)體私法在內(nèi)容上具有對稱性。由于憲法基本權(quán)利對所有立法都具有強(qiáng)制性和約束力，民事立法也必須符合基本權(quán)利規(guī)范之內(nèi)容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內(nèi)民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實(shí)體私法的規(guī)定由于基本權(quán)利的影響發(fā)生變更，此種變化也會相應(yīng)的發(fā)生在國際私法領(lǐng)域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。
例如，德國《基本法》第6條第5款規(guī)定了對非婚生子女不得歧視，根據(jù)這一憲法基本權(quán)利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關(guān)系法的立法》，在實(shí)體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準(zhǔn)正制度。實(shí)體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區(qū)分，對所有子女適用同樣的沖突規(guī)范。如新國際私法第21條規(guī)定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關(guān)系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實(shí)體法上廢除了準(zhǔn)正制度，德國新國際私法中也廢止了關(guān)于準(zhǔn)正的沖突法規(guī)范。
三、憲法基本權(quán)利和外國法的適用
(一)基本權(quán)利“并入”公共秩序保留制度
憲法基本權(quán)利對司法權(quán)力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權(quán)利，如果適用內(nèi)國法的結(jié)果違反憲法基本權(quán)利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結(jié)果違反了憲法基本權(quán)利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權(quán)利常常作為“公共秩序”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用以對外國法進(jìn)行審查。
德國聯(lián)邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權(quán)利確立為公共秩序保留的審查標(biāo)準(zhǔn)，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結(jié)婚，女方曾經(jīng)在德國某法院通過判決離婚。根據(jù)德國沖突法，締結(jié)婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當(dāng)時的西班牙法律不承認(rèn)離婚，并禁止其國民和曾經(jīng)離婚之人結(jié)婚，因此男方無法締結(jié)有效婚姻。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應(yīng)當(dāng)服從憲法，但涉外法律關(guān)系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應(yīng)適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關(guān)系，必須以沖突法指定適用內(nèi)國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優(yōu)先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當(dāng)事人不服，向德國。德國聯(lián)邦了聯(lián)邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據(jù)國際私法適用外國法的結(jié)果都必須符合憲法，如果不允許當(dāng)事人在德國結(jié)婚，就會違反德國基本法第6條第1款關(guān)于婚姻自由的基本權(quán)利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應(yīng)當(dāng)排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當(dāng)事人的結(jié)婚能力，維護(hù)了基本權(quán)利的貫徹。
德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點(diǎn)，新國際私法在第6條第2款明確規(guī)定：如果適用外國法的結(jié)果與基本權(quán)利相違背時，不得適用該法律。據(jù)此，憲法基本權(quán)利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，可以作為排除外國法適用的理由。
(二)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的適用方法
在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規(guī)范本身，而是外國法規(guī)范適用后的結(jié)果。當(dāng)法院以“基本權(quán)利”為審查標(biāo)準(zhǔn)的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規(guī)范本身違反德國憲法中的基本權(quán)利，也不一定會引起對基本權(quán)利的損害。例如當(dāng)事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權(quán)由父親單獨(dú)行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規(guī)定本身并不違反德國基本權(quán)利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規(guī)定導(dǎo)致子女的個人發(fā)展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴(yán)重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據(jù)德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權(quán)利的損害。
德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內(nèi)國聯(lián)系(Inlandsbezug)”。只有當(dāng)案件和德國有確切聯(lián)系(例如當(dāng)事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據(jù)公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內(nèi)國聯(lián)系，或者內(nèi)國聯(lián)系極為微弱，那么即使適用外國法的結(jié)果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權(quán)利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當(dāng)?shù)聡ㄔ簩⒒緳?quán)利作為審查標(biāo)準(zhǔn)的時候，此種“內(nèi)國聯(lián)系”的判斷也有所不同。很多學(xué)者主張，如果涉及基本權(quán)利，只要德國法院具有管轄權(quán)，就可以認(rèn)為存在內(nèi)國聯(lián)系12。其理由在于：(1)基本權(quán)利的保護(hù)并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關(guān)系并不以在內(nèi)國有住所或者具有內(nèi)國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權(quán)，就說明當(dāng)事人已經(jīng)隸屬于德國的之下，具備了“內(nèi)國聯(lián)系”，此時德國法院即受到基本權(quán)利的制約，不能做出有違基本權(quán)利的判決。(2)基本權(quán)利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應(yīng)該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內(nèi)國聯(lián)系”為由限制基本權(quán)利的貫徹。
(三)基本權(quán)利在公共秩序保留制度中的具體運(yùn)用
如前所述，基本權(quán)利對國際私法的效力主要發(fā)生在國際家庭法領(lǐng)域，包括結(jié)婚、婚姻關(guān)系、離婚、親子關(guān)系和收養(yǎng)等方面。在這些領(lǐng)域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項(xiàng)基本權(quán)利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。
1．平等原則。如外國家庭法的適用結(jié)果不符合男女平等原則，法院可以根據(jù)基本權(quán)利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定父親對子女姓名有單獨(dú)決定權(quán)，德國法院認(rèn)為適用這一規(guī)定的結(jié)果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果剝奪非婚生子女的法定繼承權(quán)，就違反了基本權(quán)利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產(chǎn)分配上受到歧視，或者在結(jié)婚條件上對男女有不同規(guī)定，也屬于違反平等原則之情形。
2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結(jié)果不符合未成年子女利益，可以根據(jù)基本權(quán)利效力排除其適用。這一基本原則常常出現(xiàn)在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權(quán)賦予男方，如果法院在審理中認(rèn)為這一規(guī)定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權(quán)利為由排除該法的適用。又如，根據(jù)摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權(quán)，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權(quán)。若這種規(guī)定的適用結(jié)果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構(gòu)成違反基本權(quán)利。此外，在國際收養(yǎng)法中，如準(zhǔn)據(jù)法國規(guī)定收養(yǎng)者必須無子女，該規(guī)定在個案中也有可能因?yàn)椴环献优罴牙娑慌懦?/p>
3．婚姻家庭的特別保護(hù)。根據(jù)德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護(hù)。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定的婚姻障礙和基本法第6條規(guī)定的結(jié)婚自由原則不符，就會導(dǎo)致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結(jié)婚，伊朗法中結(jié)婚必須經(jīng)過父親同意，這些法律都有可能因?yàn)檫`反基本原則而被排除適用引。超級秘書網(wǎng)：
一、管理會計的內(nèi)涵與作用
（一）管理會計的內(nèi)涵
所謂管理會計是指，以改善企業(yè)經(jīng)營管理和提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益為目的，以企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動為對象，運(yùn)用專門方法對會計資料及其他相關(guān)資料進(jìn)行整理再加工，編制內(nèi)部管理會計報告，促使企業(yè)管理層能據(jù)此對各項(xiàng)日常經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行規(guī)劃與控制，并輔助決策者做出各種專門決策的內(nèi)部經(jīng)營管理會計。管理會計是企業(yè)戰(zhàn)略、業(yè)務(wù)和財務(wù)一體化最有效的管理工具，其核心是價值創(chuàng)造和價值維護(hù)，即財富創(chuàng)造和業(yè)務(wù)拓展，在助推企業(yè)成才和提升企業(yè)價值方面發(fā)揮著越來越不可或缺的管理效用。
（二）管理會計的作用
管理會計屬于對內(nèi)會計，具有較強(qiáng)的靈活性，能夠?yàn)槠髽I(yè)提供全面、多元的管理信息，進(jìn)而滿足管理者進(jìn)行預(yù)測、決策、計劃、控制、分析和考核等多方面的內(nèi)部管理工作需要。管理會計通過對財務(wù)信息和非財務(wù)信息的再梳理和深加工，可以解析過去，借助指標(biāo)體系來修正偏差，可以控制現(xiàn)在。結(jié)合定性分析與定量分析，可以有效提高預(yù)測與決策，進(jìn)而可以籌劃未來。實(shí)施管理會計，可以降低企業(yè)成本、提高經(jīng)濟(jì)效益，發(fā)揮企業(yè)運(yùn)營管理作用，提升企業(yè)核心競爭力。管理會計注重責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一，將企業(yè)各單位劃分為成本中心、利潤中心和投資中心，便于考核獎懲，能夠充分調(diào)動企業(yè)各種積極因素，真正發(fā)揮員工的主觀能動性和創(chuàng)造性。與財務(wù)會計核算過去和對外報告不同，管理會計更注重預(yù)測未來和對內(nèi)報告，雖然側(cè)重點(diǎn)不同，但都是企業(yè)會計體系的組成部分，而且從被動反映變成主動控制，必然會擴(kuò)展企業(yè)會計職能，充實(shí)完善企業(yè)會計框架，真正服務(wù)企業(yè)發(fā)展。
二、我國管理會計發(fā)展現(xiàn)狀
（一）管理意識有待增強(qiáng)、傳統(tǒng)文化制約發(fā)展
受傳統(tǒng)管理慣性的影響，我國企業(yè)管理層缺乏管理意識，對管理會計沒有準(zhǔn)確定位，對管理會計的重視程度不夠，管理思想比較落后，傳承沿襲老方法，先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)吸納不足，對管理會計置若罔聞。中小企業(yè)管理層甚至不知管理會計為何物，大中型企業(yè)對管理會計雖有所運(yùn)用，但并未完全發(fā)揮應(yīng)有的作用，這些都直接阻礙了管理會計的推廣應(yīng)用。受傳統(tǒng)文化的輻射，企業(yè)管理層和會計人員的管理價值觀念較為保守，尚停留在財務(wù)會計核算層面，對管理會計的管理行為認(rèn)知不足，更缺少體現(xiàn)管理會計的現(xiàn)代企業(yè)文化，企業(yè)管理決策很少利用管理會計信息，相關(guān)管理人員和會計人員并未真正直接參與管理決策，管理會計的價值和效用并未得到真正釋放[1]。
（二）理論實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)、應(yīng)用環(huán)境十分堪憂
管理會計的發(fā)展和應(yīng)用，需要良好的外部環(huán)境和內(nèi)部環(huán)境支撐，才能真正“嶄露頭角”，有效發(fā)揮管理效應(yīng)。但我國外部環(huán)境不健全，經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快，制度改革緩慢，法律體系不完善，保障能力較弱，經(jīng)營管理決策易受行政因素和社會因素影響，管理會計實(shí)際應(yīng)用受限。內(nèi)部環(huán)境有缺陷，管理當(dāng)局重視程度不夠，企業(yè)管理環(huán)境有漏洞，組織管理結(jié)構(gòu)不合理，存在“一人決策”現(xiàn)象，企業(yè)整體環(huán)境欠缺管理會計應(yīng)用“土壤”，不能有效推廣管理會計，管理會計的應(yīng)用環(huán)境十分堪憂。
（三）會計人員素質(zhì)不高、管理會計人才欠缺
我國管理會計人才欠缺，尚未形成職業(yè)化的管理會計師隊(duì)伍，管理會計并沒從財務(wù)會計中獨(dú)立出來。管理會計專門機(jī)構(gòu)和專業(yè)人員幾乎空白，基本歸屬于財務(wù)部門、成本核算部門或其他管理部門和并入會計人員，注冊管理會計師（CMA）考試沒有被真正重視，雖然2014年作為我國管理會計元年，但是目前尚沒有財政部官方的管理會計師考試，高級管理會計人員嚴(yán)重不足，故而限制了管理會計的普及與發(fā)展。
（四）管理信息平臺不暢、內(nèi)部監(jiān)管著實(shí)缺位
我國企業(yè)管理現(xiàn)階段仍然側(cè)重核算，管理信息平臺并不暢通，收集和上報的管理會計信息大部分還是對財務(wù)數(shù)據(jù)的再加工信息。面對E時代的發(fā)展，更是缺少管理會計全面信息化平臺，網(wǎng)絡(luò)版管理會計軟件存在空白，這些都會間接放慢管理會計的發(fā)展步伐。企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管是否得力，直接影響著我國管理會計的發(fā)展速度，較為完善的內(nèi)部監(jiān)管體系是確保管理會計工作質(zhì)量的有力保障。然而，我國企業(yè)內(nèi)部控制普遍存在漏洞和缺陷，不但影響會計信息質(zhì)量，而且限制了管理會計真實(shí)管理作用的發(fā)揮。同時，缺少專門內(nèi)部審計機(jī)構(gòu)和專門內(nèi)部審計人員，受審計成本影響，一般由財務(wù)機(jī)構(gòu)和財務(wù)人員承擔(dān)內(nèi)部審計工作，沒有“獨(dú)立性”可言，內(nèi)部審計糾錯效應(yīng)難以真正發(fā)揮作用，內(nèi)部監(jiān)管的缺位，必然會影響管理會計的應(yīng)用效果。
三、我國管理會計發(fā)展對策探討
（一）提高管理會計認(rèn)知、塑造現(xiàn)代企業(yè)文化
提高管理會計認(rèn)知，重點(diǎn)在于提高管理層尤其是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的管理意識，轉(zhuǎn)變革新管理思想，借鑒先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)化對管理會計的重視程度，提升自我管理素養(yǎng)和水平[2]。培養(yǎng)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)管理層的管理會計意識，是提高管理會計應(yīng)用水平的關(guān)鍵影響因素。企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)管理層屬于管理決策層，由于意識影響行動，若領(lǐng)導(dǎo)管理層沒有相應(yīng)的管理會計意識，自然不會重視管理會計職能的發(fā)揮，更不會為管理會計發(fā)展“添磚加瓦”，百害而無一利。塑造現(xiàn)代企業(yè)文化，需要積極推進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)，樹立現(xiàn)代企業(yè)管理價值觀念，以現(xiàn)代企業(yè)文化為依托，影響輻射管理方法的轉(zhuǎn)變。從注重核算層面向注重管理層面轉(zhuǎn)變，鼓勵管理人員和會計人員直接參與企業(yè)管理決策，利用管理會計信息進(jìn)行科學(xué)管理，提升企業(yè)經(jīng)營管理水平，提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益，真正發(fā)揮管理會計的價值和效用。
（二）注重理論結(jié)合實(shí)踐、改革完善應(yīng)用環(huán)境
注重理論結(jié)合實(shí)踐，才能因地制宜地促進(jìn)管理會計發(fā)展。首先，要加強(qiáng)管理會計理論研究，注重成本計量目的多元化和成本概念結(jié)構(gòu)的多維化，關(guān)注作業(yè)成本法和目標(biāo)成本法的應(yīng)用主流，以作業(yè)鏈分析為基礎(chǔ)，研究戰(zhàn)略管理會計，重視財務(wù)和非財務(wù)指標(biāo)的平衡，完善理論結(jié)構(gòu)，拓展研究范圍，并進(jìn)行適度創(chuàng)新。其次，要理論聯(lián)系實(shí)踐，結(jié)合中國企業(yè)發(fā)展實(shí)際情況，融合多門學(xué)科，準(zhǔn)確定位管理會計，避免照抄照搬西方經(jīng)驗(yàn)，積極打造具有中國特色的管理會計理論體系，進(jìn)一步完善成本核算、預(yù)測、決策、控制、分析和業(yè)績評價體系，加快理論成果轉(zhuǎn)化為實(shí)踐應(yīng)用的步伐，有效促進(jìn)管理會計的發(fā)展。管理會計發(fā)展需要良好的應(yīng)用環(huán)境相適應(yīng)。改革完善應(yīng)用環(huán)境，首先，要健全外部環(huán)境，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)體制和管理體制改革，不斷完善金融體制和價格體制，健全相關(guān)法律體系，規(guī)范企業(yè)管理行為，強(qiáng)化市場經(jīng)濟(jì)地位，減少政府過度干預(yù)，進(jìn)而為管理會計發(fā)展打造良好的外部環(huán)境。其次，要克服內(nèi)部環(huán)境的缺陷，依托現(xiàn)代企業(yè)制度推動企業(yè)改革進(jìn)程，完善組織管理結(jié)構(gòu)，建立有效的成本控制系統(tǒng)和管理控制系統(tǒng)，改善內(nèi)部環(huán)境，轉(zhuǎn)變企業(yè)角色，形成管理會計發(fā)展的內(nèi)部驅(qū)動力。
（三）提升會計人員素質(zhì)、打造管理會計隊(duì)伍
提升會計人員素質(zhì)、打造管理會計隊(duì)伍，是有效推行管理會計的基石。首先，要提高會計人員準(zhǔn)入門檻，強(qiáng)化崗前培訓(xùn)，積極引進(jìn)具有管理會計、財務(wù)管理、財務(wù)會計等綜合知識結(jié)構(gòu)的復(fù)合型會計人才，不斷優(yōu)化會計人員結(jié)構(gòu)，提升整體管理素質(zhì)。其次，加強(qiáng)職業(yè)道德教育和管理會計繼續(xù)教育，建立學(xué)習(xí)型組織，提升個人道德修養(yǎng)和管理水平，規(guī)避會計信息失真風(fēng)險，為管理會計健康發(fā)展積累人力資本。再者，要構(gòu)建績效考評體系和約束激勵機(jī)制，提高會計人員的積極主動性，直接參與企業(yè)管理決策，在實(shí)踐中歷練管理水平和提高自我素質(zhì)。最后，要設(shè)置專門管理會計機(jī)構(gòu)，配備專門管理會計人員，積極打造職業(yè)化管理會計隊(duì)伍，同時依托中國注冊管理會計師協(xié)會，加強(qiáng)行業(yè)自律管理，由國家權(quán)威部門——財政部出面組織官方的中國注冊管理會計師考試，培養(yǎng)高端管理會計師人才，強(qiáng)化管理會計師的社會地位，造就我國管理會計成長的主力軍，助推管理會計的普及與發(fā)展。
（四）構(gòu)建管理信息平臺、強(qiáng)化內(nèi)部監(jiān)督管理
關(guān)鍵詞：保理業(yè)務(wù)；商業(yè)銀行；信用風(fēng)險
1國際保理業(yè)務(wù)在我國的發(fā)展現(xiàn)狀
國際保理業(yè)務(wù)在我國起步較晚，1988年中國銀行在我國率先推出國際保理業(yè)務(wù)，并于1993年成為中國首家國際保理商聯(lián)合會會員，隨后交通銀行、光大銀行、中信實(shí)業(yè)銀行、中國工商銀行等也紛紛開展國際保理業(yè)務(wù)，并先后成為FCI會員。
從辦理機(jī)構(gòu)上看，目前我國已有12家銀行成為FCI會員，對外辦理國內(nèi)與國際保理業(yè)務(wù)，其中業(yè)務(wù)量較大的主要是中國銀行和交通銀行。
2國際保理業(yè)務(wù)在我國發(fā)展存在的問題
2.1信用交易尚未建立，制約國際保理業(yè)務(wù)擴(kuò)展
出口企業(yè)滿足于用傳統(tǒng)結(jié)算方式進(jìn)行交易，忽視保理業(yè)務(wù)的應(yīng)用,這從交易觀念上阻礙了國際保理業(yè)務(wù)在我國的發(fā)展。另一個重要原因是我國的國際貿(mào)易目前主要仍以服裝、手工藝品等勞動密集型產(chǎn)品為主。這些產(chǎn)品主觀檢測性強(qiáng)，易引起合同糾紛。而在保理業(yè)務(wù)中，買賣雙方對產(chǎn)品有爭議或買方挑剔產(chǎn)品質(zhì)量時,保理商又不承擔(dān)付款責(zé)任，這使出口商惟恐會錢財兩空，而寧愿選擇傳統(tǒng)的貿(mào)易結(jié)算方式。
2.2國際保理業(yè)務(wù)自身宣傳力度不夠
我國正式開辦該項(xiàng)業(yè)務(wù)以來，主要限于中國銀行承辦保理業(yè)務(wù)。然而銀行受到傳統(tǒng)思想的束縛，擔(dān)心擴(kuò)大宣傳力度，會失去這一新的金融服務(wù)領(lǐng)域，從而對外僅限于簡單業(yè)務(wù)介紹。因此國際保理業(yè)務(wù)在我國仍然是一個陌生的事物。
2.3保理業(yè)務(wù)法規(guī)建設(shè)滯后，不能適應(yīng)保理業(yè)務(wù)發(fā)展要求
我國早在1992年便開展了國際保理業(yè)務(wù)，但到目前為止，尚未建立一套完整規(guī)范的國際保理業(yè)務(wù)法律體系。雖然我國已經(jīng)加入國際保理聯(lián)合會,接受了《國際保理慣例規(guī)則》以及國際上頒布的《國際保理服務(wù)公約》、《仲裁規(guī)則》等國際統(tǒng)一的業(yè)務(wù)操作規(guī)則，但這些法律規(guī)范還不能直接用于指導(dǎo)監(jiān)督我國保理業(yè)務(wù)的具體實(shí)施，它們只是基本的依據(jù)，這使得許多企業(yè)不敢嘗試這一新型結(jié)算工具。
2.4我國開展國際保理的基礎(chǔ)設(shè)施相對落后
現(xiàn)代國際保理業(yè)務(wù)是現(xiàn)代通信與信息發(fā)展的產(chǎn)物。然而，我國保理公司與各國保理商和民間資信公司等機(jī)構(gòu)尚未建立起完善的信息交互網(wǎng)絡(luò)。同時，我國開展保理業(yè)務(wù)的公司有的還仍然使用非EDI信息傳遞技術(shù)，這些都在很大程度上影響了我國保理公司與國外保理商之間的相互交流以及信息傳遞。
2.5缺乏一支訓(xùn)練有素的專業(yè)國際保理從業(yè)人才隊(duì)伍
由于我國開展此項(xiàng)業(yè)務(wù)時間較短、業(yè)務(wù)量較少、從而使得從業(yè)人員缺乏實(shí)務(wù)方面的鍛煉。目前，在我國開展國際保理業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)中，從事保理業(yè)務(wù)的工作人員大多未進(jìn)行過專業(yè)的國際保理業(yè)務(wù)培訓(xùn)，業(yè)務(wù)不熟，工作效率低，影響了國際保理業(yè)務(wù)在我國推廣速度的提高和應(yīng)用范圍的擴(kuò)展。
2.6盲目的市場定位阻礙保理業(yè)務(wù)的發(fā)展
目前，我國銀行開展保理業(yè)務(wù)部門的服務(wù)對象，受銀行從業(yè)人員和資金的限制,一般都集中在銀行做信用證及托收等結(jié)算的客戶上。而且目前主動采用保理業(yè)務(wù)的客戶，也往往是因產(chǎn)品積壓或信用證失效而不得已采用的，這些客戶當(dāng)然無法形成出口保理業(yè)務(wù)的穩(wěn)定客戶群，也無法起到樣板客戶的廣告效應(yīng)。
3發(fā)展我國國際保理業(yè)務(wù)的對策
隨著我國對外資銀行市場準(zhǔn)入條件的放寬，我國必須積極采取措施，提高自身經(jīng)營水平，不斷擴(kuò)大金融品種以適應(yīng)金融全球化發(fā)展的趨勢，為我國本身國際保理業(yè)務(wù)的發(fā)展創(chuàng)造良好的微觀環(huán)境。針對存在的問題，大體可考慮對策如下：
（1）電子信息技術(shù)是開展國際保理的基礎(chǔ)。西方國家開展保理業(yè)務(wù)電子化、網(wǎng)絡(luò)化服務(wù)設(shè)施水平很高，而這些設(shè)備與技術(shù)對于國際保理業(yè)務(wù)先期的信息傳遞、數(shù)據(jù)交換具有重要意義。尤其在首次與國外客戶的貿(mào)易往來中對于對方資信的調(diào)查，對于貿(mào)易伙伴國所在地法律、法規(guī)、經(jīng)濟(jì)政策等諸多方面的分析研究必須通過完善、高效的信息傳輸系統(tǒng)才能得以實(shí)現(xiàn)。因此，我國應(yīng)盡早與FCI其它成員國和各大銀行以及各種咨詢機(jī)構(gòu)建立信息交互網(wǎng)絡(luò)，以便進(jìn)行廣泛的交流和正常協(xié)作。（2）人才培養(yǎng)是提高保理業(yè)務(wù)服務(wù)水準(zhǔn)的關(guān)鍵。充分利用現(xiàn)在已有的職業(yè)培訓(xùn)設(shè)施及大專院校的師資力量，舉辦各種類型的國際保理專業(yè)培訓(xùn)班，可以從開展國際保理業(yè)務(wù)較早的發(fā)達(dá)國家專門高薪聘請一些國際保理業(yè)內(nèi)的專家來講課，及時傳授世界最先進(jìn)的保理技術(shù)及業(yè)務(wù)程序。同時，國家相關(guān)部門應(yīng)根據(jù)國際保理業(yè)務(wù)開展的實(shí)際需要從規(guī)范化管理要求出發(fā)，建立從業(yè)人員資格認(rèn)定考試制度，可實(shí)施在崗培訓(xùn)工程，大力培養(yǎng)專門從事國際保理業(yè)務(wù)的專業(yè)人才。
（3）迅速提高我國國際保理業(yè)務(wù)水準(zhǔn)，完善服務(wù)形式和內(nèi)容。目前，我國國際保理服務(wù)形式單一、服務(wù)內(nèi)容簡單，采用國際通行的雙保理做法是加快我國發(fā)展國際保理業(yè)務(wù)的必要條件，也是通過業(yè)務(wù)渠道借鑒與學(xué)習(xí)國外保理公司經(jīng)驗(yàn)的有效途徑。我們應(yīng)緊跟時展潮流，建立健全國際上通行的雙保理做法，實(shí)現(xiàn)單保理到雙保理的過渡。
（4）完善針對保理業(yè)務(wù)的授信機(jī)制，加強(qiáng)風(fēng)險管理。銀行要建立和完善科學(xué)的企業(yè)信用管理制度和方法，并通過銀行之間的合作與信息共享，建立完整可靠的企業(yè)資信情況管理系統(tǒng)，加強(qiáng)對進(jìn)出口企業(yè)的資信管理，從而降低企業(yè)保證金的交納；另一方面，可以借鑒歐美地區(qū)保理商的做法，加強(qiáng)商業(yè)銀行與保險公司的合作，嘗試開展保理業(yè)務(wù)保險，在規(guī)范運(yùn)作的基礎(chǔ)上積極有效地防范風(fēng)險。
（5）商業(yè)銀行應(yīng)高度重視并大力宣傳、推廣國際保理業(yè)務(wù)。應(yīng)在涉外經(jīng)營領(lǐng)域大規(guī)模宣傳國際保理業(yè)務(wù)的重要意義，應(yīng)充分利用現(xiàn)存的分支機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)，并通過報刊、廣播、電視等傳播媒介，大力宣傳國際保理業(yè)務(wù)知識，增強(qiáng)外貿(mào)企業(yè)國際競爭力和適應(yīng)國際市場的應(yīng)變能力。
（6）政府應(yīng)出臺扶持政策，積極引導(dǎo)商業(yè)銀行及非金融機(jī)構(gòu)大力開展國際保理業(yè)務(wù)。政府必須出臺相應(yīng)扶持政策，使出口商、保理商都能在開展保理業(yè)務(wù)中有利可圖，從而變被動發(fā)展為主動引導(dǎo)示范。政府應(yīng)一方面激勵出口企業(yè)應(yīng)用保理業(yè)務(wù)以擴(kuò)大對外貿(mào)易；另一方面，鼓勵國有商業(yè)銀行拓展自己的經(jīng)營范圍，大膽開展保理業(yè)務(wù)。在國外金融機(jī)構(gòu)尚未進(jìn)入中國開展激烈的國際保理市場競爭之機(jī)，大力發(fā)展國際保理業(yè)務(wù)，搶占先機(jī)。
（7）營造有利于國際保理業(yè)務(wù)開展的法制環(huán)境。我國可直接從國際上已有的各國業(yè)已形成的國際慣例、法律制度、國際公約等人類共同創(chuàng)造的法律文明中，汲取有效合理的法律成果，提取適于我國國情的法律條文，并參照絕大多數(shù)發(fā)展中國家在開展國際保理業(yè)務(wù)中的一些普遍做法，來充實(shí)完善本國的具體國際保理法律框架，從而營造一個有利于我國國際保理業(yè)務(wù)開展的法制環(huán)境。
（8）此外，還應(yīng)從國際金融的不確定因素、各國法律環(huán)境、進(jìn)口國的政治、經(jīng)濟(jì)及貿(mào)易準(zhǔn)入等方面入手，加強(qiáng)國際保理業(yè)務(wù)的風(fēng)險防范研究。
參考文獻(xiàn)
二、一些國際條約中的規(guī)定大凡持反對個人的國際法主體地位的學(xué)者大多會提到的一條，即“在法院{國際法院}得為訴訟當(dāng)事國者，限于國家。”就是用對國際法院管轄權(quán)來論證國際法主體限于國家說。第一次世界大戰(zhàn)后，只有國家才是主體的傳統(tǒng)定義稍微擴(kuò)大到包括國際組織{指政府間}，即使如此，它們具有的也是非常有限的權(quán)利，而對個人仍是“大致和國內(nèi)法對待動物一樣，即禁止虐待動物的規(guī)則并不是賦予動物任何權(quán)利”。1960年，歐洲人權(quán)法院開始運(yùn)作，它不僅允許歐洲人權(quán)公約的締約國在斯特拉斯堡對違反公約的行為提出訴訟，同時適用于個人狀告國家提供了一個場所。《聯(lián)合國海洋法公約》，國際捕獲法庭，紐倫堡軍事法庭審判，中美洲法院等區(qū)域性地方法院審判……這些顯著的變化，意味著國際社會中多邊合作“超越兩國的范圍，通過地區(qū)性的乃至普遍性的國際組織來進(jìn)行………國際組織就成了與國家有區(qū)別的一定的法律主體的承擔(dān)者，而且通過調(diào)整個人生活關(guān)系，是歷來埋沒于國家之中的個人作為法律的主體性也有限制地得到承認(rèn)，這些都是現(xiàn)代國際法結(jié)構(gòu)面臨的變化”。
這里筆者僅就反對者的論點(diǎn)提取一點(diǎn)看法。因?yàn)槠湓诜磳φ哒擖c(diǎn)當(dāng)中所起的影響最大，就是我們在讀國際法院規(guī)約第34條規(guī)定“在法院得為訴訟當(dāng)時者，限于國家”是，也不禁在心里接受，畢竟這是來自聯(lián)合國的權(quán)威機(jī)構(gòu)。但我們必須認(rèn)清的事實(shí)，即國際法雖是聯(lián)合國的機(jī)構(gòu)，但只是一部分，國際司法機(jī)構(gòu)還有國際海洋法庭（TheInternationalTribunalForTheLawOfTheSea），以及區(qū)域性司法機(jī)構(gòu)如中美洲法院、歐共體法院、歐洲人權(quán)法院、美洲人權(quán)法院等，并且不能忽視該《國際法院規(guī)約》簽訂的背景，正如柳炳華先生所指出的“國際法主要是用于國家間關(guān)系，這并不是因?yàn)閲H法是國家之間的法律，而是當(dāng)時國際社會的結(jié)構(gòu)是國家間的并列體制”，這種體制下，1946年根據(jù)聯(lián)合國成立，不論其時代局限，但具體局限就不得不正視，即以美國的“康納利修正案”為例，其與《國際法院規(guī)約》第三十六條第六款的沖突，但國際法院卻沒有宣布美國所作的保留無效，而這個著名的康納利修正案（ConnallyAmendment），不啻了國際法院的強(qiáng)制管轄權(quán)，實(shí)在是大大的削弱了國際法院維持國際和平的效力。
康納利修正案（ConnallyAmendment），是對《國際法院規(guī)約》中第三十六條規(guī)定。本規(guī)約各當(dāng)事國的隨時聲明關(guān)于具有下列性質(zhì)之一切法律爭端，對于接受同樣義務(wù)之任何其他國家，承認(rèn)法院之管轄為當(dāng)然而具有強(qiáng)制性，不須另訂特別協(xié)定：（1）條約之解釋（2）國際法之任何問題（3）任何事實(shí)之存在，如經(jīng)確定即屬違反國際義務(wù)者。（4）因違反國際義務(wù)而應(yīng)予賠償之性質(zhì)及其范圍。各國對這一條款，即任意條款（OptionalClause）所作出的保留，美國保留最為顯著，頗長但最要緊的有一句話是，“凡屬與大體上在國內(nèi)管轄權(quán)范圍以內(nèi)的事件有關(guān)的爭端”，都不受國際法院的管轄，至于是否屬于國內(nèi)管轄權(quán)的范圍，“由美國決定之”。（全文是DocumentUnitedStates/InternationalCourtOfJustices5，DepartmentOfStatesBulletin，第15卷，第375號「1946年9月8日P452）。僅就這一款可見，但修改確有困難重重，而不得為之。在這里，筆者還要列舉一組數(shù)據(jù)，就是從1946年到1984年國際法院說受理的訴訟案所牽涉的國家，其中“英國美國——11案，法國——9案，蘇聯(lián)——4案……”英美法蘇四國牽涉最多，其次是歐洲和拉丁美洲國家，非洲國家又次之，亞洲國家最少，這雖表明亞洲國家國際法學(xué)不發(fā)達(dá)，但也從另一方面可以看出國際法院的規(guī)約在各國中的威信還是有所折扣，當(dāng)然近幾十年來發(fā)展就有所改觀了，但這不爭的事實(shí)現(xiàn)實(shí)也不容忽視。因此，不能依次作出推斷國家唯一主體的理由，并且在國際社會實(shí)踐中國際組織的主體地位出現(xiàn)就給這統(tǒng)治國際法學(xué)界長達(dá)三世紀(jì)之久觀點(diǎn)打了一悶棍。
三一般性主體與特殊性主體國際法主體的案件在國際法學(xué)界里也沒有取得一致的意見，但又很默契的形成了所謂的“通說”即（1）有參加國際法律關(guān)系的能力，即使有與同法律制度承認(rèn)的其他主體建立法律關(guān)系的能力（2）有直接承受國際權(quán)利義務(wù)的能力，這兩個條件就避免了部分學(xué)者的國際政治關(guān)系觀念中的平等實(shí)體說和不合理性說，也就為個人在實(shí)踐中取得主體地位，更為在理論上正確反映客觀實(shí)踐作了鋪墊在這里，筆者僅就個人的主體性地位的確立的充分性和不足性。充分性就是存在的理由，即國際法，乃至國際社會越趨確認(rèn)其個人與法人的國際法主體的實(shí)踐根據(jù)：一、個人國際法主體地位不會削弱國家對個人的控制，雖然法人（當(dāng)然特指的跨國公司，如石油等）也可能石油和國家一樣強(qiáng)大的權(quán)力，但這些石油公司不是把特許權(quán)給予特權(quán)國家的法律管轄，而給予特許國如果讓特許權(quán)受他國法律管轄這可能感到丟臉，最后只得把該特許權(quán)交受國際法管轄。此類事例并沒有排除國家，國家相比于個人（法人），其影響與實(shí)力也難以為個人望是“項(xiàng)背”，其剝奪或侵占國際法上個人權(quán)利，雖然有事遭到社會權(quán)力的監(jiān)督或抵抗，仍時而不了了之，服務(wù)于其國家對個人的利益的控制；二、諸多國家的國內(nèi)法體系采取的國際法之于國內(nèi)法的一部分，如原聯(lián)邦德國1949年的意志聯(lián)邦共和國憲法第25條規(guī)定：“國際公法的一般規(guī)定乃是聯(lián)邦法律的組成部分，他們位于各項(xiàng)法律之上，并直接構(gòu)成聯(lián)邦國土上居民的權(quán)利和義務(wù)。”詞以及表明國家把一部分權(quán)力放在國際法體系中直接賦予更符合當(dāng)前國際發(fā)展趨勢，國際法也將上升到國內(nèi)法的水平；三、個人的國際法主體確立，符合人民和契約理論這一現(xiàn)代政治原則，即個人的權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)不會由國家政府所左右，在國際社會發(fā)展合作中，某個人的利益損害，該國政府可能會因?yàn)閲Φ娜跣。蛟搰c侵害國的利害關(guān)系等諸因素而不予以保護(hù)或伸張，如此，個人直接參加對等訴訟，既為個人利益損害的修復(fù)性有保障，也為國家利益或國際威信不受影響，皆利皆歡喜！
四、個人尤其是無國籍人以及有違法國國籍的人的權(quán)力保護(hù)，因?yàn)槿魏螄叶紱]有權(quán)利去支持這種賠償請求的資格，這是由任何國家都不能有效的聲明。這些人受到傷害，該國的權(quán)利也受到影響。現(xiàn)代國際法的長足發(fā)展與進(jìn)步，而給予該類個人的權(quán)利保障；五、個人的主體地位也與非政府組織一樣，因?yàn)槟承┓钦M織的成員為一國內(nèi)部的民間團(tuán)體甚至個人成員，也當(dāng)然牽涉到一人制公司的問題，隨著國際間交流越來越頻繁，國際關(guān)系涉及的領(lǐng)域越來越廣，個人或法人的參與也有利于國際社會的發(fā)展。如《聯(lián)合國海洋法公約》中的規(guī)定就是促進(jìn)對海底資源的開放和利用；六、當(dāng)前國際秩序所表現(xiàn)出來的自由和無秩序的國際秩序，其容忍了多樣化的政治體制并存，民主所達(dá)成的不同程度的共識，其并不排斥不同的聲音，也極有利于個人或法人的主體地位及其權(quán)利的伸張。
不足性，即表現(xiàn)在其局限，有限范圍內(nèi)，如部分學(xué)者主張的部分國際法主體，而不是在整個國際發(fā)領(lǐng)域擁有主體的資格。由此，筆者從法理角度提出了國際法主體劃分為兩類：一般性主體和特殊性主體。這既是從有利于國際法主體理論的有序化出發(fā)，又是有利于確定個人國際法主體地位范圍而言的。一般性主體包括國家，而特殊性主體包括國際組織（當(dāng)然有政府間組織與非政府間組織之分），爭取獨(dú)立的民族以及個人與法人。
M、阿庫斯特教授指出，證明個人（法人）的國際法主體地位，必須能夠明確個人與公司所取得法律人格確切的范圍。所以，下面擬就個人與法人在國際刑法，國際環(huán)境法等方面（即范圍）來確定：（1）國際刑法國際刑法已成為一門獨(dú)立的學(xué)科的主要標(biāo)志是對國際關(guān)系中最重大的問題——戰(zhàn)爭與和平問題，在二戰(zhàn)后的——。《國際刑事法院規(guī)約》是于1998年6月15日至7月17日在意大利羅馬召開，并于7月17日聯(lián)合國代表外交會議的1201贊成，美國中國等7票反對。21票棄權(quán)通過，序言部分13篇共128條。國際刑事法院設(shè)在荷蘭海牙，摘掉長過程中，個人享有的權(quán)利：不被強(qiáng)迫自己有罪或認(rèn)罪，不受任何形式的強(qiáng)迫，脅迫或威脅，不受酷刑，或任何其他形式的殘忍不人道的有辱人格的待遇或處罰；在詢問語言不是改人說通曉和使用的語言時，免費(fèi)或的合格口譯員的協(xié)助以及為求公正需要的文件譯本；不得被任意逮捕或羈押。在此國際刑事法院規(guī)約中規(guī)定被告人的權(quán)利中也有類似的條文，以確保審判過程中被告人（個人或法人）的權(quán)利的不受侵犯，還規(guī)定了對被害人和證人的保護(hù)即參與訴訟的措施。1993年5月25日，聯(lián)合國安理會決定成立的前南斯拉夫問題國際法院，《關(guān)于前南斯拉夫問題國際法庭規(guī)約》類似規(guī)定（第21條）并在國際刑法中司法制度重大新發(fā)展——設(shè)立上訴制度，即被審判庭定罪的人或者檢察官認(rèn)為，由于法律問題的錯誤導(dǎo)致判決無效或者由于實(shí)施的錯誤引起判決的不公正，應(yīng)向上訴庭提出上訴，上訴庭可以確認(rèn)或者修改審判庭的判決（25條）。從上訴條文中可以看出在國際刑法中個人被賦予的權(quán)利（當(dāng)然有義務(wù)，如個人的刑事責(zé)任的法律后果——懲罰。既包含有死刑、無期徒刑、有期徒刑），都是由國際刑法直接規(guī)定（這里可能涉及到國際法語國際刑法的問題，但限于篇幅不作詳細(xì)論述，參見——主編的《國際法問題研究》等），亦可從中得出：個人（法人）在國際法中的主體地位確立，亦即國際法賦予的法律人格而享有國際法主體地位。
（二）國際經(jīng)濟(jì)法國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際法主體之間經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際法規(guī)范，是國際法分支，這種概念在國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)說中屬于狹義說，在此學(xué)說中私人的主體地位得到了學(xué)者的進(jìn)一步肯定。在奧地利霍亨威爾登教授著的《國際經(jīng)濟(jì)法》中提出了如果忽視跨國公司或者政府與他國之間的合同就不能妥善處理面臨的國際現(xiàn)實(shí)問題；非政府組織的一些活動和自然人的行為在國際經(jīng)濟(jì)生活中也是有重要的意義等觀點(diǎn)支持應(yīng)遵循國際法注意的種類，擴(kuò)大為包括私人的現(xiàn)代原則。1983年《中華人民共和國和德意志聯(lián)邦共和國關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投貿(mào)的協(xié)定》第一條第三款，“投貿(mào)者”是指“具有有中華人民共和國國籍的自然人”和“在本協(xié)定有效范圍內(nèi)有住所的德國人”，顯知自然人的合理地位的得到法律承認(rèn)。在《中華人民共和國憲法》第18條1款也有類似的規(guī)定，法人，自然人成為特定國際經(jīng)濟(jì)法律的主體，也有其權(quán)利能力的范圍。
（三）國際人權(quán)法人權(quán)進(jìn)入國際法的領(lǐng)域，實(shí)際上是在二戰(zhàn)法西斯鐵蹄的蹂躪下催生出來的，國際法上的人權(quán)是指受國際法保護(hù)的人或者人的集合體所享有或應(yīng)享有的權(quán)利。《世界人權(quán)宣言》中具體規(guī)定了個人（即其享有且稱之為法人）的權(quán)利，又基本權(quán)利，司法權(quán)利，人身權(quán)利，公民和政治權(quán)力，經(jīng)濟(jì)社會文化權(quán)利。《歐洲人權(quán)公約》中第25條第1款：個人投訴可以由聲稱是公約中規(guī)定的權(quán)利……被侵犯的受害者的任何個人，非政府間組織或者一群個人提出，這種侵犯據(jù)稱是某一締約國行為，而該國已接受委員會對其所收到的這種投訴具有管轄權(quán)。“又”……雖然申訴人仍然無權(quán)向法院遞交案件，但是案件一但提交新的規(guī)則為了達(dá)到一切際目的給予了個人與委員會和締約國對訴訟程序所享有的類似的地位。隨著國際人權(quán)法發(fā)展，越來越多的政府間組織建立了法律機(jī)構(gòu)，使個人，團(tuán)體和非政府組織可以提交人權(quán)指控；而在蕭亞平教授的（當(dāng)代國際法倫）中引出來的，公約締約國。條約還規(guī)定：條約條文不得解釋為個人有權(quán)從事活動或?qū)嵭行袨椋茐谋竟s確認(rèn)的任何權(quán)利和自由，或限制此種權(quán)力或自由逾越本公約規(guī)定之程序，來證明個人享受的權(quán)利保障受條約和國家的限制，筆者認(rèn)為，該公約特別指出的“不得解釋為個人有權(quán)……”更是強(qiáng)調(diào)，也同樣可換作國家，并且受條約的限制，這也是國家正式主體也必須遵循的，并且如此推理，如國家亦受超國家的限制，也可以否認(rèn)國家正式主體嗎？所以，個人和法人以公約享有權(quán)利，使公約的權(quán)利的義務(wù)“受益”者，也就有理由成為國際法主體。
（四）國際環(huán)境法國際環(huán)境保護(hù)法律關(guān)系的主體是該法律關(guān)系參與人或者當(dāng)事人。主體在該法律關(guān)系忠誠當(dāng)著保護(hù)自然環(huán)境的責(zé)任，同時又享有法律規(guī)定的環(huán)境權(quán)益.傳統(tǒng)觀念認(rèn)為主體主體主要是由國家，政府間國際組織或國際機(jī)構(gòu)，而未包含個人與法人。隨著環(huán)境保護(hù)的日趨重要，《人類環(huán)境宣言》（1972），《內(nèi)羅畢全球環(huán)境狀態(tài)宣言》（1982），《世界自然資源保護(hù)大綱》（1975）等全世界多區(qū)域的環(huán)境保護(hù)立法出臺，學(xué)者逐漸認(rèn)識到自然人和法人在環(huán)境保護(hù)方面的作用和地位。1982年5月聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署理事會特別會議通過的《內(nèi)羅畢宣言》〉第9條指出：“所有企業(yè)，包括跨國公司在內(nèi)，在采用工業(yè)生產(chǎn)方式或技術(shù)以及在將此種方法和技術(shù)出口到別的國家時，都在考慮其對環(huán)境的責(zé)任。在這方面，及時而充分的立法活動也很重要。”由于環(huán)境是全人類所共有的，所有在環(huán)境方面的問題商容易造成不同國家的自然人和法人的環(huán)境保護(hù)法律關(guān)系上的糾紛，這是污染行為的造成者和受害者，以及而承擔(dān)此種權(quán)利義務(wù)者均為自然人和法人是分不開的。并且法人和自然人在國際關(guān)系實(shí)踐中都承擔(dān)過此責(zé)任，且也有權(quán)力向污染施行人要償。如1983年11月25日，巴拿馬籍“東方大師”號油輪運(yùn)載原油在我國沙礁觸礁，露出原油3343噸，造成我國青海港及其附近海域污染，中國人民保險公司青島分公司向油輪的船東保險協(xié)會索賠，后作為法人的該協(xié)會做出3775萬元的人民幣賠償。賦予自然法人的主體性地位當(dāng)然是有條件的，有限制的。尤其在環(huán)境保護(hù)過程中，它所牽涉的范圍比較廣泛，是有利于其樹立責(zé)任感，加強(qiáng)對國際環(huán)境方面的監(jiān)督與保護(hù)。“地球只有一個是屬于整個人類的，適當(dāng)?shù)某姓J(rèn)他們的資格，如在國際環(huán)境保護(hù)中發(fā)揮著主要作用的個人或者團(tuán)體，國際自然保護(hù)協(xié)會更易于發(fā)揮國際社會閑散資金、人力去保護(hù)共有的環(huán)境，也是促進(jìn)國際社會朝著健康方向前進(jìn)的不可小視的生力軍。
（五）國際爭端法國際爭端法的概念在國際法學(xué)界也有廣義和狹義之分，即狹義指國際法主體之間，主要是國家之間，由于在法律上或事實(shí)上意見不一致，或政治利益的沖突所產(chǎn)生的爭執(zhí)。廣義指的是不僅包括國與國之間的爭端，國家與其他國際法主體之間的爭端，而且包括以國家為一方，以另一國的自然人、法人或其他非實(shí)體為另一方，兩者之間產(chǎn)生的爭端。這里筆者支持廣義說，學(xué)者大多認(rèn)為一國與他國的自然人或法人發(fā)生爭端屬于國際司法范疇，但是在現(xiàn)代國際法實(shí)踐中，越來越把此類爭端看作為國際法主體之間的爭端。如承認(rèn)人是國際法主體的重要條約《解決國家與他國公民間投資爭端公約》就有明例。《聯(lián)合國海洋法公約》第一十一部分第一百五十三條和第五節(jié)中的第一百八十七條，以及法庭規(guī)約三十七條都指出：“作為合同當(dāng)事各方的締約國、管理局或企業(yè)部、國營企業(yè)以及自然人和法人之間關(guān)于下列事項(xiàng)的爭端……有締約國或國營企業(yè)、或在締約國擔(dān)保下具有締約國國籍或有這類國籍或其公民有效控制的自然人或法人，或符合本部分和附件三規(guī)定的條件的上述各方……”國際司法機(jī)構(gòu)的訴訟當(dāng)事方限于國家的情況已有改變。1928年國際常設(shè)法院在“但澤法院管轄權(quán)問題”的咨詢意見中明確承認(rèn)：國家可以有條約明文規(guī)定給與個人與直接權(quán)利，這種權(quán)利不事先由國內(nèi)法加以規(guī)定就可以存在，為個人直接行使。這種情況下個人與法人之所以獲得主體資格的理由在前已作解釋，這里不再贅述。
一、技術(shù)缺口理論
比較成本的優(yōu)勢也能從國際間技術(shù)水平的高低中產(chǎn)生。基于此經(jīng)濟(jì)學(xué)家Posner發(fā)展了技術(shù)缺口理論。他認(rèn)為，國際間技術(shù)的差別會在不同的國家間產(chǎn)生技術(shù)缺口，這個“缺口”導(dǎo)致了國家間貿(mào)易流的產(chǎn)生。
技術(shù)缺口理論還認(rèn)為，出口往往是從技術(shù)領(lǐng)先的國家開始的，這些國家大多是高工資的國家。在企業(yè)擁有技術(shù)優(yōu)勢時，成本差別對貿(mào)易流的走向并沒有太大的影響，但是當(dāng)模仿缺口結(jié)束后，成本的差別便決定了貿(mào)易的流向。因此技術(shù)缺口貿(mào)易和低成本貿(mào)易似乎是對外貿(mào)易的兩個階段。從理論上講，擁有技術(shù)優(yōu)勢的企業(yè)完全可以通過不斷開發(fā)新產(chǎn)品或者不斷進(jìn)行技術(shù)革新跳過對外貿(mào)易的第二個階段。但是由于一流人力資源的稀缺和昂貴，要想越過第二個階段往往困難很大。
從上面的論述中，我們可以看出，技術(shù)缺口理論為我們提供這樣的策略思維，那就是，為了在國際貿(mào)易中長期地獲得競爭優(yōu)勢，從理論上講我們應(yīng)盡可能地延長模仿缺口，從實(shí)踐上講我們應(yīng)重視技術(shù)革新，同時也應(yīng)考慮到成本的因素，以及進(jìn)口國市場的大小。
二、學(xué)習(xí)曲線理論
經(jīng)濟(jì)學(xué)家Arrow認(rèn)為，一個國家的技術(shù)（特別是工藝技術(shù)）依賴于這個國家過去生產(chǎn)的產(chǎn)品數(shù)量總和。并進(jìn)一步指出，擁有最大的積聚產(chǎn)品數(shù)量的國家通過過去不斷的“學(xué)習(xí)效應(yīng)”達(dá)到最低的成本，因此與較少積聚產(chǎn)品數(shù)量的國家相比擁有更好的出口機(jī)會。通過比較成本優(yōu)勢這個國家能夠成功地出口相應(yīng)的產(chǎn)品，即使兩個國家有相同的資源配置。這個效應(yīng)越強(qiáng)烈，在模仿缺口存在期間這個國家將擁有越大的國內(nèi)和國際市場。
國際貿(mào)易的學(xué)習(xí)曲線理論的基本概念是1936年被經(jīng)濟(jì)學(xué)家Wright在飛機(jī)制造的實(shí)踐中確定的學(xué)習(xí)曲線。Wright通過實(shí)踐證明，積聚的產(chǎn)品每翻一番，每架飛機(jī)的成本便會有一定程度（例如20%）的下降。但是不同工業(yè)部門的“學(xué)習(xí)效應(yīng)”是不一樣的，具體的學(xué)習(xí)曲線也因此千差萬別。
由于Arrow的學(xué)習(xí)曲線理論主要通過對制造業(yè)“學(xué)習(xí)過程”的調(diào)查得出的，波士頓咨詢公司為此在1974年發(fā)展了這個理論，認(rèn)為所有的成本種類，即銷售總成本、研究和發(fā)展總成本以及其它各類總成本通過經(jīng)驗(yàn)的積累都有“學(xué)習(xí)效應(yīng)”，并將學(xué)習(xí)曲線改稱為經(jīng)驗(yàn)曲線。實(shí)踐也證明，不同成本種類的經(jīng)驗(yàn)曲線也是不同的，直線的和曲線的都有，當(dāng)然產(chǎn)品越相似其經(jīng)驗(yàn)曲線的形狀也越相似。
對企業(yè)經(jīng)營者來講，國際貿(mào)易的學(xué)習(xí)曲線理論提供了這樣的策略思維，為了能更快地達(dá)到經(jīng)驗(yàn)曲線效應(yīng)，從企業(yè)的內(nèi)部來講，成本、生產(chǎn)和技術(shù)是關(guān)鍵的因素；從企業(yè)外部來講，經(jīng)營者也必需考慮到產(chǎn)品市場的大小和潛力。
三、需求結(jié)構(gòu)理論
1961年被經(jīng)濟(jì)學(xué)家Linder發(fā)展的需求結(jié)構(gòu)理論主要是分析自然資源和工業(yè)品的出口。Linder對于自然資源對外貿(mào)易的解釋是依據(jù)俄林和赫克歇爾的要素稟賦理論，因此，需求結(jié)構(gòu)理論僅僅對工業(yè)品對外貿(mào)易的解釋具有創(chuàng)新意義。
Linder在需求結(jié)構(gòu)理論中將對外貿(mào)易領(lǐng)域分為潛在的和現(xiàn)存的。對于潛在的出口產(chǎn)品的調(diào)查，他認(rèn)為，產(chǎn)品的國內(nèi)需求量和這種產(chǎn)品在國內(nèi)市場增長邊界對產(chǎn)品的出口潛力有決定作用。他的理論的出發(fā)點(diǎn)是，這種產(chǎn)品首先在國內(nèi)進(jìn)行生產(chǎn)銷售。對此他給出了三個理由：
1.一個企業(yè)想滿足國外的需求（這個需求在國內(nèi)還不存在）是不可能的，因?yàn)檫@個企業(yè)沒有關(guān)于國外的詳細(xì)信息。
2.革新和發(fā)明通常都與企業(yè)所處的環(huán)境有關(guān)，因此革新首先是在國內(nèi)進(jìn)行的。
3.在生產(chǎn)初期，為了獲得有效而便宜的信息交流，在產(chǎn)品的試銷過程中商品和消費(fèi)者之間的緊密聯(lián)系是必要的。這在國內(nèi)是最可能實(shí)現(xiàn)的。
如果國內(nèi)的市場已無潛力可挖，Linder認(rèn)為企業(yè)將把它的活動空間拓展到國外。這個時候企業(yè)開始考慮產(chǎn)品應(yīng)該出口到哪些國家？按照他的觀點(diǎn)，潛在的進(jìn)口國主要是那些同出口國有相似需求結(jié)構(gòu)的國家。并且他將人均收入作為需求結(jié)構(gòu)是否相似的衡量指標(biāo)。他認(rèn)為，兩個國家的需求結(jié)構(gòu)越相似，工業(yè)品潛在的對外貿(mào)易越有可能。
除了對潛在的對外貿(mào)易分析之外，他也論述了對外貿(mào)易的現(xiàn)實(shí)領(lǐng)域。他認(rèn)為，工業(yè)品現(xiàn)實(shí)的出口將決定于以下因素，其中促進(jìn)出口的因素有：
1.全球范圍內(nèi)壟斷性的產(chǎn)品供應(yīng)結(jié)構(gòu)；
2.與國內(nèi)和國外競爭對手相比擁有生產(chǎn)要素采購和加工的優(yōu)勢；
3.與國內(nèi)外同行相比擁有先進(jìn)的技術(shù)；
4.更好的管理水平；
5.通過大批量生產(chǎn)擁有成本的優(yōu)勢；
下列因素阻礙著出口：
1.缺少對國外市場的了解；
2.高昂的交通費(fèi)用；
3.貿(mào)易的限制；
除此之外，Linder也給出來自現(xiàn)實(shí)進(jìn)口國的決定因素：
1.文化因素，例如，語言和氣質(zhì)的不同；
2.政治因素，例如，政治聯(lián)盟（歐共體、前法國的殖民地區(qū)等）。
需求結(jié)構(gòu)理論指出了許多影響對外貿(mào)易的發(fā)生的因素，同時也給企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)提供許多出口戰(zhàn)略思維，比如，要想增加出口，同業(yè)壟斷地位應(yīng)是企業(yè)不斷追求的目標(biāo)。另外從企業(yè)內(nèi)部來講，在采購方面、生產(chǎn)方面和技術(shù)方面的優(yōu)勢以及管理方面的優(yōu)勢能導(dǎo)致成本的優(yōu)勢及規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)；從企業(yè)的外部來講，國內(nèi)需求的結(jié)構(gòu)及增長邊際、進(jìn)口國的政治文化、關(guān)稅及貿(mào)易限制也影響著企業(yè)出口決策的實(shí)施。
四、區(qū)域內(nèi)部貿(mào)易理論
隨著世界經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各國之間的經(jīng)濟(jì)交往變得越來越密切，這也導(dǎo)致了技術(shù)轉(zhuǎn)移和擴(kuò)散的速度變得越來越快。因此工業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)條件在各國間也就變得越來越相似。這種模仿效應(yīng)使得國家之間，特別是各工業(yè)國之間的供求結(jié)構(gòu)變得很相似。如果這種發(fā)展與實(shí)際相符的話，那么傳統(tǒng)對外貿(mào)易理論所提供的許多解釋變量對當(dāng)今出口戰(zhàn)略的實(shí)施已失去了策略上的意義。
在這個觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，經(jīng)濟(jì)學(xué)家Levitt在1983年提出了一個實(shí)現(xiàn)出口的新的解釋模型，即區(qū)域內(nèi)部貿(mào)易理論。這個理論特別對工業(yè)國家之間的貿(mào)易的發(fā)生具有解釋意義。區(qū)域內(nèi)部貿(mào)易理論試圖解釋，在國際間供給結(jié)構(gòu)越來越趨向類同的狀況下，各國之間的貿(mào)易是怎樣發(fā)生的。
區(qū)域貿(mào)易理論認(rèn)為，在這種情況下，產(chǎn)品的差異化是貿(mào)易產(chǎn)生的原由。國際間產(chǎn)品差異化能通過下列方法達(dá)到：
1.產(chǎn)品物理性質(zhì)和功能的差異，例如，材料的種類、技術(shù)設(shè)計、質(zhì)量等；
2.產(chǎn)品美學(xué)方面的差異，例如，設(shè)計、形狀、顏色或者包裝等；
3.產(chǎn)品標(biāo)記的差異，例如，商標(biāo)及名稱；
4.產(chǎn)品其它方面的差異，例如，咨詢和售后服務(wù)等。
區(qū)域內(nèi)部貿(mào)易理論將產(chǎn)品的差異化作為貿(mào)易產(chǎn)生的原由。在當(dāng)今的國際市場上產(chǎn)品的差異化也是企業(yè)獲得國際競爭力的一個有效而重要的手段，對企業(yè)國際化策略的發(fā)展具有現(xiàn)實(shí)的意義。當(dāng)然與技術(shù)缺口理論、學(xué)習(xí)曲線理論以及需求結(jié)構(gòu)理論相比，它對對外貿(mào)易發(fā)生只提供了一個解釋變量，即工藝技術(shù)。
小結(jié)
一
國際貿(mào)易純理論所要回答的基本問題有三個方面，即，國際貿(mào)易的原因，國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)和國際貿(mào)易的結(jié)果。國際貿(mào)易的原因要說明，一國為什麼要參與國際貿(mào)易，它的動力是什麼？國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)所要回答的是，國際貿(mào)易的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)或分工結(jié)構(gòu)是什麼？從而要回答一國在國際貿(mào)易中所出口或進(jìn)口的商品結(jié)構(gòu)是什麼。國際貿(mào)易的結(jié)果所要回答問題的是，國際貿(mào)易能否給參加國帶來經(jīng)濟(jì)利益。要回答這三個基本問題還有待于國際貿(mào)易理論前提的確立。一定的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論前提所得出國際貿(mào)易理論是不同的。
我們認(rèn)為國際貿(mào)易理論經(jīng)歷了三個基本的發(fā)展階段。國際貿(mào)易理論發(fā)展的第一個階段是古典貿(mào)易理論。這一理論的基本前提是：企業(yè)是完全競爭的企業(yè)；在當(dāng)生產(chǎn)要素從一個部門轉(zhuǎn)向另一個部門，或其它部門是，增加某種商品生產(chǎn)的機(jī)會成本不變；一國的生產(chǎn)資料在本國范圍內(nèi)得到充分利用；生產(chǎn)要素在各國之間不流動。各國對商品貿(mào)易不加干預(yù)。古典貿(mào)易理論的核心內(nèi)容是比較利益理論。這一理論從不同的方面出發(fā)，有兩種表述。一是技術(shù)差異論。技術(shù)差異論認(rèn)為，各國之間開展貿(mào)易的基礎(chǔ)在于，它們生產(chǎn)同一產(chǎn)品或同質(zhì)商品的價格差；這種價格差的基本原因是各國生產(chǎn)該商品時勞動生產(chǎn)率的差別；在生產(chǎn)中只投入一種生產(chǎn)要素—勞動力—的假定條件下，這種勞動生產(chǎn)率的差別表現(xiàn)為各國勞動力熟練程度上的差別，從而是單位產(chǎn)品的成本差別。在這里比較利益實(shí)質(zhì)上是比較各國在生產(chǎn)同一產(chǎn)品時勞動生產(chǎn)率，從而是勞動力熟練程度在各國的差異。在生產(chǎn)兩種產(chǎn)品的條件下。各國在同一商品生產(chǎn)上的勞動生產(chǎn)率的差別又進(jìn)一步表現(xiàn)為，各國在生產(chǎn)同一產(chǎn)品是相對勞動生產(chǎn)率，即表現(xiàn)為生產(chǎn)某種產(chǎn)品的機(jī)會成本的差別。在假定世界上只有兩個國家的情況下，當(dāng)一國在兩種產(chǎn)品生產(chǎn)上的勞動生產(chǎn)率都高于另一國家時，從相對意義看，該國專門生產(chǎn)其中一種勞動生產(chǎn)率較高的商品時，可以發(fā)揮本國勞動力的比較優(yōu)勢，即將本國的生產(chǎn)要素都投入到生產(chǎn)其機(jī)會成本比較低的商品。進(jìn)而通過貿(mào)易交換到本國放棄生產(chǎn)的那種產(chǎn)品。相應(yīng)地，盡管另外一國生產(chǎn)兩種產(chǎn)品的勞動生產(chǎn)率都低于另一國，但是它仍然可以專門生產(chǎn)自己（相對于外國）機(jī)會成本較低的產(chǎn)品。進(jìn)而通過交換，獲得本國放棄生產(chǎn)的商品。在這里技術(shù)差異—勞動生產(chǎn)率的差異成為各國進(jìn)行國際貿(mào)易和分工的原因和決定各國專門生產(chǎn)某種商品結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)。這種貿(mào)易和分工使參加國際貿(mào)易的雙方都都獲得了利益。因此在這一理論的提出者—亞當(dāng)•斯密和大衛(wèi)•李嘉圖等看來，勞動生產(chǎn)率的差別或技術(shù)差別是各國生產(chǎn)同一產(chǎn)品時存在價格差別的基本原因，這種價格差及其生產(chǎn)者對較高價格的追求是國際貿(mào)易的原因或動力；每個國家專門生產(chǎn)自己有優(yōu)勢的產(chǎn)品并根據(jù)自己對產(chǎn)品的需要進(jìn)行交換是國際分工的結(jié)構(gòu)；各國經(jīng)過國際貿(mào)易都能夠獲得實(shí)際收入水平的提高則是國際貿(mào)易的結(jié)果。基于獲得和維持這一結(jié)果的因素，國際貿(mào)易得以維持和發(fā)展。古典國際貿(mào)易理論的另一種觀點(diǎn)是生產(chǎn)要素稟賦論。在其提出者赫克歇爾和伯蒂爾•奧林看來，現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)中投入的生產(chǎn)要素不只是一種—勞動力，而是多種，而投入兩種生產(chǎn)要素則是生產(chǎn)過程中的基本條件。根據(jù)生產(chǎn)要素稟賦理論，在各國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的技術(shù)水平相同的情況下，兩國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的價格差來自于產(chǎn)品的成本差別，這種成本差別來自于生產(chǎn)過程中所使用的生產(chǎn)要素的價格差別，這種生產(chǎn)要素的價格差別則決定于該國各種生產(chǎn)要素的相對豐裕程度。由于各種產(chǎn)品生產(chǎn)所要求的兩種生產(chǎn)要素的比例不同，一國在生產(chǎn)密集使用本國比較豐裕的生產(chǎn)要素的產(chǎn)品時，成本就較低，而生產(chǎn)密集使用別國比較豐裕的生產(chǎn)要素的產(chǎn)品時，成本就比較高，從而形成各國生產(chǎn)和交換產(chǎn)品的價格優(yōu)勢。進(jìn)而形成國際貿(mào)易和國際分工。此時本國專門生產(chǎn)自己有成本優(yōu)勢的產(chǎn)品，而換得外國有成本優(yōu)勢的產(chǎn)品。在國際貿(mào)易理論中，這種理論觀點(diǎn)也被稱為狹義的生產(chǎn)要素稟賦論。廣義的生產(chǎn)要素稟賦論指出，當(dāng)國際貿(mào)易使參加貿(mào)易的國家在商品的市場價格、生產(chǎn)商品的生產(chǎn)要素的價格相等的情況下，以及在生產(chǎn)要素價格均等的前提下，兩國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的技術(shù)水平相等（或生產(chǎn)同一產(chǎn)品的技術(shù)密集度相同）的情況下，國際貿(mào)易決定于各國生產(chǎn)要素的稟賦，各國的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為，每個國家專門生產(chǎn)密集使用本國比較豐裕生產(chǎn)要素的商品。生產(chǎn)要素稟賦論假定，生產(chǎn)要素在各部門轉(zhuǎn)移時，增加生產(chǎn)的某種產(chǎn)品的機(jī)會成本保持不變。生產(chǎn)要素稟賦論是瑞典的兩位經(jīng)濟(jì)學(xué)家赫克歇爾和伯蒂爾•奧林提出的，奧林在他的老師赫克歇爾提出觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地論述了生產(chǎn)要素稟賦理論。這一理論突破了單純從技術(shù)差異的角度解釋國際貿(mào)易的原因、結(jié)構(gòu)和結(jié)果的局限，而是從比較接近現(xiàn)實(shí)的要素稟賦來說明國際貿(mào)易的原因、結(jié)構(gòu)和結(jié)果。1技術(shù)差異論和生產(chǎn)要素稟賦論的共同點(diǎn)在于，它們都是以各國生產(chǎn)同一產(chǎn)品的價格或成本差別作為國際貿(mào)易的原因和動力的。因此盡管兩種理論在產(chǎn)生的時間上相距約150年的時間，但是其理論淵源沒有根本性的變化。我們衡量這種變化的基本尺度是：它們借以立論的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)是否有根本性的變化；它們的理論本身是否建立在不同的動力機(jī)制上，即是否改變了價格差作為貿(mào)易原因或動力的基本觀點(diǎn)。在我們看來這兩個方面都沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性的變化。2因此我們將技術(shù)差異論和生產(chǎn)要素稟賦論統(tǒng)稱為比較利益理論，從而構(gòu)成古典貿(mào)易理論的內(nèi)容。
我們知道古典國際貿(mào)易理論的假定：只有兩個國家；生產(chǎn)中使用的生產(chǎn)要素是一種，或兩種；兩國都能生產(chǎn)兩種商品；在各國范圍內(nèi)，生產(chǎn)要素在部門間轉(zhuǎn)移時，增加生產(chǎn)某種產(chǎn)品生產(chǎn)的機(jī)會成本不變；生產(chǎn)要素在本國的各部門間自由流動，而在各國之間不能自由流動。這些假定條件在理論上是可以接受的，但距離解釋現(xiàn)實(shí)還有一定的距離。
二
國際貿(mào)易理論發(fā)展的第二個階段是新古典國際貿(mào)易理論。新古典國際貿(mào)易理論是放松了古典貿(mào)易理論各個次要假定前提后所形成的國際貿(mào)易理論新古典國際貿(mào)易理論對這些假定都作了放松，從而得出了某種新的觀點(diǎn)。首先，古典貿(mào)易理論提出者，兩個國家、生產(chǎn)兩種產(chǎn)品。現(xiàn)實(shí)中的國際貿(mào)易不只是生產(chǎn)兩種產(chǎn)品。這些學(xué)者將兩個國家與生產(chǎn)多種產(chǎn)品生產(chǎn)聯(lián)系起來，提出，在多種產(chǎn)品生產(chǎn)的條件下，每個國家總是可以出口其中一部分自己有比較成本優(yōu)勢的商品，而進(jìn)口另外一部分本國有比較劣勢的產(chǎn)品。這一分析沒有改變古典國際貿(mào)易理論的基本原理，但是卻推進(jìn)了古典貿(mào)易理論的使用范圍，即無論是兩種產(chǎn)品還是多種產(chǎn)品，國際貿(mào)易都能夠用比較利益理論加以解釋。其次，古典貿(mào)易理論假定，各國只使用一種或兩種生產(chǎn)要素生產(chǎn)產(chǎn)品，現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)中，人們使用的生產(chǎn)要素不只兩種。亞羅斯拉夫•萬尼克在其著名的論文《要素稟賦論—多種要素的情況》中指出，在多種生產(chǎn)要素下，同樣可以依據(jù)兩種生產(chǎn)要素的分析方法將多種要素下生產(chǎn)的多種產(chǎn)品按照產(chǎn)品的相對價格比進(jìn)行排列，得出要素稟賦在產(chǎn)品價格上比較優(yōu)勢的系列，仍然可以得出赫克歇爾和奧林的基本結(jié)論。第三，古典貿(mào)易理論假定，當(dāng)各國為了實(shí)現(xiàn)專業(yè)化分工，生產(chǎn)要素從一個部門轉(zhuǎn)向另一個部門時，其機(jī)會成本不會發(fā)生變化。正是基于這一假定，各國的貿(mào)易結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為完全專業(yè)化的國際分工。因?yàn)樵诒緡袃?yōu)勢產(chǎn)品國際比價高于封閉下的國內(nèi)比價的情況下，該國廠商將增加其產(chǎn)品的生產(chǎn)量。當(dāng)機(jī)會成本或邊際成本保持不變時，該國的資源將逐步集中到自己有優(yōu)勢的部門。由于該國生產(chǎn)者無論怎樣增加其產(chǎn)量，邊際成本仍保持不變，結(jié)果是該國的全部資源或生產(chǎn)要素就集中到專門生產(chǎn)自己有優(yōu)勢的產(chǎn)品生產(chǎn)上，形成各國完全專業(yè)化的國際分工。但是在現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)生產(chǎn)要素從一種產(chǎn)品的生產(chǎn)向另外一種產(chǎn)品的生產(chǎn)轉(zhuǎn)移時，由于資源的稀缺性，其機(jī)會成本會發(fā)生變化。這種變化的一種表現(xiàn)形式是機(jī)會成本遞增。機(jī)會成本遞增意味著，當(dāng)本國有比較優(yōu)勢的商品產(chǎn)量增加時，本國總會在該優(yōu)勢行業(yè)尚未實(shí)現(xiàn)完全專業(yè)化生產(chǎn)水平以前邊際成本就上升到等于邊際收益的水平，從而本國的生產(chǎn)不能達(dá)到完全專業(yè)化。由此可以看出，當(dāng)放松了機(jī)會成本不變的假定條件時，古典貿(mào)易理論關(guān)于完全專業(yè)化生產(chǎn)和貿(mào)易的假定，或貿(mào)易結(jié)構(gòu)會有某種程度的調(diào)整。因而其結(jié)論更接近于解釋國際貿(mào)易結(jié)構(gòu)的某種現(xiàn)實(shí)情況。即在現(xiàn)實(shí)的貿(mào)易中很少存在一國專門一種產(chǎn)品的情形。第四，古典貿(mào)易的分析是建立在靜態(tài)分析分析的基礎(chǔ)上的，實(shí)際上無論在生產(chǎn)要素的總量上，還是技術(shù)水平上，一國的技術(shù)優(yōu)勢或要素優(yōu)勢將發(fā)生變化。從動態(tài)的角度看，一國各種生產(chǎn)要素總量會發(fā)生變化。從勞動力的總量看由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展各階段勞動力的自然增長呈現(xiàn)出“∩”型，即隨著一國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其勞動力表現(xiàn)出開始增長較曼，然后增長加快，到經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)階段勞動力增長速度重新放慢的特征。另一方面，隨著一國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其居民收入中用于消費(fèi)的比例將減少，而用于儲蓄的比例在增加，因此，一國的資本存量將隨著該國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而直線增加。資本的直線增長與勞動力的“∩”型增長相結(jié)合，使該國的要素豐裕度發(fā)生變化，從而按照赫克歇爾—奧林模型的結(jié)論，該國的貿(mào)易結(jié)構(gòu)和在國際分工中的地位都會發(fā)生變化。古典國際貿(mào)易理論主張的比較優(yōu)勢理論中，各國技術(shù)的差異是國際貿(mào)易產(chǎn)生的重要基礎(chǔ)，它是以要素技術(shù)建立在各國之間不存在技術(shù)傳播為前提的。然而在現(xiàn)實(shí)中，各國間存在著技術(shù)的相互傳播，這種傳播有利于企業(yè)獲得更多的利潤。弗農(nóng)的產(chǎn)品生命周期理論，不僅指出了跨國公司對外投資的動力，跨國公司對外投資客觀上帶來了技術(shù)的擴(kuò)散，從而是技術(shù)發(fā)明國喪失了在某種產(chǎn)品生產(chǎn)上擁有的技術(shù)優(yōu)勢，并將這種優(yōu)勢轉(zhuǎn)向其它國家。某種產(chǎn)品技術(shù)優(yōu)勢的轉(zhuǎn)移帶來了貿(mào)易結(jié)構(gòu)的變化，即從該產(chǎn)品的出口國變成進(jìn)口國，而某些過去的進(jìn)口國，由于技術(shù)的引進(jìn)變成了出口國。從國家的角度看，這種技術(shù)轉(zhuǎn)移帶來了技術(shù)進(jìn)口國收入水平的提高，但是跨國公司的理論告訴我們，這里存在跨國公司與東道國某種利益集團(tuán)的利益分享。技術(shù)擴(kuò)散和技術(shù)轉(zhuǎn)移理論對古典貿(mào)易理論產(chǎn)生了新的影響。即建立在各國技術(shù)差異基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易優(yōu)勢不是一個長期不變的量，相反從動態(tài)的角度看，建立在技術(shù)差異基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易優(yōu)勢是一個不斷傳播的過程。而技術(shù)的擴(kuò)散則表明，如果技術(shù)發(fā)明國不能不斷發(fā)明新的技術(shù)，它的技術(shù)優(yōu)勢，從而是貿(mào)易優(yōu)勢將會消失，更深層的意義是，技術(shù)擴(kuò)散將使建立在技術(shù)差異基礎(chǔ)上的貿(mào)易逐步減少，進(jìn)而出現(xiàn)各國對對外貿(mào)易的依賴“遞減”。古典貿(mào)易理論還假定，生產(chǎn)要素在各國之間是不流動的。然而在現(xiàn)實(shí)中，如果生產(chǎn)要素的流動能夠給有關(guān)企業(yè)帶來較多的收益，資本的流動是可能發(fā)生的。1957年羅伯特•蒙德爾發(fā)表了具有重要意義的論文《商品流動與資本流動的關(guān)系》。在論文中，蒙德爾從要素價格均等化的角度說明了，商品流動與資本流動對生產(chǎn)要素價格均等化的相互替代作用。這意味著，當(dāng)商品的自由流動遇到障礙時，資本流動將代替商品流動實(shí)現(xiàn)各生產(chǎn)要素價格的均等化。從另一個角度，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家王凱峪（1963年）提出了商品流動與生產(chǎn)要素流動在一定程度上的相互補(bǔ)充關(guān)系，即在考慮生產(chǎn)要素可以在各國間自由流動的條件下，國際貿(mào)易可能只是部分地起到促進(jìn)要素價格均等化的作用。因此在放松了生產(chǎn)要素不能在各國之間自由流動的假定之后，廣義上的要素價格均等化需要做一定的補(bǔ)充，即生產(chǎn)要素的價格均等化不僅可以通過自由貿(mào)易加以實(shí)現(xiàn)，也可以通過生產(chǎn)要素的跨國界流動實(shí)現(xiàn)，或者商品流動和生產(chǎn)要素的流動可以同時起作用，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)要素價格的均等化。然而無論這種假定條件的放松對古典國際貿(mào)易理論作了那些重要的修正，都不能改變古典貿(mào)易理論的兩個基本方面。一是，國際貿(mào)易的基本原因是建立在比較成本差別基礎(chǔ)上的商品價格差異；二是，國際貿(mào)易的分析是建立在完全競爭的市場結(jié)構(gòu)之下的。因此古典國際貿(mào)易理論是自由競爭市場結(jié)構(gòu)下的理論。三
國際貿(mào)易理論發(fā)展的第三個階段是新貿(mào)易理論發(fā)展的階段。前面我們已經(jīng)注意到，生產(chǎn)某種產(chǎn)品時的機(jī)會成本不是不變，而是變化的。這種變化的第一種形式是機(jī)會成本遞增。而另一種形式是機(jī)會成本遞減。實(shí)際上，機(jī)會成本遞減的另一面就是由規(guī)模經(jīng)濟(jì)所引致的報酬遞增。所謂規(guī)模經(jīng)濟(jì)是指，隨著生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大，其單位產(chǎn)品的平均成本逐步下降的效果。它可以表示為TC/Q=FC/Q+VC/Q。式中，Q表示該商品的生產(chǎn)量，TC表示Q量商品的生產(chǎn)總成本，F(xiàn)C表示生產(chǎn)商品的固定成本，該成本將隨著其產(chǎn)量的增加平均到每個單位產(chǎn)品上的固定成本會下降。VC表示生產(chǎn)該商品的可變成本，該成本不會隨著產(chǎn)品產(chǎn)量的增加而下降，而是保持不變。規(guī)模經(jīng)濟(jì)效果意味著，企業(yè)可以通過擴(kuò)大其生產(chǎn)規(guī)模、降低商品的單位成本占居競爭的優(yōu)勢地位。同時企業(yè)對規(guī)模經(jīng)濟(jì)效果的追求，將帶來產(chǎn)品一個行業(yè)或產(chǎn)業(yè)內(nèi)排他性的增強(qiáng)，先進(jìn)入的企業(yè)可以通過逐步擴(kuò)大自己的生產(chǎn)規(guī)模形成單位產(chǎn)品的成本優(yōu)勢，從而是價格優(yōu)勢。這是一種憑借規(guī)模經(jīng)濟(jì)效果所取得的市場勢力或市場控制能力。另一方面，瓊•羅賓遜認(rèn)為，盡管理論上我們假定市場是完全競爭的，但在現(xiàn)實(shí)中，大多數(shù)的市場是不完全競爭的。其原因是，任何企業(yè)都希望通過某種優(yōu)勢，獲得對市場價格的操縱權(quán)，或控制權(quán)。獲得壟斷或控制權(quán)的便利途徑是生產(chǎn)差異產(chǎn)品。從消費(fèi)者的角度看，隨著收入水平的提高，消費(fèi)者不僅要追求某種消費(fèi)品消費(fèi)數(shù)量的增加，以提高自身消費(fèi)的福利水平，還可以通過在多種同類產(chǎn)品的供應(yīng)中，選擇最適合本人愿意消費(fèi)的產(chǎn)品提高自己的福利水平。因此從一國封閉經(jīng)濟(jì)的條件下，市場從兩個方面表現(xiàn)出不完全競爭的特點(diǎn)，一是規(guī)模經(jīng)濟(jì)排除了企業(yè)自由進(jìn)入某些部門的可能性，二是差異產(chǎn)品意味著企業(yè)追求控制產(chǎn)品價格的可能性。這兩個方面都打破了原有的自由競爭的市場結(jié)構(gòu)。然而在一國市場范圍內(nèi)，追求規(guī)模經(jīng)濟(jì)效果和追求差異產(chǎn)品是矛盾的。因?yàn)橐?guī)模經(jīng)濟(jì)效果要求生產(chǎn)大批量、同質(zhì)產(chǎn)品，從而帶來市場價格的下降。但是對差異產(chǎn)品的追求要求生產(chǎn)小批量、異質(zhì)產(chǎn)品。要解決這一矛盾的最佳途徑是開展國際貿(mào)易。因?yàn)閲H貿(mào)易可以使批量生產(chǎn)的產(chǎn)品分布在不同國家的市場上，從而在每個國家都成為小批量產(chǎn)品，且成為差異產(chǎn)品。這一基本觀點(diǎn)由保羅•克魯格曼在其國際貿(mào)易新理論的經(jīng)典性論文《報酬遞增、差異產(chǎn)品和國際貿(mào)易》作出了完整準(zhǔn)確的論述。在那里，保羅•克魯格曼非常系統(tǒng)地闡述上述觀點(diǎn)。規(guī)模經(jīng)濟(jì)和差異產(chǎn)品貿(mào)易理論強(qiáng)調(diào)，在規(guī)模經(jīng)濟(jì)發(fā)生作用的條件下，生產(chǎn)者和消費(fèi)者對差異產(chǎn)品的追求是國際貿(mào)易產(chǎn)生的原因，對規(guī)模經(jīng)濟(jì)效果的追求，從而是對獲得超額利潤的追求是國際貿(mào)易產(chǎn)生的動力。這一理論觀點(diǎn)還意味著，國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)是不確定的，因?yàn)榻⒃谝?guī)模經(jīng)濟(jì)效果基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易暗含著這樣兩個重要的假定條件，一是各國之間不存在技術(shù)水平的差異；二是各國生產(chǎn)要素稟賦不一定是有差異的，甚至可以說，在參加貿(mào)易國家的生產(chǎn)要素稟賦相同的條件下，國際貿(mào)易仍然可以存在。此時的貿(mào)易結(jié)構(gòu)與以往國際貿(mào)易結(jié)構(gòu)的根本差異在于，古典貿(mào)易理論所揭示的國際貿(mào)易是產(chǎn)業(yè)間或部門間的貿(mào)易，而建立在規(guī)模經(jīng)濟(jì)和差異產(chǎn)品基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易是產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易。產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易中，出口方的利益就是不完全競爭廠商獲得的市場勢力與規(guī)模經(jīng)濟(jì)利益的總和。進(jìn)口方利益則是從消費(fèi)差異產(chǎn)品中獲得消費(fèi)上的滿足，進(jìn)而是福利水平的提高。由此按照保羅•克魯格曼的觀點(diǎn)，既然要素稟賦相同的國家可以通過開展產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易獲得經(jīng)濟(jì)利益，那麼各國之間建立在要素稟賦相近或相同基礎(chǔ)上的貿(mào)易沖突將消失，代之而起的是各國企業(yè)在產(chǎn)業(yè)內(nèi)生產(chǎn)和出口差異產(chǎn)品。新貿(mào)易理論的第二個重要的理論是相互傾銷理論。詹母斯•布蘭德和保羅•克魯格曼在其著名的論文《國際貿(mào)易的相互傾銷模型》（1983年）中指出，寡頭壟斷廠商為實(shí)現(xiàn)企業(yè)利潤最大化，將增加的產(chǎn)品產(chǎn)量以低于本國市場價格的價格銷往國外市場。盡管從表面上看，在國外市場上產(chǎn)品的銷售價格降低了，但是從銷售全部產(chǎn)品所獲利潤最大化的角度，如果這種銷售不影響在本國銷售的其它產(chǎn)品的價格，那麼廠商所獲得的總利潤水平提高了。同樣道理，其他國家的廠商也會采取同樣的戰(zhàn)略將增加的產(chǎn)品銷售量銷往對方國家市場，這種相互傾銷行為所形成的貿(mào)易不是由于兩家分屬不同國家的廠商生產(chǎn)了差異產(chǎn)品，而是因?yàn)楦髯詫ψ约鹤畲笙薅壤麧櫟淖非蟆Ｓ纱丝梢钥闯觯谙嗷A銷貿(mào)易理論這里，各國開展對外貿(mào)易的原因只在于壟斷或寡頭壟斷企業(yè)的市場銷售戰(zhàn)略。進(jìn)而國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)既不受產(chǎn)品成本差別，進(jìn)而是要素稟賦差別的限制，也不受生產(chǎn)者和消費(fèi)者對差異產(chǎn)品追求的限制。同時，相互傾銷基礎(chǔ)上國際貿(mào)易的利益來自于各國企業(yè)通過“傾銷”所獲得的壟斷利潤和在本國市場上銷售價格保持不變情況下所獲得的壟斷利潤總和。為說明這一點(diǎn)，我們假定，A國的壟斷廠商甲生產(chǎn)和銷售汽車100萬量，單價為20，000萬美元，如果其增加了生產(chǎn)量1000量，并在國內(nèi)市場銷售，則為使市場吸納增加的供應(yīng)量，企業(yè)必須將產(chǎn)品的市場價格降低。（因?yàn)楣杨^壟斷企業(yè)面臨的是一條向下傾斜的需求曲線）例如降價200美元。即每量車售價19800美元。在此情況下，該企業(yè)因增加生產(chǎn)和銷售1000量汽車額外獲得1980萬美元。但是，當(dāng)企業(yè)降低其商品售價時，不僅要降低新增產(chǎn)品的價格還要將原有的100萬量汽車的價格降低到與新增產(chǎn)品價格相同的水平，即從2萬美元降至19800美元，100萬輛汽車因降價減少收入2000萬。結(jié)果是企業(yè)增加生產(chǎn)后，其總收入還減少了20萬美元。顯然是有背企業(yè)增加生產(chǎn)和銷售的初衷的。對此，企業(yè)的決策是將產(chǎn)品以低于本國市場價格的價格“傾銷”到國外。此時即使該汽車在國外市場上的賣價相對較低，也不致引起企業(yè)整體銷售收入和利潤的大幅度下降。如果說規(guī)模經(jīng)濟(jì)和差異產(chǎn)品貿(mào)易理論開創(chuàng)了新貿(mào)易理論的新階段，那麼相互傾銷貿(mào)易理論將建立在不完全競爭基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易理論推向了更高的層次：即使各國生產(chǎn)的商品之間不存在任何差異，壟斷或寡頭壟斷企業(yè)仍然可以出于對最大限度利潤的追求，開展各國之間的貿(mào)易。不完全競爭企業(yè)的市場戰(zhàn)略，使國際貿(mào)易的結(jié)構(gòu)更加不確定。在那里，既然國際貿(mào)易產(chǎn)生于企業(yè)為獲取最大限度的利潤而確定的市場戰(zhàn)略，貿(mào)易的結(jié)構(gòu)只服從于壟斷企業(yè)的市場戰(zhàn)略或獲取最大限度利潤的標(biāo)準(zhǔn)。所以，相互傾銷貿(mào)易理論指出了，現(xiàn)代國際貿(mào)易的原因之一是不完全競爭企業(yè)的市場戰(zhàn)略，這種市場戰(zhàn)略下，貿(mào)易的結(jié)構(gòu)僅僅是由于各國企業(yè)對最大限度利潤的追求。新貿(mào)易理論的第三個重要方面是外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易。所謂外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)是指由于企業(yè)外部經(jīng)營規(guī)模的優(yōu)勢給企業(yè)帶來的額外報酬或外在優(yōu)勢。根據(jù)外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)貿(mào)易理論，企業(yè)有貿(mào)易優(yōu)勢或沒有貿(mào)易優(yōu)勢的一個原因不在于各國之間絕對的要素優(yōu)勢的差異，而在于有關(guān)部門在某個時點(diǎn)上的發(fā)展規(guī)模。一般而言，如果一國在某個行業(yè)上發(fā)展的規(guī)模較大，相應(yīng)地會形成一個行業(yè)的規(guī)模優(yōu)勢。這種優(yōu)勢表現(xiàn)為，該行業(yè)有一個可供共同使用的勞動力隊(duì)伍，它可以調(diào)劑各企業(yè)間的余缺；同時行業(yè)規(guī)模較大，有助于技術(shù)的進(jìn)步和技術(shù)成果的迅速普及或采用。總之一定的行業(yè)規(guī)模有利于資源或生產(chǎn)要素的共享，從而能夠在自身企業(yè)規(guī)模不變條件下的經(jīng)濟(jì)利益。相反如果在一國范圍內(nèi)，行業(yè)的規(guī)模較小，企業(yè)的生存和發(fā)展要求一家企業(yè)必須“小而全”，否則難以維持正常的生產(chǎn)，在生產(chǎn)規(guī)模較小的情況下，“小而全”將導(dǎo)致產(chǎn)品單位成本較高，從而是該行業(yè)在國際市場上不具備競爭能力。在以往的貿(mào)易理論中，我們所謂一國在某種產(chǎn)品的生產(chǎn)上有優(yōu)勢，是將企業(yè)優(yōu)勢與行業(yè)優(yōu)勢等同起來。在新貿(mào)易理論中，企業(yè)的優(yōu)勢表現(xiàn)為兩種形式，一是企業(yè)的內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟(jì)，二是企業(yè)的外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)。企業(yè)的內(nèi)部規(guī)模經(jīng)濟(jì)可以使企業(yè)自身產(chǎn)生競爭優(yōu)勢，而企業(yè)的外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)是借助行業(yè)優(yōu)勢產(chǎn)生的企業(yè)優(yōu)勢。這兩種優(yōu)勢都會導(dǎo)致國際貿(mào)易的產(chǎn)生。在外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)貿(mào)易論那里，某些具有要素優(yōu)勢的國家所以不能在某個行業(yè)處于劣勢地位，可能產(chǎn)生于該國的這個行業(yè)還沒有發(fā)展起來，因而行業(yè)規(guī)模有限，難有外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢，“干中學(xué)”是該國發(fā)展此行業(yè)的途徑。由此可以看出，發(fā)展中國家需要在政府的干預(yù)下，獲得某種規(guī)模經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢或行業(yè)規(guī)模優(yōu)勢。上述三個方面所闡述的新貿(mào)易理論是從生產(chǎn)的角度分析國際貿(mào)易的原因、結(jié)構(gòu)和結(jié)果。在這些理論中，國際貿(mào)易的基本前提已經(jīng)發(fā)生變化。由于現(xiàn)代企業(yè)追求對市場的操縱，并且從操縱市場中獲得額外利潤，因此這種市場結(jié)構(gòu)已經(jīng)不同于典型的完全自由競爭，代替它的是不完全競爭的市場結(jié)構(gòu)。這里的關(guān)鍵在于，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)，從而是國際貿(mào)易理論已經(jīng)承認(rèn)了這樣一個不完全競爭的市場結(jié)構(gòu)的事實(shí)，并將這一事實(shí)納入國際貿(mào)易理論的思考之中。這種貿(mào)易理論基本前提的變化，標(biāo)志著國際貿(mào)易理論的新發(fā)展，即使國際貿(mào)易理論進(jìn)入了新貿(mào)易理論發(fā)展階段。在此基礎(chǔ)上，國際貿(mào)易理論才有了建立在規(guī)模經(jīng)濟(jì)和差異產(chǎn)品基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易論，才有了相互傾銷貿(mào)易理論以及外部規(guī)模經(jīng)濟(jì)貿(mào)易理論。這些理論的核心是，具有某種不完全競爭優(yōu)勢的企業(yè)或行業(yè)憑借自身的優(yōu)勢獲得國際貿(mào)易中競爭優(yōu)勢，它們擴(kuò)展了國際貿(mào)易的原因、結(jié)構(gòu)和結(jié)果的理論觀點(diǎn)。使現(xiàn)代貿(mào)易中的許多新現(xiàn)象得到了更切合實(shí)際的解釋。
新貿(mào)易理論不僅從供給的角度解釋國際貿(mào)易的原因、結(jié)構(gòu)和結(jié)果，還從需求的角度對現(xiàn)代國際貿(mào)易加以解釋。林德認(rèn)為，每個國家都存在一個代表性的需求水平。代表性需求水平表明一國平均的收入水平或大多數(shù)人的收入水平。這種收入水平的代表性消費(fèi)品是各國消費(fèi)品產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主導(dǎo)。因?yàn)槠髽I(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品只有符合大多數(shù)消費(fèi)者的需要，其生產(chǎn)才容易達(dá)到規(guī)模經(jīng)濟(jì)，從而有助于企業(yè)獲得較高的利潤率。另一方面任何一個國家，由于收入水平的差異，其需求水平也必然有差異。因此一國專門生產(chǎn)某一個代表性需求層次上的商品，就意味著它不能滿足其它收入水平消費(fèi)者對同類產(chǎn)品的消費(fèi)。國際貿(mào)易可以解決各國生產(chǎn)者在某個層次產(chǎn)品的生產(chǎn)上達(dá)到規(guī)模經(jīng)濟(jì)和滿足不同收入消費(fèi)者消費(fèi)需要的矛盾。即各國可以專門生產(chǎn)本國代表性需求產(chǎn)品，并出口這種產(chǎn)品，同時分別從不同的國家進(jìn)口其他國家生產(chǎn)的這些國家代表性需求的產(chǎn)品，滿足本國其他收入層次消費(fèi)者的需要。代表性需求貿(mào)易理論表明，在消費(fèi)品的生產(chǎn)上，規(guī)模經(jīng)濟(jì)容易在各國代表性需求的產(chǎn)品生產(chǎn)上形成；收入水平比較接近的國家，它們的貿(mào)易較多，因?yàn)樗鼈兇硇孕枨蟮慕咏瑸橄嗷ブg滿足不同收入水平的消費(fèi)者的需要創(chuàng)造了條件；由此可以推論，兩國間收入水平的差距越大，它們相互貿(mào)易的可能性越小；建立在代表性需求基礎(chǔ)上的國際貿(mào)易是同一產(chǎn)品內(nèi)部不同檔次產(chǎn)品的貿(mào)易。這是產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易的一種表現(xiàn)形式。
新貿(mào)易理論的中心問題是解釋第二次世界大戰(zhàn)以后出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易。根據(jù)這一理論，產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易是第二產(chǎn)業(yè)內(nèi)部各種制成品之間的貿(mào)易。這種貿(mào)易是建立在不完全競爭或機(jī)器大生產(chǎn)的基礎(chǔ)上的。因此它趨向于排除競爭，形成大規(guī)模企業(yè)控制某個行業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)和市場的程度；這種生產(chǎn)上的規(guī)模經(jīng)濟(jì)在國際貿(mào)易上產(chǎn)生三個方面的結(jié)論。一是由于企業(yè)追求差異產(chǎn)品形成的不完全競爭導(dǎo)致的國際貿(mào)易；二是由于不完全競爭企業(yè)的市場戰(zhàn)略所導(dǎo)致的相互傾銷（貿(mào)易）；三是由外部經(jīng)濟(jì)效果所產(chǎn)生的行業(yè)優(yōu)勢，從而是不完全競爭企業(yè)所進(jìn)行的貿(mào)易（出口），以及由此引申的后發(fā)展的國家為獲得某種行業(yè)，從而是企業(yè)優(yōu)勢所需要的“干中學(xué)”。另一方面，由需求引起的產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易則是由于代表性需求與需求的多層次性給各國企業(yè)向大規(guī)模化發(fā)展創(chuàng)造了條件。從而產(chǎn)生了建立在差異需求條件下的國際貿(mào)易。此外新貿(mào)易理論也試圖解釋跨國公司與國際貿(mào)易的關(guān)系，在那里，赫爾普曼不是從對外直接投資引起貿(mào)易，而是真正從企業(yè)選擇的角度推論出國際貿(mào)易的產(chǎn)生和結(jié)構(gòu)。然而依筆者看來，到目前為止，新的貿(mào)易理論主要是上述四個方面的內(nèi)容。
由上述的基本分析可以看出，國際貿(mào)易理論從基本前提劃分，可以分成古典貿(mào)易理論和新貿(mào)易理論；從貿(mào)易理論漸進(jìn)的發(fā)展看，國際貿(mào)易理論分成古典貿(mào)易理論、新古典貿(mào)易理論和新貿(mào)易理論三個發(fā)展階段此后，保羅.薩謬爾森、愛德華特.利馬都進(jìn)一步論述了要素價格均等化的理論。在薩謬爾森那里概括出了“斯拖爾帕.薩謬爾森定理。即對任何本國密集使用稀缺生產(chǎn)要素產(chǎn)品的關(guān)稅保護(hù)都有助于稀缺生產(chǎn)要素收入水平的提高。這是生產(chǎn)要素稟賦論的一個逆定理。
一些學(xué)者認(rèn)為，將新貿(mào)易理論出現(xiàn)以前的所有貿(mào)易理論通稱為傳統(tǒng)貿(mào)易理論似乎更符合人們的一般看法，但是科學(xué)的任務(wù)之一是，根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)將其發(fā)展過程細(xì)分成不同的發(fā)展階段。
--------------------------------------------------------------------------------
本文主要參考文獻(xiàn)：
保羅•克魯格曼莫里斯•奧博斯特費(fèi)爾德編著《國際經(jīng)濟(jì)學(xué)》
AvinashK.DixitandVictorNorman:”ProductDifferenceandIntraindustryTrade”fromTheTheoryofInternationalTrade.CambridgeUniversityPress1980.
ElhananHelpmanandPaulKrugman:TradePolicyandMarketStructureM.I.TPress1989.
ImperfectCompetitionandInternationalTradeeditedbyGeneMGrossman.M.I.TPress1992
BranderJ.A.andP.Krugman“AReciprocalDumpingModelofInternationalTrade”JournalofInternationalEconomics,1982,pp313-321.
Harry.PBowen,EdwardE.Leamer,andLeoSveikauskas:”Multicountry,MultifactorTestsoftheFactorAbundanceTheory”AmericanEconomicReviewDecember1987pp791-809.
Kai-yueWong:InternationalTradeandinGoodsandFactorMobilityM.I.TPress1997.
